ברי גרוע ושמא טוב

א.
כתובות יב ע''ב אתמר מנה לי בידך והלה אומר איני יודע רב יהודה ורב הונא אמרי חייב ורב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור רב הונא ורב יהודה אמרי חייב ברי ושמא ברי עדיף רב נחמן ורבי יוחנן אמרי פטור אוקי ממונא בחזקת מריה, והקשו התוס' (ד"ה רב) תימה דרב יהודה גופיה אית ליה בריש הפרה (ב''ק מו. ושם) אפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא המע''ה וכו' וי''ל דהתם ברי גרוע ושמא טוב דלפי שהמזיק לא היה שם טוען זה ברי ושמא דמזיק טוב דלא הוה ליה למידע אבל מנה לי בידך הברי טוב והשמא גרוע דהוה ליה לידע אם חייב אם לאו וכו' עכ''ד, והיינו דהתוס' הקשו סתירה בדברי רב יהודה וחילקו בין ברי טוב ושמא גרוע לבין ברי גרוע ושמא טוב.

ב.
והקשו ע'ז התוס' דבסוגיא דידן איתא בו"ש אף בברי גרוע ושמא טוב דהא היא יודעת מתי נאנסה והוא אינו יודע, ותי' דהו"מ למימר ולטעמיך או דסוגיא דידן פליג, אמנם הגרע"א והבית יעקב כתבו ליישב קושיא זו דאף אי סבירא לן דבברי גרוע ג"כ חייב, ודאי היינו דוקא ע"י דררא דממונא אבל בלאו הכי ודאי פטור דאי לא תימא הכי לא שבקת חיי לכל בריה שכל א' יטען על יורשי חבירו מנה לי ביד אביכם והם אינם יכולים להכחישו עי"ש.

[ואף דלכאו' טעני' להו ליתמי שמא אינם חייבים וא''כ איך יוציא מהם בטענתו, לכאו' צ''ל דנקטו האחרונים הנ''ל דטעני' הוי כטענת שמא, ואף אי נימא דטעני' הוי כטענת ברי [ונחלקו בזה הראשונים ואכ"מ] מכל מקום יכול לתבוע את חבירו באופן דלא הו"ל למידע כגון שורך נגח].

ובביאור הדבר הזה דדוקא ע''י דררא נימא דמהני ברי גרוע י"ל דאין להברי זכות טענה בלא דררא אם לא הו"ל להשמא למידע ואינו יכול להעמיד צד כנגדו, וכיון שאין לטענתו חשיבות צד קיים אין יכול להוציא מחבירו, או משום דבעי שיהא השני מסופק (והארכנו בטעם דבר זה במאמר אחר והבאנו לזה ראיות מדברי הגרע''א גופיה עיי''ש) וכאן אין נחשב שהוא מסופק דמהיכי תיתי דנגח כיון דאין עליו לידע, דרק אם יש עליו לידע ניתן לומר דכשאינו יודע היינו שהוא מסופק ממש ודוק, מה שאין כן בדאיכא דררא דממונא דשם עצם הדררא מייצר את הספק וע''י הטענת ברי דהבעל דין נוצר צד קיים כהברי שלו.

ג.
וחקרו האחרונים לדברי התוס' מהו העיקר שיהא ברי טוב או דבעי' ג"כ שיהא השמא גרוע, ונפקא מינה היכא דהברי טוב וגם השמא טוב, כגון דהו''ל להתובע לחשוש שהנתבע יודע ויכחישנו ולכן הברי טוב, אולם באמת אין הנתבע יודע והשמא שלו טוב, והיינו דהנידון הוא אם די בראיה מהא דהתובע תובע אע''פ שיש לו לחשוש שיכחישנו הנתבע או דבעי' ג''כ להריעותא דהנתבע מדוע אינו יודע והלא עליו לידע.

