מו"מ בחקירת האחרונים בגדר חיובי נזיקין, וביאור "שמות" המזיקין, והמסתעף

בס"ד




שנינן במתני' ריש ב"ק, ארבעה אבות נזיקים השור והבור והמבעה וההבער לא הרי השור כהרי המבעה ולא הרי המבעה כהרי השור ולא זה וזה שיש בהן רוח חיים כהרי האש שאין בו רוח חיים ולא זה וזה שדרכן לילך ולהזיק כהרי הבור שאין דרכו לילך ולהזיק הצד השוה שבהן שדרכן להזיק ושמירתן עליך וכשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ.

בהקדם יש לבאר, דהנה הק' הפנ"י דהא אין דרך התנא בכל הש"ס אלא לבאר פסקי הלכות, ומדוע הכא נקט למתני' בדרך מו"מ, ותי' ע"ז דכיוון דנקט תנא במתני' ארבעה אבות נזיקין, הוה פרכינן דהא דנקט ארבעה ולא סגי ליה באחד, ע"כ דדוקא נקט ד' אלו, דרק בניזקין אלו חייבים על נזקיהן, וזה אינו דוודאי איכא תולדות וחייב בכ"ג נזיקין, ולכך פי' דדבריו, דהא דנקט ד' אבות נזיקין, היינו טעמא דלא הוה ילפינן אחד מחבירו.

אמנם בתוס' [בד"ה ולא זה וזה] כתבו דוודאי כי שדית בור בינייהו אתיא כולהו לבר מקרן, והילכך הוה סגי בבור וקרן לחוד, והא דכתב התנא ד' אבות ונקט סדר לא הרי, אע"פ דהיה סגי בב', היינו טעמא להגדיל תורה ויאדיר, ע"כ, ובגמ' לקמן מבואר דהא דכתיבי כולהו בתורה להלכותיהן, וכל קו' התוס' היא על תנא דמתני' וע"ז תי' דהתנא לא הוצרך אלא להגדיל תורה ויאדיר, ולכאו' תי' הפנ"י אינו כתי' התוס', דחזינן בתוס' דזה אינו טעמא דמקו' הפנ"י היה סגי בבור וקרן לחוד.

ודלמא אה"נ אלא דתוס' תי' מדוע נקט עוד ב' אבות ואילו קו' הפנ"י מדוע נקט כלל לא הרי, ועוד י"ל דהיא גופא כוונת התוס' דהתנא נקט לא הרי להגדיל תורה ויאדיר, והיינו שלא יטעו לומר דדוקא אלו הד' אבות, ויש שפי' עוד בטעמא דלא הרי, דהא קתני בגמ' מדקתני אבות מכלל דאיכא תולדות, וכוונת התנא להשמיענו מה הם תכונות כל אב נזיקין, ועי"ז משייכינן לכל אב את תולדתו, וקצת קשה ע"ז דא"כ מדוע בלא הרי השור כהרי המבעה ולהיפך, לא נקט התנא תכונותיו לאשמעינו מי הם תולדותיו, ובתוס' הק' כן, ותי' ע"ז משום דחד מחד קל למצוא חומר באחד מה שאין בחבירו, וזה ניחא אם כוונת התנא להשמיענו מדוע לא ילפינן אחד מחבירו, אך אם נימא כן דעיקר כוונת התנא להשמיענו תכונות הנזק של כל אב נזיקין, אכתי צ"ב מדוע לא נקט התנא תכונותיו, ויל"ע קצת.

ועכ"פ יש לדעת מדוע אם נקט התנא חדא לא הוה ידעינן את שאר האבות, דמה איכפ"ל דזה כוונתו להזיק והשני אין כוונתו להזיק או דזה יש בו רוח חיים ובשאר ליכא רו"ח וכו', והא סו"ס הוי מזיק ומחוייב עליו ומה איכפ"ל האם הזיק בקרן או בשן או ברגל וכו', והא עיקר הדבר דהוי מזיק ומכלה את הממון או את האדם, ומדוע דיהיה שינוי לעניין חיוב הנזק, וביותר דלכאו' הוי סברא פשוטה לחייב בנזיקין דמ"ש מגניבה וגזילה וכדו', ומדוע בעינן דיהיה מפורש להדיא בתורה ואל"ה היה פטור מלשלם.

ובהקדם מבואר בראשונים[1] דניזקין חשיב מלווה הכתובה בתורה, והיינו דלא הוה מחייבינן מסברא חיוב כה"ג, אם לא שכתבה תורה דחייב, וד"ז צ"ב לכאו', מדוע לא היינו מחייבים מדעתן דלכאו' זה הוי דבר פשוט ומוסכם במשפטי הממון דאדם שהזיק וחיסר לחבירו מידי, חייב להשלימו ומדוע ללא חיוב התורה בפירוש לא היינו יודעים לחייב כה"ג, ומ"ש מגניבה וגזילה דהיינו מחייבים מסברא דידן גם בלא חיוב התורה, דלאו' ליכא מקום לחלק ביניהם.

אמנם קו' וודאי מעיקרא ליתא, דאינו דומה כלל נזיקין לחיוב גניבה וגזילה, דזה דבר פשוט מסברא דאדם שלוקח דבר השייך לחבירו מתחייב להעמיד דבר כנגדו כיוון דהא איכא טענה דממוני גבך, וזה דבר פשוט דעל פיו קיים כל ענייני מקח וממכר וכדו' דאיכא בש"ס, וכן זה הוי גם מהות קניין כסף, דהחיוב הוא העמדת המקח, והיינו דכנגד הכסף דקיבל מתחייב להעמיד דבר כנגדו, ולכך הא דבגניבה וגזילה אמרינן דהוי מלווה שאינה כתובה בתורה, והיינו דגם מסברא דידן בלא חיוב התורה היינו מחייבינן ליה, כיוון דהא לקח דבר מחבירו ואיכא טענה דממוני גבך וא"כ מתחייב להשיב לו או את אותו החפץ או דבר כנגדו בכה"ג שליכא את הדבר הנגנב בעין.

אך בחיוב נזיקין הוי דבר חלוק דהא המזיק לא קיבל ולא לקח מידי מהניזק, אלא רק גרם לחיסרון ברשותו, וא"כ מנ"ל דיתחייב, דלכאו' כיוון דלא לקח מידי מהניזק, א"כ שוב ליכא טענה של ממוני גבך, וא"כ מנלן דיתחייב, ולכך כתבו הראשונים דנזיקין הוי מלווה הכתובה בתורה, ובלא חידוש התורה דחייב לא היינו מחייבינן מידי, אם לא דכתבה תורה דחייב המזיק להשלים את החיסרון שנגרם לניזק מההזק.

ולפז"נ הא דאמרינן במתני' לא הרי וכו', דכיוון דנזיקין הוי מלווה הכתובה בתורה ומדידן לא היינו מחייבים, א"כ אע"פ שכתבה תורה דחייב בנזקי קרן לא היינו יודעים לחייב את השאר, דהיינו תולים לומר דדווקא התם חייבה תורה כיוון דכוונתו להזיק וכו'.


