מאמר תורני הגדרת תחילת עשייתו לנזק (ב"ק ו.)

הגדרת תחילת עשייתו לנזק (ב"ק ו.)​

א.
מבואר בסוגיא דאסו"מ שהניחן בראש גגו ונפלו ברוח מצויה חשיבי תחילת עשייתן לנזק, וכתב רש"י (בד"ה היינו בור) דהוא משום דהו"ל לאסוקי אדעתיה דסופו ליפול ברוח מצויה, וכבר נתבאר לעיל בארוכה בדברי הבה"ח ש.ש. ני"ו ואינני בא אלא להוסיף בזה כמה דברים קצרים. דהנה לכאו' קשה בדברי רש"י דאם כה"ג חשיב תחילת עשייתן לנזק אמאי אש לא חשיב תחילת עשייתן לנזק והלא הו"ל לאסוקי אדעתיה דסופו לילך ברוח מצויה, ובהדיא מבואר לעיל (ה:) דאש לא חשיב תחילת עשייתן לנזק וכ"ה להדיא בברייתא לקמן (י.) וכתב ע"ז המהר"ם שי"ף דאיה"נ דהשתא סברי' דאף אש הוה תעל"נ, אלא דזה גופא דחי' בגמ' שכן כח אחר מעורב בו וע"כ אינו תעל"נ, אמנם זה דחוק מאד דהו"ל לגמ' למימר דאינו תעל"נ והעיקר חסר מן הספר, והרש"ש באמת חלק על רש"י וס"ל דהוא תעל"נ משום דאחר שנפל הוא ראוי לנזק מיד וכאן נהיה בור ולא משום דקודם לכן הו"ל לאסוקי אדעתיה [והא דבאש אינו נהיה שם אש חדש במקום שמזיק ויהא תעל"נ דבדבר שהולך ומזיק בהליכתו לא שייך שיהא שם מזיק חדש וכ"כ בשיטמ"ק בשם הגליון ודו"ק].

והנה בעיקר גדר תעל"נ איכא ב' פירושים בראשונים כמ"ש הראב"ד כאן (והובא בשיטמ"ק) דהראשונים פירשו דהיינו כל דבר שמונח במקום שמגיע נזק ממנו, והוא חלק עליהם ופירש דתלוי אם הבעלים הניחו במקום שאין לו רשות להניחו שם [כיון שיכול להגיע למקום שמזיק כגון אסו"מ בראש גגו] חשיב תעל"נ [משא"כ אש דמדליקו ברשותו]. והנה היה אפשר לפרש בדברי רש"י דמש"כ דהו"ל לאסוקי אדעתיה היינו כפי' הראב"ד, אלא דלעיל (ג: ד"ה הני נמי תחילת עשייתן) לא משמע כן עיי"ש. אמנם באמת נראה לפרש בדברי רש"י דבאמת תעל"נ היינו במקום שנפל, וס"ל כפי' קמא שהובא בראב"ד דתעל"נ היינו שמזיק במקומו, וכיון דהו"ל לאסוקי אדעתיה א"כ הוה כמו שהוא הניחו שם וע"כ נהיה פה שם חדש של בור והו"ל תעל"נ כיון דמזיק במקומו, ועיקר כוונת רש"י הוא לאפוקי כותל ואילן דאיירי אף בהזיקו לאחר נפילה (כמבואר בתוד"ה היינו) ואעפ"כ אמרי' בגמ' דלא חשיב תעל"נ, דאף דעכשיו מזיק במקומו מ"מ כיון דלא הניחם באופן דהו"ל לאסוקי אדעתיה שיפלו דבשעת נטיעת האילן ובניית הכותל לא עמדו ליפול וע"כ א"א לחייבו אלא על שלא שמר אח"כ ואינו כאילו הניחו למטה אלא מחייבי' ליה אפשיעתו שלמעלה ושם הרי לא הזיק ולא חשיב תעל"נ, וכבר מבואר חילוק זה בהדיא בשיטמ"ק עם הוספות מכת"י בשם ה"ר שמואל זצק"ל עיי"ש.

ב.
והנה בעיקר הסוגיא יש מקשים אמאי חייב באסו"מ שנפלו מראש גגו ע"י רוח מצויה הא קודם לכן הו"ל אש והו"ל אשו שכרה בור ואמאי לא דרשי' איש בור ולא אש בור כדדרשי' (לקמן מח.) איש בור ולא שור בור דהגם דהיה אפש"ל דכשהוא פשע בחפץ שיהיה בור [בין בממונו שלא שמר עליו ובין בהפקר היכא דפשע בידים] אין בזה נפק"מ באיזה אופן נהיה הבור בפועל וחייב על פשיעתו בכל גווני ואי"צ שיהיה פשיעה בכרייה המחייבת, אבל זה הרי מבואר בכל סוגיין באסו"מ שהניחו בראש גגו דבעי' לימוד מיוחד דחייב אם נכרה ע"י כח אחר ואף דהוא פשע בכרייה מ"מ לא פשע בכרייה המחייבת וע"כ פטור בלא צד השוה ומבואר דבעי' פשיעת כרייה המחייבת, ואף בממונו מבואר לקמן (יט:) בגמ' וברש"י שם (ד"ה קשרו אדם) דבעי' לצד השוה דבור המתגלגל ובל"ז לא היה חייב אף דלמעשה פשע בממונו, והדרא קושיין לדוכתה.

