ב"ה
זה נהנה וזה לא חסר
ביאור הפטור בזנול"ח, והמחייב כשחסר
שיטת הפנ"י – החסרון כמסיר טענת "כופין על מדת סדום"
ביאור הקה"י
ביאורו של הגר"ח
מחלוקת הראשונים בזה לא נהנה וזה חסר
שחרוריתא דאשייתא
היתר הנאה לכתחילה בזנוזל"ח
הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת
סיכום
בגמ' כ. "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או אין צריך? היכי דמי? אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, זה לא נהנה וזה לא חסר! אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, זה נהנה וזה חסר! לא צריכא, בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מאי? מצי אמר ליה מאי חסרתיך, או דלמא מצי אמר הא איתהנית?"[1]
ביאור הפטור בזנוזל"ח, והמחייב כשחסר
בכה"ג דלא נהנה ולא חסר, אין כל מחייב לשלם, אך אם כן, כשנהנה והבעלים חסר, היינו בעביד למיגר ולאגורי, יש לברר מהו המחייב בתשלום, ההנאה או החסרון. בתוד"ה זה אין נהנה, כ' דבמקרה של לא נהנה וזה חסר, יהי' פטור. היינו במקרה דלא עביד למיגר אך עביד בעל החצר לאוגורי. ונימקו זאת בכך שלמעשה לא הפסידו אלא בגרמא, וכשם שהנועל ביתו של חברו בפניו הריהו פטור. וא"כ העולה בבירור מדבריהם, היא שבעי' בהכרח את ההנאה כדי לחייב, ובהית"מ דזה נהנה וזה חסר, אין החסרון מחייבו, שהרי אינו אלא גרמא בעלמא, אלא מה שמחייב זה ההנאה.
אלא דלפי"ז יש להבין, אמאי בזה נהנה וזה לא חסר איכא לספוקי אם חייב, מהו צד הספק להצריך חסרון כדי לחייבו, אחר ונקטו התוס' שהמחייב הוא ההנאה? אלא דנראה להגדיר הדבר לשיטת התוס', דספק הגמ' הוא אימתי נחשב האדם כמשתמש בחפץ של חברו באופן הנוגע וקשור לחברו זה, היינו, שהצד האוחז דבעי' לחסרון וכשאין הבעלים חסר הריהו פטור, סבת הדבר היא בכך שההנאה מקושרת לבעל החפץ רק כאשר עצם ההנאה היא מחסרון של אותו בעלים. רק דהצד הב' בגמ' אוחז דאף בלא זה, עצם השימוש בחפצו של חברו באופן שמיסב לו הנאה, מקושר שפיר אל הבעלים של החפץ וממילא סגי בזה כדי שיהא חייב אף דלא חסרו.
וכאותו העניין מוכח בתוס' ד"ה הא איתהנית בכ' ע"ב, שכ' דל"ד סוגיא דידן לדינא דתחב לו חבירו בבית הבליעה (שחייב, כתובות ל:), דאע"פ שהתם לא חסר על ידו (עיי"ש בגמ' מדוע) ס"ס נהנה ע"י החסרון עצמו. ולכאורה מה בכך, אלא שלדברינו דלעי' א"ש, דכל שההנאה המופקת לאדם באה לו ע"י החסרון של הבעלים, הרי זה משייך הדבר כנעשה כלפי בעל החפץ.[2] וכעי"ז[3] כ' הגרש"ש בסי' כה סק"ג.[4]
שיטת הפנ"י – החסרון כמסיר טענת "כופין על מדת סדום"
ובפנ"י, הקשה באופן דומה על דברי הגמ' דבזה נהנה וזה חסר פשיטא דמחייב, דלדברי התוס' שאין החסרון מחייב מדוע פשיטא דחייב, והא גם מצד ההנאה, חזינן מספק הגמ' בזה נהנה וזה לא חסר דביש הנאה לא פשוט הוא שחייב מכחה.
וכתב ליישב באופ"א ממש"כ לעי', ור"ל דבאמת המחייב עצמו הוא בודאי ההנאה, אלא דרק עניין החסרון הוא דכל כמה דאיכא חסרון אין טענה של "כופין על מדת סדום", ורק דליכא חסרון כלל אז מכח מה שכופין על מדת סדום אפשר דפטור. וזהו גופא ספק הגמ' בזה נהנה וזה לא חסר, אם כיוון שקיים המחייב דהנאה ממילא חייב, א"ד היות ולא מפסידו ומחסרו כופין על מדת סדום ופטור אע"ג דנהנה.
אך לענ"ד דבריו מוקשים ביותר, חדא, דהא לא נרמז והוזכר כלל דין זה דכופין על מדת סדום בגמ'[5], ולא משמע שמדינו אתינן לאסתפוקי. ועוד, דבאמת לא מיושב הדבר כלל עם דברי התוס' בע"ב המובאים לעי', דאע"פ שלא חיסר בעצמו מ"מ חייב מחמת שנהנה ע"י החסרון, ואם לא נימא כהגדרתנו שהחסרון מגדיר שייכות של בעל החפץ בההנאה של חבירו, אלא כהגדרת הפ"י דליכא לטענת כופין ע"מ סדום כשחסרו, לא יובן כלל מדוע בדינא דתחב, דלא הוא חיסרו אלא דבלא"ה יתחסר, הריהו חייב.
אמנם, שמעתי מהרב מאיר פלבני שליט"א, לבאר גם בדברי הפנ"י בדומה מעט ליסוד דברינו. והיינו, דגוף עניין "מדת סדום" הינו הקפדת האדם על הרווחה של חבירו, כאשר אינה נוגעת בו ומחסרתו כלל. במצב שחבירו יהנה מחפציו בצורה שלא מביאה לו חסרון, נמצא שהשימוש לא היה ב"חלק שלו" בדבר, אלא שהשתמש בזה באופן מנותק ממה שיש לבעלים בחפץ. דווקא כאשר חיסרו בשימוש זה, הרי שהשימוש היה בחלק הבעלים ממש. ממילא, לאור זאת, גם דברי הפנ"י יובנו באופן כזה שהחסרון משייך את הפקת ההנאה לחלקו של הבעלים בדבר. אולם, יש לעמוד על החילוק שעודנו קיים, בין הנוסח של ביאורנו לעי', לבין זה של הפנ"י לביאור זה. לפי דברינו, כאשר אין חסרון לבעלים, ההנאה של האחר כלל לא מתייחסת אליו, וכאילו לא נהנה מחפצו כלל. אך לדברי הפנ"י, בודאי שנהנה מחפצו באופן הקשור אליו, אלא דרק שלא נהנה בזה מחלקו של הבעלים שבחפץ באופן כזה. בנוסף, לדברי הפנ"י, טענת הפטור בדבר אינה אלא ע"י הגדרה חיובית של כפייה על מדת סדום, משא"כ לדברינו, שמדובר בעניין עצמי בצורת הנאה כזו.
אם כנים הדברים, נמצא של"ק כלל מדברי התוס' על הפנ"י, דמה שהגדירו התוס' דכשנהנה ע"י החסרון של הבעלים הריהו חייב לכ"ע, הוא מפני דבכה"ג שוב נידון הנהנה כמשתמש בחלקו של הבעלים בדבר, שכן מפיק את הנאתו מהחסרון שלו בחפץ. ואמנם יש לדון בזה, שכן עדיין ייתכן לו', דלדברי הפנ"י, לכאו' כל שלא חיסרו בגוף הנאתו שוב אין נ"מ א"כ לבעלים במה שעשה, ואין זה שימוש בחלקו. ומ"מ, מה שלא מצאנו בגמ' רמז לעניין הכפייה על מדת סדום, יוותר דחוק מעט לשיטת הפנ"י.
ביאור הקה"י
דרך נוספת בביאור העניין, מצאנו בדברי הקה"י. הסטייפלער מבאר, דכאשר נהנה האדם מחפץ של חבירו, ברמה העקרונית – הוא יכול לטעון שזה לא שווה לו ממון, וממילא לא יתחייב על כך. אלא, שכאשר מחסר את הבעלים ע"י הנאתו, מעתה אין כל אפשרות שיטען כי ההנאה אינה שווה כסף, דהרי מוכח ממה שהגיע על ידה החסרון דהיא אכן שווה.
אולם, דבריו של הקה"י מחודשים בזה עד למאד, חדא דהנאה באופן כללי שווה כסף היא, פוק חזי דמשלמים על הנאות שונות בשוק, ומסבה זו אמרינן שאפי' בהנאת "שחוק לפני רקוד לפני" ניתן לקדש אשה (קידושין סג.). א"כ, מדוע שיוכל הנהנה לטעון כי הנאה זו אינה שווה לו ובעבור זה להפטר. ואע"פ שמצאנו דיכול אדם לו' "לדידי שוה לי", כבר נסתפק הר"ן בקידושין (על הגמ' ח. ד"ה גרסינן בגמ') אם מהני לו' זאת על דבר שאינו שווה פרוטה כלל, או דאינו מועיל רק להחשיב הדבר יותר משוויו אחר ויש בו שווי כלשהו. ונראה דאף אם נימא כהצד בר"ן דשייך "לדידי כו'" גם על פחות מש"פ, עכ"ז, לא נימא דגם להפך יהני. והיינו, דדווקא כשלדבר אין ערך בעולם, יכול האדם לקבוע שעבורו יש בזה שווי וערך, אולם לא יוכל לקבוע באופן סוביקטיבי, על דבר ששווה, באופן חיובי במציאות, שאינו כזה.
ואמנם נתבסס הקה"י בדבריו ע"ד התוס' בחולין קלא. (ד"ה שאני התם) שכ' דאדם יכול לטעון שהיה מתענה ובכך להפטר מתשלום על הנאה שנהנה מנכסי חבירו, אך נראה בבירור שהנידון של התוס' אינו שייך לענייננו, ונפרש דברינו. התוס' עוסקים שם בדין "משתרשי ליה", האמור במצב שהאדם נהנה מדבר (של אחר) ומכלהו, באכילתו למשל, וקיימת כלפיו טענת חיוב עתה, דבמה שאכל ונהנה ממקום זה נחסך לו להנות כך משלו וממילא הממון שלו עומד בשעבוד כנגד מה שכילה. ובזה כתבו התוס' לחלק, בין מציאות שבע"כ קיבל את הדבר, כך שאז בודאי נחסך לו תחת זה משלו (עיי"ש הדוגמא), לבין היכא שמדובר בהנאת אכילה, שאז לא יהיה ניתן לתבוע את ממונו בטענה שהי' מפיק ממנו את ההנאה הזו, שכן יוכל לו' שהיה מתענה, ולא נהנה בהנאת האכילה הזו, לולא היתה מגיעה לו מממון האחר.
מעתה נראה, דאין הנידון שייך לראיה, שכאן הכא העמידה סוגיין את ספיקה, דווקא ב"גברא דעביד למיגר", אחרת לא חשיב נהנה כדמפורש בגמ', וא"כ א"א לו' דכאשר בכה"ג לא חיסר – נדון זאת כאדם שאומר "מתענה הייתי", שכן ידוע לנו שכן הי' משכיר במק"א, במדה ולא היה מוצא בחנם. והיינו דמבואר כבר בשורש הנחת הגמ' להאי חילוקא דתוס' הנ"ל, במה שבראשית הסוגיה מוצבת הקביעה שבמדה ולא היה שמשכיר במק"א, יש לו טענת "מתענה הייתי", ול"ח נהנה.
אלא דלאמיתו של דבר, נראה דלא שייכת טענתנו זו על דרכו של הקה"י, שכן מפורש בתוס' (כ: ד"ה טעמא, ונבארו בס"ד להלן) לחלק בין היכא שגילה אדם בדעתו שניח"ל בהנאה מסוימת, לבין נידו"ד, בו לא גילה דעתו, ואם היינו מפרשים דברי הש"ס דמיירינן הכא ב"גברא דעביד למיגר" דהמכוון הוא דידעינן בבירור דניחא ליה, לא היתה כל נ"מ בחילוק התוס'. אלא דנראה פשוט, שכל האמור בהגדרת הגמרא דהוי "גברא דעביד למיגר", עניינו שיש לאדם צורך בזה, והיינו שלא מדובר באדם שכבר יש לו בית, או יכול לדור במק"א בחנם (כפש"כ רש"י גבי המצב ההפכי, ד"ה אי נימא), אך עדיין אין זה מכריח שחפץ האדם לקבל את הצורך הזה כאשר הוא כרוך בתשלום, ויכול לטעון דומיא ד"מתענה הייתי", שלא הי' משכיר במק"א.
במדת מה, ישנו קושי נוסף ע"ד הקה"י, דאם הצד לפטור בזנוזל"ח הוא טענת הנהנה שאין זה שוה לו ממון, א"כ האיך נוצר החיוב כאשר ההנאה מולידה חסרון? כלומר, מה מוסיף החסרון ביחס לטענה זו של הנהנה, והא גם אחר ויש חסרון לבעלים מהנאתו, ס"ס יוכל הנהנה לטעון שלא שוה לו ההנאה ממון. ויש להתלבט בכוונת הקה"י כלפי עניין זה, האם נימא שכאשר יש חסרון מגדיר הדבר דההנאה באופן עצמותי שווה ממון, והיינו דישנה בכך מעין ראיה שהיא שווה, אם היא גרמה לחיסור של הבעלים.[6] או דהמכוון בדבריו הוא באופ"א, דבאמת גם כשיש חסרון אין זה מגרע מאפשרות טענת הנהנה שאי"ז שוה לו, אלא שהחסרון מחייב מ"מ כסבה חיצונית.
אלא שישנו דוחק בכל אחד מהצדדים הללו. שכן, אם נימא כהאופן הא', לא ברור דיו הקשר בין החסרון לשוויות ההנאה, ויש לתמוה מדוע מוכרח שכאשר ההנאה חיסרה הריהי שווה לנהנה ממון (ותדע דאי"ז מוכרח דלכאו' בחולין מדובר באופן שחיסר ומ"מ מצי למטען "מתענה הייתי"). מאידך, להאופן הב', יימצא שהחסרון הוא המחייב העקרוני, באופן מנותק מן ההנאה, ודבר זה קשה לאומרו, שכן החסרון המגיע מחמת ההנאה אינו אלא גרמא בעלמא. אכן נראה דכלפי קושי זה, נתון הדבר במחלוקת הראשונים, וכדנבוא בע"ה להרחיב להלן, שכן אמנם התוס' בד"ה "זה אין נהנה" מיאנו בכח לחייב מחמת החסרון לבד, ומשום טענה זו שהצגנו עתה, דאינו אלא גרמא בעלמא. אלא שלעומת דבריהם, פסק הרי"ף שיחויב האדם על החסרון לבד, גם היכא שלא נהנה.
ועל אף הדוחק הקיים א"כ בביאורו של הקה"י, נראה דניתן לקיימו עכ"פ. שכן, גם הקושי הראשון שהעלנו בפסקה הקודמת, אינו קשה כ"כ אליבא דאמת. דנראה דיש להגדיר לדרכו של הקה"י, דכל דאיכא חסרון אכן לא יוכל האדם למאן בכך שיש שוויות מוחלטות למה שנהנה בזה, שאל"כ לא היה נחסר הבעלים ע"י כן. ומדברי התוס' הנ"ל, נראה דג"כ ל"ק, דהן אמת שהתוס' נקטו דאע"פ שמחסר את הכהן באכילת מתנות הכהונה, מ"מ מצי למטען דהי' מתענה, אלא דכל דבריהם בזה הם כלפי הנידון דמתנות כהונה, דיש בו סיבות לפטור ע"ע ההנאה (או גזה"כ או משום שהו"ל ממון שאין לו תובעים), כד' הגמ' בקל:, ודווקא בזה אמרינן א"כ דמדין "משתרשי ליה" א"א לחייבו דמצי למימר "מתענה הייתי", אך בנידו"ד ע"י הנאתו המחסרת נקט הקה"י שישנה סבת חיוב מוחלטת. אך שוב יימצא, דבחלק הזה, אין הדברים עולים יפה אלא דווקא אליבא דהרי"ף, דרק לשטתו הכא אכן ישנה סבת חיוב במה שנחסר הב' ובזה יהא אפשר לחלק בין גמ' דידן לסוגיא דהתם. אך אליבא דהתוס' שס"ל דאין לחייב ע"ע החסרון, שוב הוי כגמ' התם גבי מתנות כהונה, דעצם החסרון אינו סבת חיוב לעצמה, וממילא אף שחיסר יכול לטעון "מתענה הייתי". וא"כ, שוב לית לן הרווחה כלל בדרכו זו של הקה"י, שכן היות ונצרכים אנו לנקוט כהרי"ף כדי לו' כדבריו, שוב אי"צ להגיע לנוסח של הקה"י, אלא סגי בזה שיש חסרון ואז הוי סבת חיוב אף בלא ההנאה, אך אולי יש לבאר דזו עומק כוונת הרי"ף, ויעוי' בזה עוד להלן.
ועכ"פ נראה דע"פ דרכו של הקה"י יש ליישב עניין נוסף, דבגמ' (להלן כ:) אמרינן דאם עמד ניקף (הדר בחצר הפנימית) וגדר את הגדר הרביעית, אחר שהמקיף (הדר בחצר החיצונה) הקיפו בג' כתלים, הריהו חייב, ודייקה מזה הגמ' דאם עמד המקיף וגדר הכל, הרי דפטור הניקף, ומזה רצתה להוכיח דזנוזל"ח פטור. אלא דהקשו בתוס' (ד"ה טעמא דניקף), דלפי"ז אמאי חייב הניקף כאשר עמד וגדר את הרוח הד', והא גם בזה הוי זנוזל"ח. ותירצו, דמ"מ חייב בזה משום "דגלי אדעתיה דניחא ליה" בכה"ג.
ועל פניו, תירוצם תמוה עד למאד. וכי מאי אכפ"ל במה שגילה דעתו דניח"ל, הרי מ"מ נהנה ולא חיסר, ומדוע גם בכה"ג לא ייאמר הדין דזנוזל"ח פטור.
הגרש"ש (חידושים סי' כה), מבאר בדברי תוס' אלו, דמאחר ויש גילוי דעת של הניקף דניח"ל, יש לחייבו מדין "משתרשי ליה", והיינו דבהנאה זו מג' הכתלים שבנה המקיף, נחסך לו הקיום של הנאה זו מממונו שלו. ורק כאשר גילה דעתו דניח"ל, אז א"א לו לו' "מתענה הייתי", דהא חזינן דחפץ בהנאה זו.
אלא דגם אחר דבריו, לא מובן העניין כה"צ, שהרי אף דגילה הניקף דניח"ל בכה"ג, ס"ס לא גילה זאת אלא כלפי הכותל הד', אך ליכא בזה לכאו' גילוי דעת דניח"ל בארבעת הכתלים כולם.
