סוגית ''שתי כסף''[פרק שבועת הדינים]

הנה במתני' דינא דשבועת הדינים ב' כסף ונחלקו רב ושמואל בזה דלרב הכפירה צריכה להיות ב' כסף, ולשמואל הטענה בעי ב' כסף אך גם בכפירה פרוטה מהני.

ויל''ע בביאור הפלוג' בין רב ושמואל ובעיקר יסוד הענין, ונראה דיסוד הדברים מבואר בסוגיא להלן במימרא דשמואל שבע''א ליתא לדינא דב' כסף וביאור החלוקה בין שבועת ע''א לשבועת מובמ''ק, יעוי''ש היטב בתוס' שהבין דיש מיעוט על ע''א שאין בו דין ב' כסף, והקשו מאי שנא מהדין דאין נשבעין על הקרקעות שאיתא בע''א ומהו הכלל בזה מתי מדמים ע''א למובמ''ק ומתי אין מדמים.

ותי' התוס' בזה וז''ל ''ויש לומר דשמואל דהכא לטעמיה דמחייב לעיל בכפירת פרוטה דכיון דמשתבע אפרוטה מוקמיה קרא דאבל קם לשבועה בפרוטה אבל בקרקעות לא משכחת דמשתבע בשום מקום ולפי זה צ"ל דלית הלכתא כותיה דשמואל בהך דהכא כיון דתליא בההיא דלעיל דבההיא דלעיל לית הלכתא כותיה מדתני ר' חייא לסיועיה לרב ועוד דרב פפא דה"ל בתראה סבירא ליה כרב לקמן בשמעתין''

[ואגב הדברים יש כאן מציאה גדולה בדברי הפסקי רי''ד בסוגין שלומד דלעולם גם בקרקע איכא דין שבועה בע''א ודוחק הגמ' בכתובות יעוי''ש אך לא מצאנו לו חבר כלל, וכל הראשונים הביאו כאן דברי הירושלמי דאין שבועת קרקע בע''א].

והנה צל''ע בכונתם דהרי גם לשמואל לא משכחת שמשתבע בפחות מטענת ב' כסף, ומהו גדר החילוק בזה בין רב לשמואל.

ונראה דהתוס' מבינים דאיכא פלוג' יסודית בין רב לשמואל בעיקר גדר דינא דב' כסף דלרב עיקר דינא דב' כסף ענינה הוא כדינא דאין נשבעין על הקרקעות, דהתם הדין הוא דחפצא דקרקע אינה מחיבת שבועה וכמו''כ עיקר החפצא דפחות מב' כסף אינה מחיבת שבועה.

ועומק הענין נראה דאי''ז דינא בעלמא אלא הוא הגבלה בזכות השבועה, דמה שיש לאדם זכות לתבוע בירור על הדבר בשבועה אינו שיכא בקרקע ובפחות מב' כסף.

ונראה ביאור הענין בקרקעות דעיקר העיכוב והגזילה בקרקע אינם מוחלטים כיון דקרקע אינה נגזלת ואין כאן תביעה על השבת הממון אלא על הסתלקותו מהממון של התובע, ובכה''ג לא נתחדש זכות לברר אלא במקום של גזילה גמורה.

[ולפי''ז מישך שיכא לעיקר הגדר בקרקע דענינה מצד שלא שיכא בה השתלטות שאין בה מציאות של גזילה, וע''ד זה יש לבאר גם הדין שקרקע אינה מחיבת שבועה[דגם ההודאה אינה מחיבת שבועה כמבואר בבא מציעא, ויש לבאר דהוא גם נובע ממה דיש כאן דיון אחר ולכן אינו נכנס לדיון על המטלטלים כיון שגכאן אין הדיון על החזרת הדבר אלא על הסתלקותו מהממון וב' הדינים ]שההודאה ושהכפירה אינם מחיבים]נובע מאותו מקום דנתחדש לדון גם את צורת הדיון בקרקע כאופן אחר של דיון, ויש להרחיב בזה ואכמ''ל].

וכמו''כ יל''ד דעל שיעור ממון שאינו חשוב[וכמשנ''ת דאי''ז תלוי בשוויות של ב' כסף אלא בשיעור חשוב של ממון], ג''כ אין לו הזכות להשביע ובזה דמיא לדינא דאין נשבעין על הקרקעות.

ואמנם לדעת שמואל אין כאן דין בהחפצא דפחות משתי כסף שאינו מחיב שבועה אלא עיקר הדין עומד על הטו''נ שרק בדיון של ב' כסף איכא שבועה.

ועיקר הגדר בזה נראה דהמחיב במובמ''ק הוא ה''טענה חשובה'' ויש לבאר דאיכות הטענה הוא גם נמדד בכמות הטענה והינו דחלק מההגדרה של טענה חשובה הוא במה שהיא טענה בב' כסף.

ואמנם בתוס' בכתובות פ''ז הקשו ג''כ כהתוס' כאן ומתחילה תירצו שם דאי אפשר למילף לפי שמואל דלעולם לא יתקים בזה אלא מציאות של כפירה בב' כסף דאם יש כאן רק טענה ב' כסף והודאה במקצת כבר הווה דין מובמ''ק, ובעי למילף לכל הפרשה דיהא גם הדין של טענה ב' כסף בלא כפירה בב' כסף.

ואמנם דוחים התוס' דגם שיכא לדעת שמואל אם טוענו בב' כסף וע''א מעיד בפרוטה, ומבואר בתוס' שלא בעי דהטענה המחיבת שבועה תהא ב' כסף דהרי החיוב הוא רק בפרוטה.

ויל''פ בזה דסו''ס יש כאן טענה על ב' כסף ויש בה חשיבות בחלק הטענה שבה יש ע''א, אך סו''ס עיקר הטענה מוגדרת כטענה על ב' כסף ואכתי שיכא לדון דיש חשיבות בטענה מצד הכמות שלה, אלא דכוחה בחיוב שבועה הוא רק בםרוטה.

ובמסקנת דבריהם כתבו התוס' שם וז''ל ''ואמר לנו רבינו תירוץ אחר דאליבא דכו"ע אתיא מימרא דשמואל אע"ג דמחייבינן שבועה בעד אחד באותו ענין דמיפטר במודה מקצת לא דמי להכא דהתם מין המחויב שבועה בעלמא מיהא הוי אבל כפירת שיעבוד קרקעות לא מצינו בשום מקום במינו שבועה והלכך גבי עד אחד אית לן למיפטריה''.

ונראה ביאור הדברים ע''ד הנ''ל דבקרקע דוקא שהוא מין דאינו מחויב שם ההגדרה היא בעצם זכותו בשבועה שאין לו זכות בכה''ג, אך במין המחויב לעולם לכו''ע אינו אלא מצד הטענה.

והנה בראשונים הביאו דברי הירושלמי בפרקין וז''ל הירושלמי ''רבי בא רב יהודה בשם שמואל. כל ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד זוקקו לשבועה. והרי שנים מחייבין אותו קרקע. שנייא היא שאין נשבעין בקרקעות. והרי שנים מחייבין אותו קנס. שנייא היא שאין נשבעין בקנס. והרי שנים מחייבין אותו פרוטה. וכן היא דתנינן. שבועת הדיינין. הטענה שתי כסף וההודייה שוה פרוטה. מתניתא בשנשבע מפיו''.

