בגדרי חזקת הגוף ותרתי לרעותא (כתובות דף ט' ע"א)
הגמ' אומרת שבעל שבא לבי"ד ואומר שבא על אשתו בביאה ראשונה ונמצא שהיא כבר בעולה הדין הוא שהיא נאסרת עליו ומקשה הגמ' ואמאי ס"ס הוא ספק אם הביאה הייתה תחתיו או לא תחתיו ואת"ל תחתיו ספק אם זה היה ביאה ברצון או ביאה באונס (שהרי רק ביאה ברצון אוסרת) והגמ' תירצה שמיירי שהיה רק ספק אחד וזה קיים בשני אפשרויות א) כשקדשה שהיא הייתה קטנה פחותה מבת ג' (ועיין רש"י ד"ה פחותה) שודאי היה תחתיו והספק אם זה היה באונס או ברצון ב) באשת כהן שנאסרת גם באונס ואז כל הספק הוא רק אם זה היה תחתיו או לא.
ומקשה תוס' בד"ה לא צריכא וז"ל "ונוקמא אחזקתה שהיא כשרה לכהונה ונימא דלאו תחתיו זינתה" שהרי עד עתה היה לה חזקת דין שהיא כשרה לכהונה (והיינו באופן השני שהוזכר לעיל) וא"כ נעמידה על חזקה זו ונתירה לבעלה ונפשוט את הספק ומתרץ תוס' וז"ל "דאדרבה אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמה אחזקת הגוף שהייתה בתולה" והיינו שכיון שהיא נולדה בתולה אז אני מחזיק שהיא הייתה בתולה עד הרגע האחרון לפני שגילתי את המציאות שהיא בעולה ואז נמצא שהיא נבעלה תחתיו
וקודם כל יש להבין מה למעשה תירץ תוס' האם תירץ שמחמת שיש פה שתי חזקות סותרות הוי ספק שקול (והיינו שיש פה שתי חזקא דמעיקרא שסותרות זו לזו) או שחזקה"ג גוברת על חזקה דדינא (ולפי"ז יצא שתאסר לא מחמת ספיקא דאורייתא לחומרא אלא מחמת חזקה).
והנה מבואר בתוס' הכא בד"ה ואב"א להדיא שזה נשאר ספק שקול וז"ל "ולא נשאר אלא "ספק" אחד ספק תחתיו ובהא לא שייך לאוקמה בחזקת התר כדפירשתי (והיינו בד"ה הקודם)" ורואים שלמרות שהוא התייחס לכך שלעיל הוא העלה צד שיש חזקת היתר עדיין הוא נוקט שהמצב מוגדר כספק ולא כהכרעת ודאי מחמת החזקה
וכן משמע בתוס' הרא"ש שכותב וז"ל וי"ל "דחזקה אחריתי איכא דהואי בתולה" והיינו שכותב שאין להכריע כמו חזקת התר כי יש מולה חזקה אחרת אבל לא שחזקה זו תכריע את הספק.
וברא"ש סימן י"ח זה כתוב יותר להדיא שכותב וז"ל "וספיקא דאורייתא לחומרא" והיינו שבאשת כהן המצב הוא "ספק" מחמת ששתי החזקות מתנגשות ואין פה הכרעה
וצריך להדגיש שאי"ז ס"ס מחמת שיש ספק אם תחתיו או לא וחזקה דדינא מול חזקה"ג שהכול זה אותו ספק אם תחתיו או לא וכל חזקה מחזקת את אחד מהצדדים ותו לא ודו"ק
וכן איתא ברע"א בדו"ח בסוגיין בתוס' בד"ה ואב"א כותב וז"ל "הא י"ל הא דמצרפי ספק אונס לס"ס היינו דהיכא דאידך ספק הוי ספק מעליא דהיינו ספק אינה תחתיו דמכח חזקה"ג וגם חזקת היתר הוי ספק מעליא" כתוב להדיא שאצלנו בחזקות המתנגשות נוצר ספק שקול.
הפנ"י הכא ובק"א וכן ברע"א שו"ת ח"א סימן ל"ז בד"ה ביותר שבכה"ג שיש חזקה מול חזקה והאחת גוברת על השנייה אז החזקה השנייה כמאן דליתא וא"כ אם הכא נגיד שהחזקה"ג תגבור על החזקת דין אז לא יהיה ס"ס שהרי פשוט שזה תחתיו ונשאר ספק אחד אם זה באונס או ברצון וכיון שבסוגיין כתוב שיש ס"ס אז בהכרח שאפ"ה זה נשאר ספק שקול.
הפמ"ג ביו"ד סימן ק"י סעיף ט' (במשב"צ) כותב שכיון שהתוס' כתב את המילה "אדרבה" בהכרח שהתכוון לומר שמעיקרא סברנו שחזקת הדין תכריע ודחינו שאדרבה חזקה"ג מכריעה.
ובשטמ"ק כותב "ובתוס' תרצו שאדרבה חזק"ג עדיפא" והיינו שחזקה"ג גוברת על חזקת הדין
ורק לפי"ז יצא סתירה בדברי התוס' שהרי הוכחנו מהתוס' ד"ה ואב"א שזה נשאר ספק שקול וכן זה נסתר מהתוס' לקמן בדף ע"ה ע"ב שהנה לקמן הגמ' אומרת שחזקה"ג לא עדיפא רק שהיא כנגד חזקת ממון אבל לולי כן היא גוברת על כל החזקות ואומר תוס' שהכוונה היא שיש כנגדה חזקה המנגדת לה שלולי כן מה החידוש שהרי אין כנגדה מונע וכותב שם תוס' וז"ל "אבל כי היכא דליכא חזק"מ אלימא ליה חזקה"ג משאר החזקות" מוכח שחזקה"ג גוברת על חזקת דין ומכריעה אותה וצ"ע
ואפש"ל ביישוב הסתירה ע"פ המהרש"א שם בתוס' וכעין דבריו יש גם ברע"א בשו"ת ח"א סימן קכ"א וכן בקובה"ע סימן כ"ח אות ב' שכל מה שתוס' כתב שחזקה"ג מכריעה חזקת דין זה רק לפי ר"י אבל לר"ג הוי ספק שקול עיי"ש.
עכ"פ נראה לבאר את האלימות של חזקה"ג שהנה איתא במהרי"ט חו"מ סימן כ' שחזקה"ג יותר אלימא מחזקת דין כי לומר שהמציאות לא השתנתה זה יותר חזק מלהגיד שהדין לא השתנה שחזקה זו נקראת חזקה קלילא ובביאור דבר זה מוסיף הקוב"ש אות רס"ה וז"ל "ונראה דהנה עיקר דין חזקה הוא לומר שהדבר לא נשתנה מכפי שהיה קודם שנולד הספק ומזה נלמוד דה"ה אפילו ודאי נשתנה אלא דמספקא לן אם נשתנה השתנות מרובה או השתנות מועטת ראוי להעמיד בחזקת שלא נשתנה רק מעט ולא הרבה וזהו הטעם דבחזקה"ג אלימא דשינוי שנעשה בגוף הדבר הוא שינוי גדול יותר מהיכא שלא נשתנה הדבר רק בדינו ודמי כמו הכא חדא חזקה והכא תרי חזקה וכו' אמרינן דתרי חזקות עדיפא מחדא חזקה" וצ"ב הגדר.
ומקשה השער"י בש"ב פ"א שהנה הגמ' אומרת בחולין דף י' ע"ב שהמקור לכל דיני חזקות זה מנגעים שכתוב "ויצא הכהן מן הבית וגו' והסגיר את הבית ז' ימים" והרי אולי ברגע שיצא הכהן מהבית הנגע התקטן ומפה מוכיחה הגמ' שמעמידים על החזקה שהנגע נשאר בגודל שהיה כשהיה הכהן בתוך הבית ולפי"ז מקשה שהרי שם בנגעים הוי חזקה"ג שגודלו של הנגע נשאר בגדול המציאותי שמחייב את הסגרתו וא"כ כל המקור זה רק לחזקה"ג ולא לחזקת הדין.
וצריך להוסיף מה שאפשר ללמוד רק חזקה"ג זה לא מחמת שהפסוק שם דיבר רק על דבר שבמציאות ולא בדין אלא הכוונה שאחרי שמצינו שבבית המנוגע חזקה"ג גוברת על חזקת הדין (שהרי יש לבית חזקת הדין שהוא טהור ואפ"ה טימאנו) אז ישנו מקון לומר שהפסוק ריבה רק את החזקה האלימה וממילא מהיכי תיתי ללמוד את חזקת הדין הקלה (וז"ל השער"י "דמהאי קרא לא ידעינן רק לחזקה"ג "דאלימא" ומנא לן לשאר חזקות "דגריעי" וכו').
וע"ז מתרץ בהקדם כלל בחזקות שהחזקות המעולות הם החזקות שמכריעות את מקור הספק והיינו שאם החזקה הכריעה את מקור הספק אז חזקה זו גוררת את כל התוצאות שנולדות מחמת הכרעה זו הגם שבתוצאות ישנם חזקות אחרות לכן מיושב שבאמת חזקה"ג וחזקת הדין בכח אלימותם הם שווים ורק הסיבה שחזקה"ג גוברת על חזקת הדין היא מחמת שתמיד חזקה"ג מכריעה את שורש הספק וממילא אין לחזקת דין מקום לביטוי והביאור בזה הוא מחמת שכל דין בנוי על מציאות (וכגון שאם יש פה מציאות שהבהמה שלפני היא נבילה אז הדין הוא שאסור לי כי התורה אסרה אותי באכילת נבילה) ואז כשיש ספק אז יש שני צורות איך להכריע אותו א) חזקת הדין והיינו שכיון שעד עכשיו הדין היה כך אז אני ממשיך להתנהג עם אותו דין שהיה עד עכשיו למרות שהמציאות מסופקת לי ב) חזקה"ג והיינו לתלות ולהתנהג שכך היא המציאות כמו שהיא הייתה עד עכשיו (למרות שהמציאות אינה ברורה לי) ואם כך היא ההמציאות אז גם הדין אמור להיות בהתאם וא"כ מכיון שחזקה"ג מדברת על המציאות בעצמה באופן ישיר ואומרת שכך היא המציאות אז ממילא הדין כפוף למציאות שהחזקה העמידה לי וממילא לא שייך כלל לדון שהחזקת דין תגבור ותכריע שהרי יוצא שהחזקת דין כלל לא תואם למציאות שהרי המציאות עומדת לפניי כפי שהחזקה"ג העמידה לי (וכגון שיש חזקה"ג שא"א התקדשה כשהיא בתולה ואם לאחר הקידושין היא נמצאת בעולה אז בהכרח שזה קרה עכשיו תחת בעלה ורגע לפני שמצאתי את הפתח פתוח וא"כ א"א לומר שיש חזקת דין שהיא כשרה כמו שהייתה בחזקת כשרות עד עכשיו שהרי החזקה"ג העמידה לי מציאות שהבעילה הייתה בזמן שהיא הייתה תחת בעלה ובהכרח שנאסרה ודו"ק).
ורק השער"י מסייג שיש שני סוגים של הכרעה ע"פ המציאות א) כגון בסכין שיש ספק אם הוא נפגם או לא אז מכריעים ע"פ חזקה שבמציאות הוא לא נפגם וממילא כיון שהסכין כשרה אז הבהמה ירדה מטומאתה הגם שיש חזקת דין שהיא טמאה ב) שיש אשה שהבעל קדשה ע"מ שאין בה מומין והתגלה בה מום ויש ספק אם המום הוא לפני הקידושין ולא חלו הקידושין או לאחר הקידושין וכן חל אז מחמת החזקה"ג נוקטים שהמום נוצר לאחר הקידושין ורק החילוק ביניהם הוא שבמומים זה פחות נחשב בתולדה מאשר בסכין כי בנידון של סכין שם כשרות הבהמה תלוי בכשרות הסכין שהדין הוא שסכין כשרה מכשירה בהמה באכילה והיינו ששם זה חפצא אחד שהשחיטה כשרה שזה אומר שהסכין כשרה וכן הבהמה כשרה מש"כ המומים אין הפשט הוא שמום יוצר קידושין אלא מחמת שהוא קידש ע"מ שלא יהיה מומין ואם הכרענו שבמציאות לא היה מום אז ממילא התברר שהקידושין חלו ואמנם זה תולדה אבל לא חפצא אחת אלא השלכה חיצונית שהמום קיים את התנאי וממילא חלו הקידושין.
עכ"פ מקור היסוד של הגרש"ש זה מהתו"ר בנדה ששם בגמ' ב ע"ב הייתה אשה שראתה עכשיו דם ויש ספק שאולי ראיית הדם הייתה אתמול בעת שהיא התעסקה בטהרות ואז הטהרות שהיא התעסקה בהם טמאות ונחלקו בזה ב"ש וב"ה שלב"ש הדין הוא שהיא טמאה רק מכאן ולהבא והטהרות שהיא התעסקה בהם אתמול טהורות ולב"ה כל הטהרות שהיא התעסקה בהם מהפעם הקודמת שהיא בדקה טמאות אבל תולין את הטהרות ולא שורפין ומקשה הגמ' שכתוב בברייתא שאם נמצא מקווה חסר ואיננו יודעם מתי הוא נחסר אז כל הטהרות שנעשו על גביו מהפעם הקודמת שבדקנו אותו טמאות וזה קושיא על ב"ש שאמר שמטמאה רק מכאן ואילך ולב"ה קשה שלשיטתו תולין ולברייתא שורפין ודוחה הגמ' שיש חזקת טומאה לאדם שטבל ושואלת הגמ' אדרבה העמד מקווה על חזקתו שכשר ועונה הגמ' הרי חסר לפניך ואומר שם התוס' ראש (נמצא בדפי הש"ס) וז"ל "משמע דפריך אפי' לב"ה דהוה לנו לטהר לגמרי משום חזקה דמקווה אע"ג דאיכא נמי חזקה דטומאה מ"מ חזקת מקווה עדיף שהרי הטמא טבל לפנינו אלא שאנו אומרים שמא לא טבל טבילה הוגנת כי שמא היה חסר המקווה וכיון דאמרת העמד מקווה על חזקתו נסתלקה חזקת טמא" והיינו כנ"ל ששורש הספק זה בכשרות המקווה וכיון שנפשט שהמקווה כשר ממילא האדם טהור.
וכן מוכיחים דבר זה מריטב"א דף לו ע"א בעירובין שהיה שם נידון לגבי עירוב שהניחו שם לחם לעירובי חצירות ובליל שבת התגלה שמונח על הלחם שרץ שאז הלחם לא ראוי למאכל וממילא לא כשר לעירוב ויש ספק אם השרץ היה לפני שבת ואז אין עירוב או אחרי שבת שיש דין שאם היה עירוב בבין השמשות אז כבר נקבע עירוב וגם אם אחרי זה הוא נטמא אין בכך כלום ויש שם שני חזקות סותרות מצד אחד חזקה שהחצר לא הייתה מעורבת וכנגדה חזקת טהרה ללחם אז אומר שם הרב שניאור שהחזקה שאין עירוב גוברת וז"ל "שבכ"מ אין לנו לדון חזקה אלא "בדבר שהספק בא ממנו" וכן גבי מקווה אמרינן העמד אדם על חזקתו ולא העמד טהרה על חזקתן" והיינו שכיון ששורש הספק זה האם יש עירוב או לא אז הכרענו שאין עירוב וממילא לא איכפת לן בחזקת הטהרה של הלחם וכדברי השער"י אבל הריטב"א שם כותב וז"ל דטעמא דלא אמרינן בתר חזקת טהרה משום דכיון שודאי נגע פקע חזקה מייניהו" והיינו שכיון שודאי נגע זה יוצר רגליים לדבר ויותר סיבה להחמיר (ואכמ"ל) וכן נקטו הרמב"ן והתוס' רי"ד בחולין דף פ"ו וכן התוס' ריד בנדה דף י"ח ע"ב והוכיחו על קיומה של חומרא זו מכמה דוכתי (ואכמ"ל) ויש שרצו לומר שמחמת שהריטב"א התעקש לחלוק אז מוכח שהוא חלק על המעלה של חזקה בשורש הספק ויל"ע
תוס' בע"ה ע"ב כותב בהמשך למה שהובא לעיל שחזקה"ג לא גוברת רק על חזקמת ממון אבל על שחר החזקות היא גוברת ואז מקשה תוס' שאיך שם בסוגיא בכה"ג שלא יהיה חזקת ממון זה יכריע והרי שם יש תרתי לרעותא של הרי חסר לפניך וחזקת פנויה וז"ל "ונראה לרשב"א דחזקת פנויה לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף" ומסביר התו"ר מכיון שפנויה זה חזקה העומדת להשתנות שכל פנויה עומדת לנשואים אז היא חזקה חלשה ולא מחמת עמידתה מול חזקה"ג.