אך אכתי לא נתבאר כ"כ, דהא לכאו' כל מה דמדידן לא היינו מחייבים ניזקין זה דווקא לגבי דאת עצם פעולת ניזקין לא הוה ס"ד לחייב, אמנם עד כמה דחידשה תורה דחייב גם בכה"ג דהזיק ורק גרם חיסרון ולא לקח מידי, א"כ שוב ילפינן דמחייבים גם בכה"ג של נזיקין, וא"כ שוב צ"ב מ"ש דהני כוונתם להזיק או הני יש הנאה להזיקם וכדו', דסו"ס הוי פעולת נזיקין וחזינן דמחייבים גם עלה, ולכאו' צ"ל דכיוון דהוי חידוש התורה, אמרינן דאין לך בו אלא חידושו, וכיוון דאיכא צד היתר לתלות ולומר דדווקא הני חייבים בנזק כיוון דאיכא בהם צד חומרא, לכך לא מחייבינן.

אמנם בדברי מתני' דלא הרי השור כהרי המבעה למ"ד דשור הוי קרן שו"ר ומבעה הוי אדם המזיק, היכי אפשר לומר דדווקא בשור חייב על נזקיהם דהא בשור משלם את הכופר משא"כ באדם דאין משלם את הכופר, ולכאו' הוי יציבא בארעא וגיורא בשמי שמיא, וכי נוכל לומר דעל ממונו המזיק יתחייב בנזקיו ואילו על נזקי עצמו לא יתחייב, וידוע לומר בזה דאה"נ דוודאי לא נוכל לומר דאם לא נתחדשה בתורה פרשת חיובי אדם המזיק לא הוה ילפינן ליה מחיובי ממונו המזיק, דזה וודאי דאם על ממונו המזיק חייב ק"ו דחייב על נזקי עצמו, אלא כוונת מתני' בלא הרי היינו להא דמבואר לקמן ד' א' דאדם חייב אפי' ישן כיוון דאדם שמירת גופו עליו, וכוונת מתני' להאי דינא, דאפי' אי הוה ידעינן דחייב על נזקי ממונו המזיק, אכתי לא הוה ידעינן דחייב על נזקי עצמו בכה"ג דישן דמה"ת דאיכא דין שמירה על עצמו[2], וזה נתחדש בפרשת חיובי אדם המזיק, וכן הא דחייב שוגג כמזיד ואונס כרצון.

ובהא דאמרי' במתני' ולא זה וזה שדרכן לילך ולהזיק וכו', הק' הגרעק"א דהא מבואר בגמ' לקמן [כ"ט ב'] דב' דברים אינן ברשותו של אדם ועשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, ומבואר בזה דבלאו האי טעמא דעשאן הכתוב כאילו הן ברשותו לא היינו מחייבינינן ליה דהא לא הוי ממונו, וא"כ איך נאמר דבלאו האי טעמא דדרכו להזיק הוה ילפינן בור משאר מזיקים, והא אפי' אי לא הוי טעמא דדרכו לילך ולהזיק, הוה אמרינן דבבור ברה"ר או שהפקירו פטור, דהא אינו ממונו ולא הוי ברשותו, והניח הגרעק"א בצ"ע.

ונראה לומר הביאור בזה עפ"מ שביארו בהא האחרונים, דלכאו' צ"ב על קו' הגרעק"א דהא אש נמי אינו ממונו של המזיק ואעפ"כ חייב, וא"כ מדוע כ' דבלאו האי טעמא דאין דרכו לילך ולהזיק לא הוה מחייבינן דהא אינו ממונו, דהא גם אש אינו ממונו ואעפ"כ חייבתו תורה, ובאמת צ"ב מדוע בור הוי מב' דברים דאינן ברשותו של אדם דבלאו האי טעמא דעשאן הכתוב כאילו הן ברשותו לא הוה מחייבינן ליה, ומ"ש מאש דאע"פ דאינן ברשותו חייבתו תורה.

ובהקדם יעוי' בגמ' לקמן ריש הכונס גבי המעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו, דנתחדש התם חיוב "מעמיד" דכיוון דהעמיד את הבהמה ע"ג הקמה מחייב בהזיקה, והנה התם יש לעיין מאיזה טעם מחייבינן ליה דהא אינו שלו וכל המחייב על שו"ר הוי דווקא מטעם דממונו דהא הוא הוי הבעלים ומחייב בהזיקה, ואה"נ דניחא דהיכא דאחר העמיד את הבהמה ע"ג קמת חבירו דלא נאמר דיתחייב הבעלים דאנוס הוא, אך מאיזה טעם מחייבינן ליה להמעמיד, ומבואר בתוס' התם דכתבו דהיינו טעמא דחייב על הזיקה, דהוי כעין אדם המזיק, דכמו דאם הזיק בידיו מחייב מטעם אדם המזיק כמו"כ כשהעמיד הבהמה ע"ג קמת חבירו חשיב כעין אדם המזיק ומחייב, ודימו זאת התוס' התם למזיק אש, דהא התם אינו ממונו ואעפ"כ מחייב בהזיקה, והיינו טעמא דכיוון דהוא יצר ההזק אע"פ שאינה ממונו מחייב מטעם אדם המזיק.

ויש לדון בזה, דבשלמא היכא דהעמיד בהמת חבירו ע"ג קמת חבירו, יותר ניחא דמייבינן ליה מטעם אדם המזיק, אך במבעיר אש מדוע דיתחייב מטעם אדם המזיק דאה"נ דהוא הבעיר את האש אך היא אזלה מעצמה ע"י הרוח ואיך חשיב להו כעין אדם המזיק.

וצ"ל דהיא גופא דכיוון דהוא יצר את המזיק דהיינו האש, כיוון דאינה עומדת במקומה אלא דרכה לילך ולהזיק והיא עצמה מגיעה לניזק ומזיקתו, חשיב ליה דאיהו עצמו הזיקו, [אמנם זה וודאי דהשתא המחייב הוא מטעם אש, ואי חשיב כאדם המזיק א"כ מדוע הוי מאחד מד' אבות נזיקין ולא חשיב ליה בכלל אדם המזיק, וע"כ דזה וודאי דאינו חייב מטעם אדם המזיק אלא מטעם מזיק אש, אמנם יסוד ושורש חיוב מזיק אש הוא מטעם אדם המזיק, אך וודאי דלא חשיב ליה אדם המזיק לעניין דיניו, דהא וודאי דלעניין אונס וכדו' פטור ביה ואע"פ דבאדם המזיק כה"ג מחייב] ולכך מחייב בהזיקו.

ולפז"נ דהא כל טעמא דחשיב ליה כעין אדם המזיק, כיוון דיצר את המזיק דאזל והזיק את ניזק, וכיוון דאזיל מחמתיה חשיב ליה כל רגע ורגע כאילו האדם עצמו מזיקו, משא"כ בבור דבלא חידוש התורה דחייב, הו"א דאה"נ דהוא יצר את הבור, אך כיוון דאין הבור זה שהלך והזיקו אלא הניזק הזיק את עצמו בבור[3], וא"כ דלא אזיל מחמתיה אלא עומד במקומו והניזק נפל בעצמו לבור, א"כ ס"ד דלא חשיב כאדם המזיק דהא רק הוי גרמא בעלמא ולא הזק ממש בע"כ של הניזק, וס"ד דליפטר בכה"ג, ולכך בעינן לחידוש התורה דאע"פ דאינן ברשותו של אדם עשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, ולכך מחייב דהוי כממונו, ובלא"ה לא הוה מחייב, דמה"ת לן לחייבו, ונמצאנו דטעמא דאין דרכו לילך ולהזיק הוא הטעם דעשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, והשתא אתי שפיר קו' הגרעק"א, אמנם הגרעק"א הניח זאת בצ"ע, ויש לדעת מדוע לא הו"ל ניחא לומר כפשנת"ב, וצ"ת.