ויש מתרצים דכל הפטור דולא שור בור היינו דוקא כשהשור עשה בור, אבל אם השור נהיה בור בעצמו חייב [ובזה מיושב קושיית המהר"י באריט המובא בחשק שלמה לקמן (לב.) ומ"מ בל"ז אפשר ליישב כדלקמן], וכן כאן הרי האש עצמו נהיה בור וע"כ חייב, ולפ"ז מבואר דבאמת אינו חייב על כריית עצמו כיון דנהיה ע"י אש אלא דחייב על כריית אשו שעשה עצמו בור, אמנם לפי מש"נ בדברי רש"י והשטמ"ק הרי בעי' לחייבו על כריית עצמו ממש כאילו הוא הניחו שם ולא על כריית אשו והדרא קושיין לדוכתה. ובל"ז לכאו' קשה ג"כ בבור המתגלגל ברגלי בהמה הא הגיע למקום ההיזק ע"י בהמה ולמה לא פטרי' ליה מטעם איש בור ולא שור בור.

ג.
אמנם בפשוטו אין קושיות אלו קשים כלל, דהלא פטור דולא שור בור הוא לכאו' כלפי בעל השור בלבד דאי"צ לשמור שורו שלא יכרה בור ואין עליו למלאת בור שעשה שורו דג' אבות נאמרו בשור ולא יותר (עי' לקמן כב. תוס' ד"ה לאו), אמנם כלפי בעל הבור לכאו' לא נאמר פטור זה כלל והרי הוא כרייה המחייבת ממש, [ורק כיון דאינו הוא בעצמו אלא ע"י כח אחר בעי' לצד השוה דאש או שור] וה"ה בכרייה ע"י רוח או אש הרי הוא פשיעת כרייה המחייבת ממש וע"כ חייב, אמנם בתוס' שאנץ (והובא בשיטמ"ק) הקשה באמת קושיא זו בבור המתגלגל אמאי אינו פטור מטעם ולא שור בור, וא"כ מבואר בדבריו דנקט דפטור דולא שור בור הוא פטור בעיקר הכרייה וגם כלפי בעל הבור, דבור הנכרה ע"י שור אינו בור בר חיובא כלל, וע"כ הקשה אמאי חייב בבור המתגלגל. ועיי"ש שתי' דשאני הכא דהאדם כבר הניחו במקום שראוי להזיק מיד והשור רק הוליכו ממקום למקום, והיינו דכריית הבור היתה ע"י האדם בעצמו, ומה שלמקום הנזק בפועל הגיע ע"י שור לא נאמר בזה הפטור דולא שור בור. ולפי דבריו מבואר חידוש גדול, דבאמת אם הבעלים לא הניחו במקום שראוי להזיק מיד אלא דלא שמר על ממונו שלא יקחנו שור ויביאנו לרה"ר [ולא היה לו זמן לסלוקי אחר שבא לרה"ר או שהפקירו] יהא פטור מטעם ולא שור בור, והא דמבואר בסוגייא דדליל (לקמן יט:) דבלא שמר בעל הדליל את דלילו מפני התרנגול חייב צ"ל דאיירי דהו"ל לסלוקי ולא סלקיה דיש פה מחייב חדש או דאיירי שהשליכו לרה"ר כמ"ש רש"י שם (בד"ה פושע הוא ואולי דס"ל לרש"י כהתוס' שאנץ וע"כ הוצרך לומר כן) דהיינו במקום שראוי להזיק מיד וע"כ חייב. אמנם בדברי התוס' שם (ד"ה קשרו) מבואר בהדיא דאפי' אם רק הניחו במקום התורפה ואפי' בדליל הפקר חייב משום בור המתגלגל אף דלא היה ראוי להזיק קודם, ומבואר דפליג אתוס' שאנץ וס"ל כמש"נ דהפטור דולא שור בור הוא רק כלפי בעל השור ולא כלפי בעל הבור.