וכותב הש"ש בש"ב פ"ב שמבואר מדברי התוס' שחזקה"ג אלימא מכל החזקות וחזקת דין כמאן דליתא מול חזקה"ג וזה מועיל אפי' שיש תרתי לרעותא של הרי חסר לפניך וחזקת פנויה והיינו שמחמת שחזקה"ג אלימא מכל החזקות אז לחזקת פנויה אין כח לעשות רעותא נוסף על הרעותא של הרי חסר לפניך דלא כהתו"ר שסובר שחזקת פנויה מיניה וביה חלשה ללא קשר לכך שהיא עומדת כנגד חזקה"ג.
ובפשטות שורש פלוגתתם היא בהנ"ל שהתו"ר לשיטתו הבין כהשער"י שאלימותה של חזקה"ג על חזקת דין היא מחמת הכרעתה בשורש הספק וא"כ בכה"ג שהיא ביחד עם הרעותא של הרי חסר לפניך זה יצטרף מחמת שכל הסברא של השער"י הוא שכיון שהחזקה מכריעה את שורש הספק אז החזקה השנייה כלל לא מצליחה להגיד את דבריה כי ביטלתי אותה עוד לפני שהיא הועמדה בכלל והרעותא של הרי חסר לפניך מצליחה להעמיד בחזרה את הספק מהכרעתו של חזקה"ג ואז לחזקת דין יש שוב מקום להתבטאות וכגון במקווה שנמדד ונמצא חסר ויש ספק מתי הוא נחסר ויש פה חזקה"ג של המקווה שהוא נשאר מלא ואז הוא כשר וכיון שכך אין כלל מקום לחזקת דין של טומאה לבטאות את דבריה שהרי מקווה כשר מכשיר טמאים אבל מכיון שיש רעותא של חסר לפניך והיינו של מציאותו של חסרונו העכשוי של שיעור המקווה ואז הספק על כשרות המקווה נשאר על מקומו ואז ממילא אנחנו מסופקים על טהרתו של הטובל ואז יש מקום לחזקת דין לבוא ולהכריע ולעמוד כנגד חזקה"ג שאומרת שהמקווה היה מלא והטובל טהור (ויבואר עוד להלן) ולכן צריך להגיע לסברא הנ"ל שלחזקת הדין מיניה וביה יש חולשה שמחמתו לחזקה"ג יש עדיפות עליה אבל תוס' הבין כהמהרי"ט שיש לחזקה"ג אלימות בפנ"ע יותר מאשר לחזקת הדין ולכן חזקת הדין כמאן דליתא.
ועכ"פ מקשה הש"ש שמצינו בגמ' בנדה דף ב' ע"ב שהיה שם אדם שהיה לו חבית יין ותמיד הוא היה מעשר את מעשרותיו על היין שבחבית ופעם אחת הוא פתח את החבית ומצא את היין שהוא החמיץ (שאז לא חל מעשר ועיין מסכת תרומות פ"ג מ"א) אז הגמ' אומרת שבתוך ג' ימים מהבדיקה האחרונה תולים שודאי זה היה יין ולאחר ג' ימים הדין הוא שזה ספק טבל שמא בעת ההפרשה זה כבר החמיץ (עיי"ש כל הסוגיא) והגמ' שם אומרת שהגם שיש חזקה של העמד יין על חזקתו שלא החמיץ עדיין כנגדו יש תרתי לרעותא של הרי חסר לפניך (שהרי עכשיו יש לפני חומץ) וכן יש חזקת טבל שהוי חזקת דין מוכח שכשיש תרתי לרעותא הגם שאחד מהם היא של חזקת דין עדיין היא יכולה לעמוד כנגד חזקה"ג מוכח שחזקת הדין לא כמאן דליתא מול חזקה"ג.
וכן קשה מהגמ' בקידושין דף פ' ע"א שאומרת שמקווה שנמדד ונמצא חסר אז הגם שיש למקווה חזקה"ג שהוא היה מלא בשעה שהאדם הטמא טבל בו עדיין מולו יש תרתי לרעותא של הרי חסר לפניך וכן יש חזקת טומאה ולכן חזקה"ג לא גוברת ולכאורה חזקת טומאה זה חזקת דין שהיא כמאן דליתא מול חזקה"ג.
ועונה הש"ש לגבי חומץ שכיון שאיתא בגמ' בב"מ דף ע"ג ע"א לגבי יין שנעשה חומץ בזה"ל "מעיקרא חמרא דחלא חלא" ומסביר שם רש"י וז"ל קלקולו בתוכו הוא אלא שאינו ניכר" והיינו שבעיקרון כבר מתחילת יצירת היין הוא כבר מעורב עם חומץ בפנים וא"כ אומר הש"ש לכן אין ביין חזקה"ג שהוא לא חומץ שהרי עד עכשיו הוא גם היה חומץ ורק יש חזקת דין שאומרת שכל עוד היין בצורתו הנראית לעין ובטעמו הוא נראה יין אז "מותר" להפריש עליו מחמת שזה לא רע על היפה (שזהו טעם האיסור להפריש מחומץ על יין) וכיון שכל התלייה שלי שהוא היה ראוי להפרשת תרו"מ זה מחמת חזקת דין גרידא אז אין פה את המעלה של חזקה"ג
ועוד מתרץ הש"ש לגבי מקווה שבמקווה אין כלל חזקה"ג מכיון שהמקווה אינו עומד כיחידה אחת שלמה של ארבעים סאה שאני דן האם נחסר אחד או לא אלא יש פה ארבעים יחידות של סאה שכל סאה עומדת בפנ"ע ובזה אין "למקווה" חזקה"ג ורק מה שכן יש זה דין שמותר לך לטבול במקווה המים הזה כי הוא כשר לטבילה מחמת הארבעים סאה שמאוגדים בו וזהו דין גרידא.
ויש שרצו לומר שגם אי נימא שכל סאה במקווה עומדת כיחידה אחת בפנ"ע עדיין יש חזקה"ג מחמת שטוענים שיש חזקה"ג על תזוזות והיינו שעל כל סאה וסאה ישנה חזקה שהוא לא זז מהמקום שבו הוא אגוד עד הרגע שבו מצאתי שיחידה אחת של סאה חסרה ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך
הקוב"ש באות ר"ס והחזו"א ביו"ד סימן פ"ב ס"ק ב' רוצים לטעון כך וז"ל החזו"א "דכל שיש לדבר שיעור כשנחסר שיעורו חשיב שינוי הגוף דמעיקרא מקווה והשתא מיא" והיינו שהמושג מקווה זה שיש פה יחידה אחת של ארבעים סאה וזה משהו מציאותי ויש חזקה"ג שיחידה זאת נשארה
וצריך להוסיף בזה הסבר שהנה ישנו מושג שנקרא "מציאות" ובפשטות המושג מציאות זה רק מה שרואים בעין פיזית ובכל חמשת החושים ותו לא ומה שלא קיים בראייה זו לא קים בכלל אלא רק בצורה רעיונית ואז רק מה שמופיע וקיים בצורה פיזית יכול להכנס ולהכלל תחת הגדרה זו ולכן הנראה לומר שמציאות זו הגדרה הרבה יותר עמוקה וזה שמציאות זה כל מה שקיים בפנ"ע באמת מוחלטת ובלתי ניתן להתעלם מקיומו "אא"כ נעוות את ההסתכלות שלנו) ואמת זו קיימת מחמת הבנה שהעולם מעצם בריאתו מובנה ומסודר לפי חוקים וכללים שהם קיימים גם אם כל בנ"א יחיו באשליה (ואת הסדר הזה סידר הקב"ה בעולמו) ורק השכל הוא המקום שבו אנחנו רואים את המציאות הזו ולא הפשט שהשכל יצר את המציאות הזו והשכל היא רק כלי הסתכלות ותו לא ואז ההגדרה של מציאות זה כל מה ש"העין רואה" הגם שזה לא פיזי אלא ראיית המציאות האמיתית כמות שהיא.
והנה איתא הגמ' אומרת בשבת דף צ"א ע"ב ששם יש נידון שאדם הניח כלי מלא בחבל על הגדול של רה"י ורה"ר ורוב הפרות בחוץ פטור מהודאה כי אבד כלי שמיה אגב והיינו שהגם שיש פה עשרות כגרים עצמאיים עדיין הכלי מחשיבים כיחידה אחת ולכן כיון שהרי יחידה אחת ויש דין בהלכות שבת שכדי להתחייב צריך להוציא את כל הכלי ופה מגיע נקודה מפתיעה שהגם שבמציאות יש פה כאמור עשרות יחידו תאבל "התפיסה המציאותית" תופסת אותם כיחידה אחת לאו דווקא במובן איך השכל תופס אותו (והיינו איך בנ"א משלים את עצמם שהם רואים) אלא מהי "עמידתו המציאותית" שהוא עומד כיחידה אחת מחמת הכלי וזהו אמנם "יחס" אבל "מציאותי" וככל החזיון הזה קיים גם הכא שעמידתו המציאותית של המקווה זה כיחידה אחת של ארבעים סאה ודו"ק.
ולכאורה לפי השער"י הנ"ל התרוצים של הש"ש לא מתרצים שהרי מאי אכפת לן שחזקת המקווה היא חזקת דין והרי סוף סוף חזקת המקווה מכריעה את שורש הספק (שזה האם המקווה כשר או לא) ואחרי שזה נפשט א"א כלל להכריע ע"פ חזקת הטומאה מחמת הכלל שאדם טמא שטובל במקווה נטהר וה"ה בחומץ שהחזקת התר שקיים ביין שאפשר להפריש עליו נמצא בשורש הספק ולכן הוא אמור לגבור.
ולכן באמת השער"י ש"ב פ"ג מיישב זאת באופ"א והקדם לכך דוחה את שני תרוצי הש"ש א)לגבי יין שהרי מצינו שלגבי גזילה שהדין הוא שגנב קונה את החפץ ע"י שינוי ואם אדם גנב יין ונעשה אח"כ חומץ אז הדין הוא שהוא קונה בשינוי כי היה פה שינוי מציאות ממציואת א' למציאות ב' (ועיי"ש מה שדחה לענין הגמ' בב"מ ואכמ"ל) ב)לענין מקווה כותב וז"ל "דאף דחיסור המים אינו שינוי בגוף המים אבל חיסרון במידה הוי ג"כ השתנות" ואולי כוונתו למה שכתב החזו"א ויל"ע.
ולכן השער"י מציע מהלך אחר שבכל החזקות צריך שהחזקה תיהיה נוגעת לצדדי הספק של הנידון בעצמו והיינו כך שהנה במקווה אם בלו יצוייר אדם קידש אשה ע"מ שהמקווה מלא וכעבור זמן הוא מדד את המקווה והסתפק האם בשעה שקידש את האשה המקווה היה מלא או חסר אז שם הספק הוא על המקווה בעצמו האם הוא מלא או חסר רק שם שייך לקרוא לזה חזקה"ג מחמת שזה צדדי הספק האם המציאות הייתה שהוא היה עם ארבעים סאה או לא אבל כשאדם טובל במקווה ומסתפק אז הספק שלו זה האם הוא טבל טבילה כשרה שתטהר אותו אז בעצם זה חזקת דין שאומרת שכמו שעד עכשיו המקווה היה מטהר את הטובלים בו אז גם בזמן שעליו אנו מסתפקים הוא טיהר את הטובל ולכן בשלמא לשיטת השער"י שהמעלה של חזקה"ג זה שהיא בשורש הספק אז גם פה זה שייך ששורש הספק זה על כשרות המקווה וכיון שנפשט שהמקווה כשר כבר לא שייך לדון שהוא טמא מחמת חזקת הטומאה שיש לו אבל מכיון ששיטת תוס' שלחזקה"ג יש חוזק מיניה וביה וכשיטת המהרי"ט אז לפי"ז יצא שגם חזקת המקווה היא חזקת דין ולכן א"א לומר שהחזקת טומאה שעומדת כנגד חזקת המקווה היא כמאן דליתא ודו"ק.
ועכ"פ לפי יסוד הנ"ל של השער"י שכל חזקה צריכה להיות בצדדים של הנידון בעצמו יצא דבר קושי שהרי בתוס' הכא בסוגיין עצם צדדי הספק זה האם היא זינתה תחתיו או לא וא"כ החזקת גוף שהיא בתולה לא אומר לי שזה היה תחתיו אלא אומר לי שאתמול היא הייתה בתולה ומכאן ואילך אני מחשבן שאם אתמול היא הייתה בתולה בהכרח שנבעלה תחתיו וא"כ החזקה בעצמותה אינה נוגעת לצדדי הספק בעצמם וא"כ איך זה יכריע בין צדדי הספק ויצא שהתוס' למד להדיא דלא כהשער"י.
עכ"פ הרע"א ביו"ד סימן ט"ושכותב שרק בנידון של מחליף פרה בחמור ואני עכשיו דן האם ברגע שמשך את החמור הפרה הייתה מעוברת אז אני אומר שאני משאיר את מה שהיה עד עכשיו ואומר שהיא הייתה מעוברת ואז שמשך את החמור היא כן הייתה מעוברת אבל בכה"ג של א. שאני עכשיו דן האם העגל שלפניי הוא בן שמונה ימים ואני מסופק מתי הוא נולד אז החזקת מעוברת לא יכול לפשוט לי מתי הוא נולד שזה כבר בחשבון שאם אתמול היא הייתה מעוברת אז זה גם ממשיך הלאה שודאי נולד היום ב. לגבי תינוק שנולד בביהשמ"ש של יום שישי או בכלל תינוק שנולד בביהשמ"ש ויש נידון מתי נעשה בן י"ג אז אני לא אומר שיש חזקת מעוברת שהייתה מעוברת בשבת ממילא נולד בשבת שזה חשבון והיינו דלא כהתוס' הנ"ל.
וכן בחזו"א יו"ד סימן קט"ו ס"ק א' שכותב לגבי ספק מתי התינוק נולד ואז אמור להיות לה שבועיים ימי טהרה וז"ל "מ"מ לא מהני חזקת מעוברת כיון דלא סגי לטהר דמיה במה דאמירנן "דלא ילדה" קודם אלא שאתה צריך להסתייע "בחזקת חיוב" לומר דהשתא ילדה ע"פ הוראת החזקה דלא ילדה קודם וכו' וכותב ועיין תוס' כתובות דף ט ע"א וצ"ע" והיינו כנ"ל שדבריו נסתרים מתוס' הכא בסוגיין אבל תואמים את דברי השער"י.
הבדק בית בית רביעי ש"ב כותב שהכא בסוגיין אמורים ללכת אחרי חזקת התר וכל הדין שהולכים אחרי חזקה"ג זה חומרא מדרבנן (ולפי"ז יוצא שבסוגייא הכא סוברת שיש שואחד"א באיסור דרבנן וביארנו במקו"א ששיטת רש"י שלא מהני בכה"ג ואכמ"ל) והרשב"א במשמרת הבית חולק וסובר שמדאורייתא הולכים אחרי חזקה"ג.