והנה באמת יש לדעת מהו הטעם דמחייב בנזיקין, וידוע הא דחקרו האחרונים[4] בזה, האם מחייב מטעם דממונו המזיק הוי כאילו הוא עצמו מזיק, וכשם שחייב על נזקי עצמו כן חייב על נזקי ממונו אע"פ דלא הוי פושע כלל, או דלמא דלעולם אין טעם דיהיה חייב על ממונו דמה"ת דיהיה חייב על נזקי ממונו כנזקי עצמו, אלא היינו טעמא דחייב כיוון דהטילו על הבעלים חיובי שמירה א"כ כשפשע חייב מטעם דלא שמר ופשע בשמירתו, אך בלאו האי טעמא דחיובי שמירה לא הוה מחייבינן ליה על ממונו המזיק.

וכתבו האחרונים נפק"מ בב' הצדדים:

• כגון היכא דהזיקה הבהמה אלא דמספ"ל אם שמר כראוי או דפשע בשמירה, דאם נאמר דחיוב נזיקין הוא מטעם ממונו המזיק אלא דכששמר איכא טענת פטור, א"כ הכא הוי וודאי הזק דהיינו מעשה המחייב אלא דאיכא ספק האם נפטר או לאו, א"כ על המזיק להביא ראיה, כיוון דהשתא הניזק לא חשיב מוציא, דהא וודאי ידעינן דהתחייב במעשה הנזק של בהמתו, אלא דמספ"ל אם איכא לו טענת פטור, וכל עוד דליכא למזיק טענת פטור אמרינן דחייב, משא"כ להצד שכל החיוב הוא פשיעתו בשמירה, א"כ ליכא כלל צד לחייבו, דהא מספ"ל בעצם החיוב האם הוי מעשה המחייבו או לאו, וא"כ הניזק חשיב מוציא מחבירו ועליו להביא ראיה[5].
• עוד איכא נפק"מ לגבי פטור קלב"ם, דאם עביד ב' מעשים בהדי הדדי, דאם היה מעשה המחייבו מיתה באותו זמן דפשע בשמירה, דאם נאמר דהמחייב הוא שעת הפשיעה בשמירה א"כ יהיה פטור דהא קלב"ם, אמנם אם נאמר דהמחייב הוא שעת הנזק א"כ יהיה חייב ואע"פ דחייב מיתה[6] וכן להיפך אם היה שעת חיוב המיתה בשעת הנזק וכו'.
• כתב האבהא"ז [שם] עוד נפק"מ, היכא דהוא לא שמר כראוי כגון דפתח את הדלת בפני בהמתו, ובא אחר וסגר את הדלת, ואח"כ חתרה הבהמה והזיקה, דאם נאמר דהמחייב הוא פשיעה בשמירה והיינו דאיכא עליו דין דהבהמה תהיה במצב שמור, א"כ הכא אע"פ דהוא פשע כיוון דסו"ס הבהמה הייתה במצב שמור, פטור וליכא טעם לחייבו כלל, ומה איכפ"ל דהוא לא שמר, כיוון דהא הבהמה הייתה במצב שמור, אמנם אם נימא דהחיוב הוא דממונו הזיק אלא דאיכא טענת פטור אם שמר כיוון דהא היה אנוס, הכא אין יכול לטעון כן, כיוון דהא הוא עצמו פשע, ואיך יכול לומר דהיה אנוס, ואע"פ דבאמת לא היה יכול למנוע את ההזק דהא חתרה ואע"פ דהיתה הדלת סגורה, אפ"ה אין יכול לטעון דהיה אנוס, דלפי הצד דחייב על ממונו המזיק אין הפשט דבכדי להיפטר סגי בהא דהבהמה היתה במצב שמור, אלא צריך דהוא ישמור, וכיוון דהוא לא שמר מחייב בכה"ג[7].

והנה בהקדם יש לדון מהם צדדי החקירה דהיינו מה טעם יש לומר כך או כך, ולכאו' במושכל ראשון נראה פשוט דהצד שחייב על נזקין, הוא מטעם דחייב על ממונו המזיק, דמה"ת לומר דכל החיוב הוא רק משום דפשע בשמירה, דבלא"ה לא חייב מידי ורק משום דפשע בשמירתו מחייבינן ליה, ועוד דא"כ דאין חייב על ממונו המזיק בעצם זה דהוו ממונו, א"כ מדוע חייבוהו בשמירה, דלכאו' עד כמה דנאמר דהא דהוי ממונו אין בכדי זה לחייבו ממון, א"כ מדוע רמיא עליה חיוב שמירה דלכאו' הא בהא תלי, וכן יש לדעת חיוב שמירה מניין, דבשלמא אם נימא דחייב על עצם ההזק דממונו גרם, א"כ יותר ניחא דזה הוי חידוש רחמנא דחייב עליה, אך אם נימא דכל החיוב הוא מטעם דפשע בשמירתו, מנ"ל הא דחייב בשמירת נזקיו.

ומעניין לעניין באמת יש לדעת, דלכאו' כל חיוב תשלומין דרמיא עליה דאיניש איכא גם איסורא למעבד הכי מלבד חיוב התשלומין, ויש לדעת האם גם הכא בניזקין איכא איסור כה"ג, דלכאו' לא מצינו כה"ג חיוב בניזקין, וזה צריך לדעת איסורא מנ"ל גם אם נימא כהצד דחייב משום ממונו המזיק, דאפ"ה לא מסתבר לומר דאיכא חיוב ממון אפי' דאיסורא ליכא, ושוב צ"ב הא איסורא מנ"ל.

וכבר דנו בזה רבוותא, ובקה"י [סי' א'] מפלפל בזה, וכ' כמה וכמה אפשרויות לומר מקור איסור ניזקין, וכ' דוודאי איכא הכא האי דינא ד"ואהבת לרעך כמוך", ועוד כ' דאיכא חיוב השבת אבידה, דהא לא גרע מהשבת אבידה דהא דנאבד אינו מחמתו, ואפ"ה איכא לאו ד"לא תוכל להתעלם" רק מכיוון דיכל לגרום דלא יהיה חסרון ממון לחבירו ואפי' דאיכא טירחא רבה, כ"ש היכא דמחמתו נגרם חסרון ממון לחבירו דמחויב בלאו ד"לא תוכל להתעלם".