אלא דלפי"ד הקה"י הנ"ל, ניתן לבאר זאת שפיר, דכאשר גילה דעתו דניח"ל בכותל הד', תו למצי למטען שכללות ההנאה הזו לא שווה לו, דהא הויא בזה ראייה שהיא אכן שווה לו ממה שמוכן להוציא עליה (אף אם רק על חלקה, מוכח שעניין ההנאה של ההקפה שווה עבורו), ומעתה יתחייב לשלם על הכל מה"ט. וייתכן דטמון הדבר ג"כ בכוונת הגרש"ש עצמו.[7]
ביאורו של הגר"ח
הגר"ח בסטנסעיל (על כ:) מעלה מספר קשיים במהלך הסוגיה, בנידון בה לגבי מקיף וניקף. ומגיע הגר"ח מתוך הדברים, להגדרה מחודשת לצד הפטור בזנוזל"ח. ומייסד, דבאמת לצד זה ג"כ מצד הדין הי' ניתן לחייבו, אלא דכנגד אפשרות החיוב הזו, יש לנהנה טענה דהבעלים אינו מקפיד בכה"ג, דהא לא נחסר כלל. ויש לבאר ד"ק בזה, דהטענה על חוסר הקפדה של הבעלים, אינה נמדדת לפי יחסו של הבעלים בפועל לדבר, דא"כ לעולם יאמר הבעלים שמקפיד ויטול שכרו. אלא דכוונתו בזה, דיש להנהנה בכה"ג טענה עצמית שמצד האמת אין כאן תוכן אמיתי של קפידא שיכול להיות לבעלים כלפי זה.
וא"כ, מרכז השינוי בין הסתכלותו של הגר"ח לזו של הפנ"י (המובאת לעיל), היא בנקודת השאלה אם מעיקרא מוגדר המצב של זנוזל"ח כמצב בו אין חיוב על הנהנה, או דבאמת מהצד העקרוני הי' הדין לחייבו, רק דאיכא טענת פטור המוציאה מזה.
דלהפנ"י מעיקרא ליתא בזה חיוב כלל, דהא כופין על מדת סדום, ולהגר"ח בא טענת הנהנה להוציא מן החיוב העקרוני, שכן על מאי קפיד הבעלים. אלא דגם בדברי הפנ"י יש להסתפק, שכן תלוי הדבר במה דיש לחקור בגוף הדין של כופין וכו', האם בא הוא לאפוקי מחיוב עקרוני, או שמא הוא מגדיר שמעיקרא ל"ש לחייב את חבירו אכה"ג.
מחלוקת הראשונים בזה לא נהנה וזה חסר
כמובא לעיל מדברי הגמ', העמידה סוגייתנו את ההית"מ בה פשיטא דפטור הנהנה, בכה"ג דהגברא לא עביד למיגר והחצר לא עבידא לאגרא, דאז הוי זה לא נהנה וזה אינו חסר.
אולם, כתבו התוס' (ד"ה זה אין נהנה כו'), דמה שנקטה הגמ' דווקא ציור זה, אינו בדווקא. שכן אומרים התוס' דכן יהיה הדין גם באופן של גברא דלא עביד למיגר וחצר דעבידא לאגרא. ומבארים התוס' דבריהם, שהרי גם כשהוי זה חסר כלפי הבעלים, כל עוד הב' אינו נהנה, אין על מה לחייב. דהא החסרון הקיים לבעלים אינו חשיב אלא גרמא בעלמא. וכפש"כ שממחישים התוס' : "דאפילו גירש חבירו מביתו ונעל בפניו, אין זה אלא גרמא בעלמא". ולעיל (בתחלת המאמר), כבר ביארנו לדברי התוס', מדוע כאשר הב' נהנה כן יהי' חייב, אם החסרון אינו אלא גרמא בעלמא.[8]
ולכאורה, דבריהם של התוס', נראים ברורים ונהירים, דבאמת היות והחסרון אינו אלא גרמא, האיך נענה אבתריה לחייב בכה"ג. אלא, שמוצאים אנו בזה ברי"ף (ט. מדפיו) דברי פלא של ממש. דכתב הרי"ף, דבכה"ג שהחצר עבידא לאגרא, אף שהגברא לא עביד למיגר הריהו חייב על כך. ויש להבין בזה פשר דבר, שכן, כטענת התוס' – הרי ל"ה אלא גרמא בעלמא, ואמאי יתחייב בזה היכא דלא נהנה.
וברא"ש, כ' ליישב דברי הרי"ף, דהיות ונשתמש האדם בחסרון זה, א"כ אע"ג שהחסירו בגרמא הריהו חייב. ויש לבאר הדבר דבכך מקוימת לבעלים זכות תביעה עליו, שבעצם נשתמש בדבר שלו, ומעין ממונא אית לי גבך. והיינו דאף דהנאה ממש לית לי', דהרי לא עביד למיגר, מ"מ ס"ס נשתמש בדבר, וסגי בזה כדי להצטרף להחסרון בגרמא ע"מ לחייבו. אלא דיש לחקור בדבר, מאיזה דין מחייב השימוש הזה. דמחד אפשר והחיוב בזה הוא מדין נזיקין, והיינו דלא דמי היזק גרמא דלא מחייב כאשר לא הפיק ממנו שימוש, להיזק גרמא כזה שנשתמש בו, דאז גם היזק שכזה מחייב, וכן נראה מפשטות לשון הרא"ש עיי"ש. אך מאידך אפשר ובזה יהיה לן לחייבו (אליבא דהרי"ף) מדין מה שאע"פ דלא נהנה ממש, ס"ס נשתמש בדבר, ומחייב מכח ההנאה פורתא דיש בזה. ונבוא עתה לבאר כ"א מב' אלו הצדדים. דלהאופן הראשון, הגורס שהחיוב בזה הוא מדין מזיק, העניין מתבאר בדרך הבא. והוא, דהרי איתא בראשונים בכ"ד (תוס' קידושין יג: ד"ה מלוה, תוד"ה מלוה הכתובה בבכורות מח., ועוד), דנזיקין הוו מלוה שאינה כתובה בתורה, משא"כ הלואה דהיא מלוה הכתובה בתורה. וידוע הביאור בזה, דבהלואה התביעה היא על ממוני גבך, וחשיב שממון הלווה עומד במקום ממון המלווה וס"ס גובה בזה את ממונו שלו מהלווה, משא"כ בנזיקין דלולא חידוש התו' לא מצי למיתבעה לשלם ממונו הפרטי (של המזיק) בעבור היזקו. וא"כ, בזה מוסבר לן שפיר מ"ש הך דאיכא שימוש בהיזק של גרמא מהיכא דליתא שימוש בו, דכל חידושא דמזיק הוא לחייב כאשר למעשה לא ניטל "אל המזיק" ממון כלשהו מן הניזק, רק דהופסד הניזק באופן בלעדי. אך ממילא היכא והמזיק אכן נטל מממון הניזק את השימוש בו, וע"י זה הגיע ההיזק דגרמא כנ"ל, לא בעי' לאתויי עתה לחידושא דנזיקין – האמור דווקא בנזק ישיר, ושוב אפשר לחייבו אף בגרמא (אף דל"ה ממוני גבך לגמרי וכדיעוי' להלן). וגבי האופן הב', דהחיוב בכה"ג יהא מדין ההנאה פורתא דמיהא איכא ליה, נראה להסביר בזה, בהקדם מה שחקרו רבותינו האחרונים (עיי' ברכ"ש ב"ק יד, ב) מהו המחייב בהנאה, האם החיוב הוא על מה שההנהו ממונו של חבירו, וא"כ הוי בזה כעי' ממוני גבך, א"ד החיוב בזה הוא ע"ע מעשה ההנאה, דחייבה תורה את העושה מעשה הנאה בחפצו של חבירו מסבת מה. והוכיח הגרב"ד (שם) כהאופן הב' מכח קושייתו ששאל להגר"ח במה שמצאנו בכתובות (ל:) דאיכא פטור של קלב"מ גם על חיוב דהנאה, והק' הגרב"ד דמה שייך בזה פטורא דקלב"מ, והא אם החיוב בהנאה הוא כממוני גבך וכאמור, א"כ הוי כבהלואה דל"ש כלל קלב"מ, אלא דהכריח מזה דהחיוב בהנאה הוא ע"ע המעשה. ונראה דבאמת בלא"ה יש להגדיר כן אף מסברא, שכן בהנאה לא היתה נטילת דבר ממשי אשר בבעלותו של הבעלים ע"י הנהנה, והשימוש שהפיק לו הנאה הוא הנידון, וממילא מסתבר דעליו גופא יהא החיוב. ואין לו' נמי דהיות ונהנה מממון האחר ס"ס נחסך לו להנות כן מממונו שלו, ושע"י כן יתחייב מדין ממוני גבך ד"משתרשי ליה", דהא א"כ יקשה טובא, מדוע באמת חייב על ההנאה, והא מצי למימר "מתענה הייתי", וכדכ' התוס' בחולין גבי מתנות כהונה. ומוכח מזה גופא, דאכן אין החיוב על מה שנחסך לו להפיק הנאה זו מממונו, וכאמור, אלא ע"ע מאורע ההנאה, ושוב ל"ש לטעון ע"ז מתענה הייתי, דע"ע זה שנהנה ולא התענה אתינן לחיובי ליה. וכך אכן כ' הקצוה"ח סי' רמ"ו לבאר אמאי לא אמרינן דיוכל הנהנה מנכסי חבירו לפטור א"ע בטענת "מתענה הייתי"). ואולם, אע"פ דאמרינן עתה דהחיוב בנהנה הוא ע"ע מעשה ההנאה, ולא על ה"ממוני גבך" במה שהפיק הנאה מחבירו כנ"ל, עכ"ז אין לפרוך מכך דברינו דלעי', במה שבארנו בביאורנו הא' לדברי הרי"ף, דהחיוב בכה"ג שנשתמש בחסרון הוא מדין ממוני גבך. דיש להגדיר בזה, דאמנם הצגנו שם את החסרון במחייב דנזיקין, שלא נטל את ממון חבירו אליו, ולכך לא היה מתחייב לולא חידוש התורה. אך יש להסתפק, האם מהות החסרון הזה, הוא במה שאין על מה לחייב, או שאין את מי לחייב. היינו, מחד אפשר לגרוס דכאשר לא נטל המזיק את ממון הניזק אליו, העניין הוא שאין בזה סבת חיוב מספקת, שכן ממון חבירו לא נמצא תח"י. אך מאידך, ניתן להבין בזה, דהיות ולא נלקח אל המזיק ממון חבירו, לכן הוא פחות מקושר להיזקו של הניזק. ואע"פ שבודאי הוא שעשה את המעשה, ס"ס אמרינן לי' להניזק דמאיזה דין הוא בא לחייבו להמזיק, והא ס"ס אינו מקושר עתה לחסרון ממונו, שכן אין תח"י מנכסיו כלל. ואם נימא כהאופן הב', בזה יבואר הגדר המומצע שבכאן, שאע"פ דבאמת באים אנו למימר דבהנאה אין זה חשיב כלל שממון הב' נמצא תח"י עתה, מ"מ, בהיזק בו משתמש בנכסי חבירו, מקושר ההיזק אליו שפיר ע"י עצם מעשה השימוש שמפיק ממנו, ובזה אכן שייך המזיק לחסרון שנוצר בנכסי חבירו, וממילא ניצבים בזה דברינו דבכה"ג יש לחייבו גם בגרמא אליבא דהרי"ף.[9] אחר הקדמת דברים זו, נראה ברור, דאם אכן ננקוט כהצד הא' בחקירת האחרונים הנ"ל, דהמחייב בהנאה הוא הממוני גבך שמוגדר על ידה, א"כ יובן בזה הצד הב' שהצגנו בביאור דברי הרי"ף. דמעתה ייאמר, דאע"פ דאותו שדר בחצר לא הפיק הנאה ממשית, מ"מ ע"י השימוש שהפיק מחפצו של חבירו, שוב הוי חלק זה של ממון חבירו שנטל כביכול תח"י, ומדין זה אתינן לחייבו. אולם, לפי"ז ימצאו דברי הגרב"ד סותרים זל"ז, שכן בתחלת הסי' הנ"ל (שם, א), נקט לבאר בדברי הרי"ף כהצד הב' שהעלנו, דהחיוב בזה לא נהנה וזה חסר הוא ע"ע ההנאה, ואינו מדין מזיק. זאת על אף שלאחר מכן, כאמור, הסיק הגרב"ד דהחיוב בהנאה אינו מדין ממוני גבך כלל. וצ"ל בדוחק בד"ק, דכל ביאורו בדברי הרי"ף שייך רק טרם הגעתו להגדיר את המחייב בהנאה.
עתה, יש להתבונן, במאי פליגי הרי"ף והתוס'. ונראה להבין בפשיטות, דהתוס' לא ס"ל לחידוש זה היוצא מדברי הרי"ף, ואינם מקבלים האופנים הנ"ל, דנימא שישנו חיוב על שימוש ללא הנאה ממשית, או על היזק גרמא כשהמזיק מפיק ממנו שימוש.
אך מ"מ, היוצא מהאמור הוא, דפליגי התוס' והרי"ף בגוף הנידון עמו פתחנו את מאמרנו, כיצד למדים את הצד הגורס כי ישנו חיוב בזנוזל"ח, וליתר דיוק, מהו המחייב בכה"ג – ההנאה או החסרון. דבדברי התוס' המובן הפשוט הוא, דהיות וכתבו להדיא שעל החסרון אין לחייבו, מוכח דס"ל שהצד המחייב בזנוזל"ח, הוא עצם ההנאה, וכפי שהוכחנו (שם) מדבריהם גבי "תחב לו חבירו בבית הבליעה", דבזה לא הוא שחיסר את חבירו, אלא דהיות וההנאה באה לו ע"י החסרון, ממילא שוב יש לחייב עליה. והוא כפי מה שביארנו בדבריהם, דלשיטתם של התוס', מהות החיוב בזנוזל"ח (לפי הצד בגמ' שחייב ע"כ), היא שההנאה מקבלת קישור ויחס לבעלי החפץ ממנו היא מופקת, ומעתה מתחייב הנהנה עליה.[10] אולם, לדברי הרי"ף, כיון דס"ל דהדר בחצר חבירו מתחייב אף ע"ע החסרון, ממילא לשיטתו יימצא דבזנוזל"ח המחייב אינו ההנאה, כי אם החסרון עצמו. אך דברי הרי"ף מעתה, אינם מתאימים לדברי הגר"ח, דבזנוזל"ח ישנו חיוב עקרוני, רק דיש טענת פטור המוציאה ממנו – במה שאין זה בר הקפדה ע"י הבעלים, אך ממילא, כאשר מקפיד הבעלים, שוב שפיר שייך לחיובי להנהנה ע"ע הנאתו. כמו"כ, לא ברור אם ניתן לו' כנוסח הפנ"י, ביחס לדברי הרי"ף. שכן גם אליבא דהפנ"י, שהפוטר בזנוזל"ח הוא "כופין על מדת סדום", נמצא לכאורה, שכאשר ישנו חסרון – שוב אין "כופין" כלפי אפשרות הבעלים לחייב על ההנאה עצמה, ולא כד' הרי"ף דיהא החיוב על החסרון. אלא שבדברי הפנ"י אפשר עוד לבאר, דאע"פ דכשליתא חסרון א"א לחייב על ההנאה עצמה מכח "כופין", כשישנו חסרון – השינוי אינו בזה שעתה ניתן לחייב על ההנאה, אלא שכבר לא בעי' לכך ויהא החיוב על החסרון גרידא. אך כל זה הוא רק אי נימא, דביאור דברי הרי"ף הוא דהחיוב על החסרון הוא מדין מזיק, אך אם נלמד בדבריו שהחיוב בזה הוא מדין הנאת השימוש, כמובא מהגרב"ד, אם כן גם לדברי הרי"ף המחייב בזנוזל"ח יהא ההנאה, דהא אף בחסרון לבד, היא זו שמחייבת.
לגבי מהלכו של הקה"י, יש לדון להכניסו בביאור דברי הרי"ף, אם אכן למדים בהם דהחיוב הוא מדין הנאת השימוש מהחסרון. דאז ייאמר ע"פ הקה"י, דכאשר חיסרה הנאתו את הבעלים, שוב מוכרח מזה שההנאה הזו היא שוות ממון, ולא יוכל לטעון הנהנה "לדידי לא שוה לי".
אלא שכבר הראינו, דבפשטות יש לבאר את דברי הרי"ף לפי האופן שכל החיוב כשהחסירו ולא נהנה, הוא מדינא דמזיק דיש בזה, ולא מדין ההנאה החלקית שמפיק (הנאת השימוש). ואמרנו בזה, דמלבד מה שכן מורה פשטות הסברא, נשמע הדבר בפשט דברי הרא"ש, יותר מאשר שניתן יהיה להבין בו את האפשרות השנייה עכ"פ. אך יתרה מזו, ישנם ראשונים, בהם ניכר הדבר באופן מוחלט שלמדו את הרי"ף באופן הזה. ראשונים אלו מובאים בנימו"י (ח: מדפי הרי"ף ד"ה וחצר דקיימא כו') וז"ל שם :
"והרא"ה ז"ל כתב שכל הגאונים ז"ל פה אחד אומרים שהוא חייב וכן דעת רבו ז"ל ולא דמי למבטל כיסו ולאחדקיה לחבריה דהתם גרמא בעלמא הוא אבל בכאן שדר בה ואכל פירותיו חייב בודאי תדע שאילו אכל אדם פירות חבירו חייב אע"פ שלא נהנה כלל ומיהו אילו לא דר בה אלא שסגר כל השנה פטור ע"כ לשונו וכן כתב הריטבא ז"ל דכשלא דר בה גרמא בעלמא הוא וכן כתב הרמ"ה ז"ל דכשדר בה חייב מידי דהוה אכל נזקים דעלמא דזה חסר וזה לא נהנה".
הרי לפנינו, דלכה"פ בדברי הרמ"ה, מפורשת סבת החיוב בכה"ג דמדין מזיק היא, וכדבריו המפורשים דהוי ככל נזיקין דעלמא. ולכאו' אין דבריו מובנים בזה, שכן ס"ס לא הוי דומיא דכל נזיקין, דהכא הוי גרמא, ורק בדר שם ואכל החסרון הריהו חייב. אלא דנראה שהביאור בזה כדברינו דלעיל, שהיות והכא מפיק האדם הרווחת שימוש בדבר, אע"פ שאינו נהנה באופן ממשי, אפשר לחייבו בזה מדין מזיק, שכן בכך הוא מקושר שפיר לנזק לחייבו עליו. וזוהי עומק כוונת הרמ"ה, דאע"פ שאין כאן הנאה, ולא יתכן בכה"ג חיוב מדינא דנהנה, מ"מ יש לחייבו כשם שמחייבים אנו בכל הנזיקין אע"פ שאין בהם כלל מחייב של הנאה. ומכך שהביא הנימו"י את הראשונים הללו בלא חילוק בדבריהם, נראה קצת שלמד דשיטת כל אלו הראשונים היא כהרמ"ה, וגם להריטב"א והרא"ה שהביא א"כ, גדר החיוב בכך יהא משום דין מזיק דהוה ליה.[11] [12]
שחרוריתא דאשייתא
במהלך השקו"ט של הסוגיה, הביאה הגמ' ראייה מדברי רבי יהודה במשנה בב"מ (קיז.). שם סבר ר' יהודה שכשדר בבית חבירו שלא מדעתו, הריהו חייב. אך דוחה הגמ', ששם חייב מחמת ה"שחרוריתא דאשייתא", כלו' השחרירות שנדבקה בקירות ע"י שדר שם בנתים, כך שיש לו הפסד פורתא מזה.
