מאמר תורני הטעם דמזיק שן ורגל אינם חייבים מטעם מזיק אש

א. ידועה הקושיא הנוגעת לכמה וכמה סוגיות, דכל שן ורגל אמאי א"א לחייבו מטעם אש [ועכ"פ צד השוה מבור ואש] הא הרי הבהמה הוי חפץ דהבעלים כאסו"מ ומזיק ברוח מצויה דהרוח חיים שבו לוקח גוף הבהמה ומזיק בו [ואף דאינו כח אחר לגמרי מ"מ ק"ו דחייב, ועי' שיטמ"ק ב"ק (ה:) בשם מהר"י כ"ץ (ד"ה מה שפרש"י) דחשיב באמת כח אחר ממש ובגמ' דאמרי' מה לבור שאין כח אחר מעורב בו הומ"ל שור יוכיח עיי"ש], וא"כ אמאי פטור ברה"ר וכן אי לא כתיב קרא ללא מכליא קרנא ולאזלה ממילא אמאי יהא פטור הלא אפשר לחייבו מטעם אש וכנ"ל [ועי' תוס' פסחים (קכ. סוד"ה כל) שכתב אסוגיין אהא דאמרי' או הא או הא או רגל דהזיקו מצוי או שן דיש הנאה להזיקו דבאמת היה צ"ל או רגל דאין הנאה להזיקו או שן דאין הזיקו מצוי עיי"ש, והאחרונים נתחככו בדבריהם טובא אבל לכאו' כוונתם כנ"ל דבאמת אי לא הוה כתיב שן או רגל הוה מחייבי' ליה בלאו הכי ואף ברה"ר וכנ"ל וא"כ מה שכתבתם התורה היינו רק להקל [ועי' להלן, ועי' ב"ק (ה:) להלכותיהן שו"ר לפוטרן ברה"ר ועי' הגהות בן אריה בסוגיין] וא"כ הו"ל לגמ' למימר קולא, וא"כ צ"ע למה אליבא דאמת לא אמרי' הכי]. והחזו"א (סי' א' סק"א) תי' אסוגיין בב' אופנים, או דאיה"נ בל"ז הוה מחיבי' בלא מכליא קרנא לגמרי ואף ברה"ר וכל הנידון בגמ' הוא להכלילו בפרשת שן לפוטרה ברה"ר, או דהו"א דהוא בכלל הלכותיהן לפטור בלא מכליא קרנא. והנה תירוצו הראשון לבד שהוא דחוק מאד בפי' סוגיין כבר בתוס' (ד"ה דומיא) מבואר לא כן עיי"ש, ותירוצו השני ג"כ קשה איה מיעטתו התורה בהדיא והלא לא כתבה אלא שיש חיוב בביעור ושילוח ומה"ת דבל"ז פטור לגמרי.

ובמק"א (סי' י"א סקי"ד) כתב החזו"א דבאמת על כל מעשה בהמתו היה אפשר לחייב מדין אש [או מצד השוה דבור ואש] אלא דבזה גופא דהתורה חייבה בשו"ר בפנ"ע איכא גזרת מלך דכל אופן דשן ורגל אין לחייב מטעם אש [ואפי' באופן דא"א לחייב מצד שו"ר כגון ברה"ר או באופן המבואר שם, דכל שהוא מעשה של שן ורגל אינו אש]. ולכאו' אפשר ליישב כן בכל הקושיות ובסוגיין [ואף דאפשר לחלק דבלא מכליא קרנא אין בזה שם שן כלל ויהיה אש מ"מ אפש"ל דמעשה כזה בתכונות שן כבר אינו בפרשת אש מגזירת מלך].

ב. אלא דעדיין צ"ע גדול בנידון זה, דמצינו בכ"מ דאפשר לחייב על מעשה בהמה מטעם אש, עי' תוס' והרא"ש לקמן (יט:) שכתבו דאפשר לחייב בעל הדליל אם נקשר דלילו ברגל תרנגול והזיק בהדי דאזלי וכן מבואר לקמן (כג.) בהא דמקשי' וליחייב נמי בעל גחלת, אלא דבציורים אלו אולי היה אפש"ל דכיון דאין התרנגול והכלב שלו אינם מפקיעים שם אש מינה [הגם דקשה לחלק כן מסברא] אלא דמ"מ קשה מדברי הטור (סי' ש"צ ס"ג) דכתב דאף כשהתרנגול של בעל הדליל חייב בעל הדליל מטעם אש, והחזו"א עצמו עמד בזה בסו"ד וכתב דלפי דבריו יל"ע בדברי הטור.