אמנם בברכ"ש [סי' ב'] ג"כ דן בזה, וכ' מדיליה דזהו מסברא בעלמא, וכמו שנתבאר דלא מיסתבר לומר דאיכא חיוב תשלומין וליכא איסור על הדבר, וע"כ דבהא דאמר רחמנא דאיכא חיוב תשלומין, נאמר ג"כ דאיכא איסור להזיק כה"ג[8], אמנם כ' בשם רבו הגר"ח זצ"ל לומר דוודאי איסור זה לא ילפינן ליה מסברא בעלמא, אלא מהא דכתיב ולא ישמרנו ילפינן דאיכא איסור לשמור שלא יזיק, דמהא דכתיב "ולא ישמרנו" משמע דאיכא עליו חיוב שמירה וא"כ גם איסור להזיק בהדי הדדי, ומהא ילפינן איסור נזיקין, וכ' שם בברכ"ש דזה לאו דווקא היכא דאיכא חיוב תשלומין, אלא לאחר דנתחדש איסור נזיקין, כבר ילפינן ליה ושוב ילפינן להיכא דליכא חיוב ממון דאפ"ה איכא איסור נזיקין[9].

וא"כ ניחא הא דאקשי' מה"ת לומר דאיכא חיוב שמירה וכן ע"כ דאם איכא חיוב תשלומין איכא איסור ומנ"ל, וחזינן דאיכא לזה טעמא רבוותא, וכן חיוב שמירה דהא כתיב להדיא בקרא "ולא ישמרנו" ומכלל הן אתה שומע לאו דאיכא חיוב שמירה.


והנה יש להוכיח מספר ראיות כהצד דהטעם דחייב הוא דממונו הזיק וחייב כמו עצמו שהזיק, דבהקדם כ' הרמב"ם [ריש הלכות נזקי ממון] כל נפש חיה שהיא ברשותו של אדם שהזיקה הבעלים חייבין לשלם שהרי ממונם הזיק שנאמר כי יגוף שור איש את שור רעהו, עכ"ל, ומהא דכ' שהרי ממונם הזיק משמע דבריו דעיקר טעם החיוב הוא מכיוון דממונו הזיק והוא חייב על נזקי ממונו כשם שחייב על נזקי עצמו.

וכמו"כ יש להוכיח מהגמ' לקמן [ד' ב'] דאמרינן התם לחלק מ"ש ד' שומרים מד' אבות נזיקין דזה נקט להו התנא במתני' וזה לא נקט התנא, ואמרינן דשאני ד' אבות נזיקין מחיובי שומרים, דהני הד' אבות הזיקא דבידים וד' שומרים הזיקא דממילא, וחזינן התם דד' אבות חשיב הזיקא דבידים וע"כ דהיינו טעמא כיוון דהמחייב הוא מטעם ממונו המזיק וחשיב כאילו הוא עצמו הזיק[10] ולכך חשיב היזק דבידים, ולכאו' זה הוי הוכחה אלימתא דלהצד דחייב מטעם דפשע בשמירה, וודאי דלא חשיב היזק דבידים דהא אפי' לא סגר הדלת הוי פשיעה בשמירה וזה ל"ה היזק דבידים, ורק להצד דחייב מטעם ממונו המזיק, איכא טעמא רבה לומר דכשהבהמה מזיקה חשיב כאילו הזיקו בעליה, ועי' הערה מס' 10.

והנה מכל הראיות הנ"ל חזינן לכאו' בוודאי דחיוב הנזקין הוא מצד ממונו המזיק, וידוע לומר בשם הגרש"ר להביא ג"כ ראי' לזה, דהא אם נימא דהחיוב הוא מצד פשיעתו בשמירה, א"כ בכולם המזיק הוא אחד דהיינו שהוא המזיק בכל הכה"ג, דהא בכולם העיקר דהוא פשע בשמירה והיא סיבת החיוב, וא"כ מדוע אמרינן במתני' ד' אבות נזיקין והו"ל למימר אב נזקין אחד, ולכך על כרחין נאמר דהחיוב הוא מצד ממונו המזיק.

אמנם לכאו' חזינן במאירי להדיא לא כן, דכ' בביאור מתני' כשהזיק חב המזיק[11], וז"ל "דהמזיק היינו הבעלים שנתרשלו בשמירה המוטלת עליהם" עכ"ל, וחזינן להדיא ד"ל דהבעלים הוא חשיב מזיק ולא דחייב על מעשה שורו, וקצת צ"ב מקו' הגרש"ר מדוע לא חשיב אב נזיקין אחד דהוא כ' להדיא דהוא חשיב המזיק, וביותר מאי איכא נפקותא בין תכונות האבות דהא הוא המזיק והוא חייב, אך זה לא קשה כ"כ, דהא גם הפשיעה בשמירה נמדדת ביחס לדבר שהוטל עליו שמירתו, ולכך איכא סברא לומר דרק בפשיעה אלימתא בדבר שקל לו לשומרו ואינו קשה כ"כ מחייב משא"כ היכא דיותר קשה לשומרו דיפטר.

וכן מוכח לכאו' מדברי רש"י דכ' בהא דאמרי' לקמן [ט' ב'] במתני' כל שחבתי בשמירתו הכשרתי את נזקו, ואיכא ב' פירושים ברש"י התם, ולפי' ב' כתב דהביאור הוא כיוון שפשעתי בשמירתו עלי להכשיר ולשלם את הנזק, וחזינן דהמחייב הוא מצד הא דפשע בשמירה ולא מצד דחייב על עצם מעשה ההזק של ממונו המזיק, והן אמנם דזה כ' רק לפי' ב' התם ואכתי לא פי' כן בפי' הא', ואיכא למימר דבזה נח' ב' הלישנות ברש"י, אך עכ"פ חזינן דאיכא כה"ג סברא ויש לדעת מנין לומר כן[12].

ולכאו' איכא עוד ראי', דשנינו לקמן [נ"ו ב'] דארבעה נכנסו תחת הבעלים, והיינו דכל ד' השומרים חייבין לשלם הנזק הנגרם מפשיעתן, וחזינן לכאו' בהדיא דחיוב נזיקין הוא מטעם פשיעה בשמירה ובלא"ה פטור ולא דאמרינן דהחיוב הוא מטעם ממונו המזיק, דהא אם נימא דהחיוב הוא מטעם ממונו המזיק, א"כ מדוע הו"ל להשומר להתחייב והא אי"ז ממונו, ובשלמא אם נימא דהבעלים חייב לשלם הנזק והשומר חייב לשלם לבעלים ניחא, דהא השומר התחייב לשמור הבהמה וכיוון דפשע חייב לשלם את הנזק שנעשה לבעלים, אך לניזק אי"ז טעם שהתחייב, דהא להצד דממונו המזיק, טעם החיוב הוא מצד הא דממונו הזיק, ומטעם זה אין לחייב את השומר כלל.

אמנם איכא למימר דזה אינו ראי', דהא כ' התוס' התם וז"ל דסברא הוא דגזלן נכנס תחת הבעלים דכיון שהוציא מרשות בעלים שהיו חייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לפי שנגזלה מהם יש על הגזלן לשומרה, דלענין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה, עכ"ל, וחזינן דכ' התוס' דאיכא טעמא רבה דכיוון שהוציא מרשות בעלים שחייבין בשמירתה ואין הבעלים יכולים לשומרה לכך חייב הגזלן לשומרה, ודלמא כוונתם דכיוון דמנעו מהבעלים לשמור א"כ נתחייב הגזלן או השומר בתשלומי הנזק, וא"כ ניחא אפי' להצד דחייב משום ממונו.