והנה התוס' בב"מ (צז:) כשהקשו מסוגיא דזה אחי (ב"ב קלה.) דמבואר שם דברי עדיף לא תירצו אלא דהוא ברי טוב דהו"ל למיחש שמא יודעים אף דאם אינם יודעים לכאו' אינם שמא גרוע דמנא להו ודעת שאין להם עוד אח, ומבואר לכאו' דדי בברי טוב [ובאמת ברמב"ן וברשב"א בסוגיין מבואר דהתם גם השמא גרוע דהו"ל לברר, ואולי חידשו זה משום דס"ל דבעי' שמא גרוע], והתוס' במק"א שלא תירצו כן י"ל דס"ל דבעי' ג"כ שמא גרוע.

ד.
והנה הקשה בנתיה"מ (סי' ע"ה סק"ז) דלכאו' טעם הגריעותא בשמא גרוע היינו משום חשש משקר דמסתמא באמת יודע והטעם שאומר שאינו יודע הוא כי אינו רוצה להודות, והקשה דא"כ ניהמניה במיגו דהיה יכול לטעון ברי ומדלא טען ש"מ אמת אומר שאינו יודע והוי כשמא טוב [והקוב"ש הוכיח מזה דהעיקר הוא הברי טוב ולא אכפת לן שאין השמא גרוע וממילא אף אי נהמניה במיגו שאינו יודע וליכא ריעותא מ''מ הלא הברי טוב ודי בזה, אולם הנתיה''מ נקט לכאו' דבעי' שתיהם ובעי' ג''כ להריעותא דנשמא וממילא הקשה כנ''ל], ותי' דלא שייך מיגו בזה דאינו רוצה לשקר ולהעיז פניו כשיודע השני שמשקר עי"ש, וחידש מכח זה דכשאומר הנתבע טענת השמא שלו ללא שתבעו המלוה כגון שאומר הלויתני וא"י אם פרעתיך ואמר לו הלה לא פרעתני אבל איני יודע אם הלויתיך אף דצריך להיות חייב מ"מ פטור במיגו דלא הלויתני דבזה לא שייך העזה עי"ש.

אמנם י"ל בזה דהטעם בשמא גרוע אינו משום חשש משקר אלא דאי הו"ל למידע ואינו יודע הוי רגלים שחייב, שזכותו עשוי אדם לזכור יותר מחובתו ואם היה פטור היה זוכר (ועי' לשון התוס' ב"ק לה: שכתבו והשמא אינו טוב שאין זוכר אם חייב לו ומוכחא מילתא דחייב לו עכ''ל), וע"כ אף דמהימני' ליה במיגו דבאמת אינו יודע אפ"ה חייב דזה גופא שאינו יודע הוא ריעותא כנ''ל.

ה.
ובעיקר קושית התוס' מהסוגיא דב''ק תי' הפנ"י ע"פ דרכו דענין בו"ש היינו משום חזקה דאין אדם תובע אא"כ יש לו וחילק לפ"ז בין היכא דאיכא דררא דממונא להיכא דליכא דררא דממונא דבדאיכא דררא כגון התם אולי כשם שאנו מסתפקים הוא ג"כ מסתפק ולכן תובע מספק ולא שייך החזקה הנ"ל משא"כ היכא דליכא דררא עי"ש.

ובאמת בספר התרומות (שער ל"ט ח"ב) הביא דעת הרמב"ן דס"ל דליכא חילוק בין ברי גרוע לברי טוב, ועל קושית התוס' י"ל כהפנ"י, אמנם בכל הראשונים לא משמע דזה היסוד דבו"ש (והארכנו בזה במאמר אחר), וי"ל באופן אחר דדברי הגמ' שם בפירוש דברי שמואל דזה כלל גדול בדין וכו' לא אתיא אליבא דרב יהודה אלא כר"נ דגם הוא יכול לפרש דברי שמואל ורב יהודה יפרש כדקאמר התם א"נ לכי הא וכו', [ובאמת התוס' בב"ק שם הקשו משמואל גופיה דבגמרא דידן בעי' לאוקמיה כרב יהודה, אמנם בזה י"ל דלפי מאי דבעי' למימר הכי נפרש דברי שמואל כדקאמר התם א"נ וכו'].​