וידוע הנידון בראשונים האם מגלגלים עליו מחמת הפסד מועט זה את שווי כל הנאתו. דברשב"א כ' דמגלגלין עליו את הכל, וכ"ה בנימו"י בשם הריטב"א והרא"ש, וכ"כ התוס' לקמן כא. ד"ה ויהבי להו. אולם הרמ"ה המובא בנימו"י סבר דלא משלם אלא דמי הפסד זה בלבד.
ולפני בואנו לבאר שי' הרמ"ה, נ"ל דשיטת רוה"ר מיושבת עם ב' ההבנות שהצענו לעי' בחיוב על זה נהנה וז"ח. דאם נימא דהחסרון מקשר את ההנאה לבעלי החפץ, הרי דעצם זה שהי' חסרון מועט מגדיר לשייכות זו וממילא מחייב את הנהנה לשלם לבעלים זה. כמו"כ לביאורו של הפ"י דהחסרון מגדיר שלא תהא שייכת הכפייה ע"מ סדום (הקיימת כשאין חסרון), מובן שפיר דכל היכא דיש חסרון מועט ל"ש הכפייה ע"מ סדום וממילא מחויב על כל ההנאה. דהרי המשותף לב' הסברים אלו דבעקרון ההנאה היא המחייב, וכפי שכתבנו לעי' בשיטת התוס'.[13]
ויל"ע אם מתאימים דברי הראשונים בזה לביאורו של הקה"י שהובא לעי'. דהרי בי' הקה"י דבזנוזל"ח הצד שיהי' פטור הוא דמצי הנהנה למימר דהנאה זו לא שוה לו ממון. וכתבנו לעיל בדבריו, דיש לברר מהו הצד המחייב היכא דכן קיים החסרון. והצגנו בזה ב' אפשרויות, או שהחסרון מגדיר שההנאה בהכרח שוות ממון, או שאחר ויש חסרון החיוב אינו על ההנאה אלא על חסרון זה.
ולפי האופן הא', יל"ע האם ע"י החסרון יוברר דכל ההנאה שוות ממון היא ויתחייב לשלם כולה (כי רואים אנו את כל ההנאה כיחידה אחת), א"ד דלא הוברר אלא דשווה כשווי החסרון מיהת, וע"כ יחוייב לשלם רק כמדת החסרון.
ונמצא דאם נימא כהאופן הא' בביאור דברי הקה"י, וכהצד הראשון בתוכו, יהא החיוב על ההנאה וממילא יתאימו דברי הראשונים הנ"ל (דמגלגלין כל ההנאה ע"י חסרון מותאים) לד"ק של הסטייפלר (אלא אם נימא בזה כהאופן הב' שכ' בסוגריים דלעי', דהוגדר ששווה ההנאה רק עד שווי החסרון). מאידך אי נימא כההבנה הב' בו דהחיוב הוא על עצם החסרון, הרי דל"ש למימר אלא כדברי הרמ"ה בזה, שחייב רק על החסרון עצמו.
ובשיטת הרמ"ה אפשר דלשיטתי' קאזיל, דהרי הביא הנימו"י לעי' מדבריו דבכה"ג דזה לא נהנה וזה חסר הרי דיש חיוב כנזיקין דעלמא, וא"כ כתבנו דלשיטתו י"ל דגם בזנוז"ח יסבור דהחיוב הוא מה"ט דכנזיקין הוי (דס"ס קיים אותו חסרון שמגדיר דהוי נזק), וא"כ הריהו חייב רק על החסרון ולא על ההנאה. אך א"כ יל"ע איך ילמד הרמ"ה את ספק הגמ' בזנוזל"ח, דהא אם לעולם פשיטא לי' דהמחייב הוא בהחסרון מצד מה דהוי כנזיקין, א"כ האיך נחייב בזנוזל"ח (הרי בזה אין חסרון).
וא"ת דספק הגמ' הוא דאף אם ליתא להאי מחייב דחסרון מ"מ אולי גם ההנאה היא מחייב בפ"ע, א"כ יקשה טובא, דס"ס לצד זה, כאשר יש הנאה וחסרון צריך להתחייב אף על ההנאה, ואילו הרמ"ה כ' דלא מתחייב בזה אלא על שווי החסרון. אלא דאכן לק"מ, משום שהרי הרמ"ה בדבריו מבאר הרי את פירכת הגמ' לראייה דזה נהנה וזל"ח חייב, דדחתה הגמ' שהכא החיוב הוא על השחרוריתא דאשייתא. וא"כ ביאורו מוסב על הבנת הגמ' בדחייה זו שזה נהנה וזל"ח פטור, ולכן כ' שחייב על החסרון בדווקא, וממילא יובן שפיר דאפשר לבאר דנתספקה הגמ' להרמ"ה אם יש בהנאה לבד צד המחייב. אך מ"מ לשיטתו, כאמור, החסרון בין אם עומד לבדו ובין אם מצורפת אליו הנאה, מגדיר חיוב עצמי מדינא דהיזק.
ובקצה"ח (קסג, סק"ד) הק' ע"ד הרמ"ה מהמשנה בב"מ קיז. שם מדובר על בית ועלייה שנפלו, ובעל העלייה בנה את הבית והעלייה כאחד. ואמר בזה ר' יהודה שרק אם בנה רק את הבית חייב על הדיורין שם, אך אם באמת בנה גם את העלייה ודר בנתיים בבית, היות ואין זו הנאה עבורו, שהרי עלייתו בנויה ויכל לדור בה, הריהו פטור. והק' הקצות דלשיטת הרמ"ה דהחיוב הוא אך בעבור החסרון דשחרוריתא דאשייתא, א"כ מה אכפ"ל דלא נהנה והא ס"ס יש לחייבו על היזק השחרוריתא דאשייתא. ורק לשאר הראשונים, דבאמת החיוב הוא על ההנאה, רק שע"י החסרון דשחרוריתא מגלגלין עליו דמי ההנאה כולה, מובן הדבר.[14]
ותי' הקצות, דההיזק דשחרוריתא הוי כזרק מטבע לים, דאמרינן (להלן צח.) דפטור היות ומצי להוציאה ע"י בר אמוראי, וכמו"כ הכא יכול לסוד בלבנונית ויעלם החסרון. ולכן דוקא בנהנה הריהו חייב.
וא"כ, גם בדברי הקצות מודגשת הנק' שדיברנו בה בפתיחת דברינו. דאע"פ שהחסרון לכשעצמו אינו מחייב, מ"מ נקט הקצות דיגרום לחיובו על ההנאה. והדבר מובן שפיר לפי האמור לעי', דבין לביאור הפ"י בעניינו של החסרון בזנוז"ח ובין לביאור שהצענו, סגי בכל חסרון שהוא, המגדיר שליתא לטענת הכפייה על מדת סדום או שישנו קישור בההנאה לבעלי הדבר.[15]
היתר הנאה לכתחילה בזנוזל"ח
התוס' (כ:ד"ה הא איתהנית), כתבו שיש לחלק בין דינא דבר מצרא[16], בו אמרינן דכופין עמד"ס, לבין הנידון בסוגייתנו בכה"ג דזנוזל"ח, במה שהכא יכול למונעו מתחלה, ולכן אפשר דיהא חייב ודלא כהתם. ויש לדייק מדבריהם, דבמה שאמרו לחלק דווקא בזה שיכל בעל החצר למנוע את הנהנה מלדור שם, דשרי להנהנה לכתחילה לישב שם בכה"ג. דאל"ה, הו"ל להתוס' למימר יותר מכך, דיש לחלק במה שהכא במה שדר שם איסורא הוא דעבד (גם אם לא מנעו). וא"כ, יוצא מדברי התוס', דבזנוזל"ח, שרי לי' למיעבד את פעולת ההנאה אף לכתחילה. אלא דאם אכן נימא לדייק כן מהתוס', יימצא שהדברים אמורים, לא רק להצד בסוגיה דפוטר בזנוזל"ח, אלא גם לזה המחייב בכך. שהרי, התוס' מחלקים את חילוק זה ע"מ לבאר את הצד לו' דהכא חייב לעומת ההית"מ דבר מצרא, ואם בדבריהם בהקשר זה מדויק להתיר הנאת זנוזל"ח לכתחילה, הרי שהדבר אמור גם להצד שחייב על כך. ולפי"ז ייאמר דגם אם ההלכה היא שחייב הנהנה בזנוזל"ח, הרי שמותר לו לדור שם לכתחילה שלא מדעת הבעלים ואח"כ לשלם לו בעבור זה. ואולי קצת מדויק הדבר אף בפשט הסוגיה, ממה שהנידון בה אינו על שאלת ההיתר לדור בחצר כזו לכתחילה, אלא רק על שאלת החיוב והפטור, ומשמע דלכ"ע מותר, וכל הנידון הוא אם מתחייב על כך. ואולם, כלפי דיוק זה הי' מקום ללמוד בדיוק להפך, דמה שלא דנה הגמ' לגבי שאלת ההיתר והאיסור, הוא משום דהוה פשיטא לה דאין מדובר בהיתר לכתחילה, ורק דאחר שעשה זאת נידונת השאלה על חיובו.[17] ובכלל, יש מקום לו' דבגמ' אין כלל לדייק כן. שכן אפשר וברור לגמ' דשאלת האיסור וההיתר קיימת גם היא, אלא שנענית בהתאמה לצדדי שאלת החיוב והפטור. והיינו שלמדה הגמ' דאם דינא דנוזל"ח הוא שחייב, הרי שאסור לדור שם לכתחילה בלא הסכמתו, ואם פטור, אז גם מותר לכתחילה. וכל מה שבחרה הגמ' למקד את ספיקה בשאלת החיוב אם כן, הוא רק משום שזהו נידון משמעותי יותר. מעתה, אפשר דזהו גם הביאור בדברי התוס'. כלומר, דאין כוונת התוס' דכל מה דאיכא לפלוגי בין סוגיין לסוגיא דבר מצרא, הוא אך באפשרות מניעת הנהנה מלדור בחצר זו, אלא דבאמת מה שיכול למונעו הבעלים, הוא גופא ביטוי לאיסור הקיים בלא"ה על האדם מלדור סתם כך בחצר חבירו באופן כזה, ורק דביטוי האיסור הזה ע"י מה שמונעו לכתחילה מלעשות כן, יש לו משמעות גדולה יותר.
אחר שבדברי התוס' יש אמנם להתלבט, בדברי הר"ר ישעיה, המובא בשיטמ"ק בכ. (ד"ה לא צריכא) הדברים מפורשים יותר. כאשר, רבינו ישעיה מתרץ את קושיית התוס' מבר מצרא, בכך שמחלק, דהכא, אם ראינוהו נכנס לחצר חבירו – אפשר להוציאו משם. וא"כ, מכך שבדברי ר' ישעיה החילוק אינו בכך שהבעלים עצמו יכול למונעו, משמע בכוונתו שבי"ד יכל למונעו מכך. והיינו שלמד הר' ישעיה בנידון שהצגנו לעיל, דבזנוזל"ח ישנו איסור בביצוע הדבר לכתחילה. ומוכרח שהדבר הוא כך גם ביסודה של הסוגיה, עוד טרם באנו לב' הצדדים אם חייב הנהנה בזה או פטור, ממה שהדבר מופיע בדבריו כחילוק כזה שמחמתו בסוגייתנו יש מקום לחייב, לעומת דינא דבר מצרא. ואם כנים הדברים, עולה דאף אם יהא הדין כמ"ד שזנוזל"ח פטור, מ"מ אסור להנות בכך לכתחילה.
אולם, בדברי המרדכי בשם הראבי"ה, מצאנו חידוש גדול. דסבר הראבי"ה, דאם זנוזל"ח פטור, הרי שאף אם יעמוד הבעלים וימחה בו מלדור שם, שרי ליה לדור שם בעל כרחו. ומבואר בדבריו, דלא רק דבצד הפוטר בזנוזל"ח כלול גם היתר לכתחילה, אלא דכולל צד זה גם היתר לחתור בעל כרחו של הבעלים. ומשכך, החידוש בדברים הוא כפול, שכן כבר ביארנו לעיל (ביחס לד' התוס'), שהיה מקום לחלק דשרי להנות לכתחילה מנכסי חבירו בכה"ג, אך כ"ז הוא כשלא מיחה בו הבעלים, אך ביד הבעלים לעכב. ובשני האופנים לומד הראבי"ה להתיר.
ונראה לומר בפשטות, דהשורש למחלוקת הראשונים הזו, תלוי בשאלה מה מגדירה עצם שייכות הממון להאדם. והיינו, שבזנוזל"ח הרי אין כל מחייב, ההנאה בכה"ג אינה מספקת כדי לחייבו, וכאמור, זה נחשב שלא השתמש ב"חלק" של הבעלים בדבר. והחסרון גם הוא אינו מחייב, כי פשוט לא קיים. אלא דמ"מ רוב הראשונים, דלכה"פ כאשר מוחה הבעלים יש לו כח לעכב. משום שלשיטתם, אף כשאין מחייב, השייכות הבסיסית של הממון הזה להאדם, מגדירה שאסור יהיה לאחר להפיק ממנה הנאה בעל כרחו, ויש בזה אבק גזל מסוים. אולם, הראבי"ה למד, שעצם שייכות הממון לאדם, היא לכשעצמה לא מגדירה דבר, ורק כאשר באמת ניטל "חלקו" של הבעלים מן החפץ, אז מתבטאת שייכות החפץ אליו, אך כשזה אינו – עובדת הבעלות הממונית שלו על החפץ לא תאסור על אחר את ההנאה ממנו.
אלא דבאמת, יש להבין היטב את דברי רוה"ר, החולקים על הראבי"ה. דאף שמסברא חיצונה נראים דבריהם מדברי הראבי"ה, למתבונן בדבר – לכאו' אינו ברור כלל היסוד לדבריהם. שכן, לכאורה צודקת השקפתו של הראבי"ה, דכאשר נהנה אדם מממון חבירו אך לא חיסרו – מה אכפ"ל שמוחה הבעלים וזועק על כך, הרי ס"ס לא משתמשים ב"חלק" שלו בדבר, דהרי לא מחסרים אותו כלום. וכמעט לכל ההסברים המובאים בראשית המאמר, אין הדבר מובן. למשל, לדרכו של הפנ"י, כופין את הבעלים שלא יחייב על כך, אז אמאי לא נכפהו מאותה סבה (מדת סדום) גם על עצם העובדה שידור שם לכתחילה. וכן לדרכו של הקה"י, שהעניין הוא במה שטוען הנהנה שאין זה שווה ממון עבורו, ס"ס איך יכול לעכב בעדו הבעלים מליקח דבר שאינו שווה מאומה.
ורק ע"פ דרכו של הגר"ח, באמת מובן העניין. דכיוון שכ' הגר"ח דבזנוזל"ח ישנו חיוב עקרוני, רק שיש טענת פטור במה שאין השני מקפיד, כל זה הוא אכן כאשר לא ראינו שמקפיד, אך כאשר מקפיד ע"כ, ממילא הדבר אוסר על חבירו את ההנאה הזו. אכן, גם לדרך זו אין הביאור באופן זה מספיק, שהרי, כפי שציינו כאשר הבאנו את דברי הגר"ח לעיל, לא מסתבר שדבריו נאמרו לשיעורים – באופן כזה שכל בעלים שיקפיד, יחייב בזה את הנהנה. שכן אם נימא הכי לעולם יאמר הבעלים שהוא מקפיד ויחייב על ידי כן. אלא דתלוי הדבר לכאורה, גם לפי הגר"ח, בהקפדה הכללית בעולם על מצב כזה. ולכאורה, בזה היה מקום לו', דאה"נ, באמת רובא דעלמא מקפד קפדי שלא יכנסו לחצרם בלא רשות, וכדמסתבר. אולם, גם אי נימא הכי, שוב יהיו הדברים מוקשים, שלפי"ז, לא מובן החילוק בין בדיעבד ללכתחילה. כלומר, ממה נפשך, אם דבר זה (הדיור בחצר חבירו ללא רשותו) הוא בר הקפדה עולמית, אז מדוע בדיעבד פטור, ואם מדובר בדבר שאין מקפידים עליו דרך כלל, אז מדוע לכתחילה אסורה הכניסה לשם (לרוה"ר כאמור). ובאמת, שאלת הממ"נ הזו א"כ, היא יסוד הקושי בכלל בדברי השיטה הזו, בה כל הראשונים מלבד הראבי"ה.
אכן עולה קושי דומה, עולה כבר מתוך עצם דברי הגמ' לכאורה. קושי זה עולה, ביחס לשלב בו הסוגיה מביאה ראיה מהקדש, ממנה רואים כביכול שזנוזל"ח פטור, אך הגמ' דוחה, ש"הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי". ונבוא עתה להצגת ביאור הדבר בכללות, ולאח"מ נשוב לקושי האמור.
הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת
כאמור, דיחוי הגמ' הוא ש"הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי", בביאור דיחוי זה נחלקו הראשונים. רש"י כ' (לבתר ד"ה זאת אומרת) : "בהקדש ליכא למימר שלא מדעת דדעת שכינה איכא הלכך כהדיוט מדעת דמי", והתוס' (ד"ה כהדיוט מדעת) הקשו על ביאורו וז"ל : "וקשה דשלא מדעתו לאו דוקא אלא אורחיה דמילתא נקט וה"ה מדעתו". והיינו דלאו בידיעתו תליא מלתא אלא בהקפדתו, ורק אורחי' דמלתא הוא דמי שיודע מקפיד. ומשכך הסיקו "אלא נראה כהדיוט מדעת דמי כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה:"
אכן לולא דברי התוס' הי' נראה לו' דאה"נ וזו גם כוונת רש"י, דפשיטא שהתו' הקפידה, דהרי אסרה למעול, רק דתרצה הגמ' דלעולם הוי ידיעה אצל גבוה וממילא חייב, כיוון שגם יש הקפדה. וכ"מ מדבריו של רש"י בב"מ דכ' : "כהדיוט מדעת דמי - שהקדש מונח למעול לכל הבא ואין מוחה בידו ורחמנא אמר מאן דמיתהני למעול ורחמנא ידע:". והיינו שהוסיף שם את מה שהזהירה התורה וחזינן דהקפידה ע"ז.
אולם בתור"פ כ' דממש"כ התו' דאסור למעול הוי כמחאה של התורה באדם הנהנה מן ההקדש.ולכאו' מונח בדבריו יותר מבדברי תוס' ורש"י בזה, דהא לשיטתיהו אפי' דידעינן דהקב"ה מקפיד ע"ז, ס"ס תורת מחאה אין כאן (וכדכתב רש"י להדיא בב"מ "ואין מוחה בידו"), אך לתור"פ הוי כמחו בו ממש, ויל"ע בהבדל זה.