ולאחר התבוננות מועטה נראה דזה וודאי אינו, דהא גם אם הוי טעמא רבה דחייב לשלם לבעלים החיסרון ששילם מחמתו לניזק, אכתי לא הוי טעם מדוע דיתחייב לניזק בעצמו דכן משמע מלישנא דמתני' דארבעה נכנסו תחת הבעלים, דהשתא השומר הוא המתחייב, וזה אינו להצד דחייב משום ממונו המזיק, דמה איכפ"ל מכל הני סברות והא למעשה השומר הוא לא הבעלים הממוני, וביותר דהא כ' תוס' בהמשך דבריו וז"ל דלעניין נזקין אקרו בעלים כל מי שבידו לשומרה עכ"ל, ובמשמעות כוונתם נראה דחיובי נזיקין רמיא עליה ביד מי שבידו לשומרה והיינו כל מי שחייב בשמירתו, וא"כ זה הוי ממש ראי' דאין עליה תשובה, דהאמת כהצד דחייב משום פשיעתו בשמירה, דבלאו זה אין לזה ביאור לכאו'.

ועוד מצינו לכאו' לגבי חיוב מעמיד, דהמעמיד בהמת חבירו על קמת חבירו חייב, וכ' הראשונים דהחיוב הוא מצד שן, ואם נימא דהמחייב הוא משום ממונו, ד"ז צ"ב דהא הכא דהעמיד בהמת חבירו אי"ז ממונו כלל ומדוע דיתחייב, אך אם נימא דחייב מצד הא דפשע בשמירה ניחא, דהביאור הוא דכשם דחייב בזקי שן דבהמתו כיוון דעליה דידיה רמיא השמירה ופשע בה, ה"ה במעמיד בהמת חבירו דמיא לפושע בשמירה ומחייב עלה כיוון דלא שמר[13].

וכמו"כ מצינו לגבי מזיק אש, דמחייב עלה אע"פ שהיא ממונו, והן אמנם דכבר כ' הראשונים דאע"פ שאין ממונו מחייב עלה מטעם דהוא יוצר ההזק, אך אכתי כ"ז ניחא דווקא אם נימא דחייב מטעם דפשע בשמירה, דאם נימא דהמחייב הוא מצד ממונו, א"כ זה הויא חידוש גדול לומר דבכל המזיקים הא דמחייב הויא מצד ממונו, וביותר דאפי' לגבי בור מצינו דלא מחייב אלא מטעם דעשאן הכתוב כאילו הן ברשותו, ואילו לגבי אש מצינו חיוב חדש והוא דחייב מצד דהוא יצר המזיק, אך אם נימא דבכל המזיקים חייב מטעם דפשע בשמירה, וא"כ הוי טעם צדדי לחייבו ואע"פ שאין ממונו, א"כ ניחא דהיכא דהוא יצר את המזיק דיתחייב ואע"פ שאין ממונו.

ובמתני' איתא דהצד השווה שבהן דדרכן להזיק ושמירתן עליך, ואם נימא דכל המחייב הוא הא דפשע בשמירה, זה צ"ב דא"כ מאי שייך לומר דהיכא דשמירתו עליך הוי טעם לחייב, והא כל מה דחייב הוא כיוון דשמירתן עליך, וא"כ מה שייך לומר דכל היכא דשמירתו עליך חייב מטעם הצד השווה, והא לפמשנ"ת אם נימא דהמחייב הוא הא דפשע בשמירה א"כ זה הוי טעם לחייבו מצד עצמו ולא בעינן להצד השווה בכדי לחייבו.

ובאמת יעוי' בנימוק"י דפי' הכא במתני' וז"ל שנתחייבת בשמירתן מחמת שהם ממונך או שנמסרות לך לשמרן או שעשית בהם מעשה שחייבך בשמירתן כדאמרינן לקמן ואשמור שמירתן עליך שאין אתה חייב בנזקיהן אלא בזמן ששמירתן עליך ופשעת בשמירתן עד שהזיקו לאפוקי היכא דמסרינהו לאחרינא לנטורינהו כדחזו ופשע בהן שומר דהשני חייב והראשון פטור ולאפוקי נמי היכא דנטרינהו כאורחייהו והזיקו דפטור דאין שמירת כולן שוה דאילו קרן לא סגיא ליה בשמירה פחותה והשאר סגיא להו בשמירה פחותה וכדמפרש לקמן [דף נה ב]. שור ממונו הוא ובור נמי ואפי' הפקיר רשותו בעל הבור קרייה רחמנא. ואש נמי ממונו הוא, עכ"ל.

וחזינן בדבריו היטב דשמירתן עליך היינו דנתחייבת בשמירתן, וא"כ צ"ב מדוע בעינן לטעמא דהצד השווה, ותיפ"ל מהא דחייב בשמירתו דהוה טעם לחייבו מצד עצמו, אמנם זה אינו קו' כ"כ, וביותר צ"ב לפי' הגרב"ד דכ' דכל הטעם לחייבו הוא מקרא ד"ולא ישמרנו" וא"כ מהיכא נילף להיכא דלא כתיב ולא ישמרנו דאיכא חיוב שמירה, אמנם על פי' הגרב"ד זה אינו קו' כ"כ, דאיכא למימר כפשנ"ת לעיל דלאחר דילפינן חיוב שמירה שוב ילפינן ליה לכל המזיקים דלא כתיב בהו ולא ישמרנו.

ואיכא למימר דזה אינו קו' כ"כ הא דחיוב שמירה הוי רק טעמא לילף להו מהצד השווה, דשמירתן עליך היינו כל היכא דראוי לחייב בשמירה, ובכה"ג יליף להו מהצד השווה והוה טעמא לחייבו מהצד השווה אע"פ דבאמת אין חייב בשמירה אלא דרק ראוי לחייבו בשמירה.


ונראה דלעולם חקירה זו היא מח' בבלי וירושלמי, דהנה לעולם איכא לדון היכא דפשע בשמירתו אך קודם ההזק הפקיר וכבר לא הוי ממונו, דלכאו' תליא בב' הצדדים הנ"ל דאם נימא דהא דהוי ממונו הוא דמחייבו א"כ הכא דל"ה ממונו ליכא טעם דיתחייב אך אם נימא דהפשיעה בשמירה היא המחייבתו א"כ בכגון הכא דהא וודאי דפשע בשמירה אלא דבשעת ההזק לא היה ממונו, לכאו' יתחייב בנזקיו, ובעי הגרש"ש להוכיח מהא דשקלינן וטרינן לקמן [י"ג ב'] בנגח ואח"כ הפקיר האם מתחייב לרבנן בנזקיו א"כ לכאו' משמע דבהפקיר ואח"כ נגח פטור לכו"ע, וא"כ משמע כהצד דחייב מטעם דממונו הזיק ולא מטעם דפשע בשמירה.

אך זה אינו ראייה כ"כ, דהא איכא למימר דלמא בהפקיר ואח"כ נגח לכו"ע חייב דהא פשע בשמירה, והטעם דבהפקיר לאחר הנגיחה איכא טעם לפטור זה כיוון דאיכא גזה"כ דבעינן בעלים אחד משעת נגיחה עד שעת העמדה בדין, וילפינן ליה מקרא וא"כ ל"ה קו' כלל, ועוד אפשר לומר דבעצם זה שהפקיר ל"ה פשיעה בשמירה דמה"ת לן דמנגח, ולפ"ז וודאי דליכא כלל טעם לחייבו היכא דהפקיר ואח"כ נגח בהיכא דלא פשע בשמירה, וכל הנידון הוא היכא דהפקירו בכה"ג דעומד במצב של נגיחה דזה הוי פשיעה אך מה"ת דבכה"ג אין חייב ול"ה ראייה.