והנה יל''ע דכלפי קרקע נראה דענה הירושלמי דאין כאן ריעותא כי אי''ז דין שהע'א אינו מחיב רק הוא דין בקרקע שאינה מחיבת, וכן בקנס, אך על ב' כסף לא ישב הירושלמי כן אלא ענה באופ''א [דמתניתא כשנשבע מפיו], ומבואר להדיא דעל דין ב' כסף לא שיכא למימר ששניא פחות מב' כסף שאינם מחיבים שבועה והינו כמשנ''ת דהדין דב' כסף הוא בטענה[רק דיתכן דהירושלמי אזיל כדעת שמואל ולרב שונה כל הגדר, ויל''ע בזה].

ולפי''ז יוצא דבין לרב ובין לשמואל דינא דשתי כסף עומד על במקום הזה דאין כאן טענה חשובה המחיבת שבועה, וא''כ שוב יל''ע בגדר פלוג' רב ושמואל.

וכמו''כ הנה בנתיה''מ פ''ט א' הביא דברי הש''ך דגם לדעת הר''מ דשבועת הנוטלין ג''כ בעי ב' כסף מ''מ אם בב' כסף כפר לגמרי ורק בפרוטה אומר שהיה קציצה ושילם כבר, דמחויב שבועה רק על הפרוטה מ''מ חיב גם לרב דסו''ס יש כאן כפירת ב' כסף, והנה גם בכה''ג אין כאן שבועה על ב' כסף כלל, ושוב מבואר דגם לרב הוא דין בטו''נ שיהא כאן ב' כסף[ועוררני הרנ''פ שליט''א דנל''ד כמו''כ שאם יתבע ב' כסף ויכפור לו הב' כסף והע''א יעיד על פרוטה יהא חיב דסו''ס יש כאן תביעת ב' כסף, וכמש''כ התוס' לדעת שמואל].

וא''כ שוב יל''ע בביאור הפלוג' בין רב לשמואל ןהנה ברב האי גאון במשפטי השבועות מבואר ביסוד דינא דב' כסף לרב בזה''ל ''צריך להיות הטענה של תובע שתי מעה כסף שהוא שתי כסף והודאת הנתבע בפרוטה שהוא רביע חבא. חבא משקל חטה אחת של כסף. וההודאה אינה מכלל שתי כסף אלא צריך להיות הפרוטה של הודאה יותר משתי כסף שהטענה יוצאה היא מכלל ההודאה''.

ומבואר בדבריו דלכו''ע הוא דין בהטענה המחיבת רק דלרב מה שהודה יצא מכלל הטענה, ונראה ביאור הענין דנחלקו איך להגדיר את הטענה האם עיקר המציאות של הטענה עומדת על הטענה הראשונה דב' כסף, וגם כשמכחישה בחלק סו''ס הוא כופר בטענת ב' כסף,והטענה היא שיחזיר לו הב' כסף והנתבע כופר בטענת הב' כסף רק דמ''מ מוכן לשלם חלק, וזהו דעת שמואל, אך לדעת רב כיון שהודה בחלק א''כ כבר עיקר צורת התביעה והטענה נעמדת על מה שלא ה ודה ושוב אין כאן טענה חשובה של ב' כסף.

ואין הכונה דהודאה היא כהילך דודאי שהוא מוגדר חלק מצורת הטו''נ, אך הויכוח הוא איך להגדיר את הטענה שלו ובמה עומדת התביעה.

ולפי זה לעולם עיקר גדרה וענינה של דין ב' כסף הוא מצד דהדין ''טענה חשובה'' המחיבת שבועה הוא רק כשיש בה חשיבות גם מצד שהתביעה עומדת על ב' כסף, רק דנחלקו רב ושמואל מה מוגדר הטענה חשובה, ויל''ע בכ''ז.

ואמנם יעוין להלן משי''ת בדעת הרמב''ן דעיקר הדין דאין נשבעין בפחות מב' כסף בשומרים ומובמ''ק הוא אותו גדר[יעוי''ש ההכרח בזה] ובשומרים ודאי אינו דין בטענהחושבה כלל, ולפי''ז נצטרך לבאר גדר חדש דלעולם גם לשמואל אינו דין בטענה אלא ב''כפירת טענה'', והינו דמציאות הדין של שבועה נאמרה רק במקום של שלילת צד של ב' כסף ובכל מקום לפי ענינו.

ולפי''ז נחדד הגדר בזה דאין הוא מצד זכותו בשבועה ושנה מהדין של קרקע שהוא מצד זכותו, אלא הוא דין מחמת חומר השבועה דאין ראוי להשביע שלילת צד של פחת מב' כסף לשמואל, ולרב בפחות מב' כסף ממש[כי אם היה דין בזכותו להשביע מאד קשה להבין גדר זה של ''שליל צד של ב' כסף'' כי זכות תמיד עומדת לכאורה על בירור הכפירה בפועל].

[ודרך משל אם יכל לתבוע הבירור בב' צורות או דרך שבועה או באופ''א, א''כ יוכל באופן השני משא''כ לגדר שנת' בתוס' דהוא כקרקע דחסר בעצם סכותו לתבוע בירור.]

והנה בקרקע הדין הוא דמגלגלין שבועה ורק אינה מחיבת מצד עצמה, וכמבואר בסוגיא בקידושין כ''ט, ויל''ע היאך הוא הדין בפחות מב' כסף.

והנה דעת הב''י ר''ס פ''ט שבאמת גלגול דנים גם בפחות מב' כסף אך דעת השער המשפט פ''ח סק''ג שגם גלגול ליתא בפחות מב' כסף, ונראה לדברי השעה''מ שס''ל כהגדר שנתברר ברמב''ן שאי''ז דין מצד הזכויות שלו אלא מצד חומר השבועה וא''כ אין מקום לשבועה גם בגלגול, ודו''ק.


איתא בסוגין ''אמר רב נחמן בר יצחק אמר שמואל לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל טענת מלוה והעדאת עד אחד אפילו לא טענו אלא בפרוטה חייבמאי טעמא דכתיב (דברים יט, טו) לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת לכל עון ולכל חטאת הוא דאינו קם אבל קם הוא לשבועה ותניא כל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה''

ויל''ע בביאור פשט הגמ' האם מעיקר הסברא אמינא דגם בעד אחד בעי ב' כסף רק יש כאן ריבוי מקרא דחיב בעד אחד, או דלמא דמסברא אין לדמות ביניהם וזה גופא הגמ' באה לומר דיש להם מקורות שונים וגדרים אחרים ואין מקום כלל לדון ענין ב' כסף בעד אחד.

והנה בתוס' מפורש דהווה בגדר ריבוי דלשון התוס' בקושיתם מדין קרקע ותירצו בדעת שמואל וכמשנ''ת בזה לעיל, ולשון תירוצם הוא ''דכיון דמשתבע אפרוטה מוקמיה קרא דאבל קם לשבועה בפרוטה'', ומבואר להדיא דהווה דרשה ושמואל מוקמי קרא על ב' כסף.

ומבואר דהתוס' ס''ל דמצד הסברא יש לדמות שבע''א יהיה דין ב' כסף כמו במודבמ''ק רק דיש ע''ז קרא מיוחד,ויל''ע בביאור ההו''א ומה שהתחדש בקרא.

ואמנם בתורא''ש בסוגין כתב וז''ל '''תימה הא מסקינן בכתובות בשלהי הכותב דאין נשבעין על כפירת שעבוד קרקעות אפי' בהעדאת עד אחד אלמא משוינן לה להודאת מקצת, ושתי כסף ומיעוטא דקרקעות תרוייהו בהאי פרשה כתיבי [ואמאי לא משוי להו], וי"ל דודאי קרקעות שנתמעטו משבועה אית לן למימר שמכל שבועה נתמעטו [גם בעד אחד] אבל שיעור הטענה אית לן למימר דקאי דוקא אכפירה והודאה דכתיבי בקרא [אבל עד אחד לא בעי שיעור]''.