וביאור נוסף מצאנו ברשב"א, שכ' דהיות ואמרה תורה דהמועל חייב א"כ הרי"ז כמתנה עם הנהנה מראש דיתחייב לשלם על הנאתו וממילא חייב.
נמצא דלדרכו של הרשב"א העניין המשמעותי הוא חיוב התשלום בו הותנתה ההנאה. ואע"פ שהיא הנאה דאיסורא, ס"ס לא זה העניין בו אנו מחלקים, ולא סיבה זו היא שמחמתה כאן חייב ואינה ראייה להדיוט. (ואולי יש להמליץ בזה דגם לולא גדרי העניין כלפי זה נהנה, הדגשת התורה במעילה הוא החיוב שעליה ולא האיסור, ולכן נוקט הרשב"א לעיקר דווקא את עניין זה).
ולדברי הראבי"ה, שסבר שגם כשיש מחאה של הבעלים מותר עכ"פ לדור בחצרו בכה"ג, כמובא, ע"כ לבאר את דברי הגמ' בזה בחדא מתרתי. או דנימא דלשיטתו יהא הכרח לו' כביאורו של הרשב"א, דלא שמדובר במחאה או הקפדה דרחמנא, אלא דהוי כהתנייה של תשלום. או, ביתר פשטות, דאע"פ דלא מצי הבעלים למונעו במחאתו, ס"ס כל עוד היה הדבר מדעתו והקפיד על כך, יכול לתבוע ממנו אח"כ לשלם על ההנאה. ואם נימא הכי, אותו הקושי שהקשנו לעיל בשיטת הראשונים, יקשה כעת גם על דברי הראבי"ה החולק. דהא גם לשיטתו מתבאר לפי האמור, דישנו חילוק בין הלכתחילה לדעיבד, בין ההיתר והאיסור, לחיוב והפטור. דאע"פ ששרי ליה להנהנה לדור בחצר הבעלים בעל כרחו, מ"מ יתחייב לשלם על כך, ויש להבין זאת. (אכן לפי"ז יסור לכאורה ביאורנו בדברי הראבי"ה, דאם נימא בשיטתו דבדיעבד כן מחייב המצב של מחאת הבעלים, א"כ א"א לו' דס"ל שבעלות האדם לא נותנת לו כח לעכב על שימוש סתמי בנכסיו כנ"ל, שהרי עיכובו אכן מחייב על כך. אלא דיש לחלק גם בחלק הזה בין הלכתחילה לדיעבד, שאכן כדברינו – אין לו כח מחמת הבעלות לעכב על חבירו בעצם השימוש, אך מ"מ ההקפדה שלו כן מחייבתו לשלם. אלא דבאמת צ"ב גדר הביניים הזה בדברי הראבי"ה).
עתה, גם על דברי הגמ', עולה בבירור הקושי שהצגנו לעיל. דיש להק' לפי כל ביאורי הראשונים הנ"ל (למעט ביאורו של הרשב"א[18]), דמה אכפת לן כלל בזה שישנה הקפדה, או מחאה, יהא אשר יהא, ס"ס הוי זנוזל"ח דהרי לא חסרו, ומאי שנא.
אכן, זכינו ועמד הגרש"ש על הנקודה. זאת ביחס לביאור דברי התוס' דיכול למונעו מלדור בחצרו. וביאר הגרש"ש, דדווקא היכא שכבר דר הנהנה בביתו, היות ויכול לסלקו עתה כל זמן שירצה אין בזה נטילה של שליטה שלו כבעלים על החצר. אך בעת ומוחה בו הבעלים מעיקרא, ורוצה הנהנה לדור שם בניגוד לרצונו, הרי זו השתלטות על חצירו ועל כה"ג מקפידים רובא דאינשי, וממילא יכול לאסור עליו הדבר, ובזה ל"א כופין ע"מ סדום. ולפי"ז י"ל דזו גם הסבה דמעתה יתחייב לשלם ע"ז (לתירוץ הגמ' גבי הקדש), דכיוון ול"א בזה כופין ע"מ סדום שיניח לו להתיישב שם, לא רק דמצי לאוסרו בזה אלא יכול גם לחייבו על הדבר. במילים אחרות, ניתן לאסור ולחייב על נטילת השליטה. ממילא, זהו רק כשלכתחילה מנעו והוא בכל זאת דר שם בע"כ, דרק בזה הויא נטילת שליטת הבעלים על הדבר.
באופן דומה, ושמא י"ל דיתרה מזו, מוצאים אנו בדברי הרב זצ"ל (בכתי"ק, צוין לעיל בהערה 2). שכתב הרב בזה, שלא רק דהויא ליה סבת הקפדה המבטלת את ה"כופין על מדת סדום" (ואז אפשר שאף אם ל"ה "חסר" מ"מ חייב), אלא דנטילת השליטה מן הבעלים, כמוה כחסרון גמור, והו"ל הבעלים בכה"ג "חסר" ממש. וא"כ כאשר דר האדם בחצירו של הבעלים על אף מחאתו, הריהו חייב על כך מדין זה נהנה וזה חסר.[19]
ובנחלת דוד (ד"ה כהדיוט מדעת) הקשה, דאף שמובן מה שיכול למונעו בתחלה מלדור בחצרו, שכן רובא דאינשי דורשים ע"ז שכר, מ"מ אינו מובן איך יכול מכח זה לחייבו על העבר, והא ס"ס לא חיסרו, ועתה הרי יכול לסלקו. אך לפי הגדרת הרב זצ"ל מתורץ הדבר, שכן אמרינן לפי"ד דהוי כחסר ממש, שכן נטל ממנו את השליטה בדבר, ופשיטא דחייב.
הגר"ח (כתבי הגר"ח והגרי"ז), אכן דייק בדיחוי הגמ', דמוכח כדבריו בביאור הסוגיה, דכל הפטור בזנוזל"ח הוא מחמת העדר ההקפדה, אך כשקפיד על זה, ממילא ישנו חיוב. וכבר בארנו דבריו לעי', דהיינו דווקא אם מדובר ג"כ בקפידא כללית בעולם, שאינה פרטית לבעלים זה לבד.[20]
ביאור נוסף בדיחוי זה, ביאר הגרא"ל מאלין (סט, א), דכשהבעלים אינו מקפיד ולא מתכוון להשכיר, אין זה נחשב כלל שיש פה השתמשות כלשהי שנטל ממנו. אך דווקא היכא דמקפיד א"כ אומר בזה ששוה לו ההשתמשות הזו ממון, וכעת אם ידור שם בע"כ הריהו נוטלו להשתמשות זו וחייב לשלם לו בעדה. ואמנם דבריו שם מוסבים בדוקא על היכא דתולה את הדיור שם בתשלום, ולא בהקפדה בעלמא מסבה אחרת, אך אולי אפשר לו' דכ"ה בכל קפידא שהיא, דבאמת בזה שמקפיד הריהו מגדיר שיש כאן השתמשות שהוא לא מעוניין שיקחו אותה, ומשכך חשיב הדר שם בע"כ כנוטל השתמשות זו ממנו ומדין זה מחויב לשלם. (היינו, דהו"ל כחסר לא מדין נטילת השליטה, אלא מדין הגדרתו של הבעלים את ההשתמשות הזו כמנוגדת לדעתו. וביאור הדבר, שיש לבעלים כח עצמי לעכב על שימושים המנוגדים לדעתו בממונו, ומעין דברינו לעי' בביאור שיטת התוס' ורוה"ר, עיי"ש).
סיכום
פתחנו את מאמרנו בביאור סיבת הפטור בזנוזל"ח, המשליכה באופן ישיר, על הבנת סיבת החיוב כאשר יש גם חסרון. וראינו, שאע"פ שהנאה איכא וחסרון ליכא בכה"ג, מ"מ אפשר שהנ"מ בהעדר החסרון אינה אלא ביטוי של חסרון משמעות המחייבת בהנאה. זאת משום, שההנאה בכה"ג אינה מקושרת לבעל החפץ, ורק כשיש לו חסרון על ידה מתבטא שפיר הקשר שלו להפקת ההנאה מן החפץ. כן ביארנו, באופן אחד, בדרכו של הקה"י, שהסביר שסבת הפטור בזנוזל"ח היא אפשרות טענת הנהנה שאין זה שווה לו ממון. והצענו דכלפי היכא שישנו חסרון, כוונת הקה"י דיכריח הדבר שההנאה שהביאה אליו שוות ממון היא. כמו"כ, הבאנו בחלק זה את דברי הפנ"י, דבזנוזל"ח א"א לחייב מכח "כופין על מדת סדום, והעמקנו בביאור דבריו, בעיקר לפי מה ששמענו מהרב פלבני בעניין זה.
לאחר מכן, הצגנו את מחלוקת התוס' והרי"ף בעניין זה לא נהנה וזה חסר. שם הראנו דלשיטת התוס', הפוטרים בכה"ג, יימצא דבזה נהנה וזה חסר, המחייב הוא בהנאה. ולהרי"ף החיוב בזנוז"ח יהא על החסרון, שכן סבור לחייב עליו אף כשאין הנאה. ובביאור דברי הרי"ף, הארכנו בשאלה אם בכה"ג שלא נהנה החיוב הוא משום דין הממוני גבך שבזה, בעצם הנאת השימוש. או מדין מזיק ע"י החסרון שנגרם, אף דהוי גרמא, מחמת מה שנשתמש בו (אכל את החסרון). וכתבנו בזה, דנראה לעיקר, הן מסברא והן מדברי הראשונים – כפי הצד השני.
בנוסף, עסקנו בנידון של הראשונים, האם מגלגלים על הנהנה את כל דמי הנאתו כאשר החסרון מועט (שחרוריתא דאשייתא). עימתנו את דברי רוה"ר, הגורסים כי יש לגלגל את הכל, עם השיטות השונות ביסוד דין החיוב בזנוז"ח, וראינו כי אין לתמוה על דבריהם לפי כל השיטות. ואת דברי הרמ"ה החולק, ביארנו לשיטתו בעניין החיוב על החסרון לבד מדין מזיק. כמו"כ, בארנו שם כיצד יתבאר פשט ספק הגמ' אליבא דהרמ"ה.
בחלקו האחרון של המאמר, חיזרנו אחר מציאת פשר בדברי הראשונים והגמ', ביחס לפער הגדול בין הלכתחילה לדיעבד בסוגייתנו. פער זה, המתבטא בנקודת האפשרות של הבעלים למנוע את ההנאה לכתחילה (לפי רוה"ר, לעומת הראבי"ה), ומ"מ בדיעבד לא יכול לתבוע ממון על כך, כל עוד דר שם שלא מידיעתו, היווה קושי גם בפשט הגמ' בדחיית הראייה מהקדש. ותירצנוהו, ע"פ דברי הגרש"ש והרב זצ"ל, שחידשו כי נטילת השליטה מן הבעלים, הריהי דבר עליו מקפידים העולם, ואף חסרון היא נחשבת.
זה נהנה וזה לא חסר
ביאור הפטור בזנול"ח, והמחייב כשחסר
שיטת הפנ"י – החסרון כמסיר טענת "כופין על מדת סדום"
ביאור הקה"י
ביאורו של הגר"ח
מחלוקת הראשונים בזה לא נהנה וזה חסר
שחרוריתא דאשייתא
היתר הנאה לכתחילה בזנוזל"ח
הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת
סיכום
בגמ' כ. "הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או אין צריך? היכי דמי? אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, זה לא נהנה וזה לא חסר! אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, זה נהנה וזה חסר! לא צריכא, בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מאי? מצי אמר ליה מאי חסרתיך, או דלמא מצי אמר הא איתהנית?"[1]
ביאור הפטור בזנוזל"ח, והמחייב כשחסר
בכה"ג דלא נהנה ולא חסר, אין כל מחייב לשלם, אך אם כן, כשנהנה והבעלים חסר, היינו בעביד למיגר ולאגורי, יש לברר מהו המחייב בתשלום, ההנאה או החסרון. בתוד"ה זה אין נהנה, כ' דבמקרה של לא נהנה וזה חסר, יהי' פטור. היינו במקרה דלא עביד למיגר אך עביד בעל החצר לאוגורי. ונימקו זאת בכך שלמעשה לא הפסידו אלא בגרמא, וכשם שהנועל ביתו של חברו בפניו הריהו פטור. וא"כ העולה בבירור מדבריהם, היא שבעי' בהכרח את ההנאה כדי לחייב, ובהית"מ דזה נהנה וזה חסר, אין החסרון מחייבו, שהרי אינו אלא גרמא בעלמא, אלא מה שמחייב זה ההנאה.
אלא דלפי"ז יש להבין, אמאי בזה נהנה וזה לא חסר איכא לספוקי אם חייב, מהו צד הספק להצריך חסרון כדי לחייבו, אחר ונקטו התוס' שהמחייב הוא ההנאה? אלא דנראה להגדיר הדבר לשיטת התוס', דספק הגמ' הוא אימתי נחשב האדם כמשתמש בחפץ של חברו באופן הנוגע וקשור לחברו זה, היינו, שהצד האוחז דבעי' לחסרון וכשאין הבעלים חסר הריהו פטור, סבת הדבר היא בכך שההנאה מקושרת לבעל החפץ רק כאשר עצם ההנאה היא מחסרון של אותו בעלים. רק דהצד הב' בגמ' אוחז דאף בלא זה, עצם השימוש בחפצו של חברו באופן שמיסב לו הנאה, מקושר שפיר אל הבעלים של החפץ וממילא סגי בזה כדי שיהא חייב אף דלא חסרו.
וכאותו העניין מוכח בתוס' ד"ה הא איתהנית בכ' ע"ב, שכ' דל"ד סוגיא דידן לדינא דתחב לו חבירו בבית הבליעה (שחייב, כתובות ל:), דאע"פ שהתם לא חסר על ידו (עיי"ש בגמ' מדוע) ס"ס נהנה ע"י החסרון עצמו. ולכאורה מה בכך, אלא שלדברינו דלעי' א"ש, דכל שההנאה המופקת לאדם באה לו ע"י החסרון של הבעלים, הרי זה משייך הדבר כנעשה כלפי בעל החפץ.[2] וכעי"ז[3] כ' הגרש"ש בסי' כה סק"ג.[4]
שיטת הפנ"י – החסרון כמסיר טענת "כופין על מדת סדום"
ובפנ"י, הקשה באופן דומה על דברי הגמ' דבזה נהנה וזה חסר פשיטא דמחייב, דלדברי התוס' שאין החסרון מחייב מדוע פשיטא דחייב, והא גם מצד ההנאה, חזינן מספק הגמ' בזה נהנה וזה לא חסר דביש הנאה לא פשוט הוא שחייב מכחה.
וכתב ליישב באופ"א ממש"כ לעי', ור"ל דבאמת המחייב עצמו הוא בודאי ההנאה, אלא דרק עניין החסרון הוא דכל כמה דאיכא חסרון אין טענה של "כופין על מדת סדום", ורק דליכא חסרון כלל אז מכח מה שכופין על מדת סדום אפשר דפטור. וזהו גופא ספק הגמ' בזה נהנה וזה לא חסר, אם כיוון שקיים המחייב דהנאה ממילא חייב, א"ד היות ולא מפסידו ומחסרו כופין על מדת סדום ופטור אע"ג דנהנה.
אך לענ"ד דבריו מוקשים ביותר, חדא, דהא לא נרמז והוזכר כלל דין זה דכופין על מדת סדום בגמ'[5], ולא משמע שמדינו אתינן לאסתפוקי. ועוד, דבאמת לא מיושב הדבר כלל עם דברי התוס' בע"ב המובאים לעי', דאע"פ שלא חיסר בעצמו מ"מ חייב מחמת שנהנה ע"י החסרון, ואם לא נימא כהגדרתנו שהחסרון מגדיר שייכות של בעל החפץ בההנאה של חבירו, אלא כהגדרת הפ"י דליכא לטענת כופין ע"מ סדום כשחסרו, לא יובן כלל מדוע בדינא דתחב, דלא הוא חיסרו אלא דבלא"ה יתחסר, הריהו חייב.
אמנם, שמעתי מהרב מאיר פלבני שליט"א, לבאר גם בדברי הפנ"י בדומה מעט ליסוד דברינו. והיינו, דגוף עניין "מדת סדום" הינו הקפדת האדם על הרווחה של חבירו, כאשר אינה נוגעת בו ומחסרתו כלל. במצב שחבירו יהנה מחפציו בצורה שלא מביאה לו חסרון, נמצא שהשימוש לא היה ב"חלק שלו" בדבר, אלא שהשתמש בזה באופן מנותק ממה שיש לבעלים בחפץ. דווקא כאשר חיסרו בשימוש זה, הרי שהשימוש היה בחלק הבעלים ממש. ממילא, לאור זאת, גם דברי הפנ"י יובנו באופן כזה שהחסרון משייך את הפקת ההנאה לחלקו של הבעלים בדבר. אולם, יש לעמוד על החילוק שעודנו קיים, בין הנוסח של ביאורנו לעי', לבין זה של הפנ"י לביאור זה. לפי דברינו, כאשר אין חסרון לבעלים, ההנאה של האחר כלל לא מתייחסת אליו, וכאילו לא נהנה מחפצו כלל. אך לדברי הפנ"י, בודאי שנהנה מחפצו באופן הקשור אליו, אלא דרק שלא נהנה בזה מחלקו של הבעלים שבחפץ באופן כזה. בנוסף, לדברי הפנ"י, טענת הפטור בדבר אינה אלא ע"י הגדרה חיובית של כפייה על מדת סדום, משא"כ לדברינו, שמדובר בעניין עצמי בצורת הנאה כזו.
אם כנים הדברים, נמצא של"ק כלל מדברי התוס' על הפנ"י, דמה שהגדירו התוס' דכשנהנה ע"י החסרון של הבעלים הריהו חייב לכ"ע, הוא מפני דבכה"ג שוב נידון הנהנה כמשתמש בחלקו של הבעלים בדבר, שכן מפיק את הנאתו מהחסרון שלו בחפץ. ואמנם יש לדון בזה, שכן עדיין ייתכן לו', דלדברי הפנ"י, לכאו' כל שלא חיסרו בגוף הנאתו שוב אין נ"מ א"כ לבעלים במה שעשה, ואין זה שימוש בחלקו. ומ"מ, מה שלא מצאנו בגמ' רמז לעניין הכפייה על מדת סדום, יוותר דחוק מעט לשיטת הפנ"י.
ביאור הקה"י
דרך נוספת בביאור העניין, מצאנו בדברי הקה"י. הסטייפלער מבאר, דכאשר נהנה האדם מחפץ של חבירו, ברמה העקרונית – הוא יכול לטעון שזה לא שווה לו ממון, וממילא לא יתחייב על כך. אלא, שכאשר מחסר את הבעלים ע"י הנאתו, מעתה אין כל אפשרות שיטען כי ההנאה אינה שווה כסף, דהרי מוכח ממה שהגיע על ידה החסרון דהיא אכן שווה.