אמנם בירו' [פ' המניח ה"ב] איתא דבהפקיר ואח"כ נגח חייב, דהכי איתא התם מודה ר"י לחכמים בהפקיר שור שנגח דחייב, ויעוי' שם ברידב"ז דפליג על הפנ"מ שם וס"ל דהירו' איירי היכא דהפקיר שור דקאי ועומד במצב של נגיחה דחייב, וא"כ חזינן להדיא דס"ל להירו' כהצד דהמחייב הוא מטעם דפשע בשמירה דהא אם נימא כהצד דחייב מטעם דממונו הזיק א"כ הא הכא אי"ז ממונו כלל ומדוע דיתחייב, אלא ע"כ דהירו' ס"ל כהצד דחייב מטעם דפשע בשמירה ולכך מחייב.

אך בבבלי מצינו לקמן [מ"ד ב'] דנח' ר"י ור"ש לעניין נזקי שור שלא בכוונה דר"י מחייב ור"ש פוטר, ואמרינן התם ילפותות רבות, ואמרינן שם דהיינו טעמא דלא יליף ר"ש מחיובא דכופר, כיוון דכופר חיובא דבעלים לאפוקי נזקין דחיובא דשור הוא, וחזינן להדיא דס"ל להבבלי דחיובא נזקין חיובא דשור הוא, ולכאו' הביאור הוא דס"ל דהטעם דחייב על נזקי שורו הוא מטעם דממונו הזיק, וזה הביאור דלכך חשיב חיובא דשור, אך לאפוקי מכופר דחיובא דבעלים הוא, והיינו דהטעם לחייבו הוא מצד עצמו דפשע בשמירה ומחמתו נהרג אדם וע"ז בעי כפרה, ואם נימא דהמחייב בנזקי ממונו הוא מחמת דפשע בשמירה א"כ שוב הוי חיובא דבעלים דזה נגרם מחמת דהבעלים פשעו, ול"ה חיובא דשור, וא"כ מצינו בחקירה זו מח' בבלי וירו' האם נימא דהמחייב הוא מטעם דממונו הזיק וחייב ע"ז, או דהמחייב הוא מחמת הא דפשע בשמירה.

ואפשר לבאר בזה, דלעולם לא איפליגו בזה הבבלי והירו' דזה באמת דוחק לומר דפליגי בהכי, וצ"ל דלעולם וודאי דהמחייב הוא הא דפשע בשמירתו ולכך ס"ל לבבלי דאם הפקיר כשהשור עומד במצב של נגיחה דחייב, ואין טעם לא לומר הכי, וכוונת הבבלי דהוי חיובא דשור, היינו כיוון דמה שחייב היינו על מעשה שורו, ול"ד לכופר דאין מעשה השור מחייבו כלל, אלא דע"י דפשע בשמירה נהרג אדם מחמתו, ואילו בנזקין חייב על מעשה שורו כיוון דפשע, וזה פשוט ודו"ק.

וזה ג"כ צ"ע, דאכתי איכא לזה ראיות טובא דחייב על עצם מה שממונו הזיק וזה גם ניחא בהבנה דזה הטעם לחייבו, אמנם גם זה קצת קשה דבשלמא הא דאם ממונו הרוויח לו, ניחא דאליו אזיל הרווח כיוון דהא ממונו השביח, אך בנזקין זה ל"ה דבר דממילא, דמה"ת דהא דעבד שורו חיסרון דמחייב עלה, דזה כבר לא דבר דממילא אלא נידון על מי להטיל החיובים, וא"כ מדוע דהוא יתחייב ומה איכפ"ל דהוי שורו דעבד החיסרון.

ואשר על כן נראה בזה, דע"כ צ"ל דשניהם המחייבים, והיינו דזה וודאי דמה שחייבים עליו זה על ממונו וכיוון שזה ממונו, ואל"ה לא הוה מחייב, אך גם השתא דהוה ממונו איכא תנאי לחיוב והיינו דפשע בשמירה, ואל"ה ליכא לחייבו כלל, ושניהם הוו טעמא לחיוב, והוי ב' דברים המעכבים זא"ז, והיינו דהא בלא הא לא סגי, וא"כ הכל אתי שפיר וניחא היטב למתבונן.

ולפ"ז דבכ"ג דאיכא נזק, בעינן לדעת לב' הטעמים, דגם צריך דיהיה ממונו וגם בעי' דיפשע בשמירה ובלא"ה אין לחייבו כלל, אמנם אכתי צ"ע דזה וודאי דאיכא דס"ל דרק הממונו הוא המחייב ואיכא דס"ל דרק הפשיעה בשמירה היא המחייבת, וכל א' לפום טעמיה, אמנם עכ"פ לכאו' נראה דהסברא הפשוטה היא זו דשניהם המחייבים, ולא סגי בא' מהם לחייב [לבד מהיכא דרק יצירת המזיק היא המחייבת כבאש וכדו'] ואכמ"ל.

---

[1] תוס' קידושין י"ג ב' בד"ה מלווה הכתובה בתורה, וז"ל פי' כגון קרבנות ופדיון הבן וערכין ונזקין שלא היו יודעים עניני נתינות הללו אם לא שנתחייבה התורה בפירוש, ע"כ.
[2] והנה לכאו' כ"ז ניחא להצד דהא דחייב על נזקי ממונו הוא משום דחייב על נזקי ממונו המזיק דהוי כאילו הוא עצמו הזיק, דלפ"ז נאמר דאכתי בזה לא נתחדש דאיכא דין שמירה על עצמו, אמנם להצד דהא דחייב על נזקי ממונו הוא משום דפשע בשמירה והיינו דאיכא חיובי שמירה על ממונו המזיק, מה"ת דלא יהיה גם דיני שמירה על עצמו ואם פשע בשמירה ליתחייב כשם שחייב על נזקי ממונו, ושוב הוי ק"ו, אמנם לא הדרא קו' לדוכתין, כיוון דאכתי אפשר לומר דלא הוה ידעינן דחייב שוגג כמזיד ואנס כרצון, דלכאו' זה לא הוי חיוב מדיני השמירה, דמהה נאמר והא כיוון דאנוס הוי אנוס לעניין השמירה וכשם שבממונו המזיק אם היה אנוס בשמירה היה פטור א"כ גם באדם המזיק יהיה פטור אם לא שמר על עצמו באונס, וזה לא הוה ילפינן מחיובי ממונו המזיק דחייב אפי' שוגג כמזיד ואונס כרצון, אמנם באמת יל"ע בזה טובא במש"כ דחיוב אדם המזיק בשוגג כמזיד ואונס כרצון לא הוי מטעם שמירה, דלעולם י"ל דבאדם המזיק איכא חיובי שמירה מעולה, ולעניין זה לא הוי פטור של אונס בכה"ג דהיה יכול לשמור, אמנם לפי' הרמב"ן דמחייב באונס גמור גם זה אינו קו' דאפי' אם נאמר דאיכא דין חיוב שמירה מעולה ולכך חייב באונס, אכתי אינו טעם להא דיתחייב באונס גמור דהא זה לא הוי מדיני השמירה אפי' אם חייב שמירה מעולה, ובלא"ה לק"מ דאת עצם זה דאיכא על אדם המזיק דין שמירה מעולה, גם זה לא הוה ילפינן מחיובי ממונו המזיק.