ומשמע מאד מלשון התורא''ש שהחלוקה היא מסברא ולא מצד הקרא, דמסברא אין לדון כלל שיהא דין ב' כסף בע''א כיון דקאי דוקא על כפירה והודאה.

וכן מבואר להדיא בדברי הר''י מיגאש וז''ל ''ואם תאמר לענין שבועת עד אחד נהי דכפירה שתי כסף לא בעינן דהא אמרינן בהדיא אפילו לא כפר בפרוטה ולא הודה אלא בפרוטה חייב כיון דכי מישתבעי אכפירה הוא דמישתבע מאן לימא לן דטענה עצמה לא הויא שתי כסף דילמ' לעולם אימא לך דטענה עצמה שתי כסף והכי קאמר אפילו לא כפר אלא בפרוטה והודה בשאר שתי כסף אי נמי לא הודה אלא בפרוטה וכפר בשתי כסף חייב וכל שכן אם כפר בשתי כסף וכו' ולא הודה בכלום דחייב ולעולם טענה עצמה שתי כסף הויא הא נמי ליכא למימר חדא דהאי קרא דכתיב ביה כסף לא שייך ביה עד אחד כלל דשבועת עד אחד לאו מהאי קרא הוא דילפינן לה אלא מלא יקום עד אחד באיש וגומר וכיון שכן לית לן ראיה לאצרוכיה לטענת שתי כסף ועוד דכיון דאוקמא להאי כסף דכתיב בקרא דלענין כפירת טענה הוא כדאמרינן ליכא לאוקמה אלא בשבועה דהויא מחמת טענה וכפירה ולית לן שבועה מן התורה דהויא מחמת טענה וכפירה אלא מודה במקצת בלחוד דחיובא מחמת כפירה והודאה היא אבל שבועת עד אחד אע"ג דכי משתבע אכפירה הוא דמשתבע אפילו הכי חיובה לאו מחמת הודאה וכפירה היא כי היכי דנבעי בה טענה שתי כסף אלא חיובה מחמת עד אחד וכיון שכן אפילו ליכא בטענה עצמה שתי כסף מיחייב שבועה ודייקא נמי מדאמרינן כל ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה והדבר ידוע דאפי' בטענה פרוטה אחת שנים מחייבין אותו ממון וכיון ששנים מחייבין אותו ממון אחד מחייבו שבועה''.

והינו דהקשה הרימ''ג דאולי כל הדין שאין ב' כסף בע''א הוא על הכפירה[לדעת רב] אך טענה ב' כסף לעולם בעי, וע''ז ענה דאין כאן מיעוט אלא לא שיכא כלל לחיב ב' כסף בע''א כיון שנלמד מקרא אחר וכיון דהוא מחיב מצד עצמו וע''ז הביאו לשון המשנה דהעד מחיב כשם ששני עדים מחיבים[וזהו צורת הקריאה בגמ' גם לתורא''ש שהגמ' מעמידה שזה מקור וגדר אחר וממילא אין סיבה לדון בע''א דין ב' כסף.].

ונראה ביאור הפלוג' בזה בין התוס' לרימ''ג ותורא''ש דהתוס' והתורא''ש אזלי לשיטתיהו בביאור הסוגיא ב''מ ד' א' דהצה''ש שע''י כפירה וטענה הם באים והק' התוס' דגם כופר הכל יש בו טענה ומתרצים שם וז''ל ''א"ת כופר הכל יוכיח שע"י טענה וכפירה פטור ויש לומר דבהצד השוה שבהן יש טענה חשובה דכשמודה מקצת או עד מכחישו נראה דמשקר ולכך יש שבועה'', והינו דמבואר מהתוס' דעיקר המחיב בשבועה לעולם הוא הטענה חשובה והיא המחיבת את הצד שכנגדו להעמיד בירור של שבועה, ורק יש ב' צורות איך מגיעים לזה או ע''י דררא של מודבמ''ק שנראה כצודק בדיון ביניהם, או ע''י כוח הע''א[והינו שתביעת הדין של העד הוא שידונו את הטענה של התובע כטענה חשובה].

ואמנם בתורא''ש שם תירץ באופ''א וז''ל שם'' שע"י טענה וכפירה הם באים. ואף כופר הכל יש לחייב במה מצינו, אלא דממעטינן ליה מדכתיב כי הוא זה''.

ונראה דנחלקו בעיקר גדר כוח הע''א דלדעת התוס' כל כוחו של הע''א הוא רק להעמיד את הטענה כטענה חשובה המחיבת, ולדעת התורא''ש הע''א הוא המחיב מצד עצמו, ובאמת כן הוא לשון הרימ''ג שהובא לעיל ששבועת ע''א היא מכוח הע''א ובשונה ממובמ''ק שכוח השבועה הוא מהטענה.

ומעתה יל''פ דהתוס' אזלי לשיטתייהו וס''ל דלעולם הטענה היא המחיבת, וגדר דין ב' כסף כבר נתבאר דענינו הוא בהעמדת הטענה כטענה חשובה, ובזה מגיע הדרישה של ב' כסף דרק טענה על ב'' כסף יש לה כוח לתבוע שבועה, וא''כ מעיקר הסברא ה''ה בעד אחד דגם שם יהא הדרישה מצד עמידת הטענה כטענה חשובה רק ע''י ב' כסף, רק דיש ריבוי מקרא שגדרו הוא דעצם מה שהטענה נתמכת בעד אחד הוא הסיבה לדון בזה כטענה חשובה אע''פ שאין בה ב' כסף יהיה לה חשיבות מצד העד אחד.

ואמנם התורא''ש ורימ''ג ס''ל דהמחיב בע''א אינו מצד הטענה כלל אלא מצד כוחו [והינו דע''א יש לו כוח תביעת הדין לענין בירור ולא לענין לחיב את הממון, ואמנם ברמב''ן ב''ב נראה בשם הי''מ נוסח קיצוני יותר[למ''ד דאיכא ''מתוך'']דהע''א מחיב ממון עם אפשרות להיפטר אך ודאי אינו כפשוטו וכמשה''ק האחרונים מהדין דאין ע''א בקרקע והרי סו''ס מחויב ממון, ואכמ''ל בזה].

וממילא ס''ל לשיטתיהו דאין מקום כלל לדרישה של שתי כסף אשר כל ענינה הוא מצד עמידת הטענה, והוא רק במקום שהמחיב הוא הטענה.

והנה נחלקו הראשונים בסוגין הפלוג' יסודית האם ע''א מהני גם כשהתובע טוען שמא או רק כשתובע ברי, לכאורה בהא גופא פליגי דאם הטענה היא המחיבת והע''א רק מעמיד הטענה כטענה חשובה א''כ ודאי בעי טענה, ואם הע''א מחיב השבועה מצד עצמו א''כ אין כאן צורך בטענה כלל.

ואמנם יש לשדות בזה נרגא ולב' הכיוונים וכדלהלן א]בתוס' ב''מ ג' א' מקשים מהיכ''ת שכופר הכל פטור ומנסים לתרץ דא''כ אין צורך בדין עד אחד כלל, ומתרצים דיש צורך בזה בגונא דהתובע הוא שמא ואינו טוען, ומבואר לכאורה דס''ל דלא בעי טענה כלל, ולכאורה אינו מתישב עם שיטתם דעיקר חיוב הע''א הוא ע''י הטענה.

ויל''ד בזה בב' האופנים א) יש שרצו לומר בזה דע''י הע''א גם בשמא כבר יש לזה שם טענה, וצ''ע בזה.