אולם, דבריו של הקה"י מחודשים בזה עד למאד, חדא דהנאה באופן כללי שווה כסף היא, פוק חזי דמשלמים על הנאות שונות בשוק, ומסבה זו אמרינן שאפי' בהנאת "שחוק לפני רקוד לפני" ניתן לקדש אשה (קידושין סג.). א"כ, מדוע שיוכל הנהנה לטעון כי הנאה זו אינה שווה לו ובעבור זה להפטר. ואע"פ שמצאנו דיכול אדם לו' "לדידי שוה לי", כבר נסתפק הר"ן בקידושין (על הגמ' ח. ד"ה גרסינן בגמ') אם מהני לו' זאת על דבר שאינו שווה פרוטה כלל, או דאינו מועיל רק להחשיב הדבר יותר משוויו אחר ויש בו שווי כלשהו. ונראה דאף אם נימא כהצד בר"ן דשייך "לדידי כו'" גם על פחות מש"פ, עכ"ז, לא נימא דגם להפך יהני. והיינו, דדווקא כשלדבר אין ערך בעולם, יכול האדם לקבוע שעבורו יש בזה שווי וערך, אולם לא יוכל לקבוע באופן סוביקטיבי, על דבר ששווה, באופן חיובי במציאות, שאינו כזה.
ואמנם נתבסס הקה"י בדבריו ע"ד התוס' בחולין קלא. (ד"ה שאני התם) שכ' דאדם יכול לטעון שהיה מתענה ובכך להפטר מתשלום על הנאה שנהנה מנכסי חבירו, אך נראה בבירור שהנידון של התוס' אינו שייך לענייננו, ונפרש דברינו. התוס' עוסקים שם בדין "משתרשי ליה", האמור במצב שהאדם נהנה מדבר (של אחר) ומכלהו, באכילתו למשל, וקיימת כלפיו טענת חיוב עתה, דבמה שאכל ונהנה ממקום זה נחסך לו להנות כך משלו וממילא הממון שלו עומד בשעבוד כנגד מה שכילה. ובזה כתבו התוס' לחלק, בין מציאות שבע"כ קיבל את הדבר, כך שאז בודאי נחסך לו תחת זה משלו (עיי"ש הדוגמא), לבין היכא שמדובר בהנאת אכילה, שאז לא יהיה ניתן לתבוע את ממונו בטענה שהי' מפיק ממנו את ההנאה הזו, שכן יוכל לו' שהיה מתענה, ולא נהנה בהנאת האכילה הזו, לולא היתה מגיעה לו מממון האחר.
מעתה נראה, דאין הנידון שייך לראיה, שכאן הכא העמידה סוגיין את ספיקה, דווקא ב"גברא דעביד למיגר", אחרת לא חשיב נהנה כדמפורש בגמ', וא"כ א"א לו' דכאשר בכה"ג לא חיסר – נדון זאת כאדם שאומר "מתענה הייתי", שכן ידוע לנו שכן הי' משכיר במק"א, במדה ולא היה מוצא בחנם. והיינו דמבואר כבר בשורש הנחת הגמ' להאי חילוקא דתוס' הנ"ל, במה שבראשית הסוגיה מוצבת הקביעה שבמדה ולא היה שמשכיר במק"א, יש לו טענת "מתענה הייתי", ול"ח נהנה.
אלא דלאמיתו של דבר, נראה דלא שייכת טענתנו זו על דרכו של הקה"י, שכן מפורש בתוס' (כ: ד"ה טעמא, ונבארו בס"ד להלן) לחלק בין היכא שגילה אדם בדעתו שניח"ל בהנאה מסוימת, לבין נידו"ד, בו לא גילה דעתו, ואם היינו מפרשים דברי הש"ס דמיירינן הכא ב"גברא דעביד למיגר" דהמכוון הוא דידעינן בבירור דניחא ליה, לא היתה כל נ"מ בחילוק התוס'. אלא דנראה פשוט, שכל האמור בהגדרת הגמרא דהוי "גברא דעביד למיגר", עניינו שיש לאדם צורך בזה, והיינו שלא מדובר באדם שכבר יש לו בית, או יכול לדור במק"א בחנם (כפש"כ רש"י גבי המצב ההפכי, ד"ה אי נימא), אך עדיין אין זה מכריח שחפץ האדם לקבל את הצורך הזה כאשר הוא כרוך בתשלום, ויכול לטעון דומיא ד"מתענה הייתי", שלא הי' משכיר במק"א.
במדת מה, ישנו קושי נוסף ע"ד הקה"י, דאם הצד לפטור בזנוזל"ח הוא טענת הנהנה שאין זה שוה לו ממון, א"כ האיך נוצר החיוב כאשר ההנאה מולידה חסרון? כלומר, מה מוסיף החסרון ביחס לטענה זו של הנהנה, והא גם אחר ויש חסרון לבעלים מהנאתו, ס"ס יוכל הנהנה לטעון שלא שוה לו ההנאה ממון. ויש להתלבט בכוונת הקה"י כלפי עניין זה, האם נימא שכאשר יש חסרון מגדיר הדבר דההנאה באופן עצמותי שווה ממון, והיינו דישנה בכך מעין ראיה שהיא שווה, אם היא גרמה לחיסור של הבעלים.[6] או דהמכוון בדבריו הוא באופ"א, דבאמת גם כשיש חסרון אין זה מגרע מאפשרות טענת הנהנה שאי"ז שוה לו, אלא שהחסרון מחייב מ"מ כסבה חיצונית.
אלא שישנו דוחק בכל אחד מהצדדים הללו. שכן, אם נימא כהאופן הא', לא ברור דיו הקשר בין החסרון לשוויות ההנאה, ויש לתמוה מדוע מוכרח שכאשר ההנאה חיסרה הריהי שווה לנהנה ממון (ותדע דאי"ז מוכרח דלכאו' בחולין מדובר באופן שחיסר ומ"מ מצי למטען "מתענה הייתי"). מאידך, להאופן הב', יימצא שהחסרון הוא המחייב העקרוני, באופן מנותק מן ההנאה, ודבר זה קשה לאומרו, שכן החסרון המגיע מחמת ההנאה אינו אלא גרמא בעלמא. אכן נראה דכלפי קושי זה, נתון הדבר במחלוקת הראשונים, וכדנבוא בע"ה להרחיב להלן, שכן אמנם התוס' בד"ה "זה אין נהנה" מיאנו בכח לחייב מחמת החסרון לבד, ומשום טענה זו שהצגנו עתה, דאינו אלא גרמא בעלמא. אלא שלעומת דבריהם, פסק הרי"ף שיחויב האדם על החסרון לבד, גם היכא שלא נהנה.
ועל אף הדוחק הקיים א"כ בביאורו של הקה"י, נראה דניתן לקיימו עכ"פ. שכן, גם הקושי הראשון שהעלנו בפסקה הקודמת, אינו קשה כ"כ אליבא דאמת. דנראה דיש להגדיר לדרכו של הקה"י, דכל דאיכא חסרון אכן לא יוכל האדם למאן בכך שיש שוויות מוחלטות למה שנהנה בזה, שאל"כ לא היה נחסר הבעלים ע"י כן. ומדברי התוס' הנ"ל, נראה דג"כ ל"ק, דהן אמת שהתוס' נקטו דאע"פ שמחסר את הכהן באכילת מתנות הכהונה, מ"מ מצי למטען דהי' מתענה, אלא דכל דבריהם בזה הם כלפי הנידון דמתנות כהונה, דיש בו סיבות לפטור ע"ע ההנאה (או גזה"כ או משום שהו"ל ממון שאין לו תובעים), כד' הגמ' בקל:, ודווקא בזה אמרינן א"כ דמדין "משתרשי ליה" א"א לחייבו דמצי למימר "מתענה הייתי", אך בנידו"ד ע"י הנאתו המחסרת נקט הקה"י שישנה סבת חיוב מוחלטת. אך שוב יימצא, דבחלק הזה, אין הדברים עולים יפה אלא דווקא אליבא דהרי"ף, דרק לשטתו הכא אכן ישנה סבת חיוב במה שנחסר הב' ובזה יהא אפשר לחלק בין גמ' דידן לסוגיא דהתם. אך אליבא דהתוס' שס"ל דאין לחייב ע"ע החסרון, שוב הוי כגמ' התם גבי מתנות כהונה, דעצם החסרון אינו סבת חיוב לעצמה, וממילא אף שחיסר יכול לטעון "מתענה הייתי". וא"כ, שוב לית לן הרווחה כלל בדרכו זו של הקה"י, שכן היות ונצרכים אנו לנקוט כהרי"ף כדי לו' כדבריו, שוב אי"צ להגיע לנוסח של הקה"י, אלא סגי בזה שיש חסרון ואז הוי סבת חיוב אף בלא ההנאה, אך אולי יש לבאר דזו עומק כוונת הרי"ף, ויעוי' בזה עוד להלן.
ועכ"פ נראה דע"פ דרכו של הקה"י יש ליישב עניין נוסף, דבגמ' (להלן כ:) אמרינן דאם עמד ניקף (הדר בחצר הפנימית) וגדר את הגדר הרביעית, אחר שהמקיף (הדר בחצר החיצונה) הקיפו בג' כתלים, הריהו חייב, ודייקה מזה הגמ' דאם עמד המקיף וגדר הכל, הרי דפטור הניקף, ומזה רצתה להוכיח דזנוזל"ח פטור. אלא דהקשו בתוס' (ד"ה טעמא דניקף), דלפי"ז אמאי חייב הניקף כאשר עמד וגדר את הרוח הד', והא גם בזה הוי זנוזל"ח. ותירצו, דמ"מ חייב בזה משום "דגלי אדעתיה דניחא ליה" בכה"ג.
ועל פניו, תירוצם תמוה עד למאד. וכי מאי אכפ"ל במה שגילה דעתו דניח"ל, הרי מ"מ נהנה ולא חיסר, ומדוע גם בכה"ג לא ייאמר הדין דזנוזל"ח פטור.
הגרש"ש (חידושים סי' כה), מבאר בדברי תוס' אלו, דמאחר ויש גילוי דעת של הניקף דניח"ל, יש לחייבו מדין "משתרשי ליה", והיינו דבהנאה זו מג' הכתלים שבנה המקיף, נחסך לו הקיום של הנאה זו מממונו שלו. ורק כאשר גילה דעתו דניח"ל, אז א"א לו לו' "מתענה הייתי", דהא חזינן דחפץ בהנאה זו.
אלא דגם אחר דבריו, לא מובן העניין כה"צ, שהרי אף דגילה הניקף דניח"ל בכה"ג, ס"ס לא גילה זאת אלא כלפי הכותל הד', אך ליכא בזה לכאו' גילוי דעת דניח"ל בארבעת הכתלים כולם.
אלא דלפי"ד הקה"י הנ"ל, ניתן לבאר זאת שפיר, דכאשר גילה דעתו דניח"ל בכותל הד', תו למצי למטען שכללות ההנאה הזו לא שווה לו, דהא הויא בזה ראייה שהיא אכן שווה לו ממה שמוכן להוציא עליה (אף אם רק על חלקה, מוכח שעניין ההנאה של ההקפה שווה עבורו), ומעתה יתחייב לשלם על הכל מה"ט. וייתכן דטמון הדבר ג"כ בכוונת הגרש"ש עצמו.[7]
ביאורו של הגר"ח
הגר"ח בסטנסעיל (על כ:) מעלה מספר קשיים במהלך הסוגיה, בנידון בה לגבי מקיף וניקף. ומגיע הגר"ח מתוך הדברים, להגדרה מחודשת לצד הפטור בזנוזל"ח. ומייסד, דבאמת לצד זה ג"כ מצד הדין הי' ניתן לחייבו, אלא דכנגד אפשרות החיוב הזו, יש לנהנה טענה דהבעלים אינו מקפיד בכה"ג, דהא לא נחסר כלל. ויש לבאר ד"ק בזה, דהטענה על חוסר הקפדה של הבעלים, אינה נמדדת לפי יחסו של הבעלים בפועל לדבר, דא"כ לעולם יאמר הבעלים שמקפיד ויטול שכרו. אלא דכוונתו בזה, דיש להנהנה בכה"ג טענה עצמית שמצד האמת אין כאן תוכן אמיתי של קפידא שיכול להיות לבעלים כלפי זה.
וא"כ, מרכז השינוי בין הסתכלותו של הגר"ח לזו של הפנ"י (המובאת לעיל), היא בנקודת השאלה אם מעיקרא מוגדר המצב של זנוזל"ח כמצב בו אין חיוב על הנהנה, או דבאמת מהצד העקרוני הי' הדין לחייבו, רק דאיכא טענת פטור המוציאה מזה.
דלהפנ"י מעיקרא ליתא בזה חיוב כלל, דהא כופין על מדת סדום, ולהגר"ח בא טענת הנהנה להוציא מן החיוב העקרוני, שכן על מאי קפיד הבעלים. אלא דגם בדברי הפנ"י יש להסתפק, שכן תלוי הדבר במה דיש לחקור בגוף הדין של כופין וכו', האם בא הוא לאפוקי מחיוב עקרוני, או שמא הוא מגדיר שמעיקרא ל"ש לחייב את חבירו אכה"ג.
מחלוקת הראשונים בזה לא נהנה וזה חסר
כמובא לעיל מדברי הגמ', העמידה סוגייתנו את ההית"מ בה פשיטא דפטור הנהנה, בכה"ג דהגברא לא עביד למיגר והחצר לא עבידא לאגרא, דאז הוי זה לא נהנה וזה אינו חסר.
אולם, כתבו התוס' (ד"ה זה אין נהנה כו'), דמה שנקטה הגמ' דווקא ציור זה, אינו בדווקא. שכן אומרים התוס' דכן יהיה הדין גם באופן של גברא דלא עביד למיגר וחצר דעבידא לאגרא. ומבארים התוס' דבריהם, שהרי גם כשהוי זה חסר כלפי הבעלים, כל עוד הב' אינו נהנה, אין על מה לחייב. דהא החסרון הקיים לבעלים אינו חשיב אלא גרמא בעלמא. וכפש"כ שממחישים התוס' : "דאפילו גירש חבירו מביתו ונעל בפניו, אין זה אלא גרמא בעלמא". ולעיל (בתחלת המאמר), כבר ביארנו לדברי התוס', מדוע כאשר הב' נהנה כן יהי' חייב, אם החסרון אינו אלא גרמא בעלמא.[8]
ולכאורה, דבריהם של התוס', נראים ברורים ונהירים, דבאמת היות והחסרון אינו אלא גרמא, האיך נענה אבתריה לחייב בכה"ג. אלא, שמוצאים אנו בזה ברי"ף (ט. מדפיו) דברי פלא של ממש. דכתב הרי"ף, דבכה"ג שהחצר עבידא לאגרא, אף שהגברא לא עביד למיגר הריהו חייב על כך. ויש להבין בזה פשר דבר, שכן, כטענת התוס' – הרי ל"ה אלא גרמא בעלמא, ואמאי יתחייב בזה היכא דלא נהנה.