ובאמת דמפורש לקמן (מח.) דשייך האי פטורא אף כלפי בעל הבור, דאמרי' התם דשור שנכנס לחצר בעה"ב שלא ברשות וחפר בו בורות וכו' ובעל חצר חייב בנזקי הבור אע"ג דאמר מר כי יכרה איש בור ולא שור בור הכא כיון דאית ליה להאיך למלויי ולא מלייה כמאן דכרייה דמי, ושם הוא כלפי בעל הבור, אלא דהתוס' שם (ד"ה איש) אזלו לשיטת' וביארו כוונת הגמ' דאע"ג דהיה ראוי לפטור גם בעל הבור משום האי פטורא אין סברא לומר כן אלא כיון דהו"ל למלויי וכו', ומבואר דפליגי להדיא אתוס' שאנץ וס"ל דלא נאמר האי פטורא כלפי בעל הבור. והתוס' שאנץ לכאו' פירש בדברי הגמ' דכיון דהו"ל למלויי ולא מלייה יש פה מחייב חדש כאילו הוא כרהו לגמרי ואין נפק"מ במה שנכרה קודם לכן ע"י בור, [ואפשר להוסיף דהנה נחלקו הראשונים בדין הו"ל למלויי ולא מלייה כמאן דכרייה דמי אי הפקירו אח"כ אם נפטר [כאחר נפילת אונס] או דעדיין חייב [כאחר נפילת פשיעה] (עי' שיטמ"ק לעיל כט. ועי' ב"ח סי' תי"א וסמ"ע סי' ת"י סק"ה). וכן נראה שנחלקו בזה רש"י ותוס' לקמן (מח.) כמבואר בשיטמ"ק שם דרש"י ס"ל דחייב והתוס' ס"ל דפטור, ונראה דאזלי לשיטתייהו, דהתוס' הלא ס"ל דהא דהו"ל למלויי ולא מלייה לא מהני לחייב את בעל החצר אם הפטור דולא שור בור נאמר גם כלפיו דעדיין הו"ל בור שנכרה ע"י שור ולא חשיב הא דהו"ל למלויי ככריה חדשה דידיה. אלא דחייב לשמור על ממונו שלא יזיק, וע"כ אחר שהפקירו אינו חייב, אמנם בשיטת רש"י נתבאר לעיל דאפשר דס"ל כהתוס' שאנץ דס"ל דהאי סברא דהו"ל למלויי וכו' מהני אף דעדיין איכא פטורא דולא שור בור כלפי בעל החצר והיינו משום דהוה ככריה חדשה ממש דידיה וע"כ חייב אף אחר שהפקיר ככל כורה בור].

ד.
ונחזור לדברי הראב"ד שהובא לעיל בביאור ענין תעל"נ דהוא באופן שהניחו הבעלים במקום דלית ליה רשות להניח, ולכאו' צע"ט על דבריו מהא דפותקין ביבותיהן דמבואר להדיא בגמ' דהנחתו ברשות היא ואעפ"כ חשיב תעל"נ. והנה בעיקר האי דינא דפותקין ביבותיהן ידוע דנחלקו האחרונים אם הוא רשות רק להניח ועדיין חייב לשמור או דגם לשמור אינו חייב ומ"מ אם הזיק חייב, דדעת הלבוש (סי' תי"ד ס"א) דחייב לשמור ודעת הסמ"ע (שם סק"ו) דאינו חייב לשמור [ועי' לשון הרמב"ם (פי"ד מהל' נז"מ הי"ג) ואפי' נר חנוכה היה לו לישב ולשמור, ויל"ע בכוונתו אם מחוייב בזה או דהיינו אם רוצה ליפטר שישמור, ואולי ס"ל דלרבנן לא נתנו כלל רשות בנ"ח, והראוני דהמאירי בשבת בסוגייא דנ"ח כתב דאיכא רשות וחייב לשמור עיי"ש]. ודעת הסמ"ע צע"ט דא"כ איך נכלל זה בצד השוה דשמירתן עליך הרי אין שמירתן עליך וגם איך ילפי' לה משור מה לשור שכן חייב לשמור, אמנם הביאור הוא דודאי מעיקר דין מזיק בפותקין ביבותיהן הרי הוא מזיק שחייב בשמירה ולא בטלו רבנן חיוב זה מעיקר שם המזיק אלא דנתנו בזה דין צדדי ואמרו דאינו צריך לקיים חיוב זה ומ"מ לחייבו בתשלומין שייך למילף שפיר משור דהרי שמירתו עליך אלא דבפועל אי"צ לקיים חיוב זה. ובזה ניחא ג"כ דברי הראב"ד הנ"ל דמצד שם המזיק הרי הוא מונח שלא ברשות נגד כללי שמירת נזקין והרי הוא מוכן לנזק ותחילת עשייתו לנזק, אלא דחז"ל התירו לו להניח מזיק בכה"ג, ודלא כאש שהדליקו ברשותו שמצד עיקר המזיק אינו עומד לנזק ודוק.​