והוכיחו כגדר זה דהנה הרמב''ם בפ''ד מגזילה הט''ו צבואר דגם כשאינו ידוע והוא שמא יכול לחיב הנתבע שבועה ע''י העד אחד, ומבואר דס''ל דלא בעי טענה בעד אחד ולכאוה משום דס''ל דהע''א הוא המחיב ומאידך כתב הר''מ בפ''ה מטו''נ ה''ט דאין נשבעין על טענת קטן גם לא בעד אחד שאין תביעתו תביעה גמורה וכתב המ''מ דס''ל דלא מהני עד אחד בלא טענה, ולפי''ז סתרי דברי הר''מ אהדדי, וכן בפי''א מהל' שבועות ה''ה כתב הר''מ שיש ג' מיני שבועות ומובמ''ק וע''א הם שבועות שע''י טענת ודאי וכירה עי''ש בלשונו וצ''ע כנ''ל.

ולפי הגדר הנ''ל מיושב דע''י העד יש לזה שם טענה משא''כ בקטן שבעצם הדבר אין לו הגדרה של יטענה ולכן לט מהני מה שנתמך בעד אחד.

ושוב הראוני דמפורש להדיא כגדר זה בדבר הריא''ז בקונטרס הראיות מ''ב א' דע''י העד אחד יש לזה הגדרה של טענת ברי.

ואמנם בראשונים מבואר לא כן דהרי התקשו לשיטתם דמהני בלא טענה מהו ע''י טענה וכפירה הם באים ותירצו שהכונה לתביעה, ולהגדר הנ''ל שפיר יכלו לומר דהאענה מחיבת,וע''כ מכורח עכ''פ בדעתם כמש''כ דהעד הוא המחייב.

אמנם הנה ברשב''א יתבאר להלן דס''ל דגדר ע''א הוא מצד הטענה ומאידך ס''ל דמהני בשמא,ומ''מ ג''כ כתב דמאי טוענו תובעו, והרי לכאורה בהכרח יש לישב בדבריו כמשנ''ת בהר''מ וא''כ יכול לתרץ כן גם בגמ' בב''מ ד', וי''ל בזה דמצד הפשט אינו נכון לקרוא לזה טענה בלשון הגמ' עד כמה דרק ע''י הע''א יש לזה שם טענה, וצ''ע בזה.

וע''ע בטור צ''ו שהביא דברי הר''מ דאין נשבעין בטעת קטן בע''א והשיג עליו ד''אין החיוב בא ע''י תביעת קטן אלא ע''י העד''.

ובעיקר הדברים הנה כתב הר''מ בפ''ה מהל' טוען ונטען ה''ט וז''ל שם ''אין נשבעין על טענת חרש שוטה וקטן. אחד הבא בטענת עצמו או בטענת אביו. לפי שזה המקצת שהודה בו לקטן אינו אלא כמשיב אבדה. וכן אם כפר בכל ובא עד אחד והעיד לקטן אינו נשבע. שזה עד אחד ואין שם תובע שתביעת קטן אינה תביעה גמורה. נמצאת אומר קטן שאמר לגדול מנה לי בידך. או אבא היה לו בידך. והלה אומר אין לך בידי אלא חמשים או אין לך בידי כלום. ועד אחד מעידו שיש לו הרי זה פטור משבועת התורה. אבל אם שמר לקטן וטען שאבד הרי זה נשבע שבועת השומרין לפי שאינו נשבע מחמת טענה. וכן אם הודה שהיה שתף לקטן או אפוטרופוס עליו יעמידו בית דין אפוטרופוס לקטן וישבע השתף וכיוצא בו בטענת שמא''

והנה בדקדוק לשונו מבואר דבמודבמ''ק ביאר מצד דהוא כמשיב אבידה, ובעד אחד ביאר מצד שאין תביעתו תביעה, ולכאורה צ''ע מדוע במובמ''ק הוצרכנו לטעמא דמשיב אבידה ולכאורה תיפו''ל ג''כ מהטעם דאין טענתו טענה, וצ''ע ובירור בדברים דלכאורה מתבאר בזה להיפך הסברא דבמודבמ''ק אין הטענה מחיבת ובע''א הטענה מחיבת, וצ''ע רב.

ואולי עיקר הענין דטענת קטן אינה טענה הוא דאין משקל לטענתו באשר היא טענת קטן,ומעתה יל''ד דבמודבמ''ק שיש דררא בגוף הטענה א''כ כבר נותן חשיבות גם לטענת קטן ולכך הוצרכנו לענין משיב אבידה, משא''כ בעד אחד שעקר הצורה שמעמיד טענה הוא ע''י תביעתו לדון את הטענה כטענה חשובה וא''כ יל''ד דכל שהוא קטן אין כאן טענה שבה נדון את העדות.

ב)אולי יל''ד דכל דברי התוס' שם הם קודם שתירצו דילפינן מכי הוא זה דדוקא במובמ''ק ולא בכופר הכל,ואז דנו דלא בעי טענה בע''א, אך לאחר תירוצם דילפינן מכי הוא זה יל''ד דגדר הילפותא הוא דרק טענה חשובה היא המחיבת, ואז דנו מכוח זה דגם עד אחד הוא מאלים הטענה, ויל''ע.

ב]הנה בדעת הר''י מיגאש נתבאר להדיא דהמחיב הוא העדות ולא נטענה, ואמנם הראשונים כאן מביאים בשם הר''י מיגאש שבטענת שמא ליתא לדינא דשבועת ע''א, ולכאורה זה סתירה גדולה לדבריו דהעדות מחיבת.

וביאור הענין שמעתי מהחברותא שליט''א דהנה בהקדם יל''ע בעיקר המושג של חיוב שבועה וידוע ומטו לבאר דיש כאן זכות של התובע על השבועה,ומביאים בזה דברי הרשב''א בדמ''ט דאיכא שמיטה על השבועה,ויל''ע בגדר האי זכותא.

ויש שהבינו שענין טענה חשובה הוא שבטו''נ ביניהם טענתו אלימה וכל אינו מעמיד הטענה כנגדו הרי הוא זוכה כנגדו בדין עד שיעמיד כנגדו טענה אלימה ג''כ ע''י שבועתו[ויש שהבינו דלעולם טענה היא סיבה לזכות בממון כל שלא ענה כנגדו וכאן לא נחשב שענה לטענתו כל לשא נשבע, ויש שהבינו דכל טענה אינה סיבה לזכות בדין רק בטענה חשובה הוא סיבה-ועי' תוס' ב''ק צ''ו ע''ב ורמב''ן ב''ב מ''ב ורבינו יונה ב''ב כ''ט ואכמ''ל בזה].

ואמנם אם איכא בזה דין שמיטה ודאי אינו כן דהרי סו''ס טענתו אינה מבוררת ומה שיכא בזה ענין שמיטה כלל, ובהכרח דהווה זכות, וצ''ע גדר הזכות שיש לו עליו שיעמיד לו הטענה בבירור[וקשה לומר שיהא מושג של זכות שיטען לו באופן מעולה דאין ברור גדרה של זכות זו].

וביאור הענין הוא דחלק מזכויות האדם בממונו הוא גם שלא יגזלו את ממונו אך יש לו זכות ג''כ שלא יכפרו בו דזה גם אופן של העלמת ממונו בעצם מה שכופרים בו בממונו, והטענה החשובה מתקבלת לענין זה שיהא מחויב לו הבירור בשביל לבטל הכפירה בממונו, ואין בכוח הטענה להוציא ממון מצד עצמה אלא היא דרישה מצד זכויות הממון שלא יכפרו בו וע''ז תובע שבועה לבטל המצב של הכפירה.

וגם בעד אחד אף אם מחיב מצד עצמו את הבירור זהו גדר קבלת עדותו לענין שתובע את ביטול הכפירה ע''י השבועה, ויש להרחיב בזה הרבה.