ובביאור הבדק הבית י"ל כמה פשטים א. שלמד כמו הרע"א והשער"י הנ"ל שהולכים בתר חזקה"ג רק שהחזקה מדברת על צדדי הספק עצמו אבל אם זה ע"י חשבון החזקה כלל לא מכריעה ולכן צריך להגיע לדיני דרבנן ב. ר' שלמה היימן בחידושים אומר בצורה שונה שיכול להיות שבאמת חזקה זה ברור מציאותי ורק מכיון שכל מה שגורם לי להשתמד בחזקה זה רק נפק"מ על הזמן שבו קיים החזקה אבל כאן אין לי נפק"מ על הזמן שבו התקיים החזקה אלא על הזמן אח"כ מתי נבעלה לכן זה לא פושט וכגון במקווה שאדם טבל ונגע בטהרות ועכשיו נמצא חסר לפנינו אז אני עכשיו דן על אתמול וע"ז יש חזקה אבל הכא הנידון אינו על אתמול אלא היום שהיא בעולה מתי נבעלה ולפי השער"י גם אם זה הנידון זה לא משנה החזקה עושה שרק שהדין שהיה אתמול זה ישאר ההנהגה ולא יכול להתקדם הלאה לחשבונות.
וכעי"ז מצינו בהגר"ח על הש"ס בנגעים פ"ד מי"א ורק בצורה יותר קיצונית והיינו כך שיש לקמן גמ' בע"ה ע"ב שאומרת שאם יש בהרת עם שער לבן ולא נודע אם הבהרת הייתה אחרי הלבן או לפני הלבן (שצריך שהלבן יהיה אחרי הבהרת דכתיב "והשער לבן בבהרת") אז ר"י טוען שיש חזקה דמעיקרא שהיה נקי מהבהרת ונוקטים שהבהרת הייתה קיימת עד הזמן האחרון שידוע לי עליו וזה נוצר רגע לפני שהתחלתי להסתפק ונמצא שהבהרת נהייתה יותר מאוחר ולאחר שכבר היה שער לבן ולכאורה קשה שנגיד שיש חזקה דמעיקרא שהיה נקי משער לבן והוא נוצר רגע לפני שהסתפקתי ואז השער נעשה לבן כמה שיותר מאוחר ואז נמצא שזה קרה אחרי הבהרת ואז טמא ומתרץ הגר"ח וז"ל "דבדבר שאין לנו ממנו נפק"מ לדינא אי"ז ספק כלל ולא שייך לדון עליו דין חזקה ולכן בשער הלבן בפנ"ע שאין בו שום דין טומאה אי"ז בסוג הספק כיון שאין שום נפק"מ במה שהקדים או נתאחר לבוא ולא שייך דין חזקה כל שאין נפק"מ לדינא מש"כ בבהרת דגם כשהיא לבדה בלי השער לבן יש בה דין טומאה שצריכה הסגר עכ"פ ולכן הוי זה ספק ושייך בו דין חזקה" והיינו כך שהרי בבהרת בפנ"ע יש דין טומאת הסגר ויש נפק"מ בבהרת בפנ"ע אבל בשער לבן בפנ"ע אין שום טומאה ואין בכך שום נפק"מ דינית וא"כ כל הנידון הכא זה האם הבהרת זה נגע שמטמא ולכן מסתכלים אחרי חזקתו מש"כ שער לבן שהוא בפנ"ע אינו יוצר טומאה לכן לא מסתכלים כלל על חזקתו ועכ"פ הכא זה נקודה יותר עדינה שבמקרה של הגר"ח שם מחמת שאין שום משמעות דינית בספק של שער לבן אז הוא לא מועמד מש"כ הכא לגבי הנידון שלנו אמנם גם כלפי בעולה לא תחתיו יש משמעות דינית אבל הכא לגבי הנידון שלנו אין שום משמעות לכך שזה היה לא תחתיו ולכן מחמת שהחזקה אינה בנידון אז היא לא מכריעה את הספק.
והנה הקשו האחרונים איך חזקה"ג תכריע בנידון דידן והרי כנגדה יש תר"ל שיש את הענין של הרי בעולה לפניך ויש לה גם חזקת כשרות וא"כ בדברי התוס' יוצא שחזקה"ג תכריע נגד תר"ל כנ"ל ומקשים שהרי מבואר בגמ' בנדה דף ב' ע"ב שבמקווה חזקה"ג של לא מועילה נגד תר"ל של אדם טמא והרי חסר לפניך (ולפי הש"ש הנ"ל ניחא שבמקווה אין כלל חזקה"ג) והתרוץ הוא (ועיי"ש בתוס' בנדה דף ב' ע"ב ד"ה התם) שרק שם במקווה שמחמת שזה חסר ואתאי והיינו שמכיון שמקווה מתחסר לאט לאט מחמת שכל אדם שטובל במקווה מוציא מעט מים וכך לאט לאט המקווה מתרוקן אז אין כלל חשיבות לחזקה"ג מחמת שחזקה זו באה לנקוט לי שעד עכשיו המקווה היה מלא והוא נחסר רגע אחד לפני שהתחלתי להסתפק עליו ומכיון שיש חסר ואתאי שהמקווה נחסר לאט לאט אז אין כבר חזקה"ג והא לך לשון רש"י בנדה דף ב' ע"ב וז"ל "ואיתרע ליה לחזקה מקמי הכי טובא ולא ידעינן מאימת הלכך ריע טפי וכו'" ואז עצם זה שיש חיסרון שנעשה לאט לאט אז נוצר רעותא מאז הבדיקה האחרונה של המקווה (ואכמ"ל) ולכן שם הולכים אחרי התר"ל מש"כ הכא לגבי בתולה שהחיסרון נעשה בבת אחת ע"י ביאה אז כן יש לחזקה"ג את אלימותה ולכן לא ילכו אחרי תר"ל (ועיין בתו"ר הכא בסוגיין בדף ט' ע"א שתירץכך)
ומקשה הגרנ"פ מן הגמ' לקמן בדף ע"ה ע"ב בנידון של מומין שאיך הולכים אחרי חזקה"ג והרי יש תר"ל חזקת פנויה והרי מום לפניך והרי שם זה לא חסר ואתאי וא"כ אמור להיות לו פשוט שחזקה"ג כן תגבור על התר"ל ומתרץ ששם בסוגיא לא רצינו שחזקה"ג תכריע כמו צד אחד אלא רצינו שהתר"ל ימנע מהחזקה"ג להכריע ותעמיד את הספק כספק שקול (ויבואר עוד להלן).
והנה מצינו בתוס' בחולין דף י' ע"א ד"ה סכין ששם הגמ' הכריעה ע"פ חזקה ותוס' שפ הקשה שיש שם תר"ל וא"כ איך החזקה שהגמ העמידה תוכל להכריע והראייה שלו לכך שכשיש תר"ל זה לא מכריע הייתה מהנידון של מקווה ומתרץ תוס' בתרוץ א' שאין ראייה ממקווה ששאני התם שיש שם חסר ואתאי וכנ"ל בתרוץ התו"ר אבל בתרוץ ב' שלא תירץ כן מוכח שלא סבירא ליה שזה גובר רק במקווה מחמת חסר ואתאי אלא זה כך בכל החזקות וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ונצטרך לתרץ כתרוצו של הגרנ"פ.
והנה יש להקשות על תרוץ זה של הגרנ"פ שבדף ע"ה ע"ב שרק שם לקמן מהני חזקה"ג נגד חזקת פנויה כי מכיון שחזקת פנויה זה חזקה שעומדת להשתנות (שכל הנשים עומדות לנישואים) וחזקת הגוף אומרת באופן ישיר על החזקת פנויה שהיא אכן השתנתה שהרי החזקה"ג מורה שהמום היה לאחר הקידושין וא"כ הקידושין חלו ולכן התר"ל אומר לי שיש רק ספק ותו לא מחמת שנוצר רעותא בחזקת פנויה מש"כ הכא שהחזקת כשרות עומדת איתנה ואין בה רעותא אז בצרוף של הרי חסר לפניך חזקה זו אמורה להכריע.
ובעצם קושיית האחרונים מיישב הרע"א הכא בסוגיין שכל מה שמהני הרעותא של הרי חסר לפניך זה רק שהחיסרון שמגרע מסייע לחזקה הנגדית באופן ישיר ומצטרף איתה להרע את החזקה שהנה בנידון של מקווה שם כנגד חזקת המקווה עומד חזקת טמא אז עצם זה שהמקווה חסר לפניך מורה על כך שהמקווה אינו מטהר טמאים וממילא האדם נשאר טמא וכן בנידון לקמן יש חזקת וכן לקמן לגבי מומין ששם יש חזקה שהיא פנויה והרעותא של הרי מום לפניך מורה שהיא לא מקודשת שהרי התנה איתה ע"מ שלא יהיה בה מומין והרי יש בה מומין מש"כ הכא שיש חזקת כשרה אז עצם הענין של בעולה לפניך לא מורה באופן ישיר על התר שבעולה בפנ"ע אינו מתיר אלא אדרבה הוא הסיבה לכל הרעותא וההסתפקות וא"כ הוא לא מצטרף ביחד עם החזקת התר לגרע את חזקת הגוף.
וכעי"ז מצינו בדו"ח (בעמ' צ' במהדורא הישנה) שכותב לגבי חליצת סריס שאין ידוע אם יש לו סריסות חמה (שנולד סריס) או סריסות אדם (נעשה סריס לאחר לידתו ע"י מעשה וכיוצ"ב) שאם הוא סריס אדם אז חליצתו חליצה ואם הוא סריס חמה אז צריך חליצה נוספת משאר האחים (ועיין יבמות דף ע"ט ע"ב) אז מחמת שיש רוב בנ"א שהם לא סריסים אז הרוב הזה יוצר חזקה דמעיקרא שהוא נולד לא סריס ורק אח"כ נעשה סריס בידי אדם ומכל זה יש תר"ל חזקת אינה חלוצה (שאסורה לשוק) וחזקת הרי סריס לפניך שמורה שהוא היה סריס מעולם (והיינו מלידתו) ואז זה גם מורה שהיא אינה חלוצה ואומר רע"א שז"א מחמת שזה שהוא עכשיו סריס לא מורה באופן ישיר שהיא אינה ראויה לחלוץ (שכאמור ישנם סריסים שחליצתם כשרה) וזה רק מראה בצורה עקיפה שנוקטים שאם עכשיו הוא סריס אז ממילא הוא היה סריס מעולם ואז ממילא היא לא חלוצה אבל היא לא מורה באופן ישיר על האיסור של היבמה לשוק.
בעצם גדר תר"ל ישנם ארבעה ביאורים מה עושה התר"ל א. שיש חזקה"ג מול חזקת פנויה אז בעצם הספק אם היא כשרה או פסולה נשאר שקול שאף חזקה לא הכריעה לאף צד וממילא שיש חזקה נוספת אז חזקה זו מכריעה את הספק (כמו כל חזקות שמכריעות בכל הספיקות).
וכביאור זה מצינו בכמה דוכתא שהנה מצינו בקדושין דף עט ע"א לגבי אשה שבאותו יום שנעשתה בוגרת (והיינו הגיעה לגיל י"ב) גם אביה קידשה בהיותו בדרך וגם היא התקדשה בעיר ונמצאה בוגרת (והיינו עם שתי שערות) ולא ידעינן אם נעשתה בוגרת לפני שאביה קידשה ואז אין בקדושיו כלום או שנעשתה בוגרת לאחר שקידשה ואז חלו הקידושין שהאב קידש וחלקו בכך האמוראים שלפי רב אומרים שמכיון שהרי בוגרת לפניך אז נוקטים שהיא הייתה בוגרת גם בשעה שהאב קידש ומקודשת למי שהתקדשה לו בעיר ולשמואל חיישנין לקידושי שניהם והגמ' שואלת על שמואל והרי יש חזקה דהשתא שנוקטים שכמו שהיא השתא בוגרת אז היא הייתה בוגרת גם בתחילת היום שאביה קידשה ותוס' בד"ה ושמואל מקשה שהרי כל מה שרב אומר חזקה דהשתא זה מחמת שלרב אין חזקה דמעיקרא של נערות (כמו שרש"י פירש עיי"ש) אבל בפשטות אם יש חזקת נערות היינו חזקה דמעיקרא היינו הולכים אחרי חזקת נערות וא"כ קשה גם עליו מ"ש ממקווה שהדין שכל הטהרות שנעשו על גביו טמאות והרי יש חזקה דמעיקרא שהוא היה מלא עד רגע אחד לפני שהסתפקתי וא"כ בשעה שעשו על גביו את הטהרות הוא היא מלא והטהרות אינם טמאות וא"כ קשה גם לפי רב ותוס' שם תירץ שאין הכ"נ ורק שאלנו על שמואל כי עליו הקושיא להדיא מש"כ לרב שזה רק ע"י דיוקים עיי"ש.
והרע"א עונה על קושיית תוס' בח"א סימן ז' ד"ה ומידי עיוני וכן בח"א סימן קל"א בד"ה ובזה אמרתי ונראה להקדים שהנה הש"ש ש"ג פט"ז חוקר במהותה של הרי חסר לפניך האם זה חזקה בפנ"ע שמתיימרת להכריע את הספק כשאר החזקות או שרק בכוחה ליצור רעותא בחזקות למיניהם וממילא בחקירה זו חלקו רב ושמואל שלפי רב כיון שבנידון דידן אין חזקה דמעיקרא (וכפי שפירש רש"י שם) אבל עדיין ישנה את החזקה דהשתא שלה כאמור יש כח בפנ"ע ככל החזקות אז גם הכא מש"כ לשמואל לחזקה דהשתא אין שום כח הכרעה בפנ"ע אלא רק ליצור רעותא ותו לא ולכן קשה לפי שמואל למה במקווה נוקטים שכמו שהמקווה חסר עכשיו אז נוקטים שהוא גם היה חסר למפרע ואז כל הטהרות שנעשו על גביו טמאות והרי אין בכלל סוג הכרעה כזה שנוקטים את מה שקיים לי עכשיו על למפרע ומוסיף שם הרע"א בזה"ל "ולפי"ז לרב ניחא ההיא דמקווה דלגבי חזקת שלימות דמקווה איכא חזקת טומאה והוי חזקה לגבי חזקה ושוב אזלינן בתר חזקה דהשתא ואמרינן דודאי חסר לפניך" והיינו שלפי רב זה לא קשה כי יש פה חזקה מול חזקה ואז מגיעה החזקה דהשתא ומכריעה את הספק שהמקווה היה חסר בעת שאותו טובל טבל בו ולאחר מכן התעסק בטהרות ועכ"פ נמצינו ברע"א הזה גדר ראשון שיש פה חזקה מול חזקה ואז החזקה שהשתא של הרי חסר לפניך מכריעה את צדדי הספק.
ב. מובא בשיטמ"ק לקמן דף ע"ה ע"ב שיש פה חזקה"ג מול שתי חזקות בפנ"ע שזה כגון בסוגיא דידן חזקה דהשתא של בעולה לפניך וחזקת התר ולכן טובים השניים מהאחד והשניים גוברים על האחד והיינו שמחמת שישנם שני סיבות להכריע כמו צד אחד ויש לצד השני רק סיבה אחת ללכת עמו ולכן הולכים אחרי רוב הסיבות וצ"ב הגדר (ופשוט שהסבר זה הבין שחזקה דהשתא היא חזקה בפנ"ע כשאר החזקות ולכן יש בכוחה להעמיד עוד סיבה להכרעה).