וברא"ש, כ' ליישב דברי הרי"ף, דהיות ונשתמש האדם בחסרון זה, א"כ אע"ג שהחסירו בגרמא הריהו חייב. ויש לבאר הדבר דבכך מקוימת לבעלים זכות תביעה עליו, שבעצם נשתמש בדבר שלו, ומעין ממונא אית לי גבך. והיינו דאף דהנאה ממש לית לי', דהרי לא עביד למיגר, מ"מ ס"ס נשתמש בדבר, וסגי בזה כדי להצטרף להחסרון בגרמא ע"מ לחייבו. אלא דיש לחקור בדבר, מאיזה דין מחייב השימוש הזה. דמחד אפשר והחיוב בזה הוא מדין נזיקין, והיינו דלא דמי היזק גרמא דלא מחייב כאשר לא הפיק ממנו שימוש, להיזק גרמא כזה שנשתמש בו, דאז גם היזק שכזה מחייב, וכן נראה מפשטות לשון הרא"ש עיי"ש. אך מאידך אפשר ובזה יהיה לן לחייבו (אליבא דהרי"ף) מדין מה שאע"פ דלא נהנה ממש, ס"ס נשתמש בדבר, ומחייב מכח ההנאה פורתא דיש בזה. ונבוא עתה לבאר כ"א מב' אלו הצדדים. דלהאופן הראשון, הגורס שהחיוב בזה הוא מדין מזיק, העניין מתבאר בדרך הבא. והוא, דהרי איתא בראשונים בכ"ד (תוס' קידושין יג: ד"ה מלוה, תוד"ה מלוה הכתובה בבכורות מח., ועוד), דנזיקין הוו מלוה שאינה כתובה בתורה, משא"כ הלואה דהיא מלוה הכתובה בתורה. וידוע הביאור בזה, דבהלואה התביעה היא על ממוני גבך, וחשיב שממון הלווה עומד במקום ממון המלווה וס"ס גובה בזה את ממונו שלו מהלווה, משא"כ בנזיקין דלולא חידוש התו' לא מצי למיתבעה לשלם ממונו הפרטי (של המזיק) בעבור היזקו. וא"כ, בזה מוסבר לן שפיר מ"ש הך דאיכא שימוש בהיזק של גרמא מהיכא דליתא שימוש בו, דכל חידושא דמזיק הוא לחייב כאשר למעשה לא ניטל "אל המזיק" ממון כלשהו מן הניזק, רק דהופסד הניזק באופן בלעדי. אך ממילא היכא והמזיק אכן נטל מממון הניזק את השימוש בו, וע"י זה הגיע ההיזק דגרמא כנ"ל, לא בעי' לאתויי עתה לחידושא דנזיקין – האמור דווקא בנזק ישיר, ושוב אפשר לחייבו אף בגרמא (אף דל"ה ממוני גבך לגמרי וכדיעוי' להלן). וגבי האופן הב', דהחיוב בכה"ג יהא מדין ההנאה פורתא דמיהא איכא ליה, נראה להסביר בזה, בהקדם מה שחקרו רבותינו האחרונים (עיי' ברכ"ש ב"ק יד, ב) מהו המחייב בהנאה, האם החיוב הוא על מה שההנהו ממונו של חבירו, וא"כ הוי בזה כעי' ממוני גבך, א"ד החיוב בזה הוא ע"ע מעשה ההנאה, דחייבה תורה את העושה מעשה הנאה בחפצו של חבירו מסבת מה. והוכיח הגרב"ד (שם) כהאופן הב' מכח קושייתו ששאל להגר"ח במה שמצאנו בכתובות (ל:) דאיכא פטור של קלב"מ גם על חיוב דהנאה, והק' הגרב"ד דמה שייך בזה פטורא דקלב"מ, והא אם החיוב בהנאה הוא כממוני גבך וכאמור, א"כ הוי כבהלואה דל"ש כלל קלב"מ, אלא דהכריח מזה דהחיוב בהנאה הוא ע"ע המעשה. ונראה דבאמת בלא"ה יש להגדיר כן אף מסברא, שכן בהנאה לא היתה נטילת דבר ממשי אשר בבעלותו של הבעלים ע"י הנהנה, והשימוש שהפיק לו הנאה הוא הנידון, וממילא מסתבר דעליו גופא יהא החיוב. ואין לו' נמי דהיות ונהנה מממון האחר ס"ס נחסך לו להנות כן מממונו שלו, ושע"י כן יתחייב מדין ממוני גבך ד"משתרשי ליה", דהא א"כ יקשה טובא, מדוע באמת חייב על ההנאה, והא מצי למימר "מתענה הייתי", וכדכ' התוס' בחולין גבי מתנות כהונה. ומוכח מזה גופא, דאכן אין החיוב על מה שנחסך לו להפיק הנאה זו מממונו, וכאמור, אלא ע"ע מאורע ההנאה, ושוב ל"ש לטעון ע"ז מתענה הייתי, דע"ע זה שנהנה ולא התענה אתינן לחיובי ליה. וכך אכן כ' הקצוה"ח סי' רמ"ו לבאר אמאי לא אמרינן דיוכל הנהנה מנכסי חבירו לפטור א"ע בטענת "מתענה הייתי"). ואולם, אע"פ דאמרינן עתה דהחיוב בנהנה הוא ע"ע מעשה ההנאה, ולא על ה"ממוני גבך" במה שהפיק הנאה מחבירו כנ"ל, עכ"ז אין לפרוך מכך דברינו דלעי', במה שבארנו בביאורנו הא' לדברי הרי"ף, דהחיוב בכה"ג שנשתמש בחסרון הוא מדין ממוני גבך. דיש להגדיר בזה, דאמנם הצגנו שם את החסרון במחייב דנזיקין, שלא נטל את ממון חבירו אליו, ולכך לא היה מתחייב לולא חידוש התורה. אך יש להסתפק, האם מהות החסרון הזה, הוא במה שאין על מה לחייב, או שאין את מי לחייב. היינו, מחד אפשר לגרוס דכאשר לא נטל המזיק את ממון הניזק אליו, העניין הוא שאין בזה סבת חיוב מספקת, שכן ממון חבירו לא נמצא תח"י. אך מאידך, ניתן להבין בזה, דהיות ולא נלקח אל המזיק ממון חבירו, לכן הוא פחות מקושר להיזקו של הניזק. ואע"פ שבודאי הוא שעשה את המעשה, ס"ס אמרינן לי' להניזק דמאיזה דין הוא בא לחייבו להמזיק, והא ס"ס אינו מקושר עתה לחסרון ממונו, שכן אין תח"י מנכסיו כלל. ואם נימא כהאופן הב', בזה יבואר הגדר המומצע שבכאן, שאע"פ דבאמת באים אנו למימר דבהנאה אין זה חשיב כלל שממון הב' נמצא תח"י עתה, מ"מ, בהיזק בו משתמש בנכסי חבירו, מקושר ההיזק אליו שפיר ע"י עצם מעשה השימוש שמפיק ממנו, ובזה אכן שייך המזיק לחסרון שנוצר בנכסי חבירו, וממילא ניצבים בזה דברינו דבכה"ג יש לחייבו גם בגרמא אליבא דהרי"ף.[9] אחר הקדמת דברים זו, נראה ברור, דאם אכן ננקוט כהצד הא' בחקירת האחרונים הנ"ל, דהמחייב בהנאה הוא הממוני גבך שמוגדר על ידה, א"כ יובן בזה הצד הב' שהצגנו בביאור דברי הרי"ף. דמעתה ייאמר, דאע"פ דאותו שדר בחצר לא הפיק הנאה ממשית, מ"מ ע"י השימוש שהפיק מחפצו של חבירו, שוב הוי חלק זה של ממון חבירו שנטל כביכול תח"י, ומדין זה אתינן לחייבו. אולם, לפי"ז ימצאו דברי הגרב"ד סותרים זל"ז, שכן בתחלת הסי' הנ"ל (שם, א), נקט לבאר בדברי הרי"ף כהצד הב' שהעלנו, דהחיוב בזה לא נהנה וזה חסר הוא ע"ע ההנאה, ואינו מדין מזיק. זאת על אף שלאחר מכן, כאמור, הסיק הגרב"ד דהחיוב בהנאה אינו מדין ממוני גבך כלל. וצ"ל בדוחק בד"ק, דכל ביאורו בדברי הרי"ף שייך רק טרם הגעתו להגדיר את המחייב בהנאה.
עתה, יש להתבונן, במאי פליגי הרי"ף והתוס'. ונראה להבין בפשיטות, דהתוס' לא ס"ל לחידוש זה היוצא מדברי הרי"ף, ואינם מקבלים האופנים הנ"ל, דנימא שישנו חיוב על שימוש ללא הנאה ממשית, או על היזק גרמא כשהמזיק מפיק ממנו שימוש.
אך מ"מ, היוצא מהאמור הוא, דפליגי התוס' והרי"ף בגוף הנידון עמו פתחנו את מאמרנו, כיצד למדים את הצד הגורס כי ישנו חיוב בזנוזל"ח, וליתר דיוק, מהו המחייב בכה"ג – ההנאה או החסרון. דבדברי התוס' המובן הפשוט הוא, דהיות וכתבו להדיא שעל החסרון אין לחייבו, מוכח דס"ל שהצד המחייב בזנוזל"ח, הוא עצם ההנאה, וכפי שהוכחנו (שם) מדבריהם גבי "תחב לו חבירו בבית הבליעה", דבזה לא הוא שחיסר את חבירו, אלא דהיות וההנאה באה לו ע"י החסרון, ממילא שוב יש לחייב עליה. והוא כפי מה שביארנו בדבריהם, דלשיטתם של התוס', מהות החיוב בזנוזל"ח (לפי הצד בגמ' שחייב ע"כ), היא שההנאה מקבלת קישור ויחס לבעלי החפץ ממנו היא מופקת, ומעתה מתחייב הנהנה עליה.[10] אולם, לדברי הרי"ף, כיון דס"ל דהדר בחצר חבירו מתחייב אף ע"ע החסרון, ממילא לשיטתו יימצא דבזנוזל"ח המחייב אינו ההנאה, כי אם החסרון עצמו. אך דברי הרי"ף מעתה, אינם מתאימים לדברי הגר"ח, דבזנוזל"ח ישנו חיוב עקרוני, רק דיש טענת פטור המוציאה ממנו – במה שאין זה בר הקפדה ע"י הבעלים, אך ממילא, כאשר מקפיד הבעלים, שוב שפיר שייך לחיובי להנהנה ע"ע הנאתו. כמו"כ, לא ברור אם ניתן לו' כנוסח הפנ"י, ביחס לדברי הרי"ף. שכן גם אליבא דהפנ"י, שהפוטר בזנוזל"ח הוא "כופין על מדת סדום", נמצא לכאורה, שכאשר ישנו חסרון – שוב אין "כופין" כלפי אפשרות הבעלים לחייב על ההנאה עצמה, ולא כד' הרי"ף דיהא החיוב על החסרון. אלא שבדברי הפנ"י אפשר עוד לבאר, דאע"פ דכשליתא חסרון א"א לחייב על ההנאה עצמה מכח "כופין", כשישנו חסרון – השינוי אינו בזה שעתה ניתן לחייב על ההנאה, אלא שכבר לא בעי' לכך ויהא החיוב על החסרון גרידא. אך כל זה הוא רק אי נימא, דביאור דברי הרי"ף הוא דהחיוב על החסרון הוא מדין מזיק, אך אם נלמד בדבריו שהחיוב בזה הוא מדין הנאת השימוש, כמובא מהגרב"ד, אם כן גם לדברי הרי"ף המחייב בזנוזל"ח יהא ההנאה, דהא אף בחסרון לבד, היא זו שמחייבת.
לגבי מהלכו של הקה"י, יש לדון להכניסו בביאור דברי הרי"ף, אם אכן למדים בהם דהחיוב הוא מדין הנאת השימוש מהחסרון. דאז ייאמר ע"פ הקה"י, דכאשר חיסרה הנאתו את הבעלים, שוב מוכרח מזה שההנאה הזו היא שוות ממון, ולא יוכל לטעון הנהנה "לדידי לא שוה לי".
אלא שכבר הראינו, דבפשטות יש לבאר את דברי הרי"ף לפי האופן שכל החיוב כשהחסירו ולא נהנה, הוא מדינא דמזיק דיש בזה, ולא מדין ההנאה החלקית שמפיק (הנאת השימוש). ואמרנו בזה, דמלבד מה שכן מורה פשטות הסברא, נשמע הדבר בפשט דברי הרא"ש, יותר מאשר שניתן יהיה להבין בו את האפשרות השנייה עכ"פ. אך יתרה מזו, ישנם ראשונים, בהם ניכר הדבר באופן מוחלט שלמדו את הרי"ף באופן הזה. ראשונים אלו מובאים בנימו"י (ח: מדפי הרי"ף ד"ה וחצר דקיימא כו') וז"ל שם :
"והרא"ה ז"ל כתב שכל הגאונים ז"ל פה אחד אומרים שהוא חייב וכן דעת רבו ז"ל ולא דמי למבטל כיסו ולאחדקיה לחבריה דהתם גרמא בעלמא הוא אבל בכאן שדר בה ואכל פירותיו חייב בודאי תדע שאילו אכל אדם פירות חבירו חייב אע"פ שלא נהנה כלל ומיהו אילו לא דר בה אלא שסגר כל השנה פטור ע"כ לשונו וכן כתב הריטבא ז"ל דכשלא דר בה גרמא בעלמא הוא וכן כתב הרמ"ה ז"ל דכשדר בה חייב מידי דהוה אכל נזקים דעלמא דזה חסר וזה לא נהנה".
הרי לפנינו, דלכה"פ בדברי הרמ"ה, מפורשת סבת החיוב בכה"ג דמדין מזיק היא, וכדבריו המפורשים דהוי ככל נזיקין דעלמא. ולכאו' אין דבריו מובנים בזה, שכן ס"ס לא הוי דומיא דכל נזיקין, דהכא הוי גרמא, ורק בדר שם ואכל החסרון הריהו חייב. אלא דנראה שהביאור בזה כדברינו דלעיל, שהיות והכא מפיק האדם הרווחת שימוש בדבר, אע"פ שאינו נהנה באופן ממשי, אפשר לחייבו בזה מדין מזיק, שכן בכך הוא מקושר שפיר לנזק לחייבו עליו. וזוהי עומק כוונת הרמ"ה, דאע"פ שאין כאן הנאה, ולא יתכן בכה"ג חיוב מדינא דנהנה, מ"מ יש לחייבו כשם שמחייבים אנו בכל הנזיקין אע"פ שאין בהם כלל מחייב של הנאה. ומכך שהביא הנימו"י את הראשונים הללו בלא חילוק בדבריהם, נראה קצת שלמד דשיטת כל אלו הראשונים היא כהרמ"ה, וגם להריטב"א והרא"ה שהביא א"כ, גדר החיוב בכך יהא משום דין מזיק דהוה ליה.[11] [12]
שחרוריתא דאשייתא
במהלך השקו"ט של הסוגיה, הביאה הגמ' ראייה מדברי רבי יהודה במשנה בב"מ (קיז.). שם סבר ר' יהודה שכשדר בבית חבירו שלא מדעתו, הריהו חייב. אך דוחה הגמ', ששם חייב מחמת ה"שחרוריתא דאשייתא", כלו' השחרירות שנדבקה בקירות ע"י שדר שם בנתים, כך שיש לו הפסד פורתא מזה.
וידוע הנידון בראשונים האם מגלגלים עליו מחמת הפסד מועט זה את שווי כל הנאתו. דברשב"א כ' דמגלגלין עליו את הכל, וכ"ה בנימו"י בשם הריטב"א והרא"ש, וכ"כ התוס' לקמן כא. ד"ה ויהבי להו. אולם הרמ"ה המובא בנימו"י סבר דלא משלם אלא דמי הפסד זה בלבד.
ולפני בואנו לבאר שי' הרמ"ה, נ"ל דשיטת רוה"ר מיושבת עם ב' ההבנות שהצענו לעי' בחיוב על זה נהנה וז"ח. דאם נימא דהחסרון מקשר את ההנאה לבעלי החפץ, הרי דעצם זה שהי' חסרון מועט מגדיר לשייכות זו וממילא מחייב את הנהנה לשלם לבעלים זה. כמו"כ לביאורו של הפ"י דהחסרון מגדיר שלא תהא שייכת הכפייה ע"מ סדום (הקיימת כשאין חסרון), מובן שפיר דכל היכא דיש חסרון מועט ל"ש הכפייה ע"מ סדום וממילא מחויב על כל ההנאה. דהרי המשותף לב' הסברים אלו דבעקרון ההנאה היא המחייב, וכפי שכתבנו לעי' בשיטת התוס'.[13]
ויל"ע אם מתאימים דברי הראשונים בזה לביאורו של הקה"י שהובא לעי'. דהרי בי' הקה"י דבזנוזל"ח הצד שיהי' פטור הוא דמצי הנהנה למימר דהנאה זו לא שוה לו ממון. וכתבנו לעיל בדבריו, דיש לברר מהו הצד המחייב היכא דכן קיים החסרון. והצגנו בזה ב' אפשרויות, או שהחסרון מגדיר שההנאה בהכרח שוות ממון, או שאחר ויש חסרון החיוב אינו על ההנאה אלא על חסרון זה.
ולפי האופן הא', יל"ע האם ע"י החסרון יוברר דכל ההנאה שוות ממון היא ויתחייב לשלם כולה (כי רואים אנו את כל ההנאה כיחידה אחת), א"ד דלא הוברר אלא דשווה כשווי החסרון מיהת, וע"כ יחוייב לשלם רק כמדת החסרון.
ונמצא דאם נימא כהאופן הא' בביאור דברי הקה"י, וכהצד הראשון בתוכו, יהא החיוב על ההנאה וממילא יתאימו דברי הראשונים הנ"ל (דמגלגלין כל ההנאה ע"י חסרון מותאים) לד"ק של הסטייפלר (אלא אם נימא בזה כהאופן הב' שכ' בסוגריים דלעי', דהוגדר ששווה ההנאה רק עד שווי החסרון). מאידך אי נימא כההבנה הב' בו דהחיוב הוא על עצם החסרון, הרי דל"ש למימר אלא כדברי הרמ"ה בזה, שחייב רק על החסרון עצמו.
ובשיטת הרמ"ה אפשר דלשיטתי' קאזיל, דהרי הביא הנימו"י לעי' מדבריו דבכה"ג דזה לא נהנה וזה חסר הרי דיש חיוב כנזיקין דעלמא, וא"כ כתבנו דלשיטתו י"ל דגם בזנוז"ח יסבור דהחיוב הוא מה"ט דכנזיקין הוי (דס"ס קיים אותו חסרון שמגדיר דהוי נזק), וא"כ הריהו חייב רק על החסרון ולא על ההנאה. אך א"כ יל"ע איך ילמד הרמ"ה את ספק הגמ' בזנוזל"ח, דהא אם לעולם פשיטא לי' דהמחייב הוא בהחסרון מצד מה דהוי כנזיקין, א"כ האיך נחייב בזנוזל"ח (הרי בזה אין חסרון).
וא"ת דספק הגמ' הוא דאף אם ליתא להאי מחייב דחסרון מ"מ אולי גם ההנאה היא מחייב בפ"ע, א"כ יקשה טובא, דס"ס לצד זה, כאשר יש הנאה וחסרון צריך להתחייב אף על ההנאה, ואילו הרמ"ה כ' דלא מתחייב בזה אלא על שווי החסרון. אלא דאכן לק"מ, משום שהרי הרמ"ה בדבריו מבאר הרי את פירכת הגמ' לראייה דזה נהנה וזל"ח חייב, דדחתה הגמ' שהכא החיוב הוא על השחרוריתא דאשייתא. וא"כ ביאורו מוסב על הבנת הגמ' בדחייה זו שזה נהנה וזל"ח פטור, ולכן כ' שחייב על החסרון בדווקא, וממילא יובן שפיר דאפשר לבאר דנתספקה הגמ' להרמ"ה אם יש בהנאה לבד צד המחייב. אך מ"מ לשיטתו, כאמור, החסרון בין אם עומד לבדו ובין אם מצורפת אליו הנאה, מגדיר חיוב עצמי מדינא דהיזק.
ובקצה"ח (קסג, סק"ד) הק' ע"ד הרמ"ה מהמשנה בב"מ קיז. שם מדובר על בית ועלייה שנפלו, ובעל העלייה בנה את הבית והעלייה כאחד. ואמר בזה ר' יהודה שרק אם בנה רק את הבית חייב על הדיורין שם, אך אם באמת בנה גם את העלייה ודר בנתיים בבית, היות ואין זו הנאה עבורו, שהרי עלייתו בנויה ויכל לדור בה, הריהו פטור. והק' הקצות דלשיטת הרמ"ה דהחיוב הוא אך בעבור החסרון דשחרוריתא דאשייתא, א"כ מה אכפ"ל דלא נהנה והא ס"ס יש לחייבו על היזק השחרוריתא דאשייתא. ורק לשאר הראשונים, דבאמת החיוב הוא על ההנאה, רק שע"י החסרון דשחרוריתא מגלגלין עליו דמי ההנאה כולה, מובן הדבר.[14]
ותי' הקצות, דההיזק דשחרוריתא הוי כזרק מטבע לים, דאמרינן (להלן צח.) דפטור היות ומצי להוציאה ע"י בר אמוראי, וכמו"כ הכא יכול לסוד בלבנונית ויעלם החסרון. ולכן דוקא בנהנה הריהו חייב.