וזהו מה דלשון הגמ' הוא שהשבועה היא ''כי היכי דלודי'' הינו דאין כאן רק מטרה שהטענה תתברר יותר ע''י השבועה[והיהיכי דלודי הוא ההיכ''ת לזה] אלא עיקר החיוב הוא כי היכי דלודי הינו דצריך להעמיד את כפירתו בממון במצב של כי היכי דלודי, כיון דיש בתובע פגיעה בעצם המצב של הכפירה יכול לתבוע את נסיון ביטול המצב הזה.

ויש לומר בדעת הר''י מיגא''ש בנוס''א קצת שאין הזכות מצד שלא יכפרו בו, אלא עיקר הזכות היא מצד עצם המצב שהממון אינו מבורר לו, דחלק מזכותו בממון הוא שיעמוד לו באופן מבורר, וע''ז הוא תובע לבטל את המצב של הממון שאינו מבורר לו, ורוצה לבררו ע''י שבועה.

ויתכן לדון לפי''ז דכל שהוא עצמו בשמא והממון אינו מבורר לו אין לו זכות כלל לתבוע את בירור הממון כיון דבירור הממון לא נגזל ממנו כלל, וצ''ע בזה.

ובעיקר ממשנ''ת בגדרי השבועה הראוני דבר נפלא בזה דהנה בריש שבועת העדות מבואר בגמ' ותוס' דהאדם יכול למנות שליח לטעון טענות בשבילו, והינו דיש כאן שליחות על עצם עמידתו במקומו בטענה.

והנה בירושלמי כתב בסנהדרין ה''ב כלפי המבואר שם דכה''ג דנים אותו וז''ל הירושלמי ''כֹּהֵן גָּדוֹל דָּן וְדָנִין אוֹתוֹ נִיחָא דָן. דָּנִין אוֹתוֹ. וְיִמְנֶה לֵיהּ אֶנְטֶלָּר. הַגַּע עַצְמָךְ שֶׁנָּֽפְלָה לוֹ שְׁבוּעָה. וְאֶנְטֶלָּר בִּשְׁבוּעָה''.

ומבואר מדברי הירושלמי דאע''פ ששיכא להעמיד שליח על הטענות מ''מ השבועה עצמה נדרשת דוקא ממנו,והנה אם דין השבועה הוא מצד הטענות שהוא אופן להעמיד הטענה כדבעי א''כ אינו מובן מדוע לא יכול השליח להישבע והרי כל התביעה היא להעמיד הטענה במסגרת הטו''נ ביניהם, ולפימשנ''ת בדברינו דהשבועה הוא תביעה שלו על עצם החזקתו בממון דזכות הטוען להעמיד את ההחזקה שלו במבחן השבועה מצד דעצם כפירתו היא כנגדו וא''כ הוא דוקא על המחזיק בממון.


ובעיקר דעת הר''י מגאש בגדרי שבועת עד אחד הנה עד עתה ביארנו באורך דעיקר שיטתו הוא דבמובמ''ק חיב מחמת אלימות הטענה משא''כ בע''א שהעדות היא המחיבת ולכן הגמ' מחלקת ביניהם מסברא כלפי דין ב' כסף דהוא דוקא במודבמ''ק דהטענה היא המחיבת ובזה הגדר הוא דדוקא הטענה החשובה דב' כסף מתקבלת לענין חיוב שבועה, וממילא התקשינו בשיטתו מדוע בעי טענה בעד אחד ונתברר בזה לעיל.

ואמנם יש לשדות נרגא בכל המהלך הנ''ל כיון שהנה הובא לעיל מהר''מ הדין דאין נשבעין על טענת קטן בין במובמ''ק דהווה משיב אבידה ובין בע''א כי אינו טענה, והנה מקרו הר''מ הוא מרבו הר''י מיגאש שכתב כן להדיא בדך מ''ב ע''א עי''ש.

והנה התם בקטן אינו יועיל טענתינו דסו''ס אצלו הממון עומד באופו מבורר, ומבואר מהרימ''ג דבעי טענה ממש, ושוב צ''ע כל המהלך בזה.

ואולי באמת הרימ''ג ג''כ ס''ל דטענה היא המחיבת בין במובמ''ק ובין בע''א רק דאכתי יש הבדל באופן שבו הטענה נעמדת כטענה אלימא דבמובמ''ק עצם המציאות מעמידה את הטענה כטענה חשובה בעצם מה דאיכא דררא בטענה מצד צורת הטו''נ, אך בעד אחד מה שדנים הטענה כטענה חשובה המחיבת שבועה, הוא מחמת דרישת העד אחד שנדון כך את הטענה , ואולי עיקר דינא דב' כסף הוא במקום שהטענה נידונית כטענה חשובה מצד עצמה,ובמקום שדנים הטענה כטענה חשובה הוא ע''י תביעת הע''א לא נראה שיהא דין ב' כסף,[והינו דבשאר ראשונים צ''ל דזהו גדר המתחדש בקרא אך לרימ''ג היה פשוט כן מסברא, ויל''ע], ובאמת לעולם גם לדעת הרימ''ג אין מקום לחיוב ע''א בלא הטענה.

ועכ''פ נתברר עיקר הנידון בגדר שבועת עד אחד והמסתעף לענין הנידון אם בעי בו ריבוי שאין בו דין שתי כסף, וכן כלפי הנידון אם בעי טענה בע''א.


והנה כלפי דין שבועת השומרים מצינו בזה פלוג' הראשונים דדעת הר''י מיגא''ש והרשב''א דלא בעי ב' כסף אך הרמב''ן פליג וס''ל דהפרשה קאי על ב' השבועות וגם בשומרים בעי ב' כסף.

ונעמיד המחלוקת בפשט הדברים ולאחמ''כ בעיקר הסברא בזה, דהנה בפשטות עיקר המחלוקת הוא בביאור לישנא דקרא ד''כי יתן'' האם מזה מתפרש שהתביעה שעל גוף הנתינה יש בה דין שנים, או דלשנא דכי יתן ותובעו יכול להתפרש גם שתובעו על ההחזרה וכלפי נאנסו וכו'.

והנה הרמב''ן כותב דודאי אירי גם בשבועת השומרים וטענתו דהרי שאר הדינים הנדרשים בכלל ופרט וכלל שנדרש מזה על קרקע ושטרות וכו' הם גם בשומרים וא''כ בהכרח שהפרשה קאי על שניהם.

והנה כותב הרשב''א לישב בטענה זו וז''ל ''ומסתברא לי כדברי הר"י הלוי ז"ל דכסף או כלים אע"ג דבפרשת שומרין הוא דכתיב לאו אטענת שומרין כתיב דהיינו נגנבו או אבדו או נאנסו אלא אטענת מלוה הוא דכתיב, כשטענו איני יודע מה אתה סח או החזרתי או שטענו שתי פרות מסרתי לך לא מסרת לי אלא אחת, ולפיכך כיון דבשומרין שייכא טענת מלוה וטענת שומרין ובאותה פרשה כתיב כסף או כלים ע"כ דרשינן כסף או כלים בכלל ופרט כשומרין ואין מחלקין בהן בזה בין טוען טענת שומרין דהיינו נגנבו אבדו נאנסו ובין טוען לא נתת לי אלא אחת דהיינו טענת מלוה דמנא תיתי לן בשומרין אפי' בקרקעות ועבדים ושטרות, אבל לענין הוק הכפירה אין לנו כמו שאין לנו שתהא צריכה כפירה והודאה אע"ג דבההיא פרשה כתיב כי הוא זה''.