ג. לפי הצד השני בש"ש שהרי חסק לפניך בכוחו רק ליצור רעותא בחזקה ממילא בתר"ל אז העמדת הדברים היא שיש פה חזקה"ג שיש בה רעותא מחמת ההרי חסר לפניך ואז מכיוון שכנגדה יש חזקת התר שאין בה שום רעותא אז היא תגבור שבמשקל ההכרעות חזקה בלי רעותא גוברת על חזקה עם רעותא וכן איתא להדיא ברש"י בנדה דף ב' ע"ב ד"ה תרתי וז"ל "העמד טמא על חזקתו ובחזקת טהרה במקווה איכא רעותא שהרי חסר לפניך" וכן בשטמ"ק דף ע"ה ע"ב וז"ל "וכ"ת אדרבה העמד אשה בחזקת שלימה והשתא הוא שנולד המום הרי מום לפניך" וכן מדוייק ברמב"ם מקוואות פ"י ה"ו שכותב לגבי מקווה שהגמ' אומרת שהולכים אחרי חזקת הטומאה מחמת תר"ל הרמב"ם כותב רק "העמד טמא על חזקתו" ולכאורה היה צריך לכתוב שטעם ההכרעה הוא מחמת שיש חזקת טומאה וחזקה דהשתא שאי נימא.
ד.גם כן לפי הצד השני בש"ש שהרי חסר לפניך בכוחו רק ליצור רעותא ולא כחזקה בפנ"ע אפש"ל באופ"א שצורת האלימות של הרי חסר לפניך זה שהוא מאלים ומעצים את החזקת התר ואז הוי חזקה אלימה ובאופן יחסי החזקה"ג נעשית יותר חלשה מחמת שהיא עומדת מול חזקה שיותר אלימה ממנה (ובקיצור ההבדל בין הסבר ג' להסבר ד' זה האם נוצר רעותא בחזקה"ג מיניה וביה או שהיא נשארה בעוצמתה הראשונית ורק החזקת התר שכנגדה נעשתה יותר עוצמתית) וז"ל הרש"י "העמד אשה על חזקתה שהרי מספק אתה בא לטמאותה לענין טהורת דקודם ראייה ספק הוה ליה דם מקודם לכן ספק לא הוה הלכך העמד אשה על חזקתה שהייתה קודם הראייה שנתעסקה בטהורת אלו" ומקשה שם הרש"ש שרש"י היה צריך לומר על חזקתה על הזמן "שטבלה ונטהרה" שאז ישנו ידיעה שהיא טהורה ואז מחמת הספק אזי מעמיד את הידיעה המקודמת שהיא טהורה כידיעה שמכריעה והכא דיבר על הזמן המסופק.
ועוד מצינו ברמב"ם בפיה"מ על נזיר פ"ט מ"ב שבא להסביר את טעמם של חזקת וז"ל "שהענין יצא לדבר שאין תכלית כל זמן שנלך אחר האפשרויות ואמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהיה נניחהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהיה בו ספק ואפשרות אחר ה"ז לא יסתלק החזקה"
ובביאור דבריו ראה להקדים שהנה המושג ידיעה פירושו זה נתון שאין לי סיבה להעמיד עליו מספק וכגון שאני בא לחנות וקונה חפץ אז התון שעומד מול עיני זה שהמוכר הוא הבעלים ואני לא אמור לחשוש ולהסתפק שמא המוכר גנב את החפץ והוא לא בעלים עליו וכן כשבאים עדים לפני בי"ד להעיד אני לא מסתפק שמא הם פסולי עדות מחמת שמהיכי תיתי להסתפק ולחשוש שמא הם פסולים שהרי אין שום דבר שיגרום לי להסתפק ותמיד כדי דלהסתפק צריך שיהיה מספק וכגון מקווה שביום ראשון היה מלא וביום חמישי הוא חסר אז החיסרון של חמישי הוא הגורם להסתפק על כל הימים שבין ראשון לחמישי שמא כבר אז נחסר המקווה אז שם יש סיבה להסתפק אבל לולי כן אין לי שום דין להסתפק.
וכעי"ז מצינו בגמ' בקידושין דף פ' ע"א שסוקלין ומלקין על החזקות ואומר רש"י וז"ל על דבר שרובו מחזיקים כן ואפי' אין עדות בדבר" ושם הדוגמא שהגמ' מביאה זה כך וז"ל הגמ' "איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית נסקלין זה על זה ונשרפין זה על זה וכו' מעשה באשה שבשאת לירושלים ותינוק מורכב על כתיפה והגדילתו ובא עליה והביאום לבי"ד וסקלום לא מפני שבנה ודאי אלא שכרוך אחריה" וגם שם על המקרה הראשון כותב רש"י וז"ל "בחזקת שהוא אשתו ואלו בניהם ואין אנו מכירין בהם בעדות גמורה" וכן על המקרה השני וז"ל "בחזקת בנה".
וכן מצינו בגמ' בכתובות דף ע"ב ע"א (הובא גם שם בקידושין דף פ' ע"א) שהוחזקה נדה בשכנותיה (ואומר שם רש"י כגון שלובשת בגדי נדות שרק נדה לובשת אותם) לוקה משום הכרת של נדה וכן עוד ועוד דוגמאות.
ובכל הנך מקרים אין שום ידיעה מוקדמת ושום עדות אלא שכיון שהנתון הפשוט הוא שזה האם וזהו בנה וכן שהיא נדה שרק נידות לובשות כאלו בגדים אז מהיכי תיתי לומר אחרת שהרי אין שום מספק לומר לא כך והסברא היא כנ"ל שפה בעולם הזה אין לנו אפשרות להתקים אם לא נלך לפי הידיעה הפשוטה לנו ומכל הרש"י הנ"ל משמע שהוי כעין עדות (עדות שאינה גמורה ועיין שוב בלשונו הנ"ל) מחמת שהידיעה והנתון הפשוט שראיית עינינו מעמידה לנו במקום שאין מספק מקבילה לידע שעדות מעמידה לנו.
והיה נראה לבאר זאת בשני אופנים א' שיש פה נתון ואם אין לי סיבה להגיד אחרת מהנתון שקיים לפני אז למה שאני יגיד אחרת ב' שלולי כן א"א להתנהל כך בעולם אם כל דבר תחשוש ותסתפק שא"כ ביטלת פרשת עדות (עיין ברמב"ם ביסודה"ת פ"ח ה"א שכותב שהסיבה שסומכים על עדים ולא אומרים שהם פוסלים זה מגזה"כ ואכמ"ל) וכן ביטלת פרשת קידושין שלא שייך להתקדש עם אשה שכולם בחשש ממזרות שאולי האשה מצאצאי עריות לאו דווקא של אשה שזינתה והיינו לאפוקי מסברת המגמ' שאם יש איש ואשה ויש להם ולד לא חוששים שהוא ממזר שרוב בעילות אחר הבעל שישנם מקרים שבהם זה לא קיים והאמת שבגמ' בחולין דף י"א ע"ב כותב תוס' בד"ה כגון וז"ל " ודילמא משום דאזלינן בתר חזקה דהעמד האם בחזקת צדקת" והיינו שמחמת שיש לנו מתון שהאם צדקת אז אין לנו סיבה להסתפק ולהעמידה כרשעית אם אין לנו סיבה לומר כן והיינו כנ"ל
ורק במקום שיש מספק צריך להתנהל בצורה אחרת שהרי בכה"ג הנתון כבר לא ברור לנו שהרי יש לנו סיבה להסתפק ופה מגיע הרמב"ם בפיה"מ שכדי שלא נצטרך בכל ספק להחמיר אז התורה נתנה לנו כלים איך להתמודד עם ספקות.
והביאור בזה הוא כך שהנה תמיד לשון הגמ' (כגון בחולין הנ"ל) זה "העמד דבר על חזקתו" והיינו שישנה "מוחזקות" והתורה אמרה להעמיד על המוחזקות אבל המושג מוחזקות זה מה שהעין רואה בפשטות בלי להעמיד ספקות וזה מה שרש"י כותב בנדה שבזמן שבו לא היה לי ידיעה (בין ראשון לחמישי) הראייה הפשוטה שלי בלי להעמיד ספק זה שהיא טהורה שהרי אני ידוע שאתמול היא טבלה והפשטות שהיא נשארה טהורה אא"כ אני יבדה השתנות שקרה פה משהו שגרם לה לטומאה אז מה שהעין שלי רואה בלי להעמיד ספק זה שהיא טהורה.
עוד נראה להוכיח את ענין המוחזקות שהנה ישנה הערה שהנה בלימוד של הליכה אחר הרוב שם התורה אמרה מפורש "אחרי רבים להטות" והיינו שהתורה דיברה מפורש על המושג של הליכה אחר הרוב ואמר שהידע שהרוב מעמיד לי מספיק כדי להכריע ספקות (עיין עוד בזה בשער"י ש"ג פ"ג ואכמ"ל) ולכאורה בחזקה שם התורה לא אמרה מפורש לך אחרי חזקה אלא התורה הביאה דין שעצם מציאותו לא שייך לולי שנשתמש בחזקה והיינו שמחמת שכדי להסגיר את הבית צריך ידיעה שהנגע נשאר בגודלו אז אני נוקט שלא היה שינוי ונמצא שכשהתורה ציוותה על המושג בית המנוגע היא אמרה תטמא לפי הכלים שיש לך שזה המוחזקות ודו"ק.
והביאור בזה אפש"ל בשני אופנים א') שמחמת שהתורה ניתנה לבני אדם אז התורה מסרה להם את צורת ההתנהלות בספקות כפי שהם תופסים את המציאות וכיון שבנ"א תופסים את המציאות בכך שהאשה הייתה טהורה בעת שהיא התעסקה בטהרות אז התורה אמרה להכריע ע"פ מוחזקות זו (וכפי שהארכנו למעלה פירוש הענין הוא תפיסה מציאותית אמיתית באמת מוחלטת וכמו הדוגמא שהבאנו מאגד כלי שזה לא רק אשליה גרידא אלא תפסיה אמיתית והיינו שבנ"א נורמטיבים אמורים לתפוס כך את המציאות)
וכן איתא בחזו"א ליו"ד סימן קט"ו ס"א ' וז"ל "שאין החזקה לעולם עד (היינו עדות) שהדבר כמקדם אלא אחרי שאין ודאי מוחלט להאדם אם שלא יסור עיניו הנה מתחלה נתנו חוקי ה' ותפקידם ע"פ החזקה שהשאירה לנו העין בראיתה המוקדמת ולא ישונה ממצותו עד שיראה את הופכו ואז ישמרו פקודתו ע"פ ראיתו ע"פ החזקה שהשאירה לו העין בראייתה המוקדמת ולא ישונה מצוותו עד שיראה את הופכו וכו' אבל עליו להחזיק את המצב הראשון בראייתו הראשונה עד שיראה הופכו" ובפשטות התכוון כנ"ל שהתורה ציוותה על בנ"א להתנהג לפי איך שהעין שלהם תופסת את המציאות והיינו כנ"ל.
ב)שהנה כשאני רואה אדם חי שעומד לצידי והוא יצא עכשיו מן הבית, דאף דשייך לומר שמת בינתיים, מ"מ גם כשיש לי ספק על חיותו אני נוקט שהוא לא מת מחמת החזקה, וצ"ב מהו עומק הפשט בזה.ונראה דהפשט בזה הוא כך, דהנה יש לי ידיעה שהוא חי, אלא דמחמת הספק ידיעה זו אינה מוכרחת, והיינו שאין הספק בגוף הידיעה עצמה אלא אם היא תואמת את המציאות העכשווית, דשייך לומר שנשתנה הדבר. אבל מ"מ עצם הידיעה לא נתבטלה.והיינו דידיעה בעצמותה אינה מוגבלת לזמן, דהידיעה שהוא חי קיימת אצלי, אלא דיש צד לומר דאינה תואמת את ההווה, ובזה חידשה תורה בפרשת חזקה דסומכים על הידיעה הקיימת ואין מתחשבים בצד דילמא נשתנה, והיינו דמעמידים את הדבר על הידיעה ולא על האפשרות.ואם ליבך נוקפך, היאך התורה נתנה לי להסתמך על ידיעה שאני עצמי יודע שאינה מוכרחת, והרי יש כאן ספק אמיתי – הנה הביאור בזה הוא כך, דהנה איתא ברמ"ה דשורש דין חזקה הוא משום דלא ניתנה תורה למלאכי השרת, והיינו שאין התורה תובעת מן האדם הנהגה על פי בירור מוחלט של המציאות אלא על פי הכלים שיש לו.והיינו דכגון בר"ה שאנו מצווים לשמוע קול שופר, ואם אין לו שופר הרי הוא פטור, ולא משום אונס גרידא אלא משום דמעולם לא נתחייב בזה, דהתורה דיברה רק במקום שיש לו אפשרות. וזהו גופא החילוק בין אונס לבין מקום שאין ציווי כלל.וה"ה הכא, דכיון דבמקום ספק אין לאדם כלי לברר יותר מזה, התורה אמרה דתשתמש בידיעה הקיימת לך, ואף דיש צד דאינה נכונה עתה, מ"מ זה גופא נקרא ידיעה לענין הנהגתך, דאלו הם הכלים שיש לך ובקיצור, דשורש מושג חזקה הוא להעמיד על ידיעה שאינה מוכרחת, לא מצד התעלמות מן הספק, אלא מצד דזהו גדר הידיעה של אדם, וכיון דלא ניתנה תורה למלאכי השרת זה גופא מה שהתורה העמידה עליו את הדין.
ודרך זו תואמת למה שנקטנו לעיל על המושג ידיעה בתור אופצייה ב' שנתון שאין לנו עליו מספק מוגדר כידיעה מחמת שאלו הן הכלים שיש לנו להתנהל איתם בעולם ששורש סברא זו כתוב בצורה יותר עדינה גם בבית המנוגע וכן משמע מצינו בקרית ספר איסו"ב ריש פ"כ שאומר שמי שמוחזק לנו ככהן נוהגים בו דיני כהן מדאורייתא כמו שמצינו שנסקלין על החזקות ולכאורה אלו שתי סוגי חזקות שבבית המנוגע שם יש דין קדום ועכשיו שיש לי ספק אני אומר לנהוג ע"פ הדין הקדום מש"כ בהנך חזקות אין שום דין קדום שאני יכול לנהוג על פיו ומה השייכות ולפי הנ"ל ניחא שפיר שבשניהם יש מכנה משותף שהתורה אמרה לי לנהוג ע"פ הכלים המסורים לי שזה ידיעותי.
ולפי"ז אפשר ליישב את הקושיא הנודעת מנלן ללמוד חזקה דהשתא והיינו שהרי הפסוק של בית המנוגע דיבר במעיקרא ואין לך בו לא חידושו ומנלן ללמוד גם חזקה דהשתא ויש שרצו לומר שזה הלל"מ (ועיין בדו"ח לרע"א ליבמות דף פ' ע"ב שתרץ תרוץ על קושיא וזו והוי לשיטתו בשו"ת סימן קל"ו שענין כוחה של חזקה דמעיקרא זה להחזיק את מה שידוע לנו כמקדם ועכ"פ לא הבנתי תרוצו עיי"ש).
וכותב ע"ז השער"י ש"ב פ"ד וז"ל "ונלע"ד דכמו בחזקה דמעיקרא אין בזה דבר קרוב לתלות שהשינוי בא בזמן מאוחר אלא שהענין שאמרה תורה לדון על זמן המסופק כפי הידיעה והמוחזק לנו משו"ה אף שעכשיו בודאי נשתנה הדבר מ"מ כשאנו דנים על זמן המסופק אנו עושים כפי הידוע לנו ומוחזק כ"כ מזה הכלל גם הכלל שמה שידוע והמוחזק עכשיו ליזל בתר זה גם על זמן המקודם לעשות כלפי הידוע לנו עכשיו אכן אם הידיעות מתנגדות זה לזה דמעיקרא היה לנו ידיעה הפכית מכמו עתה בכה"ג ידיעה הקדומה ומוחזקת מכבר עדיפא" והיינו כנ"ל שאם יש רק חזקה דהשתא וכגון במקרה של מקווה שאין לנו ידיעה אם הוא היה אי פעם מלא (ולא כמו המקרה הקלאסי של מקווה כגון בגמ' בנדה דף ב' ע"ב ששם היה לי ידיעה בעבר על כך שהמקווה היה מלא) ואתמול טבלתי בו ועכשיו אני רואה אותו חסר אז המוחזקות אומרת לי שגם אתמול הוא היה חסר אבל במקרה הקלאסי של מקווה שביום ראשון היה לי ידיעה שהמקווה היה מלא ובחמישי יש לי ידיעה שהמקווה חסר ואני מסתפק על הטבילות שבין ראשון לחמישי אז המחוזקות הקדומה מכריעה מחמת וההסיבה שחזקה שמעיקרא עדיפה על חזקה דהשתא היא מחמת שישנו הגיון שאם אני מעדיף להשאיר מוחזקות או לשנות מוחזקות עדיף להשאיר מוחזקות שהרי דבר שדורש שינוי הוא הפחות מוחזק מאשר דבר שדורש שינוי.
