ברי וחזקה - ביאורים

א.
כתובות יב: א"נ עד כאן לא קאמר ר"ג התם אלא דאמרי' אוקמה אחזקה אבל הכא מאי חזקה אית ליה להאי, ומבואר בגמ' דהגם דנח' אמוראי בהאי דינא דברי ושמא, מ"מ היכא דאיכא חזקה בהדי הברי מהני לכו"ע.

והקשה בתורי"ד על תי' הגמ' דהא בב"ק (מו.) בהא דניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא לכאו' איכא חזקה דגופא שלא נולד עד אחר הנגיחה דבחזקת מעוברת קיימא, ותי' דלא אמרי' דבברי וחזקה אפשר להוציא ממון אלא הכא דהבעל כבר מחויב ועומד בכתובת האשה ואיכא חזקת חיוב דמרעא לחזקת ממון אפשר להוציא ע"י ברי וחזקה עי"ש והוא חידוש גדול אשר לא נמצא כמוהו בשאר הראשונים [חוץ מהמאירי שכתב כעי"ז], וכתב שם דה"ה דהיה אפשר לחלק בין הכא להא דר"נ ור"י דשם אין חזקת חיוב אלא חדא מתרי נקט, וצ"ע לשאר הראשונים.

ובש"ש הוסיף להקשות בזה מב' גמרות, א' מהמחליף פרה בחמור וילדה ואינו ידוע מתי ילדה דכתב הרי"ף דהוא אפי' בבו"ש והא איכא חזקת מעוברת, וכן בההיא דשכרה חצי יום ושאלה חצי יום המשאיל אומר בזמן שהיתה שאולה מתה והלה אומר איני יודע פטור לרבנן בדאי' בריש השואל, והא איכא חזקה שחיתה עד שעת שאלה.

והנה להרמב"ן דהחזקה מסלקת הספק ובל"ז לא מהני ברי וחזקה ניחא דלכאו' אי"ז שייך אלא בדבר שאין שכרה רוצים לחדשו אלא לומר דלא היה אבל לחדש ולומר שהיה כגון כאן לומר דמהיכי תיתי דלא נגח הולד ושלא מכר הולד ושלא מת בשעת שאלה לכאו' ליכא למימר הכי ודוק.

ואם נאמר דלא אמרי' ברי וחזקה אלא בחזקת הגוף (עי' תוס' לקמן עה: ומהרש"א שם) וכן צידד הש"ך, אפשר לומר דבכל הנ"ל לא חשיב חזקת הגוף כיון דעומדת לכך [וכן נקט בנתיה"מ סי' רכ"ג דחזקת מעוברת לא חשיב חזקת הגוף מטעם הנ"ל] וע"כ לא מהני [אמנם בשור שנגח את הפרה צ"ע אם אפשר לומר כן שהרי עומדת לילד ולא להפיל ודוק].

ב.
והנה כתב הרמב"ם בפט"ו מהל' מלוה ולוה ה"ה דבעה"ב שאמר לחנוני תן לפועלים שכרם החנוני אומר נתתי והם אומרים לא נטלנו שניהן נשבעים ונוטלין אבל כשמתו הפועלים והחנוני תובע או להיפך נוטל בלא שבועה, וכ"כ בשו"ע חו"מ סי' צ"א ס"ב [והרמ"א פליג] וכתב הש"ך דהיינו מטעם ברי וחזקה דחזקה שליח עושה שליחותו [וכשהפועלים תובעים הוא מצד א"י אם פרעתיך] והביא שם שכ"כ בספר התרומות והבעה"מ הסכים עימו והרמב"ן פליג, וכ"כ הגר"א שם דהוא מטעם זה, [והרמב"ן לשיטתו דבעי חזקה המסלקת הספק וכאן ודאי אינו כך והבעה"מ לשיטתו דהוא תרתי נגד חדא ולמה כאן לא יהא כך].

ולפ"ז מוכח דלא ככל הנ"ל דלא בעי חזקת חיוב ולא חזקה המסלקת הספק לגמרי ולא חזקת הגוף וא"כ הדרא קושית התורי"ד לדוכתה, וצ"ל דשם אין החזקה מצטרפת לברי דאין החזקה אלא דהאם נשארה מעוברת והבהמה נשארה בחיותה ואין החזקה מורה שחייב לו אלא דממילא אם נשארה מעוברת הרי נגח הולד וחייב לו וכן בשאר ואינו כמו הכא שהחזקה מורה שנשארו בתוליה וע"ז גופא חייב ודוק.