וא"כ, גם בדברי הקצות מודגשת הנק' שדיברנו בה בפתיחת דברינו. דאע"פ שהחסרון לכשעצמו אינו מחייב, מ"מ נקט הקצות דיגרום לחיובו על ההנאה. והדבר מובן שפיר לפי האמור לעי', דבין לביאור הפ"י בעניינו של החסרון בזנוז"ח ובין לביאור שהצענו, סגי בכל חסרון שהוא, המגדיר שליתא לטענת הכפייה על מדת סדום או שישנו קישור בההנאה לבעלי הדבר.[15]
היתר הנאה לכתחילה בזנוזל"ח
התוס' (כ:ד"ה הא איתהנית), כתבו שיש לחלק בין דינא דבר מצרא[16], בו אמרינן דכופין עמד"ס, לבין הנידון בסוגייתנו בכה"ג דזנוזל"ח, במה שהכא יכול למונעו מתחלה, ולכן אפשר דיהא חייב ודלא כהתם. ויש לדייק מדבריהם, דבמה שאמרו לחלק דווקא בזה שיכל בעל החצר למנוע את הנהנה מלדור שם, דשרי להנהנה לכתחילה לישב שם בכה"ג. דאל"ה, הו"ל להתוס' למימר יותר מכך, דיש לחלק במה שהכא במה שדר שם איסורא הוא דעבד (גם אם לא מנעו). וא"כ, יוצא מדברי התוס', דבזנוזל"ח, שרי לי' למיעבד את פעולת ההנאה אף לכתחילה. אלא דאם אכן נימא לדייק כן מהתוס', יימצא שהדברים אמורים, לא רק להצד בסוגיה דפוטר בזנוזל"ח, אלא גם לזה המחייב בכך. שהרי, התוס' מחלקים את חילוק זה ע"מ לבאר את הצד לו' דהכא חייב לעומת ההית"מ דבר מצרא, ואם בדבריהם בהקשר זה מדויק להתיר הנאת זנוזל"ח לכתחילה, הרי שהדבר אמור גם להצד שחייב על כך. ולפי"ז ייאמר דגם אם ההלכה היא שחייב הנהנה בזנוזל"ח, הרי שמותר לו לדור שם לכתחילה שלא מדעת הבעלים ואח"כ לשלם לו בעבור זה. ואולי קצת מדויק הדבר אף בפשט הסוגיה, ממה שהנידון בה אינו על שאלת ההיתר לדור בחצר כזו לכתחילה, אלא רק על שאלת החיוב והפטור, ומשמע דלכ"ע מותר, וכל הנידון הוא אם מתחייב על כך. ואולם, כלפי דיוק זה הי' מקום ללמוד בדיוק להפך, דמה שלא דנה הגמ' לגבי שאלת ההיתר והאיסור, הוא משום דהוה פשיטא לה דאין מדובר בהיתר לכתחילה, ורק דאחר שעשה זאת נידונת השאלה על חיובו.[17] ובכלל, יש מקום לו' דבגמ' אין כלל לדייק כן. שכן אפשר וברור לגמ' דשאלת האיסור וההיתר קיימת גם היא, אלא שנענית בהתאמה לצדדי שאלת החיוב והפטור. והיינו שלמדה הגמ' דאם דינא דנוזל"ח הוא שחייב, הרי שאסור לדור שם לכתחילה בלא הסכמתו, ואם פטור, אז גם מותר לכתחילה. וכל מה שבחרה הגמ' למקד את ספיקה בשאלת החיוב אם כן, הוא רק משום שזהו נידון משמעותי יותר. מעתה, אפשר דזהו גם הביאור בדברי התוס'. כלומר, דאין כוונת התוס' דכל מה דאיכא לפלוגי בין סוגיין לסוגיא דבר מצרא, הוא אך באפשרות מניעת הנהנה מלדור בחצר זו, אלא דבאמת מה שיכול למונעו הבעלים, הוא גופא ביטוי לאיסור הקיים בלא"ה על האדם מלדור סתם כך בחצר חבירו באופן כזה, ורק דביטוי האיסור הזה ע"י מה שמונעו לכתחילה מלעשות כן, יש לו משמעות גדולה יותר.
אחר שבדברי התוס' יש אמנם להתלבט, בדברי הר"ר ישעיה, המובא בשיטמ"ק בכ. (ד"ה לא צריכא) הדברים מפורשים יותר. כאשר, רבינו ישעיה מתרץ את קושיית התוס' מבר מצרא, בכך שמחלק, דהכא, אם ראינוהו נכנס לחצר חבירו – אפשר להוציאו משם. וא"כ, מכך שבדברי ר' ישעיה החילוק אינו בכך שהבעלים עצמו יכול למונעו, משמע בכוונתו שבי"ד יכל למונעו מכך. והיינו שלמד הר' ישעיה בנידון שהצגנו לעיל, דבזנוזל"ח ישנו איסור בביצוע הדבר לכתחילה. ומוכרח שהדבר הוא כך גם ביסודה של הסוגיה, עוד טרם באנו לב' הצדדים אם חייב הנהנה בזה או פטור, ממה שהדבר מופיע בדבריו כחילוק כזה שמחמתו בסוגייתנו יש מקום לחייב, לעומת דינא דבר מצרא. ואם כנים הדברים, עולה דאף אם יהא הדין כמ"ד שזנוזל"ח פטור, מ"מ אסור להנות בכך לכתחילה.
אולם, בדברי המרדכי בשם הראבי"ה, מצאנו חידוש גדול. דסבר הראבי"ה, דאם זנוזל"ח פטור, הרי שאף אם יעמוד הבעלים וימחה בו מלדור שם, שרי ליה לדור שם בעל כרחו. ומבואר בדבריו, דלא רק דבצד הפוטר בזנוזל"ח כלול גם היתר לכתחילה, אלא דכולל צד זה גם היתר לחתור בעל כרחו של הבעלים. ומשכך, החידוש בדברים הוא כפול, שכן כבר ביארנו לעיל (ביחס לד' התוס'), שהיה מקום לחלק דשרי להנות לכתחילה מנכסי חבירו בכה"ג, אך כ"ז הוא כשלא מיחה בו הבעלים, אך ביד הבעלים לעכב. ובשני האופנים לומד הראבי"ה להתיר.
ונראה לומר בפשטות, דהשורש למחלוקת הראשונים הזו, תלוי בשאלה מה מגדירה עצם שייכות הממון להאדם. והיינו, שבזנוזל"ח הרי אין כל מחייב, ההנאה בכה"ג אינה מספקת כדי לחייבו, וכאמור, זה נחשב שלא השתמש ב"חלק" של הבעלים בדבר. והחסרון גם הוא אינו מחייב, כי פשוט לא קיים. אלא דמ"מ רוב הראשונים, דלכה"פ כאשר מוחה הבעלים יש לו כח לעכב. משום שלשיטתם, אף כשאין מחייב, השייכות הבסיסית של הממון הזה להאדם, מגדירה שאסור יהיה לאחר להפיק ממנה הנאה בעל כרחו, ויש בזה אבק גזל מסוים. אולם, הראבי"ה למד, שעצם שייכות הממון לאדם, היא לכשעצמה לא מגדירה דבר, ורק כאשר באמת ניטל "חלקו" של הבעלים מן החפץ, אז מתבטאת שייכות החפץ אליו, אך כשזה אינו – עובדת הבעלות הממונית שלו על החפץ לא תאסור על אחר את ההנאה ממנו.
אלא דבאמת, יש להבין היטב את דברי רוה"ר, החולקים על הראבי"ה. דאף שמסברא חיצונה נראים דבריהם מדברי הראבי"ה, למתבונן בדבר – לכאו' אינו ברור כלל היסוד לדבריהם. שכן, לכאורה צודקת השקפתו של הראבי"ה, דכאשר נהנה אדם מממון חבירו אך לא חיסרו – מה אכפ"ל שמוחה הבעלים וזועק על כך, הרי ס"ס לא משתמשים ב"חלק" שלו בדבר, דהרי לא מחסרים אותו כלום. וכמעט לכל ההסברים המובאים בראשית המאמר, אין הדבר מובן. למשל, לדרכו של הפנ"י, כופין את הבעלים שלא יחייב על כך, אז אמאי לא נכפהו מאותה סבה (מדת סדום) גם על עצם העובדה שידור שם לכתחילה. וכן לדרכו של הקה"י, שהעניין הוא במה שטוען הנהנה שאין זה שווה ממון עבורו, ס"ס איך יכול לעכב בעדו הבעלים מליקח דבר שאינו שווה מאומה.
ורק ע"פ דרכו של הגר"ח, באמת מובן העניין. דכיוון שכ' הגר"ח דבזנוזל"ח ישנו חיוב עקרוני, רק שיש טענת פטור במה שאין השני מקפיד, כל זה הוא אכן כאשר לא ראינו שמקפיד, אך כאשר מקפיד ע"כ, ממילא הדבר אוסר על חבירו את ההנאה הזו. אכן, גם לדרך זו אין הביאור באופן זה מספיק, שהרי, כפי שציינו כאשר הבאנו את דברי הגר"ח לעיל, לא מסתבר שדבריו נאמרו לשיעורים – באופן כזה שכל בעלים שיקפיד, יחייב בזה את הנהנה. שכן אם נימא הכי לעולם יאמר הבעלים שהוא מקפיד ויחייב על ידי כן. אלא דתלוי הדבר לכאורה, גם לפי הגר"ח, בהקפדה הכללית בעולם על מצב כזה. ולכאורה, בזה היה מקום לו', דאה"נ, באמת רובא דעלמא מקפד קפדי שלא יכנסו לחצרם בלא רשות, וכדמסתבר. אולם, גם אי נימא הכי, שוב יהיו הדברים מוקשים, שלפי"ז, לא מובן החילוק בין בדיעבד ללכתחילה. כלומר, ממה נפשך, אם דבר זה (הדיור בחצר חבירו ללא רשותו) הוא בר הקפדה עולמית, אז מדוע בדיעבד פטור, ואם מדובר בדבר שאין מקפידים עליו דרך כלל, אז מדוע לכתחילה אסורה הכניסה לשם (לרוה"ר כאמור). ובאמת, שאלת הממ"נ הזו א"כ, היא יסוד הקושי בכלל בדברי השיטה הזו, בה כל הראשונים מלבד הראבי"ה.
אכן עולה קושי דומה, עולה כבר מתוך עצם דברי הגמ' לכאורה. קושי זה עולה, ביחס לשלב בו הסוגיה מביאה ראיה מהקדש, ממנה רואים כביכול שזנוזל"ח פטור, אך הגמ' דוחה, ש"הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי". ונבוא עתה להצגת ביאור הדבר בכללות, ולאח"מ נשוב לקושי האמור.
הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת
כאמור, דיחוי הגמ' הוא ש"הקדש שלא מדעת כהדיוט מדעת דמי", בביאור דיחוי זה נחלקו הראשונים. רש"י כ' (לבתר ד"ה זאת אומרת) : "בהקדש ליכא למימר שלא מדעת דדעת שכינה איכא הלכך כהדיוט מדעת דמי", והתוס' (ד"ה כהדיוט מדעת) הקשו על ביאורו וז"ל : "וקשה דשלא מדעתו לאו דוקא אלא אורחיה דמילתא נקט וה"ה מדעתו". והיינו דלאו בידיעתו תליא מלתא אלא בהקפדתו, ורק אורחי' דמלתא הוא דמי שיודע מקפיד. ומשכך הסיקו "אלא נראה כהדיוט מדעת דמי כלומר דדעת שכינה איכא שלא יהנה אדם בלא מעילה:"
אכן לולא דברי התוס' הי' נראה לו' דאה"נ וזו גם כוונת רש"י, דפשיטא שהתו' הקפידה, דהרי אסרה למעול, רק דתרצה הגמ' דלעולם הוי ידיעה אצל גבוה וממילא חייב, כיוון שגם יש הקפדה. וכ"מ מדבריו של רש"י בב"מ דכ' : "כהדיוט מדעת דמי - שהקדש מונח למעול לכל הבא ואין מוחה בידו ורחמנא אמר מאן דמיתהני למעול ורחמנא ידע:". והיינו שהוסיף שם את מה שהזהירה התורה וחזינן דהקפידה ע"ז.
אולם בתור"פ כ' דממש"כ התו' דאסור למעול הוי כמחאה של התורה באדם הנהנה מן ההקדש.ולכאו' מונח בדבריו יותר מבדברי תוס' ורש"י בזה, דהא לשיטתיהו אפי' דידעינן דהקב"ה מקפיד ע"ז, ס"ס תורת מחאה אין כאן (וכדכתב רש"י להדיא בב"מ "ואין מוחה בידו"), אך לתור"פ הוי כמחו בו ממש, ויל"ע בהבדל זה.
וביאור נוסף מצאנו ברשב"א, שכ' דהיות ואמרה תורה דהמועל חייב א"כ הרי"ז כמתנה עם הנהנה מראש דיתחייב לשלם על הנאתו וממילא חייב.
נמצא דלדרכו של הרשב"א העניין המשמעותי הוא חיוב התשלום בו הותנתה ההנאה. ואע"פ שהיא הנאה דאיסורא, ס"ס לא זה העניין בו אנו מחלקים, ולא סיבה זו היא שמחמתה כאן חייב ואינה ראייה להדיוט. (ואולי יש להמליץ בזה דגם לולא גדרי העניין כלפי זה נהנה, הדגשת התורה במעילה הוא החיוב שעליה ולא האיסור, ולכן נוקט הרשב"א לעיקר דווקא את עניין זה).
ולדברי הראבי"ה, שסבר שגם כשיש מחאה של הבעלים מותר עכ"פ לדור בחצרו בכה"ג, כמובא, ע"כ לבאר את דברי הגמ' בזה בחדא מתרתי. או דנימא דלשיטתו יהא הכרח לו' כביאורו של הרשב"א, דלא שמדובר במחאה או הקפדה דרחמנא, אלא דהוי כהתנייה של תשלום. או, ביתר פשטות, דאע"פ דלא מצי הבעלים למונעו במחאתו, ס"ס כל עוד היה הדבר מדעתו והקפיד על כך, יכול לתבוע ממנו אח"כ לשלם על ההנאה. ואם נימא הכי, אותו הקושי שהקשנו לעיל בשיטת הראשונים, יקשה כעת גם על דברי הראבי"ה החולק. דהא גם לשיטתו מתבאר לפי האמור, דישנו חילוק בין הלכתחילה לדעיבד, בין ההיתר והאיסור, לחיוב והפטור. דאע"פ ששרי ליה להנהנה לדור בחצר הבעלים בעל כרחו, מ"מ יתחייב לשלם על כך, ויש להבין זאת. (אכן לפי"ז יסור לכאורה ביאורנו בדברי הראבי"ה, דאם נימא בשיטתו דבדיעבד כן מחייב המצב של מחאת הבעלים, א"כ א"א לו' דס"ל שבעלות האדם לא נותנת לו כח לעכב על שימוש סתמי בנכסיו כנ"ל, שהרי עיכובו אכן מחייב על כך. אלא דיש לחלק גם בחלק הזה בין הלכתחילה לדיעבד, שאכן כדברינו – אין לו כח מחמת הבעלות לעכב על חבירו בעצם השימוש, אך מ"מ ההקפדה שלו כן מחייבתו לשלם. אלא דבאמת צ"ב גדר הביניים הזה בדברי הראבי"ה).
עתה, גם על דברי הגמ', עולה בבירור הקושי שהצגנו לעיל. דיש להק' לפי כל ביאורי הראשונים הנ"ל (למעט ביאורו של הרשב"א[18]), דמה אכפת לן כלל בזה שישנה הקפדה, או מחאה, יהא אשר יהא, ס"ס הוי זנוזל"ח דהרי לא חסרו, ומאי שנא.
אכן, זכינו ועמד הגרש"ש על הנקודה. זאת ביחס לביאור דברי התוס' דיכול למונעו מלדור בחצרו. וביאר הגרש"ש, דדווקא היכא שכבר דר הנהנה בביתו, היות ויכול לסלקו עתה כל זמן שירצה אין בזה נטילה של שליטה שלו כבעלים על החצר. אך בעת ומוחה בו הבעלים מעיקרא, ורוצה הנהנה לדור שם בניגוד לרצונו, הרי זו השתלטות על חצירו ועל כה"ג מקפידים רובא דאינשי, וממילא יכול לאסור עליו הדבר, ובזה ל"א כופין ע"מ סדום. ולפי"ז י"ל דזו גם הסבה דמעתה יתחייב לשלם ע"ז (לתירוץ הגמ' גבי הקדש), דכיוון ול"א בזה כופין ע"מ סדום שיניח לו להתיישב שם, לא רק דמצי לאוסרו בזה אלא יכול גם לחייבו על הדבר. במילים אחרות, ניתן לאסור ולחייב על נטילת השליטה. ממילא, זהו רק כשלכתחילה מנעו והוא בכל זאת דר שם בע"כ, דרק בזה הויא נטילת שליטת הבעלים על הדבר.
באופן דומה, ושמא י"ל דיתרה מזו, מוצאים אנו בדברי הרב זצ"ל (בכתי"ק, צוין לעיל בהערה 2). שכתב הרב בזה, שלא רק דהויא ליה סבת הקפדה המבטלת את ה"כופין על מדת סדום" (ואז אפשר שאף אם ל"ה "חסר" מ"מ חייב), אלא דנטילת השליטה מן הבעלים, כמוה כחסרון גמור, והו"ל הבעלים בכה"ג "חסר" ממש. וא"כ כאשר דר האדם בחצירו של הבעלים על אף מחאתו, הריהו חייב על כך מדין זה נהנה וזה חסר.[19]
ובנחלת דוד (ד"ה כהדיוט מדעת) הקשה, דאף שמובן מה שיכול למונעו בתחלה מלדור בחצרו, שכן רובא דאינשי דורשים ע"ז שכר, מ"מ אינו מובן איך יכול מכח זה לחייבו על העבר, והא ס"ס לא חיסרו, ועתה הרי יכול לסלקו. אך לפי הגדרת הרב זצ"ל מתורץ הדבר, שכן אמרינן לפי"ד דהוי כחסר ממש, שכן נטל ממנו את השליטה בדבר, ופשיטא דחייב.
הגר"ח (כתבי הגר"ח והגרי"ז), אכן דייק בדיחוי הגמ', דמוכח כדבריו בביאור הסוגיה, דכל הפטור בזנוזל"ח הוא מחמת העדר ההקפדה, אך כשקפיד על זה, ממילא ישנו חיוב. וכבר בארנו דבריו לעי', דהיינו דווקא אם מדובר ג"כ בקפידא כללית בעולם, שאינה פרטית לבעלים זה לבד.[20]
ביאור נוסף בדיחוי זה, ביאר הגרא"ל מאלין (סט, א), דכשהבעלים אינו מקפיד ולא מתכוון להשכיר, אין זה נחשב כלל שיש פה השתמשות כלשהי שנטל ממנו. אך דווקא היכא דמקפיד א"כ אומר בזה ששוה לו ההשתמשות הזו ממון, וכעת אם ידור שם בע"כ הריהו נוטלו להשתמשות זו וחייב לשלם לו בעדה. ואמנם דבריו שם מוסבים בדוקא על היכא דתולה את הדיור שם בתשלום, ולא בהקפדה בעלמא מסבה אחרת, אך אולי אפשר לו' דכ"ה בכל קפידא שהיא, דבאמת בזה שמקפיד הריהו מגדיר שיש כאן השתמשות שהוא לא מעוניין שיקחו אותה, ומשכך חשיב הדר שם בע"כ כנוטל השתמשות זו ממנו ומדין זה מחויב לשלם. (היינו, דהו"ל כחסר לא מדין נטילת השליטה, אלא מדין הגדרתו של הבעלים את ההשתמשות הזו כמנוגדת לדעתו. וביאור הדבר, שיש לבעלים כח עצמי לעכב על שימושים המנוגדים לדעתו בממונו, ומעין דברינו לעי' בביאור שיטת התוס' ורוה"ר, עיי"ש).
