ברי ושמא עם חזקה - טעמו

א.
כתובות יב: א"נ עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרי' אוקמה אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית ליה להאי, ומבואר בגמ' דהגם דנח' אמוראי בהאי דינא דברי ושמא, מ"מ היכא דאיכא חזקה בהדי הברי מהני לכו"ע.

והנה בשלמא כאן גבי ספק מתי נבעלה אם תחתיו או לאו תחתיו הוי חזקת בתולה אמנם גבי היא אומרת מוכ"ע אני מאי חזקה איכא, ולר"ח דס"ל דמוכ"ע פתחה סתום ניחא דחזקה דלא נפתח פתחה אבל לרש"י דלא ס"ל כן צ"ב מאי חזקה איכא דהלא ודאי נפתח פתחה ורק הנידון איך אם ע"י עץ או ע"י בעילה, וכתב הרא"ה דאף אי אין משתנה פתחה מ"מ בעולה הויא פגומה טפי ואף חלוקה בכתובתה והרי היא בחזקת שלא נפגמה אותו פגם וכן נקט הש"ש בכ"מ, והר"ן כתב דאיכא חזקת בנות ישראל אין מזנות [והרש"ש הקשה על דבריו דלכאו' הוי רוב כמו רוב תינוקות מטפחין, וצ"ל דהתם היינו דיש תינוקות שאין מטפחין ורוב אין מטפחין אבל הכא כל בנות ישראל מצד טבען אינן מזנות ואי מזנות חידוש הוא] אמנם קשה דאפשר דהיה באונס ותי' בביה"ל דאונס לא שכיח ורוב אונס יש להן קול, ועוי"ל דאיכא חזקה דגם באונס אינן מזנות דגם אונס ע"י פשיעה בא כידוע וכמו שכתב רש"י בפירוש החומש בכ"מ וכדאיתא בכ"מ דמינטרא נפשה מאונס.

והרמב"ן (לקמן טז.) כתב דבאמת במשנה זו ליכא חזקה אלא דמהני ע"י מיגו דהיתה יכולה לומר משארסתני נאנסתי דהיתה נאמנת ע"י ברי וחזקה ורק בהא דמשארסתני נאנסתי לא ס"ל לתי' בתרא מהאי מיגו שאינו גמור עי"ש [והוא להיפך מדברי הגרע"א והפנ"י דלעיל].

ב.
ובעיקר הדבר איך מהני ברי וחזקה נחלקו בזה הראשונים, דבשיטמ"ק בשם שיטה ישנה ובמאירי מבואר [וכ"מ ברשב"א] דהעיקר הוא הברי אלא דצריך הסתברות לומר כהברי דבל"ז לא מהני להוציא ממון ורק ע"י החזקה נאמו בטענתו [וכעין מה שנתבאר לעיל בשמם לענין מיגו וניחא היטב דב' התירוצים יסודם א' דצריך הסתברות עם הברי ולכאו' לפ"ז לא פליגי ב' התירוצים].

אמנם ברש"י לא משמע כן דרש"י הזכיר בהדיא (בד"ה אוקמה אחזקה) העמד אשה על חזקתה ולא הזכיר כלל ענין הברי, וכתב בשיטמ"ק לקמן (עב:) דבאמת ס"ל לרש"י דהחזקה מועילה לבדה להוציא ממון ואפי' בשמא ושמא ואף דבברי וברי לא מהני (כמפורש לקמן בריש פ"ב) כתב שם דיש לחלק, והגרע"א בתשובה (ח"ה סי' ע"ח) הוסיף דמוחזק בברי אלים טובא שלא להוציא ממנו בשום ענין, והיינו דלא מהני חזקה להוציא ממון אלא היכא דריע חזקתיה דבעל הממון שבעצמו אינו יודע אם ממונו שלו הוא [ועי' בענין זה בשו"ת הגרע"א ח"ד סי' פ' ואילך ועי"ש דדוקא חזקת הגוף מהני ולא שאר חזקות ואפי' היכא דריע חזקתיה].