ג.
ובעיקר תירוץ הגמ' צ"ע דבשלמא אצד דלאו תחתיו איכא חזקה שהיתה בתולה ותחתיו נבעלה אבל אצד תחתיו ברצון מאי חזקה איכא, ואי מצד חזקת היתר וצדקת דלא זינתה ברצון הא איכא נגד זה רובא דברצון ורובא וחזקה רובא עדיף. ותי' המהר"ם שי"ף דזהו כבר כא"י אם פרעתיך דודאי נתחייב לה כיון שהיתה בתולה אלא דאם זינתה הפסידה כתובתה ובא"י אם פרעתיך חייב [וכ"כ התומים והוכיח מכאן דאי"צ ברי טוב דהכא הוי ברי גרוע].

אמנם כבר צדדו האחרונים דלא חשיב כה"ג א"י אם פרעתיך והטעם משום דמעיקרא לא נתחייב אדעתא דהכי אם תזנה אלא רק אם ביטול האישות יבוא מצידו ולא כשהיא תאסור עצמה עליו וגם דלאשה סוטה לא נתחייב [ובארוסה יש הרבה יותר סברא לומר כן וצ"ע איך נאמר אחרת דבין אי יש כתובה לארוסה ובין אי לית לה והכא איירי בדכתב לה כמו שהאריכו הראשונים והאחרונים במתני' הרי ודאי דבעצם מתחייב על בתוליה וכדכתיב כמוהר הבתולות אלא דגם בארוסה מתחייב על עצם זה שמעמדת בתוליה לנישואין ואם הוא מעכב או שנאנסה שעכ"פ לא עיכבה בתוליה ממנו לא פקע חיובו דכבר שלו היא לנישואין ונסתחפה שדהו אבל אם ברצון זינתה ואיבדה בתוליה ודאי דאין לה כתובה מעיקרא] והוי כא"י אם נתחייבתי, וכן מוכח בתוס' לעיל (ט: ד"ה ואי) שצירף צד זה לס"ס להפסידה כתובתה ודוק.

וברמב"ן לעיל (יב.) מבואר דהטעם הוא דכיון דהבעל עצמו לא טען כן דשמא ברצון היה הרי הוא עצמו אינו חושדה בזה ואינו צד להפסידה כתובתה [מצד הובע"ד], אמנם בתוס' הנ"ל מוכח ג"כ דלא כהרמב"ן.

והש"ך בתקפו כהן (סי' ק"כ) כתב [ועיקר דבריו קאי אתוס' דלעיל שם] דאף אם זינתה באמת מ"מ כיון דבדין לא נאסרה עליו לא מפסידה כתובתה כיון דלא עיכבה האישות עי"ש, [והקשו עליו מהא דסוף נדרים דהאומרת טמאה אני לך מותרת לבעלה ומפסדת כתובתה מצד הובע"ד יעוי"ש, והנה באמת יש עוד סיבות להפסד כתובתה ולא רק מטעם דנאסרת עליו, דרש"י (סוטה כג:) כתב דהוא משום דאינו רוצה אשה מזנה ואף בזינתה בעודה שומרת יבם שאינה נאסרת עליו אפשר לומר כן, והרמב"ם כתב דבזה לא שייך הטעם שלא תהא קלה בעיניו להוציאה אלא אדרבה תהא קלה וקלה, וע"כ י"ל דשם מפסדת כתובתה מטעמים אלו דהרי הודתה ורק כאן ס"ס מהני נגד טעמים אלו וגם כי דברי הרמב"ם הוו כא"י אם פרעתיך ודוק וכיון דאינה נאסרת עליו אינה מפסדת כתובתה כלל]. אמנם הוא מחודש ביותר ולא משתמיט כן בשום דוכתא.

ד.
ובאמת דיש לדון בזה בדאיכא ברי וחזקה ונגד החזקה איכא רוב, דלהבעה"מ והגר"א ודאי לא מהני כיון דהוי תרתי נגד תרתי וגם שהרוב מגרע החזקה דרובא וחזקה רובא עדיף, אמנם להשיטה ישנה והמאירי י"ל דאף דרובא וחזקה רובא עדיף מ"מ בשביל לסייע לברי סגי בזה דמ"מ איכא הסתברות כמוהו [ודלא כהתוהרא"ש והפנ"י דלעיל דבמקום רוב ליכא חזקה כלל] ולפ"ז מיושב דאיכא חזקת היתר וצדקת ולא איפת לן כלל במאי דאיכא נגדם רוב וכנ"ל, ולהרמב"ן יש לדון בזה דבעצם חזקה המסלקת הספק ודאי מהני נגד רוב אלא דהרוב עצמו הוא הריעותא להחזקה ולא שייך בזה מהיכי תיתי דנשתנתה החזקה דהא לפי הרוב נשתנתה אלא דאפשר דהברי מסלק הריעותא דרוב כשם שמסלק הריעותא שלפנינו ודוק.​