מיהו כ"ז הוא באופן דאין הבהמה האש בעצמה אלא דהזיק האש ע"י מעשה בהמה וכבר דנו לחלק בזה [ויבואר אי"ה לקמן, והא דשליף שעליה וכדו' אינו אש היינו משום דחשיב כגוף הבהמה], אלא דגדולה מזאת מצינו בדברי התוס' לקמן (נו. ד"ה אילימא) שכתבו דבכפתו לפני ארי חייב הכופת מיתה למ"ד אשו משום חיציו, ומבואר בהדיא דחייב מטעם אש והרי שם הרי הבהמה היא האש בעצמה וא"כ אמאי חייב, ואף לא שייך לחלק דשם אין הארי שלו ואין לזה שם שן וכנ"ל דהרי שיטת התוס' עצמם (נו: ד"ה המעמיד) דבמעמיד הבהמה על הפירות [וה"ה לכאו' להיפך] חייב מטעם שן וא"כ הרי כאן הוה מעשה של שן דבפירות כה"ג היה חייב מטעם שן וא"כ אמאי יש כאן חיובא דאש, וזה ודאי קשה מאד לחלק ולומר דכיון דכפת אדם הרי לא שייך בזה חיובא דשן וחייב מטעם אש כיון דהוה מעשה שן גמור וגם דמסקנת הגמ' לקמן (כו.) והכי הלכתא דאיכא כופר ברגל וה"ה בשן (כמבואר לקמן מא.) וא"כ אפשר לחייבו בכפתו לפני ארי כופר ולמה אמרי' דהוא אש וחייב מיתה [וכן בהא דדנו התוס' (נו: שם) לחייב מעמיד מטעם אש לכאו' מבואר דאפשר לחייב מדין אש גם על בהמה [ואחר שדחו זאת לא פירשו הטעם ואולי זה גופא הטעם ומ"מ לא מצד זה הוכיחו כן], והרשב"א [לשיטת החזו"א ודעימיה] ס"ל דבאמת מעמיד חייב מטעם אש, אלא דבזה אולי אפשר לחלק כנ"ל דאין כאן שם שן ורגל].

ג. והנה בב"ב (כו.) בסוגיית רקתא נקטו רוב הראשונים דמנפץ כיתנא ואזלא רקתא ומזקא אינשי לא חשיב אש כיון דבלא הרוח לא אזלא הרקתא כלל, ואף דגם באסו"מ וכן דליל לא אזלא בלא הרוח מ"מ כוונתם (עי' שיטמ"ק שם וחי' הגרש"ש ב"ק) דאף בשעת ההיזק עצמו אין כובד הרקתא מצטרף לנזק אלא רק הרוח שמוליך הרקתא עושה פעולת הנזק משא"כ אסו"מ ודליל הרי כובדם מצטרף למעשה הנזק וע"כ חייבים ורק ברקתא אין המעשה שלו מצטרף בהנזק [והגרש"ש הוסיף דזהו ג"כ טעמא באשקיל עליה בדקא דמיא דפטור בכח שני אף דהוי רוח מצויה שיפלו עליו כיון דהמים עושים המעשה בכח עצמם]. ולפ"ז צע"ט אמאי במקרב הדבר אצל האש חייב כמבו' לקמן (נו. ובתוס' שם ד"ה אילימא) הרי אין המעשה שלו מצטרף בהנזק והאש עושה הכל בכח עצמו [וכן כפתו לפני ארי ובמקום שסוף חמה או צנה לבוא כמבו' בתוס' שם], אלא הביאור הוא [וכבר כתבו כן האחרונים] דכל מה שיסדו הראשונים הנ"ל היינו דוקא בפושע במזיק שעושה שיוכל להזיק ברוח מצויה בזה צריך שיצטרף כחו ממש בנזק דבל"ז הרי אין פשיעתו מחייבת שלא פשע בדבר המזיק מכחו, אבל בפושע בניזק שעושה שיוכל להנזק ברוח מצויה אי"צ שיצטרף כחו במעשה הנזק בפועל דעצם פשיעתו בניזק מעורבת במעשה הנזק ופשיעתו מחייבת מצד עצמה וע"כ חייב בכפתו לפני ארי והדומה לזה.

ובזה י"ל ג"כ לענין פטור דמעשה בהמה מאש דהוא דוקא בפושע במזיק דהיינו בבהמה שתוכל להזיק דבזה נאמר הגזירת מלך דעל בהמה א"א לחייבו מטעם אש [דהתורה איירי בבעל הבהמה שפשע בבהמתו] אבל בפושע בניזק שאין מחייבין אותו על המזיק כלל אין נפק"מ מי המזיק ובאיזה אופן וע"כ חייב בכפתו לפני ארי אף דהוה מעשה בהמה.

ד. והשתא י"ל ביותר ליישב ג"כ הא דדליל ודגחלת דשם לא מהני תירוץ זה דהרי פשיעתו היא במזיק, אלא דאפש"ל דגם במזיק אין נפטר מאש אלא בפשיעה בבהמה, ואי"ז פוטר בעצם אלא דע"ז א"א לחייב מטעם אש, אבל אם פשע בדבר אחר כגון בדלילו [וכן בדליל הפקר אם יניחנו במקום התורפה] אף דאזלא ע"י בהמה ואפי' ע"י בהמתו מ"מ מחייבי' ליה אמאי דלא שמר דלילו ובזה לא נאמר הך גזירת מלך. והא דדנו התוס' במעמיד לחייבו מטעם אש [והרשב"א ס"ל כן באמת וכנ"ל] היינו משום די"ל דלא נאמר הך גזירת מלך אלא בפושע שלא שמר דבזה איירי התורה אבל בפושע בידים ומקרב הבהמה על הדבר ממש אולי לא נאמר הך גזירת מלך וע"ז הוכיחו התוס' דלא אמרי' הכי [והרשב"א ס"ל באמת חילוק זה].

[ואף דאי"צ טעם בכל זה דהיכן דפטרה התורה פטרה והיכן דלא פטרה לא פטרה מ"מ יש להטעים הדבר דגדר הגזירת מלך הוא דבהמה חשיבא כרקתא כיון שמזקת בכח עצמה בלא מעשה הבעלים ממש [ואף דאין דומה כ"כ מ"מ כ"ה הגזירת מלך] וא"כ הרי הגדרים הם ממש כהא דרקתא דרק בפשיעה במזיק נפטר ולא בפשיעה בניזק וכן פשוט דבפשיעה בדבר אחר שיזיק ע"י בהמה חייב כיון דאז מעורב מעשהו במעשה הנזק ודוק].