ונראה ביאור הדברים דמפרש הרשב''א ע''ד משנ''ת דעיקר דיני השתי כסף הוא ביחס לדין הטענה חשוב וכך הוא גם ריהטת הפרשה וממילא אין מקום ללומדו גם על שומרים כיון משמצד הפרשה קאי על מקום של כפירה גמורה, ומצד הסברא יש לומר דין שתי כסף רק במובמ''ק, אבל דין קרקע וכו' אינו דין בחוקי הכפירה ומצד הסברא שבו אין מקום לחלק שיהא רק במובמ''ק ובהכרח דקאי על כל השבועות, ויל''ע אם הדברים מתישבים היטב בלשון הרשב''א.

עוד כותב הר''י מיגאש להוכיח דהוא דין רק במודבמ''ק ואינו בשומרים וז''ל ''אם תאמר והא כסף או כלים דדרשינן ביה שתי כסף בפרשת שומרין כתיב ואם כן אפילו לענין שומרין נמי לא מחייבינן יבינן שבועה אלא עד דהויא שבועתו אשתי כסף הא אוקימנא לעיל אליבא דרב דהלכתא כותיה דהאי כסף דכתב בקרא לכפיר' טענה הוא דאתא הילכך ליכא לאוקומה אלא בשבועה דהויא משום טענה וכפירה דהיינו מודה במקצת ושבועת שומרין לאו מחמת כפירה וטענה היא כי היכי דלא ניחייביה אלא אכפירת שתי כסף אלא חיוביה מחמת טענת שמא הוא דקא טעין השומר שנאנסה או נגנבה וכיון דכי מישתבעי לאו אכפירה דמישתבעי ליכא למימר דלא מיחייבי שבועה אלא על שתי כסף דהא כסף דכתיב בקרא על כפיר' הטענה אוקמה רב ושבועת שומרין לאו אכפירה היא הילכך לא שייכי בקרא וכיון דלא שייכי בקרא מיחייבי שבועה ואפילו אפחות משתי כסף''

והנה בכל לשונו מבואר שמדבר אליבא דרב,ויל''ע מהיכ''ת לו כלל שהדין הוא גם לפי רב והרי זה מימרא דשמואל וי''ל דהנה כל הראשונים גרסו בגמ' דבע''א ''אפ' לא טענו אלא בפרוטה וכפר בפרוטה'' אמנם גירסת הרימ''ג בגמ' הוא ''לא שנו אלא בטענת מלוה והודאת לוה אבל בטענת מלוה והעדת עד אחד אפי' לא כפר אלא בפרוטה ולא הודה אלא בפרוטה חייב'' וכנראה כונתו דשמואל בא לומר ב' חידושים גם דלא בעי כפירה בב' כסף וגם דלא בעי טענה בב' כסף, וכן מוכח מהמשך דבריו שהובא לעיל שמקשה דאולי באמת עכ''פ בעי טענה ב' כסף, ויעוין לעיל בזה, וממילא מבואר לפי''ז להדיא דהבין דשמואל אירי עכ''פ גם לדעת רב.

אמנם עוד יש לעורר שמשמע מלשונו שכל חידושו הוא אליבא דרב אך לשמואל באמת הוא גם בשבועת השומרים וצ''ע בזה, ונראה דכונתו שלשמואל הוא ודאי מדיני הטענה שזה כל צורת הפרשה וא''כ אינו שיכא בשומרים, אך לרב שנלמד על הכפירה היה אפ''ל שזה דין כללי בשבעות[וכמו שלמדו התוס' בדעת רב], וא''כ לא יחיב גם בשומרים, וע''ז ענה דגם לרב היתור דכסף בא לומר כלפי דיני הטענה וכפירה[וכמש''כ לעיל בביאור הדברים].

עוד הקשה הרמב''ן מדוע לא חידש שמואל דגם בשומרים ליתא[דהרי''ז יותר חידוש דאע''ג דהם האותה פרשה ליתא בשומרים דינא דב' כסף], ועונה ע''ז הרשב''א וז''ל '''ומאי דאצטריך שמואל לאשמעינן בעד אחד ולא אשמועינן בשומרין היינו משום דכפירה והודאה או עדים שנים או שבועת עד אחד בטענת מלוה הוא .הוו ולא בטענת שומרין, ומשום דקים להו דכסף או כלים לענין שיעור לא מידרשא אלא בטענת מלוה לא אצטריך לאשמועי' בשומרין אלא בעד אחד וכדדרשינן לא יקום עד אחד באיש לכל עון ולכל חטאת אבל קם הוא לשבועה ולאשמועינן דכל מקום ששנים מחייבין אותו ממון עד אחד מחייבו שבועה, ומשום דאף שבועת עד אחד בטענת מלוה ולוה היא אצטריך לאשמועינן דאפילו הכי אינה צריכה שיעור ולא כפירה והודאה, כנ"ל''.

ןנראה כונתו ע''ד משנ''ת דרק בע''א בעי קרא כיון שהוא ג''כ מדיני הטענה ולכן בעי חידוש שאין בו דיני ב' כסף בשביל אלימות הטענה, אך בשומרים ליכא הו''א כלל[ולפי''ז בנקודה זו לא ס''ל כהרימ''ג דמסברא ליתא בע''א דין ב' כסף,עי' לעיל שכך הבאנו מהרימ''ג].

והנה יל''ע דלעיל הובא דדעת התורא''ש דמסברא לא ידעינן בעד אחד כלל דין מובמ''ק, והנה כלפי דין השומרים מביא התורא''ש את ב' השיטות ונראה שצידד בשניהם ולא הוכרע לו בזה, וא''כ יל''ע דהן אמנם חלקנו טובא בין מובמ''ק לע''א דב' כסף הם דין בטענה ולכן א''א ללמוד לדין שבועת עד אחד אך מ''מ אכתי נילף משומרים לע''א.

ויל''פ דהנה בגדר שבועת השומרים מבואר בב''מ ל''ה דהוא להפיס דעתו של בעה''ב, והינו דשם מבואר הנידון בשומר שנאנסה בהמה אימתי נפטר ודנה הגמ' דנפטר כבר באונס רק השבועה כדי להפיס דעתו, וזה מזכויות השמירה שיעמיד לו בירור על הממון.

ונראה שם בגמ' דבהא תלי' פלוג' ר''י ורבנן שם, והצד השני שלא נפטר עד שנשבע ג''ז נראה מדיני השמירה שחלק מחיובו הוא ההחזרה או הבירור ואי''ז עומד כזכות בירור נוספת וחיצונית לגוף השמירה.

ומ''מ ודאי אינו מדיני טענה דהרי אין שם טענה כי אינו ידוע אם נאנסו, וגם לא דמי לעד אחד שהעדות מחיבת את הבירור דהכא דיני השמירה מחיבים ובב' האופנים הנ''ל.

ומעתה ברור דגם אם יהא דין בשומרים ומובמ''ק עדין אי''ז סיבה לדון שיהיה דין ב' כסף בעד אחד דכל מקום וגדר חיובו שלו ויש בו נידון אם התורה דרשה בו ב' כסף בשביל שיהא לו את החיוב להישבע.

ולפי''ז גם מדעת התוס' דהיה בעי קרא לרבות ע''א לשבועה בפחות מב' כסף,אכתי לא ברור דעתם לגבי שומרים, דרק לגבי עד אחד דס''ל שהוא אותו גדר חיוב כמו מובמ''ק וכמשנ''ת בזה ס''ל דמעיקר הסברא יש ללמוד, אך שפיר יתכן שהבינו שלא דנים הקרא גם על שומרים ומסברא אין ללומדו כלל, ודו''ק.