אמנם בדברי הרמב"ן גם זה אינו מוכרח דמחייב באונס גמור, ויעוי' בחזו"א [כ"ז ב'] במה דס"ל דגם להרמב"ן באונס גמור לגמרי פטור דכבר אינו מחיובי השמירה, ויעוי"ש מה שביאר בזה להרמב"ן.
[3] וכלשון הראשונים דכתבו החי' בבור משאר מזיקים, דבכל המזיקים הם עצמם הולכים ומזיקים לניזק, משא"כ בבור דהוה היכי תימצא לניזק להזיק את עצמו דהא הוא נפל בבור, וליכא אחר דהפילו.

וצ"ע קצת, דלקמן כ"ח בסוגיא דנתקל פושע כתבו הראשונים בביאור טעמא דמ"ד נתקל לאו פושע, דלא נפל בעצמו אלא הקרקע דחפתו והוי כאילו אדם אחר דחפו, דוודאי דאין לומר דיחייב בזה, ולפום ריהטא זה אינו כ"כ לפי מה דאמרינן הכא דבבור לא הוי מזיק ממש אלא גרמא בעלמא דהא האדם בעצמו נפל לבור, ולפמש"כ שם משמע דגם בנתקל בקרקע אמרינן דהקרקע דחפתו ולא דהוא עצמו נפל ולכאו' כ"ש בבור דנאמר דהבור הפילו לקרקע, וא"כ מ"ש לומר דבבור הניזק מגיע למזיק, אמנם סברא פשוטה היא לחלק, ואכמ"ל.
[4] עי' בחידושי הגר"ש שקאפ ובאבהא"ז ריש הלכות נזקי ממון ובחי' הגרש"ר, ועוד.
[5] אמנם לכאו' נראה דספק זה הוא פלוגתא דרבוותא, דהנה הפנ"י לקמן [נ"ו ב'] כתב דהניזק צריך להביא ראיה דהמזיק לא שמר כראוי ובלא"ה מיפטר המזיק מתשלומין, ואילו בחזו"א [סי' ז' אות ז'] כתב דהמזיק צריך להביא ראיה אם שמר כראוי ובלא"ה מחייב, ולכאו' נראה דנח' ממש בב' צדדים אלו, וכ"כ בחי' הגרש"ר [סי' א'] דזהו הפלוגתא, אמנם לפ"מ שיתבאר לקמן צ"ב דלפ"ז לעולם איכא בזה פלוגתא ולא נוכל לבאר דכו"ע ס"ל דטעמא דחיוב נזיקין חד הוא, וצ"ע.
[6] אמנם זה וודאי דבכה"ג ליכא הנפק"מ, דהא מבואר בראשונים דפטור קלב"ם הינו דווקא היכא דבאותו מעשה היה גם חיוב מיתה ונזיקין כגון היכא דזרק חץ וקרע בגדי אדם והרגו בב"א, דאז אמרינן דפטור מטעם קלב"ם, וא"כ הכא איכא הנפק"מ רק אם בשעת ההזק השור הרג אדם ובב"א קרע בגדיו והזיק את הממון, דאם נאמר דהמחייב הוא שעת הנזק א"כ איכא קלב"ם, ויש לעי' לפ"מ שיתבאר לקמן דהחיוב הוא שעת הנזק אלא דאיכא גם תנאי דזה דווקא אם לא שמר, האם נאמר דאיכא קלב"ם דאע"פ דשעת החיוב הוא בשעת הנזק אמנם בלאו האי טעמא דפשע בשמירתו הוה מיפטר וליכא לחייבו כלל, האם נאמר דגם בכה"ג איכא פטור קלב"ם, ויל"ע.
[7] וד"ז צריך טעמא, דהא מבואר בלשון רש"י בריש הכונס, דטעמא דאונס הוא "מאי הוה ליה למעבד" והיינו דכיוון דלגבי הנזק לא היה יכול לעשות כלום, לכך חשיב אנוס, ובאמת יש לחקור בפטור אונס, האם טענת אונס דעשה כל מה שיכל לעשות או דלמא דהטענה היא דלגבי הנזק שהיה לא היה יכול לעשות דבר, ולכאו' בלשון רש"י מבואר דמאי הוה ליה למעבד, ומשמע דהיינו טענה דלגבי הנזק לא היה יכול לעשות כלום, ולא דעשה כל מה שיכול לעשות, אמנם זה אינו מוכרח כ"כ, ודלמא צ"ל דאה"נ דטענת אונס היא דלגבי הנזק לא היה יכול לעשות כלום, אך זה וודאי דכ"ז יכול לטעון היכא דעשה מה שצריך לגבי שמירה כראוי, אך אם לא שמר כראוי וודאי דאפי' דלא היה יכול למנוע את הנזק חשיב פושע ואינו אנוס, אמנם להצד דהמחייב זה פשיעה בשמירה דאיכא עליו דין שהבהמה תהיה המצב שמור, הכא הייתה במצב שמור ואע"פ דהוא לא שמר ליכא לחייבו כלל.
[8] ולפ"ז יל"ד היכא דליכא חיוב ממון כגון בגרמא וכדו' דפטור מדיני אדם וחייב בדנ"ש, האם נימא דאיכא איסורא, דלכאו' היה מקום לומר דהא כל מה דנתחדש איסור להזיק היינו דווקא מכח הא דחייב בתשלומין, אך הכא דליכא חיוב תשלומין דלמא פטור, או דלמא דכ"ז דווקא בלא חידוש התורה דחייב בתשלומין לא הוה ידעינן מדילן דאיכא איסור להזיק, אך לאחר דנתחדש האיסור להזיק גבר אמרינן כן בכ"ג, וביותר בכגון הכא דאיכא חיוב בדנ"ש איכא יותר סברא לומר דאיכא איסור דהא למעשה רמיא עליה חיוב ואמנם דלא הוי בדיני אדם אלא רק בדנ"ש, אך אכתי שוב הוי אותו הסברא דליכא לחיובי עליה כלל אם ליכא איסור להזיק, אך עדיין איכא ספיקא היכא דפטור לגמרי כגון אדם וכלים בבור או טמון באש וכדו' דהתם ליכא חיוב אפי' בדנ"ש ויש לדעת האם אפי' איסור ליכא, וכן יש לדון לפי' הגר"ח דיבואר בסמוך, ואכמ"ל ולקמן יבואר זה בהרחבה.
[9] אמנם אכתי זה אינו בכל מקום דנאמר דאפי' דליכא חיוב ממון דהתורה פטרה בכה"ג אפ"ה איכא איסור להזיק, דהא איכא מקומות דלא נתחדש כלל איסור נזיקין, ויעויי"ש בברכ"ש דכ' לחלק בין הפטורים דבגרמא וודאי דאיכא איסור, דהא איירי דהזיק ואפי' בכוונה אלא כיוון דלא עביד מעשה בידיים מיפטר ולכך וודאי דכ"ז דווקא לעניין החיוב תשלומין משא"כ איסורא וודאי איכא, אמנם בכגון פטורא דטמון באש או שו"ר ברה"ר, דהתם איכא יותר טעם לומר דאפי' איסורא ליכא, דבכה"ג לא נתחדש כלל הא מזיק, ויעויי"ש התם דכתב לחלק גם בזה דאכתי איכא חי' בין ההלכותיהן והיינו הפטורים של כל מזיק.
[10] ויש לדעת דזה אינו ראייה ברורה, דיש להסתפק להצד דחייב מטעם דהוי ממונו המזיק האם ממונו המזיק היינו דחייב על זה כיוון דחשיב כאילו הוא עצמו הזיק, או דלמא דחייב על ממונו המזיק כשם שחייב על נזקי עצמו, ולכאו' לא ניחא לומר דחשיב כאילו הוא עצמו מזיק, דמה"ת לומר כן ומדוע דייחשב כאילו הוא עצמו מזיק והא לא הוא עצמו הזיק אלא בהמתו, וא"כ אין הכרח כ"כ מהגמ' לקמן ד' ב', וא"כ באמת יש לדעת דתיקשי לך היא גופא, מ"ט חשיב היזק בידים.