והביאור בזה תלוי בשני האפשרויות הנ"ל שלאופציה א' שהנושא הוא התפיסה המציאותית אז פשוט שמכיון שבנ"א תופסים את המציאות כבלתי משתנית אז פשוט שאם יש פשטות מסוימת ובאה פשטות אחרת לשנות את אותה פשטות אז כבר נמצא שהיא פחות פשוטה שהרי כאמור זוהי המהות של פשטות לא ליצור שינויים ודו"ק
ולאופציה ב' הביאור בזה שאם יש לי ידיעה מסוימת שכאמור זה מוגדר כידיעה מחמת שזה היה.
ולפי"ז ניחא דברי המהרי"ט הנ"ל שהוא הבין את ענין החזקות כדברי החזו"א שזה תלוי בתפיסת המציאות איך שבנ"א רואים ותופסים אותה ולכן מובן למה חזקה"ג אלימה על חזקת דין כיון שבנ"א בטבעם יותר תופסים העמדת מציאות מאשר העמדת דין ולכן היא חזקה יותר אלימה כי המוחזקות שלה יותר אלימה.
ולפי"ז יצא שאין שום הבדל מהותי בין ההסבר הא' שאמרנו בתר"ל לבין ההסבר הב' שהרי פשוט ששתי ההסברים הללו אינם יכולים להסתדר עם המושג ידיעה מחמת שאין סיבה שידיעה זו תכריע בין שתי הידיעות וכן אין סיבה ששתי ידיעות יגברו על ידיעה אחת וכעין מה שמצינו בעדות ששני עדים מול מאה עדים כוחם שווה אבל הם יכולים לסבור כמו הצד שזה הכרעה ע"פ התפיסה המציאותית של בני האדם ולכן פשוט ההסבר הנוסף שאמרנו שיש הכרעה מול הכרעה ובאה החזקה השלישית ומכריעה ביניהם כי היא אומרת שהצד שהיא הולכת עמה יותר מוחזק במציאות וכן לפי ההסבר שכשיש שני סיבות לצד אחד אז זה עדיף על הצד השני שיש רק סיבה אחת ללכת עמו שאז בנ"א יותר תופסים את המציאות כפי שצד זה מעמיד אותו.
ועכ"פ לפי שני הפרושים הנ"ל אפשר להבין את שורש פלוגתת האחרונים האם כשיש תר"ל התר"ל גובר או יוצר ספק שקול שאי נימא כהצד הא' שאמרנו שהמושג של חזקה זה להכריע ע"פ איך שבנ"א תופסי את המציאות אז פשוט שכשיש תר"ל אז בנ"א יותר תופסים את המציאות כפי שהתרתי מעמידים אותו (בין אי נימא כפירוש א' בין אי נימא כפירוש ב' הנ"ל אם זה אחד מול אחד והשלישי מכריע או שתיים כנגד אחד) אבל אי נימא שזה החזקה ע"פ ידיעות אז אין שום מעלה לכך שיש יותר ידיעות לצד אחד וכפי שנתפרש וזה יכול לחזור ולהיות מקסימום ספק שקול.
ורק נצטרך לומר שלכו"ע בכוחו של הרי חסר לפניך ליצור רעותא ואז לפי ההסבר שחזקה זה הליכה לפי ידיעות לא מוכרחות זה נעשה ספק שקול ולפי ההסבר שחזקה זה הכרעה ע"פ תפיסת המציאות של בני האדם אז תלוי או שהחזקה"ג נעשתה חלשה ואז התפיסה המציאותית שהיא מעמידה לי נעשית חלשה ופחות אפשר ללכת איתה או שהחזקת דין נעשית יותר אלימה ואז התפיסה המציאותית שהיא מעמידה לי נעשית יותר חזקה ולכן הולכים עמה.
ולפי הנ"ל אפשר לבאר דבר נוסף שהנה לעיל הבאנו את נידון האחרונים האם אפשר להכריע ע"פ חזקה בחשבון שלפי הרע"א אפשר ולפי החזו"א לא ואפשר לבאר בהם כך שהרע"א הבין המושג חזקה זה הכרעה ע"פ ידיעה לא מוכרחת וא"כ אפשר להכריע ע"פ ידיעות גם ע"פ חשבון ודוגמא לדבר כמו שמצינו את הנידון של כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי שהרי שם הוא כפר בהלוואה ואז באו עדים שהוא לווה ופרע וכיון שיש פה עדים שהוא ודאי לווה והוא הודה שהוא לא פרע שהרי מבחינתו הוא לא לווה ופשוט שמי שלא לווה לא פורע אז הגענו בחשבון שהוא לא פורע מכח הידע שהעדים והוא בעצמו העמיד (מכח הובע"ד) מש"כ לפי החזו"א שזה ענין של תפיסה מציאותית אז צריכה שהתפיסה המציאותית תיהיה ישירה שהרי כגון במקרה הנ"ל של זמן הלידה של עובר שם אין תפיסה מציאותית כלפי לידתו אלא רק כלפי האמא וכיון שכלפיו אין שום תפיסה מציאותית א"א להכריע על פיה (ויל"ע).
ורק במאמר המוסגר יש להוסיף שהנה והנה לפי שיטה זו ישנו פרט נוסף שהנה איתא בנתיבות סימן ע"ה ס"ק ד' וז"ל "דהנה יש שני סוגי חזקה א' חזקה המבררת את האמת "כעדים" כמו חזקה"ג דבתולה ושאר חזקות ונלמד מקרא וכו'" וצ"ב מהו הדמיון לעדים שהרי עדים מבררים לנו את המציאות ואילו חזקה זה הנהגה בעלמא וכגון במקורה שאין שום הגיון שמחמת שאתמול זה היה טהור אז זה ימשיך להיות כך וא"כ אין פה שום ידיעה.
והנראה לומר כך שהנה איתא בשער"י בש"ב פ"ב וז"ל "ונראה לי ביאור ענין זה דהנה עיקר כלל התורה בדין חזקה הוא הוראת דין הנהגה ולא הוראת בירור הספיקות היינו דאין חזקה דמעיקרא מכרעת את המציאות הענין לומר דיש לנו דבר המכריע שלא נשתנה הדבר מכמו שהיה מקודם אלא דגלתה לנו תורה לענין הנהגת המעשה להתנהג כפי הדין הראוי להיות קודם השינוי" והיינו הוראה איך להתנהג בספקות (וגם בחזקה"ג הכוונה היא שיש לנו הוראה להתנהג כאילו זה המציאות ואז לנהוג באותה הנהגה שהיית מתנהג אם המציאות הייתה כפי שהחזקה העמידה לי אותה.
ועוד נראה להקדים שהנה בדיני התורה נאמרו ג' חלקים וכגון באיסור נבילה א. האזהרה הכללית של התורה שישראל לא יאכלו נבילות. ב. שאני בתור ישראל מוזהר לא לאכול נבילות וזה אזהרה עלי "כגברא בר חיובא" ג. שיהיה "חפצא" שממנו הגברא יהיה מוזהר.
והנה בביטול ברוב כגון שיש תערובת של מאה שומן ואחד חלב והתורה התירה (לחלק מהשיטות) לאכול הכול וגם שאכל דבר שמחייב קרבן הוא פטור מקרבן הגם שהוא ודאי אכל דבר איסור מחמת שהביאור בביטול ברוב הוא שמתי שהחלב מעורב בשומן אז העמידה המציאותית של התערובת בעולם זה כתערובת של שומן בלבד ואין משמעות לחלב המועט (וכעין המושג שהבאנו לעיל על אגד כלי שמיה אגד שהעמידה המציאותית של היחידות העצמאיות בעולם זה כגוש אחד) וא"כ מכיון שיש פה רק חתיכות של שומן אז אין פה כלל "חתיכא דאיסורא" של חלב שהתורה אסרה רק חלב ובזה "כעשה" שומן.
וא"כ כעין החזיון הנ"ל יש להסתפק הכא בחזקה קמייתא באיסורים האם החזקה זה הנהגה על הגברא "שהגברא" לא מוזהר כשיש ספק או שזה הנהגה "בחפצא" והיינו שהתורה לא אסרה חתיכת נבילה כשהיא מסופקת וא"כ אין פה חתיכא דאיסורא וזה מה שכתב הנתיבוה"מ שהוי כעין עדים מחמת שזה מקביל בכך שהגדר של עדים הוא בכך שהם מעמידים לי ידע על ה"חפץ" ולכן הוא מותר לי ופשוט שאי"ז הנהגה בגברא גרידא ויוצא שהנתיבוה"מ למד שחזקה זה על "החפצא" ודו"ק
אני חייב לציין שהדברים לא נהירים לי עד הסוף אשמח להערות והארות שכוייח.
הגמ' אומרת שבעל שבא לבי"ד ואומר שבא על אשתו בביאה ראשונה ונמצא שהיא כבר בעולה הדין הוא שהיא נאסרת עליו ומקשה הגמ' ואמאי ס"ס הוא ספק אם הביאה הייתה תחתיו או לא תחתיו ואת"ל תחתיו ספק אם זה היה ביאה ברצון או ביאה באונס (שהרי רק ביאה ברצון אוסרת) והגמ' תירצה שמיירי שהיה רק ספק אחד וזה קיים בשני אפשרויות א) כשקדשה שהיא הייתה קטנה פחותה מבת ג' (ועיין רש"י ד"ה פחותה) שודאי היה תחתיו והספק אם זה היה באונס או ברצון ב) באשת כהן שנאסרת גם באונס ואז כל הספק הוא רק אם זה היה תחתיו או לא.
ומקשה תוס' בד"ה לא צריכא וז"ל "ונוקמא אחזקתה שהיא כשרה לכהונה ונימא דלאו תחתיו זינתה" שהרי עד עתה היה לה חזקת דין שהיא כשרה לכהונה (והיינו באופן השני שהוזכר לעיל) וא"כ נעמידה על חזקה זו ונתירה לבעלה ונפשוט את הספק ומתרץ תוס' וז"ל "דאדרבה אית לן למימר דהשתא נבעלה דאוקמה אחזקת הגוף שהייתה בתולה" והיינו שכיון שהיא נולדה בתולה אז אני מחזיק שהיא הייתה בתולה עד הרגע האחרון לפני שגילתי את המציאות שהיא בעולה ואז נמצא שהיא נבעלה תחתיו
וקודם כל יש להבין מה למעשה תירץ תוס' האם תירץ שמחמת שיש פה שתי חזקות סותרות הוי ספק שקול (והיינו שיש פה שתי חזקא דמעיקרא שסותרות זו לזו) או שחזקה"ג גוברת על חזקה דדינא (ולפי"ז יצא שתאסר לא מחמת ספיקא דאורייתא לחומרא אלא מחמת חזקה).
והנה מבואר בתוס' הכא בד"ה ואב"א להדיא שזה נשאר ספק שקול וז"ל "ולא נשאר אלא "ספק" אחד ספק תחתיו ובהא לא שייך לאוקמה בחזקת התר כדפירשתי (והיינו בד"ה הקודם)" ורואים שלמרות שהוא התייחס לכך שלעיל הוא העלה צד שיש חזקת היתר עדיין הוא נוקט שהמצב מוגדר כספק ולא כהכרעת ודאי מחמת החזקה
וכן משמע בתוס' הרא"ש שכותב וז"ל וי"ל "דחזקה אחריתי איכא דהואי בתולה" והיינו שכותב שאין להכריע כמו חזקת התר כי יש מולה חזקה אחרת אבל לא שחזקה זו תכריע את הספק.
וברא"ש סימן י"ח זה כתוב יותר להדיא שכותב וז"ל "וספיקא דאורייתא לחומרא" והיינו שבאשת כהן המצב הוא "ספק" מחמת ששתי החזקות מתנגשות ואין פה הכרעה
וצריך להדגיש שאי"ז ס"ס מחמת שיש ספק אם תחתיו או לא וחזקה דדינא מול חזקה"ג שהכול זה אותו ספק אם תחתיו או לא וכל חזקה מחזקת את אחד מהצדדים ותו לא ודו"ק
וכן איתא ברע"א בדו"ח בסוגיין בתוס' בד"ה ואב"א כותב וז"ל "הא י"ל הא דמצרפי ספק אונס לס"ס היינו דהיכא דאידך ספק הוי ספק מעליא דהיינו ספק אינה תחתיו דמכח חזקה"ג וגם חזקת היתר הוי ספק מעליא" כתוב להדיא שאצלנו בחזקות המתנגשות נוצר ספק שקול.
הפנ"י הכא ובק"א וכן ברע"א שו"ת ח"א סימן ל"ז בד"ה ביותר שבכה"ג שיש חזקה מול חזקה והאחת גוברת על השנייה אז החזקה השנייה כמאן דליתא וא"כ אם הכא נגיד שהחזקה"ג תגבור על החזקת דין אז לא יהיה ס"ס שהרי פשוט שזה תחתיו ונשאר ספק אחד אם זה באונס או ברצון וכיון שבסוגיין כתוב שיש ס"ס אז בהכרח שאפ"ה זה נשאר ספק שקול.
הפמ"ג ביו"ד סימן ק"י סעיף ט' (במשב"צ) כותב שכיון שהתוס' כתב את המילה "אדרבה" בהכרח שהתכוון לומר שמעיקרא סברנו שחזקת הדין תכריע ודחינו שאדרבה חזקה"ג מכריעה.
ובשטמ"ק כותב "ובתוס' תרצו שאדרבה חזק"ג עדיפא" והיינו שחזקה"ג גוברת על חזקת הדין
ורק לפי"ז יצא סתירה בדברי התוס' שהרי הוכחנו מהתוס' ד"ה ואב"א שזה נשאר ספק שקול וכן זה נסתר מהתוס' לקמן בדף ע"ה ע"ב שהנה לקמן הגמ' אומרת שחזקה"ג לא עדיפא רק שהיא כנגד חזקת ממון אבל לולי כן היא גוברת על כל החזקות ואומר תוס' שהכוונה היא שיש כנגדה חזקה המנגדת לה שלולי כן מה החידוש שהרי אין כנגדה מונע וכותב שם תוס' וז"ל "אבל כי היכא דליכא חזק"מ אלימא ליה חזקה"ג משאר החזקות" מוכח שחזקה"ג גוברת על חזקת דין ומכריעה אותה וצ"ע
ואפש"ל ביישוב הסתירה ע"פ המהרש"א שם בתוס' וכעין דבריו יש גם ברע"א בשו"ת ח"א סימן קכ"א וכן בקובה"ע סימן כ"ח אות ב' שכל מה שתוס' כתב שחזקה"ג מכריעה חזקת דין זה רק לפי ר"י אבל לר"ג הוי ספק שקול עיי"ש.