סיכום
פתחנו את מאמרנו בביאור סיבת הפטור בזנוזל"ח, המשליכה באופן ישיר, על הבנת סיבת החיוב כאשר יש גם חסרון. וראינו, שאע"פ שהנאה איכא וחסרון ליכא בכה"ג, מ"מ אפשר שהנ"מ בהעדר החסרון אינה אלא ביטוי של חסרון משמעות המחייבת בהנאה. זאת משום, שההנאה בכה"ג אינה מקושרת לבעל החפץ, ורק כשיש לו חסרון על ידה מתבטא שפיר הקשר שלו להפקת ההנאה מן החפץ. כן ביארנו, באופן אחד, בדרכו של הקה"י, שהסביר שסבת הפטור בזנוזל"ח היא אפשרות טענת הנהנה שאין זה שווה לו ממון. והצענו דכלפי היכא שישנו חסרון, כוונת הקה"י דיכריח הדבר שההנאה שהביאה אליו שוות ממון היא. כמו"כ, הבאנו בחלק זה את דברי הפנ"י, דבזנוזל"ח א"א לחייב מכח "כופין על מדת סדום, והעמקנו בביאור דבריו, בעיקר לפי מה ששמענו מהרב פלבני בעניין זה.
לאחר מכן, הצגנו את מחלוקת התוס' והרי"ף בעניין זה לא נהנה וזה חסר. שם הראנו דלשיטת התוס', הפוטרים בכה"ג, יימצא דבזה נהנה וזה חסר, המחייב הוא בהנאה. ולהרי"ף החיוב בזנוז"ח יהא על החסרון, שכן סבור לחייב עליו אף כשאין הנאה. ובביאור דברי הרי"ף, הארכנו בשאלה אם בכה"ג שלא נהנה החיוב הוא משום דין הממוני גבך שבזה, בעצם הנאת השימוש. או מדין מזיק ע"י החסרון שנגרם, אף דהוי גרמא, מחמת מה שנשתמש בו (אכל את החסרון). וכתבנו בזה, דנראה לעיקר, הן מסברא והן מדברי הראשונים – כפי הצד השני.
בנוסף, עסקנו בנידון של הראשונים, האם מגלגלים על הנהנה את כל דמי הנאתו כאשר החסרון מועט (שחרוריתא דאשייתא). עימתנו את דברי רוה"ר, הגורסים כי יש לגלגל את הכל, עם השיטות השונות ביסוד דין החיוב בזנוז"ח, וראינו כי אין לתמוה על דבריהם לפי כל השיטות. ואת דברי הרמ"ה החולק, ביארנו לשיטתו בעניין החיוב על החסרון לבד מדין מזיק. כמו"כ, בארנו שם כיצד יתבאר פשט ספק הגמ' אליבא דהרמ"ה.
בחלקו האחרון של המאמר, חיזרנו אחר מציאת פשר בדברי הראשונים והגמ', ביחס לפער הגדול בין הלכתחילה לדיעבד בסוגייתנו. פער זה, המתבטא בנקודת האפשרות של הבעלים למנוע את ההנאה לכתחילה (לפי רוה"ר, לעומת הראבי"ה), ומ"מ בדיעבד לא יכול לתבוע ממון על כך, כל עוד דר שם שלא מידיעתו, היווה קושי גם בפשט הגמ' בדחיית הראייה מהקדש. ותירצנוהו, ע"פ דברי הגרש"ש והרב זצ"ל, שחידשו כי נטילת השליטה מן הבעלים, הריהי דבר עליו מקפידים העולם, ואף חסרון היא נחשבת.
[1] בפתח דברינו, יש להעיר, כי סוגייתנו היא ים אדיר שאין לו סוף, והשתדלנו להביא את עיקרי העניינים השייכים לגוף ספק הגמ'. כדי לא להאריך יתר על המדה, נמנענו מהעיסוק במאמר בשקו"ט של הגמ', למעט מה שראינו כנוגע ביותר לגוף יסודות הספק. בנותן טעם לזה, באופן כללי, עיי' מש"כ האמרי בינה בהקדמה מהרעק"א, בביאור הפס' "שש אנכי על אמרתך כמוצא שלל רב".
[2] שוב מצאתי, שזיכני ה' יתברך לכוון בראייה זו לדברי הגרא"מ שך זצ"ל, עיי' בשיעורי רבנו האבי עזרי אות נ"ד.
[3] היינו כעי' המהלך הכללי, ולא הביאור בדברי התוס' האחרון שהבאנו.
[4] והרב זצ"ל בכתי"ק (הובא בטוב ראי על הסוגיה) כ' כן, והוסיף וביאר דמה שמ"מ מצי הבעלים למנוע את האדם מלדור בחצירו מתחלה, הוא משום דההנאה הגדולה של הבעלים הוא בזה שהינו שליט על חפציו, ויכול למנוע אחרים מלהשתמש בהם, (ויעוי' עוד בזה להלן בס"ד).
[5] ואין להביא ראייה כהפנ"י ממה שכ' התוס' (כ: ד"ה הא איתהנית) להקשות מהגמ' בב"ב (יב:) ממה דאמרינן התם כופין עמד"ס גבי בר מצרא, והק' התוס' דאמאי לא נימא כן הכא. דאין הכרח בכוונתם דאחר שהוה פשיטא להו שהנידון בסוגיה הוא מכח כופין כו' ע"כ שאלו מ"ש דהתם בב"ב כן מוכרע לו' כופין, אלא דאפשר דלמדו שהסוגיה לא עסקה בנידון זה, וזו גופא קושייתם, מדוע לא נפטור מצד אחר – כשם שמבואר בגמ' התם, מדין כופין.
[6] ויש לדון עד כמה מחוור לו' דכל היכא שההנאה גרמה חסרון ממילא מוכח דהיא שווה כסף, דהא ס"ס רק גרמה (וייתכן דזה תלוי במקרים, עד כמה החסרון הוא גוף ההנאה או רק נולד מחמתה). כמו"כ יש להסתפק אם לפי"ז יתאים הדבר למש"כ התוס' (כ: ד"ה איתהנית) גבי תחב לו חבירו בבית הבליעה, דכל היכא שההנאה באה ע"י חסרון הריהו חייב ג"כ. ושמא י"ל דגם היכא שבאה ההנאה ע"י החסרון מוכיח הדבר שיש בה בהכרח שווי ממוני.
[7] שו"ר שכעי"ז כתב בברכת אברהם, אולם כ' שם דבריו דווקא ע"פ דרכו של הפנ"י, מצד כופין על מדת סדום, יעוי"ש בדבריו.
[8] ובזה מתורצת קושיית הפנ"י על ד' התוס' מפשט דברי הגמ'. והוא במה דאיתא בגמ' דבז"נ וזה חסר פשיטא דחייב, ותמה הפנ"י דלפי התוס' שהחסרון לבדו אינו מחייב, אמאי יתחייב כשגם נהנה, הרי הוי כזה נהנה וזה לא חסר. והם הם דברינו, בהם מבואר מדוע חלוקים הדברים זה מזה באופן מוחלט. וייתכן דזו גופא כוונת הפנ"י בתירוצו יעוי"ש.
[9] יש להעיר, דבגוף ההגדרה של החיוב דנהנה, הצגנו את כללות מגמת הגרב"ד, אמנם שם הגדיר יותר מאיזה דין התורה חייבתו ע"ע מעשה ההנאה, דכ' לו' דהוא מדינא דשולח יד בפקדון (יותר מדויק לו', כדי שלא יהא שולח יד בפקדון), עיי"ש בדבריו.
[10] ואת החלק הזה של הפיסקה, כבר כתבנו לעי' בפתיחת המאמר, וחזרנו על הדברים לשם הבהירות והנגשת העניין לקורא.
[11] יעויין עוד בעניין זה בנחלת דוד, ד"ה אלא בחצר דלא קיימא כו'.
[12] ועיי' להלן בסוף הפסקה הבאה, ביחס לשאלה כיצד למד הרא"ה את פשט ספק הגמ'.
[13] ואף דכלפי שיטת הפנ"י כן הי' מקום לחלק את הדבר, ולחייב רק על החלק בו יש חסרון, ועל השאר לכפות את הבעלים על מדת סדום, מסתבר שלא אמרינן הכי, משום שהחיוב הוא על כללות ההנאה כאמור.
[14] ולפי"ז דברי ר' יהודה ש"פטור" בעל העלייה, היינו מדמי הנאת הדיורין כולן, שעליה הנידון לחייב היכא כשלא בנה את העלייה.
[15] אכן בגוף תירוץ הקצות הקשה הנחל"ד מספר קושיות. ראשית הק' דהוי כמים עכורים דאמרינן התם דחייב. אך ראיתי דפרכו בזה דבריו ממש"כ שם התוס' (ד"ה עכורין) דעכורין לאו דווקא אלא חייב רק היכא דלא מצי בר אמוראי למשקלי'.
אך עוד הק' דל"ד כלל למטבע, דשם רק צריך להוציאו לאותו המטבע מן המים, ול"ה חידוש מעשה, אך כאן לא שמגלה את הדבר הקיים אלא כדי להסיר הנזק בעי' למעשה חדש של סיוד שכבה אחרת. וכה"ק בהגהות הברוך טעם על הקצות.
אך ראיתי להרב דזמיטרובסקי שביאר דברי הקצות בטו"ט ע"פ מה שהביא (הקצות) בסי' שפ"ו, י את המרדכי שכ' דבשף מטבע של חבירו הריהו פטור משום דמצי למיתב לצורף שישלים צורתו, ומשמע א"כ דלמד דגם בחידוש מעשה כ"ע ההיזק אינו בגוף הדבר הריהו פטור, וא"ש.
[16] המבואר בב"ב יב:, והאמור בדין זה, הוא ביורשים שלאחד מהם יש קרקע הסמוכה לאחת הקרקעות שנפלו בירושה, נותנים לו אותה בחלקו מדין כופין כו'.
[17] אלא שבצד זה יש מעט דוחק, שכן מדוע לגמ' לדון בדינו של מי שעבר איסור, ועוד מבלי להזכיר זאת במפורש.
[18] שהרי, בשיטתו שהוי כהתניה עם ההקדש שישלם על כך, ברור שמתחייב בכה"ג.
[19] כתבנו דרק "שמא י"ל" שבדברי הרב זצ"ל מבואר יותר מבדברי הגרש"ש, שכן לפי ההגדרה שהבאנו בפתח הדברים מהרב מאיר פלבני, דכופין על מדת סדום עניינו גופא הוא שאין נטילה מחלק הבעלים בדבר, א"כ יובנו דברי הגרש"ש כד' הרב זצ"ל ממש, דעל נטילת השליטה ל"ש כופין ע"מ סדום – היינו, דאכן נוטל בזה את חלקו כנוטל ממנו את השליטה, וזה הוי חסר.
[20] עתה יש לציין את שראיתי, שהקשו על דרך זו ממה שהביאה הגמ' לקמן (כא.) מיתמי והוכיחה שאם שם מחייבינן הרי דזנוזל"ח חייב, ולכאו' לפי"ד הגר"ח הי' מקום לדחות דיתומים לאו בני מחילה נינהו וע"כ הוא דחייב, משא"כ בעלמא דיהא פטור בזנוזל"ח משום דלא קפיד הבעלים עילויה.
אך נראה לבאר בזה, דאין כוונת הגר"ח דבעי' לדין חיובי דמחילה כדי לפוטרו מהחיוב העקרוני כשנהנה, אלא דבאמת היות והפשטות בעולם היא דלא קפדינן על כה"ג דאין חסרון, ממילא כ"ע לא מקפיד ע"ז הבעלים, הדבר מוגדר מעצמו גם בלא "חלות מחילה" דאין בזה חיוב מ"ע. וילע"ע בדבר.
[2] שוב מצאתי, שזיכני ה' יתברך לכוון בראייה זו לדברי הגרא"מ שך זצ"ל, עיי' בשיעורי רבנו האבי עזרי אות נ"ד.
[3] היינו כעי' המהלך הכללי, ולא הביאור בדברי התוס' האחרון שהבאנו.
[4] והרב זצ"ל בכתי"ק (הובא בטוב ראי על הסוגיה) כ' כן, והוסיף וביאר דמה שמ"מ מצי הבעלים למנוע את האדם מלדור בחצירו מתחלה, הוא משום דההנאה הגדולה של הבעלים הוא בזה שהינו שליט על חפציו, ויכול למנוע אחרים מלהשתמש בהם, (ויעוי' עוד בזה להלן בס"ד).
[5] ואין להביא ראייה כהפנ"י ממה שכ' התוס' (כ: ד"ה הא איתהנית) להקשות מהגמ' בב"ב (יב:) ממה דאמרינן התם כופין עמד"ס גבי בר מצרא, והק' התוס' דאמאי לא נימא כן הכא. דאין הכרח בכוונתם דאחר שהוה פשיטא להו שהנידון בסוגיה הוא מכח כופין כו' ע"כ שאלו מ"ש דהתם בב"ב כן מוכרע לו' כופין, אלא דאפשר דלמדו שהסוגיה לא עסקה בנידון זה, וזו גופא קושייתם, מדוע לא נפטור מצד אחר – כשם שמבואר בגמ' התם, מדין כופין.
[6] ויש לדון עד כמה מחוור לו' דכל היכא שההנאה גרמה חסרון ממילא מוכח דהיא שווה כסף, דהא ס"ס רק גרמה (וייתכן דזה תלוי במקרים, עד כמה החסרון הוא גוף ההנאה או רק נולד מחמתה). כמו"כ יש להסתפק אם לפי"ז יתאים הדבר למש"כ התוס' (כ: ד"ה איתהנית) גבי תחב לו חבירו בבית הבליעה, דכל היכא שההנאה באה ע"י חסרון הריהו חייב ג"כ. ושמא י"ל דגם היכא שבאה ההנאה ע"י החסרון מוכיח הדבר שיש בה בהכרח שווי ממוני.
[7] שו"ר שכעי"ז כתב בברכת אברהם, אולם כ' שם דבריו דווקא ע"פ דרכו של הפנ"י, מצד כופין על מדת סדום, יעוי"ש בדבריו.
[8] ובזה מתורצת קושיית הפנ"י על ד' התוס' מפשט דברי הגמ'. והוא במה דאיתא בגמ' דבז"נ וזה חסר פשיטא דחייב, ותמה הפנ"י דלפי התוס' שהחסרון לבדו אינו מחייב, אמאי יתחייב כשגם נהנה, הרי הוי כזה נהנה וזה לא חסר. והם הם דברינו, בהם מבואר מדוע חלוקים הדברים זה מזה באופן מוחלט. וייתכן דזו גופא כוונת הפנ"י בתירוצו יעוי"ש.
[9] יש להעיר, דבגוף ההגדרה של החיוב דנהנה, הצגנו את כללות מגמת הגרב"ד, אמנם שם הגדיר יותר מאיזה דין התורה חייבתו ע"ע מעשה ההנאה, דכ' לו' דהוא מדינא דשולח יד בפקדון (יותר מדויק לו', כדי שלא יהא שולח יד בפקדון), עיי"ש בדבריו.
[10] ואת החלק הזה של הפיסקה, כבר כתבנו לעי' בפתיחת המאמר, וחזרנו על הדברים לשם הבהירות והנגשת העניין לקורא.
[11] יעויין עוד בעניין זה בנחלת דוד, ד"ה אלא בחצר דלא קיימא כו'.
[12] ועיי' להלן בסוף הפסקה הבאה, ביחס לשאלה כיצד למד הרא"ה את פשט ספק הגמ'.
[13] ואף דכלפי שיטת הפנ"י כן הי' מקום לחלק את הדבר, ולחייב רק על החלק בו יש חסרון, ועל השאר לכפות את הבעלים על מדת סדום, מסתבר שלא אמרינן הכי, משום שהחיוב הוא על כללות ההנאה כאמור.
[14] ולפי"ז דברי ר' יהודה ש"פטור" בעל העלייה, היינו מדמי הנאת הדיורין כולן, שעליה הנידון לחייב היכא כשלא בנה את העלייה.
[15] אכן בגוף תירוץ הקצות הקשה הנחל"ד מספר קושיות. ראשית הק' דהוי כמים עכורים דאמרינן התם דחייב. אך ראיתי דפרכו בזה דבריו ממש"כ שם התוס' (ד"ה עכורין) דעכורין לאו דווקא אלא חייב רק היכא דלא מצי בר אמוראי למשקלי'.
אך עוד הק' דל"ד כלל למטבע, דשם רק צריך להוציאו לאותו המטבע מן המים, ול"ה חידוש מעשה, אך כאן לא שמגלה את הדבר הקיים אלא כדי להסיר הנזק בעי' למעשה חדש של סיוד שכבה אחרת. וכה"ק בהגהות הברוך טעם על הקצות.
אך ראיתי להרב דזמיטרובסקי שביאר דברי הקצות בטו"ט ע"פ מה שהביא (הקצות) בסי' שפ"ו, י את המרדכי שכ' דבשף מטבע של חבירו הריהו פטור משום דמצי למיתב לצורף שישלים צורתו, ומשמע א"כ דלמד דגם בחידוש מעשה כ"ע ההיזק אינו בגוף הדבר הריהו פטור, וא"ש.
[16] המבואר בב"ב יב:, והאמור בדין זה, הוא ביורשים שלאחד מהם יש קרקע הסמוכה לאחת הקרקעות שנפלו בירושה, נותנים לו אותה בחלקו מדין כופין כו'.
[17] אלא שבצד זה יש מעט דוחק, שכן מדוע לגמ' לדון בדינו של מי שעבר איסור, ועוד מבלי להזכיר זאת במפורש.
[18] שהרי, בשיטתו שהוי כהתניה עם ההקדש שישלם על כך, ברור שמתחייב בכה"ג.
[19] כתבנו דרק "שמא י"ל" שבדברי הרב זצ"ל מבואר יותר מבדברי הגרש"ש, שכן לפי ההגדרה שהבאנו בפתח הדברים מהרב מאיר פלבני, דכופין על מדת סדום עניינו גופא הוא שאין נטילה מחלק הבעלים בדבר, א"כ יובנו דברי הגרש"ש כד' הרב זצ"ל ממש, דעל נטילת השליטה ל"ש כופין ע"מ סדום – היינו, דאכן נוטל בזה את חלקו כנוטל ממנו את השליטה, וזה הוי חסר.
[20] עתה יש לציין את שראיתי, שהקשו על דרך זו ממה שהביאה הגמ' לקמן (כא.) מיתמי והוכיחה שאם שם מחייבינן הרי דזנוזל"ח חייב, ולכאו' לפי"ד הגר"ח הי' מקום לדחות דיתומים לאו בני מחילה נינהו וע"כ הוא דחייב, משא"כ בעלמא דיהא פטור בזנוזל"ח משום דלא קפיד הבעלים עילויה.
אך נראה לבאר בזה, דאין כוונת הגר"ח דבעי' לדין חיובי דמחילה כדי לפוטרו מהחיוב העקרוני כשנהנה, אלא דבאמת היות והפשטות בעולם היא דלא קפדינן על כה"ג דאין חסרון, ממילא כ"ע לא מקפיד ע"ז הבעלים, הדבר מוגדר מעצמו גם בלא "חלות מחילה" דאין בזה חיוב מ"ע. וילע"ע בדבר.