והרמב"ן (במלחמות לקמן לו.) כתב בזה באופן אחר דבעצם בלא טענתה אין חזקתה כלום שהרי בעולה היא שאין לה בתולים [והיינו דפליג ארש"י הנ"ל וס"ל דלא מהני חזקה להוציא כלל אלא היכא דע"י החזקה אין אנו מסתפקים כלל דאז ודאי מהני אפי' בברי וברי כגון שהזיק שור דאפשר דהוא טריפה אבל אין אנו מסתפקים בזה כלל וע"כ אילו לא היה ריעותא דהרי בעולה לפניך היה הדין כן, אבל כיון דבעולה לפניך א"א לומר דאין מסתפקים כלל אלא דהחזקה מכרעת וזה לא מהני להוציא ממון, אמנם ודאי דיש חזקות דאף בלא ריעותא אינן מורידות הספק מעיקרו ודוק], ובשביל חזקת גופא נאמנת לטעון טענה אחרת להעמיד חזקה הראשונה וכו' עי"ש, והיינו דע"י טענת ברי דידה מסלקת הריעותא דאף דבעולה לפניך מ"מ עכשיו נהיה כך ועד עכשיו היתה בתולה שהרי טוענת כן בברי ולענין זה נאמנת וא"כ הויא חזקה בלא ריעותא ומהיכי תיתי להסתפק כלל עד עכשיו ומהני להוציא ממון, אמנם אכתי למה נאמנת כלל הא אין הברי נאמן נגד חזקת ממון ואיך יכולה לסלק הריעותא, וע"כ הוסיף הרמב"ן דבשביל חזקת גופא נאמנת משום דמסייע לה חזקה דגופא ודוק.

ג.
ובבעה"מ (לקמן רפ"ב) מבואר באופן אחר דכתב שם גבי רוב וחזקה דמהני יחד להוציא ממון משום דהכא תרתי והכא חדא מידי דהוה אטענה משארסתני נאנסתי דמהימנא לה משום האי טעמא דהכא תרתי והכא חדא הכא גבי דידה איכא תרתי ברי וחזקה דגופא והכא גבי דידיה חדא חזקה דממונא ושמא עי"ש, ומבואר בדבריו דבאמת כל א' לא מהני להוציא ממון אלא דשניהם יחד חזקים יותר מחזקת ממון.

ועי' בבהגר"א (סי' צ"א סק"י) שביאר יותר [ואולי זהו ג"כ כונת הבעה"מ] דמנה לי בידך והלה אומר א"י שפטור היינו דוקא בלא חזקה דבעצם בו"ש ברי עדיף אלא משום דאיכא חזקה דממונא לאידך משא"כ אי איכא חזקה ג"כ לאידך, והיינו דס"ל דחזקת ממון הוא גם חזקה דמעיקרא וע"כ חזקה דגופא מגרע לחזקת ממון אלא דבלא ברי א"א להוציא דאכתי קיי"ל המע"ה מסברא דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לבי אסיא אבל לזה מהני בו"ש [דמה דלר"נ ור"י לא מהני ברי ושמא היינו נגד מוחזק ולא נגד תפוס ועי' לעיל].

ד.
והקשה הפנ"י דלכאו' כמו דמהני ברי וחזקה ה"נ מהני ברי ורוב דרובא וחזקה רובא עדיף וא"כ בההיא דהמוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאיכא רובא בהדי בו"ש שהלוקח טוען ברי שקנאו לרדיא והמוכר שמא שאינו יודע מה בלב הלוקח אמאי אמרי' המע"ה. ותירץ שם דהתם אי"ז בו"ש דכיון דלא אזלי' בממון אחר הרוב הרי נתינת מעות בסתמא מתפרשת גם על הצד דלשחיטה והיה לו לפרש וכיון דלא פירש איהו דאפסיד אנפשיה ואי"ז בו"ש כלל עי"ש.