עכ"פ נראה לבאר את האלימות של חזקה"ג שהנה איתא במהרי"ט חו"מ סימן כ' שחזקה"ג יותר אלימא מחזקת דין כי לומר שהמציאות לא השתנתה זה יותר חזק מלהגיד שהדין לא השתנה שחזקה זו נקראת חזקה קלילא ובביאור דבר זה מוסיף הקוב"ש אות רס"ה וז"ל "ונראה דהנה עיקר דין חזקה הוא לומר שהדבר לא נשתנה מכפי שהיה קודם שנולד הספק ומזה נלמוד דה"ה אפילו ודאי נשתנה אלא דמספקא לן אם נשתנה השתנות מרובה או השתנות מועטת ראוי להעמיד בחזקת שלא נשתנה רק מעט ולא הרבה וזהו הטעם דבחזקה"ג אלימא דשינוי שנעשה בגוף הדבר הוא שינוי גדול יותר מהיכא שלא נשתנה הדבר רק בדינו ודמי כמו הכא חדא חזקה והכא תרי חזקה וכו' אמרינן דתרי חזקות עדיפא מחדא חזקה" וצ"ב הגדר.
ומקשה השער"י בש"ב פ"א שהנה הגמ' אומרת בחולין דף י' ע"ב שהמקור לכל דיני חזקות זה מנגעים שכתוב "ויצא הכהן מן הבית וגו' והסגיר את הבית ז' ימים" והרי אולי ברגע שיצא הכהן מהבית הנגע התקטן ומפה מוכיחה הגמ' שמעמידים על החזקה שהנגע נשאר בגודל שהיה כשהיה הכהן בתוך הבית ולפי"ז מקשה שהרי שם בנגעים הוי חזקה"ג שגודלו של הנגע נשאר בגדול המציאותי שמחייב את הסגרתו וא"כ כל המקור זה רק לחזקה"ג ולא לחזקת הדין.
וצריך להוסיף מה שאפשר ללמוד רק חזקה"ג זה לא מחמת שהפסוק שם דיבר רק על דבר שבמציאות ולא בדין אלא הכוונה שאחרי שמצינו שבבית המנוגע חזקה"ג גוברת על חזקת הדין (שהרי יש לבית חזקת הדין שהוא טהור ואפ"ה טימאנו) אז ישנו מקון לומר שהפסוק ריבה רק את החזקה האלימה וממילא מהיכי תיתי ללמוד את חזקת הדין הקלה (וז"ל השער"י "דמהאי קרא לא ידעינן רק לחזקה"ג "דאלימא" ומנא לן לשאר חזקות "דגריעי" וכו').
וע"ז מתרץ בהקדם כלל בחזקות שהחזקות המעולות הם החזקות שמכריעות את מקור הספק והיינו שאם החזקה הכריעה את מקור הספק אז חזקה זו גוררת את כל התוצאות שנולדות מחמת הכרעה זו הגם שבתוצאות ישנם חזקות אחרות לכן מיושב שבאמת חזקה"ג וחזקת הדין בכח אלימותם הם שווים ורק הסיבה שחזקה"ג גוברת על חזקת הדין היא מחמת שתמיד חזקה"ג מכריעה את שורש הספק וממילא אין לחזקת דין מקום לביטוי והביאור בזה הוא מחמת שכל דין בנוי על מציאות (וכגון שאם יש פה מציאות שהבהמה שלפני היא נבילה אז הדין הוא שאסור לי כי התורה אסרה אותי באכילת נבילה) ואז כשיש ספק אז יש שני צורות איך להכריע אותו א) חזקת הדין והיינו שכיון שעד עכשיו הדין היה כך אז אני ממשיך להתנהג עם אותו דין שהיה עד עכשיו למרות שהמציאות מסופקת לי ב) חזקה"ג והיינו לתלות ולהתנהג שכך היא המציאות כמו שהיא הייתה עד עכשיו (למרות שהמציאות אינה ברורה לי) ואם כך היא ההמציאות אז גם הדין אמור להיות בהתאם וא"כ מכיון שחזקה"ג מדברת על המציאות בעצמה באופן ישיר ואומרת שכך היא המציאות אז ממילא הדין כפוף למציאות שהחזקה העמידה לי וממילא לא שייך כלל לדון שהחזקת דין תגבור ותכריע שהרי יוצא שהחזקת דין כלל לא תואם למציאות שהרי המציאות עומדת לפניי כפי שהחזקה"ג העמידה לי (וכגון שיש חזקה"ג שא"א התקדשה כשהיא בתולה ואם לאחר הקידושין היא נמצאת בעולה אז בהכרח שזה קרה עכשיו תחת בעלה ורגע לפני שמצאתי את הפתח פתוח וא"כ א"א לומר שיש חזקת דין שהיא כשרה כמו שהייתה בחזקת כשרות עד עכשיו שהרי החזקה"ג העמידה לי מציאות שהבעילה הייתה בזמן שהיא הייתה תחת בעלה ובהכרח שנאסרה ודו"ק).
ורק השער"י מסייג שיש שני סוגים של הכרעה ע"פ המציאות א) כגון בסכין שיש ספק אם הוא נפגם או לא אז מכריעים ע"פ חזקה שבמציאות הוא לא נפגם וממילא כיון שהסכין כשרה אז הבהמה ירדה מטומאתה הגם שיש חזקת דין שהיא טמאה ב) שיש אשה שהבעל קדשה ע"מ שאין בה מומין והתגלה בה מום ויש ספק אם המום הוא לפני הקידושין ולא חלו הקידושין או לאחר הקידושין וכן חל אז מחמת החזקה"ג נוקטים שהמום נוצר לאחר הקידושין ורק החילוק ביניהם הוא שבמומים זה פחות נחשב בתולדה מאשר בסכין כי בנידון של סכין שם כשרות הבהמה תלוי בכשרות הסכין שהדין הוא שסכין כשרה מכשירה בהמה באכילה והיינו ששם זה חפצא אחד שהשחיטה כשרה שזה אומר שהסכין כשרה וכן הבהמה כשרה מש"כ המומים אין הפשט הוא שמום יוצר קידושין אלא מחמת שהוא קידש ע"מ שלא יהיה מומין ואם הכרענו שבמציאות לא היה מום אז ממילא התברר שהקידושין חלו ואמנם זה תולדה אבל לא חפצא אחת אלא השלכה חיצונית שהמום קיים את התנאי וממילא חלו הקידושין.
עכ"פ מקור היסוד של הגרש"ש זה מהתו"ר בנדה ששם בגמ' ב ע"ב הייתה אשה שראתה עכשיו דם ויש ספק שאולי ראיית הדם הייתה אתמול בעת שהיא התעסקה בטהרות ואז הטהרות שהיא התעסקה בהם טמאות ונחלקו בזה ב"ש וב"ה שלב"ש הדין הוא שהיא טמאה רק מכאן ולהבא והטהרות שהיא התעסקה בהם אתמול טהורות ולב"ה כל הטהרות שהיא התעסקה בהם מהפעם הקודמת שהיא בדקה טמאות אבל תולין את הטהרות ולא שורפין ומקשה הגמ' שכתוב בברייתא שאם נמצא מקווה חסר ואיננו יודעם מתי הוא נחסר אז כל הטהרות שנעשו על גביו מהפעם הקודמת שבדקנו אותו טמאות וזה קושיא על ב"ש שאמר שמטמאה רק מכאן ואילך ולב"ה קשה שלשיטתו תולין ולברייתא שורפין ודוחה הגמ' שיש חזקת טומאה לאדם שטבל ושואלת הגמ' אדרבה העמד מקווה על חזקתו שכשר ועונה הגמ' הרי חסר לפניך ואומר שם התוס' ראש (נמצא בדפי הש"ס) וז"ל "משמע דפריך אפי' לב"ה דהוה לנו לטהר לגמרי משום חזקה דמקווה אע"ג דאיכא נמי חזקה דטומאה מ"מ חזקת מקווה עדיף שהרי הטמא טבל לפנינו אלא שאנו אומרים שמא לא טבל טבילה הוגנת כי שמא היה חסר המקווה וכיון דאמרת העמד מקווה על חזקתו נסתלקה חזקת טמא" והיינו כנ"ל ששורש הספק זה בכשרות המקווה וכיון שנפשט שהמקווה כשר ממילא האדם טהור.
וכן מוכיחים דבר זה מריטב"א דף לו ע"א בעירובין שהיה שם נידון לגבי עירוב שהניחו שם לחם לעירובי חצירות ובליל שבת התגלה שמונח על הלחם שרץ שאז הלחם לא ראוי למאכל וממילא לא כשר לעירוב ויש ספק אם השרץ היה לפני שבת ואז אין עירוב או אחרי שבת שיש דין שאם היה עירוב בבין השמשות אז כבר נקבע עירוב וגם אם אחרי זה הוא נטמא אין בכך כלום ויש שם שני חזקות סותרות מצד אחד חזקה שהחצר לא הייתה מעורבת וכנגדה חזקת טהרה ללחם אז אומר שם הרב שניאור שהחזקה שאין עירוב גוברת וז"ל "שבכ"מ אין לנו לדון חזקה אלא "בדבר שהספק בא ממנו" וכן גבי מקווה אמרינן העמד אדם על חזקתו ולא העמד טהרה על חזקתן" והיינו שכיון ששורש הספק זה האם יש עירוב או לא אז הכרענו שאין עירוב וממילא לא איכפת לן בחזקת הטהרה של הלחם וכדברי השער"י אבל הריטב"א שם כותב וז"ל דטעמא דלא אמרינן בתר חזקת טהרה משום דכיון שודאי נגע פקע חזקה מייניהו" והיינו שכיון שודאי נגע זה יוצר רגליים לדבר ויותר סיבה להחמיר (ואכמ"ל) וכן נקטו הרמב"ן והתוס' רי"ד בחולין דף פ"ו וכן התוס' ריד בנדה דף י"ח ע"ב והוכיחו על קיומה של חומרא זו מכמה דוכתי (ואכמ"ל) ויש שרצו לומר שמחמת שהריטב"א התעקש לחלוק אז מוכח שהוא חלק על המעלה של חזקה בשורש הספק ויל"ע
תוס' בע"ה ע"ב כותב בהמשך למה שהובא לעיל שחזקה"ג לא גוברת רק על חזקמת ממון אבל על שחר החזקות היא גוברת ואז מקשה תוס' שאיך שם בסוגיא בכה"ג שלא יהיה חזקת ממון זה יכריע והרי שם יש תרתי לרעותא של הרי חסר לפניך וחזקת פנויה וז"ל "ונראה לרשב"א דחזקת פנויה לא חשיבא כלל חזקה לגבי חזקת הגוף" ומסביר התו"ר מכיון שפנויה זה חזקה העומדת להשתנות שכל פנויה עומדת לנשואים אז היא חזקה חלשה ולא מחמת עמידתה מול חזקה"ג.
וכותב הש"ש בש"ב פ"ב שמבואר מדברי התוס' שחזקה"ג אלימא מכל החזקות וחזקת דין כמאן דליתא מול חזקה"ג וזה מועיל אפי' שיש תרתי לרעותא של הרי חסר לפניך וחזקת פנויה והיינו שמחמת שחזקה"ג אלימא מכל החזקות אז לחזקת פנויה אין כח לעשות רעותא נוסף על הרעותא של הרי חסר לפניך דלא כהתו"ר שסובר שחזקת פנויה מיניה וביה חלשה ללא קשר לכך שהיא עומדת כנגד חזקה"ג.
ובפשטות שורש פלוגתתם היא בהנ"ל שהתו"ר לשיטתו הבין כהשער"י שאלימותה של חזקה"ג על חזקת דין היא מחמת הכרעתה בשורש הספק וא"כ בכה"ג שהיא ביחד עם הרעותא של הרי חסר לפניך זה יצטרף מחמת שכל הסברא של השער"י הוא שכיון שהחזקה מכריעה את שורש הספק אז החזקה השנייה כלל לא מצליחה להגיד את דבריה כי ביטלתי אותה עוד לפני שהיא הועמדה בכלל והרעותא של הרי חסר לפניך מצליחה להעמיד בחזרה את הספק מהכרעתו של חזקה"ג ואז לחזקת דין יש שוב מקום להתבטאות וכגון במקווה שנמדד ונמצא חסר ויש ספק מתי הוא נחסר ויש פה חזקה"ג של המקווה שהוא נשאר מלא ואז הוא כשר וכיון שכך אין כלל מקום לחזקת דין של טומאה לבטאות את דבריה שהרי מקווה כשר מכשיר טמאים אבל מכיון שיש רעותא של חסר לפניך והיינו של מציאותו של חסרונו העכשוי של שיעור המקווה ואז הספק על כשרות המקווה נשאר על מקומו ואז ממילא אנחנו מסופקים על טהרתו של הטובל ואז יש מקום לחזקת דין לבוא ולהכריע ולעמוד כנגד חזקה"ג שאומרת שהמקווה היה מלא והטובל טהור (ויבואר עוד להלן) ולכן צריך להגיע לסברא הנ"ל שלחזקת הדין מיניה וביה יש חולשה שמחמתו לחזקה"ג יש עדיפות עליה אבל תוס' הבין כהמהרי"ט שיש לחזקה"ג אלימות בפנ"ע יותר מאשר לחזקת הדין ולכן חזקת הדין כמאן דליתא.
ועכ"פ מקשה הש"ש שמצינו בגמ' בנדה דף ב' ע"ב שהיה שם אדם שהיה לו חבית יין ותמיד הוא היה מעשר את מעשרותיו על היין שבחבית ופעם אחת הוא פתח את החבית ומצא את היין שהוא החמיץ (שאז לא חל מעשר ועיין מסכת תרומות פ"ג מ"א) אז הגמ' אומרת שבתוך ג' ימים מהבדיקה האחרונה תולים שודאי זה היה יין ולאחר ג' ימים הדין הוא שזה ספק טבל שמא בעת ההפרשה זה כבר החמיץ (עיי"ש כל הסוגיא) והגמ' שם אומרת שהגם שיש חזקה של העמד יין על חזקתו שלא החמיץ עדיין כנגדו יש תרתי לרעותא של הרי חסר לפניך (שהרי עכשיו יש לפני חומץ) וכן יש חזקת טבל שהוי חזקת דין מוכח שכשיש תרתי לרעותא הגם שאחד מהם היא של חזקת דין עדיין היא יכולה לעמוד כנגד חזקה"ג מוכח שחזקת הדין לא כמאן דליתא מול חזקה"ג.
וכן קשה מהגמ' בקידושין דף פ' ע"א שאומרת שמקווה שנמדד ונמצא חסר אז הגם שיש למקווה חזקה"ג שהוא היה מלא בשעה שהאדם הטמא טבל בו עדיין מולו יש תרתי לרעותא של הרי חסר לפניך וכן יש חזקת טומאה ולכן חזקה"ג לא גוברת ולכאורה חזקת טומאה זה חזקת דין שהיא כמאן דליתא מול חזקה"ג.
ועונה הש"ש לגבי חומץ שכיון שאיתא בגמ' בב"מ דף ע"ג ע"א לגבי יין שנעשה חומץ בזה"ל "מעיקרא חמרא דחלא חלא" ומסביר שם רש"י וז"ל קלקולו בתוכו הוא אלא שאינו ניכר" והיינו שבעיקרון כבר מתחילת יצירת היין הוא כבר מעורב עם חומץ בפנים וא"כ אומר הש"ש לכן אין ביין חזקה"ג שהוא לא חומץ שהרי עד עכשיו הוא גם היה חומץ ורק יש חזקת דין שאומרת שכל עוד היין בצורתו הנראית לעין ובטעמו הוא נראה יין אז "מותר" להפריש עליו מחמת שזה לא רע על היפה (שזהו טעם האיסור להפריש מחומץ על יין) וכיון שכל התלייה שלי שהוא היה ראוי להפרשת תרו"מ זה מחמת חזקת דין גרידא אז אין פה את המעלה של חזקה"ג
ועוד מתרץ הש"ש לגבי מקווה שבמקווה אין כלל חזקה"ג מכיון שהמקווה אינו עומד כיחידה אחת שלמה של ארבעים סאה שאני דן האם נחסר אחד או לא אלא יש פה ארבעים יחידות של סאה שכל סאה עומדת בפנ"ע ובזה אין "למקווה" חזקה"ג ורק מה שכן יש זה דין שמותר לך לטבול במקווה המים הזה כי הוא כשר לטבילה מחמת הארבעים סאה שמאוגדים בו וזהו דין גרידא.