ואמנם הנה הרמב''ן כותב להוכיח כהצד דאיכא בשבועת השומרים דין ב' כסף וז''ל ''ומסתברא טפי חדא מדאמר שמואל אבל טענת מלוה והודאת עד אחד לא לישמעינן נמי בשבועת השומרין דאדרבה ההיא איצטריכא ליה לאשמועינן טפי תדע דאיצטריך ליה למימר מ"ט דאמר קרא אלמא אי לאו קרא דמרבי ליה הוה מיפטר דגמרי' מכל שאר שבועות בתורה''.

ויל''ע בביאור כונתו דאם ר''ל דמובמ''ק מצד עצמו ילמד על שומרים דנלמד מזה סברא כללית אי''ז מובן כ''כ דלפי''ז מגיע בטענה חדשה לגמרי דמסברא יש ללמוד ב' כסף בשומרים, ולמעין בדבריו יראה דכל ריהטת דבריו הוא להצדיק הצד דהפרשה קאי על שומרים ולא נראה שבא בטענה חדשה.

וביאר בזה החברותא שיח' באופן נפלא שעיקר כונת הרמב''ן הוא לומר דמעצם זה שבעי קרא למעט בע''א הוא מוכיח דגם בשומרים יש דין ב' כסף,דאם היה כתיב רק במובמ''ק לא היה שום הו''א ללמוד מזה לע''א דס''ל דזה גדרי חיובים שונים וכמשנ''ת לעיל בדברי הרימ''ג ותורא''ש, רק דכונת הרמב''ן דאחרי דכתיב דין ב' כסף גם בשומרים וגם במובמ''ק אז הוא מוכיח שהוא דין כללי בשבועה ואינו מצד הטענה וכו' ומעצם זה שבעי קרא לע''א משם הוכיח הענין דקרא גם בשומרים.

ובאמת הדברים מדוקדקים מלשון הרמב''ן ''אי לאו קרא דמרבי ליה הוה מיפטר דגמרי' מכל שאר שבועות בתורה'', ומבואר דדוקא משאר שבועות ילפי' לעד אחד ולא ממובמ''ק לבדו, ודו''ק.

ואמנם באמת יל''ע בגדר הדברים מהו אותו דין כללי בכל השבועות והרי אירי גם לשמואל וא''א לומר שיש דין שפחות מב' כסף אין בו שבועה, ועין לעיל מש''כ בזה.

ונצטרך לבאר גדר חדש דלעולם גם לשמואל אינו דין בטענה אלא ב''כפירת טענה'', והינו דמציאות הדין של שבועה נאמרה רק במקום של שלילת צד של ב' כסף ובכל מקום לפי ענינו.

ולפי''ז נחדד הגדר בזה דאין הוא מצד זכותו בשבועה ושנה מהדין של קרקע שהוא מצד זכותו, אלא הוא דין מחמת חומר השבועה דאין ראוי להשביע שלילת צד של פחת מב' כסף לשמואל, ולרב בפחות מב' כסף ממש[כי אם היה דין בזכותו להשביע מאד קשה להבין גדר זה של ''שליל צד של ב' כסף'' כי זכות תמיד עומדת לכאורה על בירור הכפירה בפועל].

[ודרך משל אם יכל לתבוע הבירור בב' צורות או דרך שבועה או באופ''א, א''כ יוכל באופן השני משא''כ לגדר שנת' בתוס' דהוא כקרקע דחסר בעצם סכותו לתבוע בירור.]

[והנה בקרקע הדין הוא דמגלגלין שבועה ורק אינה מחיבת מצד עצמה, וכמבואר בסוגיא בקידושין כ''ט, ויל''ע היאך הוא הדין בפחות מב' כסף.

והנה דעת הב''י ר''ס פ''ט שבאמת גלגול דנים גם בפחות מב' כסף אך דעת השער המשפט פ''ח סק''ג שגם גלגול ליתא בפחות מב' כסף, ונראה לדברי השעה''מ שס''ל כהגדר שנתברר ברמב''ן שאי''ז דין מצד הזכויות שלו אלא מצד חומר השבועה וא''כ אין מקום לשבועה גם בגלגול, ודו''ק].

ואמנם התורא''ש אכתי ס''ל דגם אם הדין איתא בשומרים ומובמ''ק אי''ז מראה על גדר כללי המשליך גם לעד אחד אלא כל פרשה כדינה וענינה בקיום זכויותיו באותה הפרשה,ומשום דלא ס''ל הגדר הנ''ל דהוא מחומר השבועה וממילא הוכרח לומר דהווה גדר בפני עצמו בכל פרשה ופרשה ואין ללמוד לעד אחד.

והנה כתב רמב''ן להוכיח דלא כהרימ''ג אלא דבאמת בעי ב' כסף גם בשומרים וז''ל ''ועוד יש ראיה שאין שבועת השומרין אלא בכפירת שתי כסף מהא דאמרי' לקמן בפרק כל הנשבעין גבי שותפין ואריסין והוא שיש כפירת טענה שתי כסף ביניהן והנהו דמו לשומרין ומ"ה תקינו להו לרבנן שבועה כעין דאורייתא בכפירת שתי בסף ואי ס"ד בשומרין דעלמא לא בעי' שתי כסף היכי מחמרי רבנן טפי משומרין דאורייתא דהא ההיא שבועה דומיא דשבועת שומרין של תורה תקנוה אלא ש"מ ככולן צריך כפירת שתי כסף וכן עיקר''.

והשיב הרשב''א בזה ''ומה שהביאו ראיה רבותי ז"ל משותפין ואריסין דאמרי' והוא שיש ביניהן טענת שתי כסף, אף היא אינה ראיה לפי דעתי דהתם לאו משום טענת שומרין מחייבינן להו דהיינו טענת נגנבו או נאנסו אלא מטענת מלוה דשמא לקחו מן הנכסים לעצמן וכדאמרי' מאי שנא הני משום דמורו כלומר דמורו ואמרו תורא דמדישיה קא אכלי ולפיכך לא (היו)[רמו[ עליהם שבועה אלא בכעין הבאים בטענת של מלוה''.

והינו דבגמ' לקמן מבואר דבשבועת השותפין ואריסין שלא עכבו כלום משלהם איכא לדינא דב' כסף ונחלקו הרמב''ן והרשב''א האם דמיא לשומרים או לטענת מלוה.

ונראה באור הצדדים בזה דלעיל נתבאר דבמובמ''ק מחיב השבועה הוא הטענה חשובה ובשומרים חיוב השבועה נובע מדיני השמירה, והבין הרמב''ן דכיון שבשותפין וכו' הוא גם בשמא א''כ בהכרח אין הטענה מחיבת אלא הוא זכות שבועה מצד עצמה מעצם דיני השותפות וא''כ מבואר שדין ב' כסף הוא גם במקום שאין הטענה מחיבת, והרשב''א ס'' דכיון דמורי היתירא זה נותן ביסוס לטענתו אע''פ שהוא שמא דיש בזה רגלים לדבר וממילא יל''ד שפיר דגם בשותפין הטענה הוא נמחיבת את השבועה וממילא דמיא למלוה ולא לשומרים, ודו''ק.