ועוד תירץ שם ע"פ מש"כ ליסד דהא דרובא וחזקה רובא עדיף אי"ז משום דהכרעת הרוב עדיפא מהכרעת החזקה ואדרבה הכרעת החזקה עדיפא מהכרעת הרוב ורק דבדאיכא רוב נגד החזקה הרוב מבטל החזקה דעשויה להשתנות כיון דאיכא רוב שנשתנתה אבל היכא דהרוב בפנ"ע והחזקה בפנ"ע ומתנגדים בהכרעותיהן חזקה עדיפא [ועי' כעי"ז בתוהרא"ש לעיל ט: אלא דשם לא כתב דהחזקה עדיפא אלא דשניהם שוין עי"ש] וע"כ אפשר לומר דדוקא ברי עם חזקה מהני ולא ברי עם רוב עי"ש.

אמנם בעיקר קושיתו לכאו' תלוי בהפירושים הנ"ל דלהשיטה ישנה והמאירי ולהבעה"מ ודאי צדקו דבריו, ולהרמב"ן [וכן לרש"י] לכאו' לק"מ כלל דדוקא בחזקה אמרי' כן ולא ברוב ופשוט, ולהגר"א יל"ע בזה דהא רוב לא מהני להוציא ולכאו' היינו משום דלא מהני נגד מוחזק ולא מצד תפוס כמש"כ הראשונים בסו"פ דבעכו"ם דלא שייך ביה מוחזק מהני רוב להוציא ממנו אך דשייך ביה תפוס וא"כ לא הברי ולא הרוב יכולים להוציא מחזקת ממון ויש לדון בזה.

[ואגב אכתוב פה דבר נחמד אשר שמעתי מפי חכם א' ויבואר למה חזקה מהני נגד מוחזק ולא נגד תפוס ורוב להיפך, דבעצם חזקה מהני להוציא ממון ורוב לא וה"ט משום דבחזקה אמרה תורה דלא נמציא ונחדש ההשתנות ממה שהיה וע"כ נחשב כאילו כן הוא ואין לנו צד אחר לנקוט כמוהו אבל ברוב הרי המיעוט הוא צד קיים ורק דאמרה תורה דבספק ננקוט כצד זה [ואין בזה קשר כלל להנידון דהכרעה והנהגה אלא באיזה אופן אמרה התורה מה שאמרה ודוק] ומ"מ יש צד אחר וע"כ לא מהני להוציא ממון דאינו ראיה ברורה כ"כ משא"כ בחזקה, אמנם הכרעת הרוב חזקה יותר מהכרעת החזקה דרובא וחזקה רובא עדיף ולכן רוב מהני לחדש צד וספק בממון אף שאינו יכול להכריעו וכנ"ל משא"כ חזקה דאינה יכולה לחדש צד אבל אחר דאיכא ב' צדדים מהני החזקה להוציא ממון ורוב לא ודוק, ובהך דינא דתפוס נתחדש דא"א לחדש צד כנגד מי שהממון אצלו בלא ראיה וע"כ רוב מהני ולא חזקה כנ"ל אבל מוחזק היינו דא"א להוציא ממנו כי אם בראיה ברורה ולזה מהני חזקה ולא רוב כנ"ל, ואמר בזה לבאר דברי הבעה"מ הנ"ל דאינו סתם צירוף תרתי נגד חדא כמילתא בלא טעמא אלא דכ"א לבדו לא מהני דאין החזקה יכולה לחדש צד ואין הברי ראיה להוציא ממוחזק אבל אחר דהברי מחדש צד כנגד התפוס מהני החזקה להוציא וכן ברוב וחזקה דכ"א לבדו לא מהני מטעם הנ"ל אלא אחר דהרוב מחדש צד מהני החזקה להוציא ודוק היטב בכ"ז].​