ויש שרצו לומר שגם אי נימא שכל סאה במקווה עומדת כיחידה אחת בפנ"ע עדיין יש חזקה"ג מחמת שטוענים שיש חזקה"ג על תזוזות והיינו שעל כל סאה וסאה ישנה חזקה שהוא לא זז מהמקום שבו הוא אגוד עד הרגע שבו מצאתי שיחידה אחת של סאה חסרה ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך
הקוב"ש באות ר"ס והחזו"א ביו"ד סימן פ"ב ס"ק ב' רוצים לטעון כך וז"ל החזו"א "דכל שיש לדבר שיעור כשנחסר שיעורו חשיב שינוי הגוף דמעיקרא מקווה והשתא מיא" והיינו שהמושג מקווה זה שיש פה יחידה אחת של ארבעים סאה וזה משהו מציאותי ויש חזקה"ג שיחידה זאת נשארה
וצריך להוסיף בזה הסבר שהנה ישנו מושג שנקרא "מציאות" ובפשטות המושג מציאות זה רק מה שרואים בעין פיזית ובכל חמשת החושים ותו לא ומה שלא קיים בראייה זו לא קים בכלל אלא רק בצורה רעיונית ואז רק מה שמופיע וקיים בצורה פיזית יכול להכנס ולהכלל תחת הגדרה זו ולכן הנראה לומר שמציאות זו הגדרה הרבה יותר עמוקה וזה שמציאות זה כל מה שקיים בפנ"ע באמת מוחלטת ובלתי ניתן להתעלם מקיומו "אא"כ נעוות את ההסתכלות שלנו) ואמת זו קיימת מחמת הבנה שהעולם מעצם בריאתו מובנה ומסודר לפי חוקים וכללים שהם קיימים גם אם כל בנ"א יחיו באשליה (ואת הסדר הזה סידר הקב"ה בעולמו) ורק השכל הוא המקום שבו אנחנו רואים את המציאות הזו ולא הפשט שהשכל יצר את המציאות הזו והשכל היא רק כלי הסתכלות ותו לא ואז ההגדרה של מציאות זה כל מה ש"העין רואה" הגם שזה לא פיזי אלא ראיית המציאות האמיתית כמות שהיא.
והנה איתא הגמ' אומרת בשבת דף צ"א ע"ב ששם יש נידון שאדם הניח כלי מלא בחבל על הגדול של רה"י ורה"ר ורוב הפרות בחוץ פטור מהודאה כי אבד כלי שמיה אגב והיינו שהגם שיש פה עשרות כגרים עצמאיים עדיין הכלי מחשיבים כיחידה אחת ולכן כיון שהרי יחידה אחת ויש דין בהלכות שבת שכדי להתחייב צריך להוציא את כל הכלי ופה מגיע נקודה מפתיעה שהגם שבמציאות יש פה כאמור עשרות יחידו תאבל "התפיסה המציאותית" תופסת אותם כיחידה אחת לאו דווקא במובן איך השכל תופס אותו (והיינו איך בנ"א משלים את עצמם שהם רואים) אלא מהי "עמידתו המציאותית" שהוא עומד כיחידה אחת מחמת הכלי וזהו אמנם "יחס" אבל "מציאותי" וככל החזיון הזה קיים גם הכא שעמידתו המציאותית של המקווה זה כיחידה אחת של ארבעים סאה ודו"ק.
ולכאורה לפי השער"י הנ"ל התרוצים של הש"ש לא מתרצים שהרי מאי אכפת לן שחזקת המקווה היא חזקת דין והרי סוף סוף חזקת המקווה מכריעה את שורש הספק (שזה האם המקווה כשר או לא) ואחרי שזה נפשט א"א כלל להכריע ע"פ חזקת הטומאה מחמת הכלל שאדם טמא שטובל במקווה נטהר וה"ה בחומץ שהחזקת התר שקיים ביין שאפשר להפריש עליו נמצא בשורש הספק ולכן הוא אמור לגבור.
ולכן באמת השער"י ש"ב פ"ג מיישב זאת באופ"א והקדם לכך דוחה את שני תרוצי הש"ש א)לגבי יין שהרי מצינו שלגבי גזילה שהדין הוא שגנב קונה את החפץ ע"י שינוי ואם אדם גנב יין ונעשה אח"כ חומץ אז הדין הוא שהוא קונה בשינוי כי היה פה שינוי מציאות ממציואת א' למציאות ב' (ועיי"ש מה שדחה לענין הגמ' בב"מ ואכמ"ל) ב)לענין מקווה כותב וז"ל "דאף דחיסור המים אינו שינוי בגוף המים אבל חיסרון במידה הוי ג"כ השתנות" ואולי כוונתו למה שכתב החזו"א ויל"ע.
ולכן השער"י מציע מהלך אחר שבכל החזקות צריך שהחזקה תיהיה נוגעת לצדדי הספק של הנידון בעצמו והיינו כך שהנה במקווה אם בלו יצוייר אדם קידש אשה ע"מ שהמקווה מלא וכעבור זמן הוא מדד את המקווה והסתפק האם בשעה שקידש את האשה המקווה היה מלא או חסר אז שם הספק הוא על המקווה בעצמו האם הוא מלא או חסר רק שם שייך לקרוא לזה חזקה"ג מחמת שזה צדדי הספק האם המציאות הייתה שהוא היה עם ארבעים סאה או לא אבל כשאדם טובל במקווה ומסתפק אז הספק שלו זה האם הוא טבל טבילה כשרה שתטהר אותו אז בעצם זה חזקת דין שאומרת שכמו שעד עכשיו המקווה היה מטהר את הטובלים בו אז גם בזמן שעליו אנו מסתפקים הוא טיהר את הטובל ולכן בשלמא לשיטת השער"י שהמעלה של חזקה"ג זה שהיא בשורש הספק אז גם פה זה שייך ששורש הספק זה על כשרות המקווה וכיון שנפשט שהמקווה כשר כבר לא שייך לדון שהוא טמא מחמת חזקת הטומאה שיש לו אבל מכיון ששיטת תוס' שלחזקה"ג יש חוזק מיניה וביה וכשיטת המהרי"ט אז לפי"ז יצא שגם חזקת המקווה היא חזקת דין ולכן א"א לומר שהחזקת טומאה שעומדת כנגד חזקת המקווה היא כמאן דליתא ודו"ק.
ועכ"פ לפי יסוד הנ"ל של השער"י שכל חזקה צריכה להיות בצדדים של הנידון בעצמו יצא דבר קושי שהרי בתוס' הכא בסוגיין עצם צדדי הספק זה האם היא זינתה תחתיו או לא וא"כ החזקת גוף שהיא בתולה לא אומר לי שזה היה תחתיו אלא אומר לי שאתמול היא הייתה בתולה ומכאן ואילך אני מחשבן שאם אתמול היא הייתה בתולה בהכרח שנבעלה תחתיו וא"כ החזקה בעצמותה אינה נוגעת לצדדי הספק בעצמם וא"כ איך זה יכריע בין צדדי הספק ויצא שהתוס' למד להדיא דלא כהשער"י.
עכ"פ הרע"א ביו"ד סימן ט"ושכותב שרק בנידון של מחליף פרה בחמור ואני עכשיו דן האם ברגע שמשך את החמור הפרה הייתה מעוברת אז אני אומר שאני משאיר את מה שהיה עד עכשיו ואומר שהיא הייתה מעוברת ואז שמשך את החמור היא כן הייתה מעוברת אבל בכה"ג של א. שאני עכשיו דן האם העגל שלפניי הוא בן שמונה ימים ואני מסופק מתי הוא נולד אז החזקת מעוברת לא יכול לפשוט לי מתי הוא נולד שזה כבר בחשבון שאם אתמול היא הייתה מעוברת אז זה גם ממשיך הלאה שודאי נולד היום ב. לגבי תינוק שנולד בביהשמ"ש של יום שישי או בכלל תינוק שנולד בביהשמ"ש ויש נידון מתי נעשה בן י"ג אז אני לא אומר שיש חזקת מעוברת שהייתה מעוברת בשבת ממילא נולד בשבת שזה חשבון והיינו דלא כהתוס' הנ"ל.
וכן בחזו"א יו"ד סימן קט"ו ס"ק א' שכותב לגבי ספק מתי התינוק נולד ואז אמור להיות לה שבועיים ימי טהרה וז"ל "מ"מ לא מהני חזקת מעוברת כיון דלא סגי לטהר דמיה במה דאמירנן "דלא ילדה" קודם אלא שאתה צריך להסתייע "בחזקת חיוב" לומר דהשתא ילדה ע"פ הוראת החזקה דלא ילדה קודם וכו' וכותב ועיין תוס' כתובות דף ט ע"א וצ"ע" והיינו כנ"ל שדבריו נסתרים מתוס' הכא בסוגיין אבל תואמים את דברי השער"י.
הבדק בית בית רביעי ש"ב כותב שהכא בסוגיין אמורים ללכת אחרי חזקת התר וכל הדין שהולכים אחרי חזקה"ג זה חומרא מדרבנן (ולפי"ז יוצא שבסוגייא הכא סוברת שיש שואחד"א באיסור דרבנן וביארנו במקו"א ששיטת רש"י שלא מהני בכה"ג ואכמ"ל) והרשב"א במשמרת הבית חולק וסובר שמדאורייתא הולכים אחרי חזקה"ג.
ובביאור הבדק הבית י"ל כמה פשטים א. שלמד כמו הרע"א והשער"י הנ"ל שהולכים בתר חזקה"ג רק שהחזקה מדברת על צדדי הספק עצמו אבל אם זה ע"י חשבון החזקה כלל לא מכריעה ולכן צריך להגיע לדיני דרבנן ב. ר' שלמה היימן בחידושים אומר בצורה שונה שיכול להיות שבאמת חזקה זה ברור מציאותי ורק מכיון שכל מה שגורם לי להשתמד בחזקה זה רק נפק"מ על הזמן שבו קיים החזקה אבל כאן אין לי נפק"מ על הזמן שבו התקיים החזקה אלא על הזמן אח"כ מתי נבעלה לכן זה לא פושט וכגון במקווה שאדם טבל ונגע בטהרות ועכשיו נמצא חסר לפנינו אז אני עכשיו דן על אתמול וע"ז יש חזקה אבל הכא הנידון אינו על אתמול אלא היום שהיא בעולה מתי נבעלה ולפי השער"י גם אם זה הנידון זה לא משנה החזקה עושה שרק שהדין שהיה אתמול זה ישאר ההנהגה ולא יכול להתקדם הלאה לחשבונות.
וכעי"ז מצינו בהגר"ח על הש"ס בנגעים פ"ד מי"א ורק בצורה יותר קיצונית והיינו כך שיש לקמן גמ' בע"ה ע"ב שאומרת שאם יש בהרת עם שער לבן ולא נודע אם הבהרת הייתה אחרי הלבן או לפני הלבן (שצריך שהלבן יהיה אחרי הבהרת דכתיב "והשער לבן בבהרת") אז ר"י טוען שיש חזקה דמעיקרא שהיה נקי מהבהרת ונוקטים שהבהרת הייתה קיימת עד הזמן האחרון שידוע לי עליו וזה נוצר רגע לפני שהתחלתי להסתפק ונמצא שהבהרת נהייתה יותר מאוחר ולאחר שכבר היה שער לבן ולכאורה קשה שנגיד שיש חזקה דמעיקרא שהיה נקי משער לבן והוא נוצר רגע לפני שהסתפקתי ואז השער נעשה לבן כמה שיותר מאוחר ואז נמצא שזה קרה אחרי הבהרת ואז טמא ומתרץ הגר"ח וז"ל "דבדבר שאין לנו ממנו נפק"מ לדינא אי"ז ספק כלל ולא שייך לדון עליו דין חזקה ולכן בשער הלבן בפנ"ע שאין בו שום דין טומאה אי"ז בסוג הספק כיון שאין שום נפק"מ במה שהקדים או נתאחר לבוא ולא שייך דין חזקה כל שאין נפק"מ לדינא מש"כ בבהרת דגם כשהיא לבדה בלי השער לבן יש בה דין טומאה שצריכה הסגר עכ"פ ולכן הוי זה ספק ושייך בו דין חזקה" והיינו כך שהרי בבהרת בפנ"ע יש דין טומאת הסגר ויש נפק"מ בבהרת בפנ"ע אבל בשער לבן בפנ"ע אין שום טומאה ואין בכך שום נפק"מ דינית וא"כ כל הנידון הכא זה האם הבהרת זה נגע שמטמא ולכן מסתכלים אחרי חזקתו מש"כ שער לבן שהוא בפנ"ע אינו יוצר טומאה לכן לא מסתכלים כלל על חזקתו ועכ"פ הכא זה נקודה יותר עדינה שבמקרה של הגר"ח שם מחמת שאין שום משמעות דינית בספק של שער לבן אז הוא לא מועמד מש"כ הכא לגבי הנידון שלנו אמנם גם כלפי בעולה לא תחתיו יש משמעות דינית אבל הכא לגבי הנידון שלנו אין שום משמעות לכך שזה היה לא תחתיו ולכן מחמת שהחזקה אינה בנידון אז היא לא מכריעה את הספק.
והנה הקשו האחרונים איך חזקה"ג תכריע בנידון דידן והרי כנגדה יש תר"ל שיש את הענין של הרי בעולה לפניך ויש לה גם חזקת כשרות וא"כ בדברי התוס' יוצא שחזקה"ג תכריע נגד תר"ל כנ"ל ומקשים שהרי מבואר בגמ' בנדה דף ב' ע"ב שבמקווה חזקה"ג של לא מועילה נגד תר"ל של אדם טמא והרי חסר לפניך (ולפי הש"ש הנ"ל ניחא שבמקווה אין כלל חזקה"ג) והתרוץ הוא (ועיי"ש בתוס' בנדה דף ב' ע"ב ד"ה התם) שרק שם במקווה שמחמת שזה חסר ואתאי והיינו שמכיון שמקווה מתחסר לאט לאט מחמת שכל אדם שטובל במקווה מוציא מעט מים וכך לאט לאט המקווה מתרוקן אז אין כלל חשיבות לחזקה"ג מחמת שחזקה זו באה לנקוט לי שעד עכשיו המקווה היה מלא והוא נחסר רגע אחד לפני שהתחלתי להסתפק עליו ומכיון שיש חסר ואתאי שהמקווה נחסר לאט לאט אז אין כבר חזקה"ג והא לך לשון רש"י בנדה דף ב' ע"ב וז"ל "ואיתרע ליה לחזקה מקמי הכי טובא ולא ידעינן מאימת הלכך ריע טפי וכו'" ואז עצם זה שיש חיסרון שנעשה לאט לאט אז נוצר רעותא מאז הבדיקה האחרונה של המקווה (ואכמ"ל) ולכן שם הולכים אחרי התר"ל מש"כ הכא לגבי בתולה שהחיסרון נעשה בבת אחת ע"י ביאה אז כן יש לחזקה"ג את אלימותה ולכן לא ילכו אחרי תר"ל (ועיין בתו"ר הכא בסוגיין בדף ט' ע"א שתירץכך)
ומקשה הגרנ"פ מן הגמ' לקמן בדף ע"ה ע"ב בנידון של מומין שאיך הולכים אחרי חזקה"ג והרי יש תר"ל חזקת פנויה והרי מום לפניך והרי שם זה לא חסר ואתאי וא"כ אמור להיות לו פשוט שחזקה"ג כן תגבור על התר"ל ומתרץ ששם בסוגיא לא רצינו שחזקה"ג תכריע כמו צד אחד אלא רצינו שהתר"ל ימנע מהחזקה"ג להכריע ותעמיד את הספק כספק שקול (ויבואר עוד להלן).