והנה נחלקו הרמב''ם והראב''ד בדין שבועת הנוטלין דלשון הר''מ בפ''ג מהל' טו''נ ה''ז ''הורו רבותי שהנשבעין ונוטלין אינן צריכין טענת שתי כסף. ואני אומר שצריך הנתבע שיכפר בשתי מעין ואחר כך ישבע התובע בתקנת חכמים ויטל. שהרי הנשבעין בטענת ספק צריך שיהיה ביניהם כפירת שתי מעין ואחר כך ישבע מספק''

ובהשגות הראב"ד שם כתב ''א"א ומה יעשה השכיר העני שהשכיר עצמו במעה או בפונדיון ילך בפחי נפש. אבל הדמיון שדימה והלמוד שלמד מן הנשבעין בטענת ספק שהצריכו להם כפירת שתי כסף אינו דמיון כלל שזה נשבע להפטר ועל כרחו הוא נשבע וזה שנשבע ליטול מדעתו הוא נשבע כדי ליטול ואפילו על פרוטה ואולי אפילו היה שכרו פחות מפרוטה עכ"ל''

ונראה ביאור הפלוג' בזה ע''פ הצדדים שנתבארו לעיל דלהצד דהוא הגבלה מצד חומר השבועה א''כ יל''ד כן גם בשבועת הנוטלין, אך להצד דהוא הגבלה בזכותו לשבועה א''כ א''ש דכ''ז בנפטרין אך כאן אדרבה תקנו שיטול ע''י שבועה ואין זכותו בעצם השבועה, וזה מדוקדק בלשון הראב''ד שמעמיד את הדין בנשבע בעל כרחו ,והם הם הדברים דנשבע בע'''כ מבטא הענין שזה זכות של המשביע ודו''ק.

ואמנם הקשו בשיטת הר''מ דסותר לדבריו בהלכה ו' דנשבעין ונוטלין בעי פרוטה ומשמע דסגי בכפירת פרוטה, ועין בלח''מ מה שיב שבהלכה ו' קאי כדעת רבותיו ואח''כ מסייג את דעתו בזה דלא בעי ב' כסף.

עוד הקשו שהר''מ סותר דבריו בפי''א מהל' שכירות שאפ' בפרוטה נשבע, וע''ע בב''י ר''ס פ''ט ובנתיה''מ פ''ט סק''א מה שביאר בדברי הש''ך[ותבארו לעיל הדברים דאירי בכפירה ב' כסף ושבועה בפרוטה עי' לעיל].

והאחרונים ביארו נע''פ המבואר בתוס' כתובות פ' א' דיש ב' דינים בשבעת הנוטלין דיש מקום שמעיקר הדין גובה ותרנו שישבע,ושי מקום שמעיקר הדין אינו גובה ותקנו שיגבה ע''י שבועה, ועי''ש בתוס' שחלקו המשניות בזה, ועוד עי''ש ששכיר נחשב למעשה כמקום שגובה מעיקר הדין ותקנו שבועה[כיון דטרוד בפועליו א'''כ הווה כאיני יודע אם פרעתיך וגובה מצד החזקת חיוב].

וע''פ זה דנו דהחילוק בדברי הר''מ הוא דבפ''ג קאי על הנך שכל נטילתם הוא מחמת שבועה אך בה' שכירות הינו כיון דנוטל מעיקר הדין שם ליתא לדינא דב' כסף,וצ''ע ובירור בגדר החילוק בזה.

עוד צ''ע בדעת הר''מ דלפימשנ''ת ס''ל דהווה דין בחומר השבועה הדורש שלא יהיה שבועה בפחות מב' כסף,ואמנם צ''ע דלפי''ז לכאורה יצא דבשומרין ג''כ בעי ב' כסף וכשיטת רמב''ן, והר''מ פוסק להדיא בהלכה ו' דשומרים לא בעי ב' כסף.

ונראה דגם לפימשנ''ת בדברי הרמב''ן יל''ד מאי שנא בעד אחד דנשבע, וצ''ל דכל ששבועתו נובעת מחמת הדין הגמור של עד אחד א''כ נדרש השבועה גם בפחות מב' כסף, ואין כאן הדרישה מצד השבועה דכל הדרישה היא במקום שאינו מחיב של עדות.

והר''מ אולי ס''ל דכל הדרישה של השבועה שלא תהיה בפחות משתי כסף הוא כשהמחיב שלה הוא מצב הספק, כמו במודבמ''ק שהמחיב הוא הטענה בתוך הספק, וע''ז נתחדש דמצד דיני השבועה אין הטענה מזכה אותו בשבועה, וכמו''כ בשבועת הנוטלין יש כאן מצב של ספק ובא לזכות בטענתו ע''י השבועה וג''ז נדרש מדיני השבועה דכל היכא דהשבועה היא בתוך הטענות שביניהם יש דרישה מצד השבועה שלא יהיה ששימוש בשבועה במסגרת הטענות של פחות מב' כסף.

ואמנם בשומרים ועד אחד שמחיב השבועה אינו מצד הטענות אלא חיוב בפני עצמו שמה ליתא לדרישה מצד דיני השבועה [והסברא בזה ששם אינו פחיתות כ''כ בשבועה כאינו רק כלי להעמיד הטו''נ אלא הוא מהלך של חיוב מצ''ע].

ולפי''ז יל''פ חילוק האחרונים דכל שנוטל מעיקר הדין א''כ כבר גדר השבועה הוא כשבועת השומרים, שיש לו זכות להשביעו,צובזה ליתא להגבלה של ב' כסף.

וצ''ע ובירור בנוסח זה, וגם יל'''ע אם אינו מבוסס על כך שעיקרה של שבועה במודבמ''ק הוא בהעמדת הטענות, ודלא כמשנ''ת לעיל שהוא זכויות בממון וצריל לחשב משנ''ת כאן כשנבאר להלן הגדרים בעיקר חיובי שבועה וענינה.

ואמנם הנה עיקר שיטת הרמב''ן בנידון של שבועת הנוטלין הוא כהראב''ד דלא בעי ב' כסף,ולכאורה צ''ע דלפימשנ''ת הרי לכאורה אם כמשנ''ת דעד כמה דהוא דין בחומר השבועה א''כ ליכא חילוק לגבי שבועת הנוטלין.

ואמנם הנה הראב''ד מקשה על הרמב''ן להדיא שזה רק דין במקום שתובע השבועה בע''כ של הנתבע, ואמנם לשון הרמב''ן כשבא להשיג על הר''מ הוא בזה''ל ''אבל אין אני רואה כלל דבריו של הר"ם במז"ל שאמר בנשבעין ונוטלין צריכי' שתי כסף שהללו אינן כשל תורה ומה שדמה אותן לנשבעין שלא בטענה אינו מן השם''

ומבואר ברמב''ן דכל מה שהוקשה לו הוא דאינם כשל תורה, ונראה דאדרבה מדוקדק ברמב''ן דבשיטתו קאי דהוא מדיני חומר השבועה, רק הוקשה לו דשבועה דרבנן שהיא קלה יותר[אולי מצד נק''ח או מעצם הדבר היא דרבנן, ויל''ע.] אין ראוי שיבא בה תביעה שיהא רק בדין ב' כסף דהוא דרישה רק בדיני שבועה דאוריתא, ודו''ק.

בדין ב' כסף בהעדאת עדים מסיק השער המשפט פ''ח סק''א דבעי בזה ב' כסף וכך מסתברא דהרי הווה כדין מובמ''ק.

ובשבועת היסת הטור פ''ח ס''ז מביא בזה פלוג' ה''ר ישעיה ור''ה גאון, ועין ב''י שמביא מהר''ן כה''ר ישעיה, וצל''ע בשורש הפלוג' בזה.

ואולי היסת כיון שהוא שבועה דרבנן יש בו קולא וממילא לא דנים בו מצד חומר השבועה,ואם הווה דין בזכות ההשבעה יל''ד בגדר שבועת היסת אם הוא מצד זכות,ואולי יל''ד דבהיסת המחיב הוא רק הבי''ד בלי שיכות לטענת האדם כלל,ובשונה משאר שבועות, וממילא בהא לא שיכא ההגבלות הנ''ל בזכותו, ויל'ע בכ''ז.