אמנם לעולם וודאי דאין נחשב מעשה בהמתו כאילו הוא עצמו עשה, אלא דחייב על מעשה בהמתו כמו שחייב על מעשה עצמו, אלא דהראי' היא להצד דחייב על ממונו משום ממונו המזיק והיינו דחייב על עצם המעשה של ההזק ולא על פשיעתו בשמירה וכדו' דזה רק הכשיר את הנזק, אלא חייב על עצם מעשה ההזק, וע"ז חייב כשם שחייב על מעשה עצמו, וא"כ א"ש היטב הראי', דכיוון דחזינן לקמן דמחשבינן ליה להזק בהמתו מעליותא לגבי החיוב דזה הוי חיוב בידים וזה הוי חיוב דממילא, והא הטעם דחיוב שומרים הוי היזק דממילא הוא כיוון דכל החיוב הוא לא על עצם פעולת ההזק, אלא על הכשר הנזק והיינו פשיעתו בשמירה, וא"כ ע"כ דבמה שאמרינן דד' אבות הזיקא דבידים היינו דחייב על עצם מעשה ההזק ולא רק על מה שהכשיר את הנזק וא"כ הוי היטב ראי' להצד דאין חייב על מה שפשע בשמירה בעלמא אלא חייב על עצם מעשה ההזק, וע"כ היינו הפשט דזה מיוחס אליו כשם שמיוחס אליו מעשה שורו.
[11] וצ"ל דהוק' לו מדוע אמרינן כשהזיק חב המזיק, והא לכאו' המזיק זה השור או הבור וכו' והא אין הוא חב אלא הבעלים חב, ולכך כ' דלעולם המזיק הוא הבעלים וחשיב מזיק כיוון שפשע בשמירתו ולכך חב לשלם את הנזק, ודלמא י"ל דלגבי שור תם דאמרינן דהחיוב הוא חיוב על השור והוא חייב לשלם, דלפ"ז נאמר דכשהזיק חב המזיק איירי לעניין שור תם דחייב לשלם, וא"כ המזיק אין מתפרש על הבעלים, אך זה וודאי אינו ואפי' לא במליצה, דהא במתני' איירי' לגבי שור מועד ואפי' לשיטת הרשב"א ועוד דס"ל דאיכא ב' אבות אב קרן תמה ואב קרן מועדת, במתני' וודאי איירי' לגבי שור מועד, וביותר דהא אמרינן כשהזיק חב המזיק לשלם תשלומי נזק במיטב הארץ, והא אי אמרי' דהכא איירי בשור תם דגובה מגופו מה עניין מיטה להאי, וע"כ דאיירי על המזיק.

והן אמנם דחזינן במאירי דס"ל דהטעם דהמזיק היינו הבעלים כיוון דפשע בשמירתו, וס"ל להמאירי דזה הוא הטעם בחיוב נזקין מטעם פשיעתו בשמירה, אך להראשונים דלא ס"ל כן אלא דחייב מצד ממונו המזיק, צ"ב מדוע הבעלים הוא חשיב המזיק, ואם נימא דלהצד דממונו המזיק היינו דחשיב כאילו הוא עצמו הזיק ניחא דלכך חשיב מזיק, אמנם כבר נתבאר דזה אינו אלא החיוב הוא כשם שחייב על נזקי עצמו ולא דחשיב כנזקי עצמו, וא"כ יל"ע מדוע חשיב הבעלים המזיק, ולפי מה שיבואר להלן בסייעתא דשמיא ניחא דאיכא גם חיוב על פשיעתו בשמירה, ואכמ"ל.
[12] אמנם זה באמת אינו קו' כ"כ, דהא נתבאר לעיל מש"כ הגרב"ד בשם רבו הגר"ח וכן בקה"י, אך אכתי צ"ב מנלן לרש"י ולמאירי דזה הוא המחייב, ואע"פ דעצם מה שמחוייב בשמירה ניחא.
[13] אמנם זה אינו מוכרח כ"כ, דאכתי יש להק' מאי שיאטיה לומר דחייב מצד פשיעה בשמירה, דהא ליכא כאן חיוב שמירה כלל דהא אינו בהמתו, ומה דקשה להצד דחייב משום ממונו, ק' ג"כ אם נימא דחייב מצד פשיעה בשמירה, אמנם י"ל בדוחק, דאם נימא דחייב על מזיק שן מצד ממונו א"כ אין לזה כלל ביאור מדוע חייב על בהמת חבירו כשהעמידה על קמת חבירו, דהא אין היא ממונו, אמנם אם נימא דחייב מצד פשיעה בשמירה, א"כ חזינן דהחיוב הוא לא מצד עצם מה שהויא בהמתו, אלא מכח סיבות צדדיות דמחייבינן ליה מכחם, לכך ניחא דבמעמיד חייב דאיכא ג"כ סברא חיצונית להתחייב עלה אע"פ שאי"ז ממונו דסו"ס ההזק הגיע מכוחו, אך אכתי הויא לחידוש דהא מחייבינן ליה מטעם שן, וזה לא מצינו דיתחייב מטעם שן היכא דהוא גרם ההזק, דלכאו' איכא לומר דגם אם נימא דהמחייב הוא מצד פשיעה בשמירה, אכתי השתא דמחייב אי"ז דמחשבינן ליה כאילו הוא עשה את הנזק אלא חייב כיוון דההזק הגיע מחמתו ובלאו הוא לא היה מתקיים ההזק כלל, אפי' דלא הוא עשה את הנזק אלא הבהמה אכלה והגיעה לפירות מצד עצמה, משא"כ במעמיד דזה הוי חידוש גדול לומר כן, דחייב מטעם שן, וא"כ חזינן דאפי' היכא דהוא עצמו עשה את הנזק וכמעט דחשיב ליה מזיק בידיים, אפ"ה חשיב ליה מזיק שן, וצ"ת.