והנה מצינו בתוס' בחולין דף י' ע"א ד"ה סכין ששם הגמ' הכריעה ע"פ חזקה ותוס' שפ הקשה שיש שם תר"ל וא"כ איך החזקה שהגמ העמידה תוכל להכריע והראייה שלו לכך שכשיש תר"ל זה לא מכריע הייתה מהנידון של מקווה ומתרץ תוס' בתרוץ א' שאין ראייה ממקווה ששאני התם שיש שם חסר ואתאי וכנ"ל בתרוץ התו"ר אבל בתרוץ ב' שלא תירץ כן מוכח שלא סבירא ליה שזה גובר רק במקווה מחמת חסר ואתאי אלא זה כך בכל החזקות וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ונצטרך לתרץ כתרוצו של הגרנ"פ.
והנה יש להקשות על תרוץ זה של הגרנ"פ שבדף ע"ה ע"ב שרק שם לקמן מהני חזקה"ג נגד חזקת פנויה כי מכיון שחזקת פנויה זה חזקה שעומדת להשתנות (שכל הנשים עומדות לנישואים) וחזקת הגוף אומרת באופן ישיר על החזקת פנויה שהיא אכן השתנתה שהרי החזקה"ג מורה שהמום היה לאחר הקידושין וא"כ הקידושין חלו ולכן התר"ל אומר לי שיש רק ספק ותו לא מחמת שנוצר רעותא בחזקת פנויה מש"כ הכא שהחזקת כשרות עומדת איתנה ואין בה רעותא אז בצרוף של הרי חסר לפניך חזקה זו אמורה להכריע.
ובעצם קושיית האחרונים מיישב הרע"א הכא בסוגיין שכל מה שמהני הרעותא של הרי חסר לפניך זה רק שהחיסרון שמגרע מסייע לחזקה הנגדית באופן ישיר ומצטרף איתה להרע את החזקה שהנה בנידון של מקווה שם כנגד חזקת המקווה עומד חזקת טמא אז עצם זה שהמקווה חסר לפניך מורה על כך שהמקווה אינו מטהר טמאים וממילא האדם נשאר טמא וכן בנידון לקמן יש חזקת וכן לקמן לגבי מומין ששם יש חזקה שהיא פנויה והרעותא של הרי מום לפניך מורה שהיא לא מקודשת שהרי התנה איתה ע"מ שלא יהיה בה מומין והרי יש בה מומין מש"כ הכא שיש חזקת כשרה אז עצם הענין של בעולה לפניך לא מורה באופן ישיר על התר שבעולה בפנ"ע אינו מתיר אלא אדרבה הוא הסיבה לכל הרעותא וההסתפקות וא"כ הוא לא מצטרף ביחד עם החזקת התר לגרע את חזקת הגוף.
וכעי"ז מצינו בדו"ח (בעמ' צ' במהדורא הישנה) שכותב לגבי חליצת סריס שאין ידוע אם יש לו סריסות חמה (שנולד סריס) או סריסות אדם (נעשה סריס לאחר לידתו ע"י מעשה וכיוצ"ב) שאם הוא סריס אדם אז חליצתו חליצה ואם הוא סריס חמה אז צריך חליצה נוספת משאר האחים (ועיין יבמות דף ע"ט ע"ב) אז מחמת שיש רוב בנ"א שהם לא סריסים אז הרוב הזה יוצר חזקה דמעיקרא שהוא נולד לא סריס ורק אח"כ נעשה סריס בידי אדם ומכל זה יש תר"ל חזקת אינה חלוצה (שאסורה לשוק) וחזקת הרי סריס לפניך שמורה שהוא היה סריס מעולם (והיינו מלידתו) ואז זה גם מורה שהיא אינה חלוצה ואומר רע"א שז"א מחמת שזה שהוא עכשיו סריס לא מורה באופן ישיר שהיא אינה ראויה לחלוץ (שכאמור ישנם סריסים שחליצתם כשרה) וזה רק מראה בצורה עקיפה שנוקטים שאם עכשיו הוא סריס אז ממילא הוא היה סריס מעולם ואז ממילא היא לא חלוצה אבל היא לא מורה באופן ישיר על האיסור של היבמה לשוק.
בעצם גדר תר"ל ישנם ארבעה ביאורים מה עושה התר"ל א. שיש חזקה"ג מול חזקת פנויה אז בעצם הספק אם היא כשרה או פסולה נשאר שקול שאף חזקה לא הכריעה לאף צד וממילא שיש חזקה נוספת אז חזקה זו מכריעה את הספק (כמו כל חזקות שמכריעות בכל הספיקות).
וכביאור זה מצינו בכמה דוכתא שהנה מצינו בקדושין דף עט ע"א לגבי אשה שבאותו יום שנעשתה בוגרת (והיינו הגיעה לגיל י"ב) גם אביה קידשה בהיותו בדרך וגם היא התקדשה בעיר ונמצאה בוגרת (והיינו עם שתי שערות) ולא ידעינן אם נעשתה בוגרת לפני שאביה קידשה ואז אין בקדושיו כלום או שנעשתה בוגרת לאחר שקידשה ואז חלו הקידושין שהאב קידש וחלקו בכך האמוראים שלפי רב אומרים שמכיון שהרי בוגרת לפניך אז נוקטים שהיא הייתה בוגרת גם בשעה שהאב קידש ומקודשת למי שהתקדשה לו בעיר ולשמואל חיישנין לקידושי שניהם והגמ' שואלת על שמואל והרי יש חזקה דהשתא שנוקטים שכמו שהיא השתא בוגרת אז היא הייתה בוגרת גם בתחילת היום שאביה קידשה ותוס' בד"ה ושמואל מקשה שהרי כל מה שרב אומר חזקה דהשתא זה מחמת שלרב אין חזקה דמעיקרא של נערות (כמו שרש"י פירש עיי"ש) אבל בפשטות אם יש חזקת נערות היינו חזקה דמעיקרא היינו הולכים אחרי חזקת נערות וא"כ קשה גם עליו מ"ש ממקווה שהדין שכל הטהרות שנעשו על גביו טמאות והרי יש חזקה דמעיקרא שהוא היה מלא עד רגע אחד לפני שהסתפקתי וא"כ בשעה שעשו על גביו את הטהרות הוא היא מלא והטהרות אינם טמאות וא"כ קשה גם לפי רב ותוס' שם תירץ שאין הכ"נ ורק שאלנו על שמואל כי עליו הקושיא להדיא מש"כ לרב שזה רק ע"י דיוקים עיי"ש.
והרע"א עונה על קושיית תוס' בח"א סימן ז' ד"ה ומידי עיוני וכן בח"א סימן קל"א בד"ה ובזה אמרתי ונראה להקדים שהנה הש"ש ש"ג פט"ז חוקר במהותה של הרי חסר לפניך האם זה חזקה בפנ"ע שמתיימרת להכריע את הספק כשאר החזקות או שרק בכוחה ליצור רעותא בחזקות למיניהם וממילא בחקירה זו חלקו רב ושמואל שלפי רב כיון שבנידון דידן אין חזקה דמעיקרא (וכפי שפירש רש"י שם) אבל עדיין ישנה את החזקה דהשתא שלה כאמור יש כח בפנ"ע ככל החזקות אז גם הכא מש"כ לשמואל לחזקה דהשתא אין שום כח הכרעה בפנ"ע אלא רק ליצור רעותא ותו לא ולכן קשה לפי שמואל למה במקווה נוקטים שכמו שהמקווה חסר עכשיו אז נוקטים שהוא גם היה חסר למפרע ואז כל הטהרות שנעשו על גביו טמאות והרי אין בכלל סוג הכרעה כזה שנוקטים את מה שקיים לי עכשיו על למפרע ומוסיף שם הרע"א בזה"ל "ולפי"ז לרב ניחא ההיא דמקווה דלגבי חזקת שלימות דמקווה איכא חזקת טומאה והוי חזקה לגבי חזקה ושוב אזלינן בתר חזקה דהשתא ואמרינן דודאי חסר לפניך" והיינו שלפי רב זה לא קשה כי יש פה חזקה מול חזקה ואז מגיעה החזקה דהשתא ומכריעה את הספק שהמקווה היה חסר בעת שאותו טובל טבל בו ולאחר מכן התעסק בטהרות ועכ"פ נמצינו ברע"א הזה גדר ראשון שיש פה חזקה מול חזקה ואז החזקה שהשתא של הרי חסר לפניך מכריעה את צדדי הספק.
ב. מובא בשיטמ"ק לקמן דף ע"ה ע"ב שיש פה חזקה"ג מול שתי חזקות בפנ"ע שזה כגון בסוגיא דידן חזקה דהשתא של בעולה לפניך וחזקת התר ולכן טובים השניים מהאחד והשניים גוברים על האחד והיינו שמחמת שישנם שני סיבות להכריע כמו צד אחד ויש לצד השני רק סיבה אחת ללכת עמו ולכן הולכים אחרי רוב הסיבות וצ"ב הגדר (ופשוט שהסבר זה הבין שחזקה דהשתא היא חזקה בפנ"ע כשאר החזקות ולכן יש בכוחה להעמיד עוד סיבה להכרעה).
ג. לפי הצד השני בש"ש שהרי חסק לפניך בכוחו רק ליצור רעותא בחזקה ממילא בתר"ל אז העמדת הדברים היא שיש פה חזקה"ג שיש בה רעותא מחמת ההרי חסר לפניך ואז מכיוון שכנגדה יש חזקת התר שאין בה שום רעותא אז היא תגבור שבמשקל ההכרעות חזקה בלי רעותא גוברת על חזקה עם רעותא וכן איתא להדיא ברש"י בנדה דף ב' ע"ב ד"ה תרתי וז"ל "העמד טמא על חזקתו ובחזקת טהרה במקווה איכא רעותא שהרי חסר לפניך" וכן בשטמ"ק דף ע"ה ע"ב וז"ל "וכ"ת אדרבה העמד אשה בחזקת שלימה והשתא הוא שנולד המום הרי מום לפניך" וכן מדוייק ברמב"ם מקוואות פ"י ה"ו שכותב לגבי מקווה שהגמ' אומרת שהולכים אחרי חזקת הטומאה מחמת תר"ל הרמב"ם כותב רק "העמד טמא על חזקתו" ולכאורה היה צריך לכתוב שטעם ההכרעה הוא מחמת שיש חזקת טומאה וחזקה דהשתא שאי נימא.
ד.גם כן לפי הצד השני בש"ש שהרי חסר לפניך בכוחו רק ליצור רעותא ולא כחזקה בפנ"ע אפש"ל באופ"א שצורת האלימות של הרי חסר לפניך זה שהוא מאלים ומעצים את החזקת התר ואז הוי חזקה אלימה ובאופן יחסי החזקה"ג נעשית יותר חלשה מחמת שהיא עומדת מול חזקה שיותר אלימה ממנה (ובקיצור ההבדל בין הסבר ג' להסבר ד' זה האם נוצר רעותא בחזקה"ג מיניה וביה או שהיא נשארה בעוצמתה הראשונית ורק החזקת התר שכנגדה נעשתה יותר עוצמתית) וז"ל הרש"י "העמד אשה על חזקתה שהרי מספק אתה בא לטמאותה לענין טהורת דקודם ראייה ספק הוה ליה דם מקודם לכן ספק לא הוה הלכך העמד אשה על חזקתה שהייתה קודם הראייה שנתעסקה בטהורת אלו" ומקשה שם הרש"ש שרש"י היה צריך לומר על חזקתה על הזמן "שטבלה ונטהרה" שאז ישנו ידיעה שהיא טהורה ואז מחמת הספק אזי מעמיד את הידיעה המקודמת שהיא טהורה כידיעה שמכריעה והכא דיבר על הזמן המסופק.
ועוד מצינו ברמב"ם בפיה"מ על נזיר פ"ט מ"ב שבא להסביר את טעמם של חזקת וז"ל "שהענין יצא לדבר שאין תכלית כל זמן שנלך אחר האפשרויות ואמנם העיקר כשנתקיים איזה ענין שיהיה נניחהו בחזקתו עד שיבא דבר מבואר שיבטלהו מזאת החזקה וכל דבר שיהיה בו ספק ואפשרות אחר ה"ז לא יסתלק החזקה"
ובביאור דבריו ראה להקדים שהנה המושג ידיעה פירושו זה נתון שאין לי סיבה להעמיד עליו מספק וכגון שאני בא לחנות וקונה חפץ אז התון שעומד מול עיני זה שהמוכר הוא הבעלים ואני לא אמור לחשוש ולהסתפק שמא המוכר גנב את החפץ והוא לא בעלים עליו וכן כשבאים עדים לפני בי"ד להעיד אני לא מסתפק שמא הם פסולי עדות מחמת שמהיכי תיתי להסתפק ולחשוש שמא הם פסולים שהרי אין שום דבר שיגרום לי להסתפק ותמיד כדי דלהסתפק צריך שיהיה מספק וכגון מקווה שביום ראשון היה מלא וביום חמישי הוא חסר אז החיסרון של חמישי הוא הגורם להסתפק על כל הימים שבין ראשון לחמישי שמא כבר אז נחסר המקווה אז שם יש סיבה להסתפק אבל לולי כן אין לי שום דין להסתפק.
וכעי"ז מצינו בגמ' בקידושין דף פ' ע"א שסוקלין ומלקין על החזקות ואומר רש"י וז"ל על דבר שרובו מחזיקים כן ואפי' אין עדות בדבר" ושם הדוגמא שהגמ' מביאה זה כך וז"ל הגמ' "איש ואשה תינוק ותינוקת שהגדילו בתוך הבית נסקלין זה על זה ונשרפין זה על זה וכו' מעשה באשה שבשאת לירושלים ותינוק מורכב על כתיפה והגדילתו ובא עליה והביאום לבי"ד וסקלום לא מפני שבנה ודאי אלא שכרוך אחריה" וגם שם על המקרה הראשון כותב רש"י וז"ל "בחזקת שהוא אשתו ואלו בניהם ואין אנו מכירין בהם בעדות גמורה" וכן על המקרה השני וז"ל "בחזקת בנה".
וכן מצינו בגמ' בכתובות דף ע"ב ע"א (הובא גם שם בקידושין דף פ' ע"א) שהוחזקה נדה בשכנותיה (ואומר שם רש"י כגון שלובשת בגדי נדות שרק נדה לובשת אותם) לוקה משום הכרת של נדה וכן עוד ועוד דוגמאות.
ובכל הנך מקרים אין שום ידיעה מוקדמת ושום עדות אלא שכיון שהנתון הפשוט הוא שזה האם וזהו בנה וכן שהיא נדה שרק נידות לובשות כאלו בגדים אז מהיכי תיתי לומר אחרת שהרי אין שום מספק לומר לא כך והסברא היא כנ"ל שפה בעולם הזה אין לנו אפשרות להתקים אם לא נלך לפי הידיעה הפשוטה לנו ומכל הרש"י הנ"ל משמע שהוי כעין עדות (עדות שאינה גמורה ועיין שוב בלשונו הנ"ל) מחמת שהידיעה והנתון הפשוט שראיית עינינו מעמידה לנו במקום שאין מספק מקבילה לידע שעדות מעמידה לנו.
והיה נראה לבאר זאת בשני אופנים א' שיש פה נתון ואם אין לי סיבה להגיד אחרת מהנתון שקיים לפני אז למה שאני יגיד אחרת ב' שלולי כן א"א להתנהל כך בעולם אם כל דבר תחשוש ותסתפק שא"כ ביטלת פרשת עדות (עיין ברמב"ם ביסודה"ת פ"ח ה"א שכותב שהסיבה שסומכים על עדים ולא אומרים שהם פוסלים זה מגזה"כ ואכמ"ל) וכן ביטלת פרשת קידושין שלא שייך להתקדש עם אשה שכולם בחשש ממזרות שאולי האשה מצאצאי עריות לאו דווקא של אשה שזינתה והיינו לאפוקי מסברת המגמ' שאם יש איש ואשה ויש להם ולד לא חוששים שהוא ממזר שרוב בעילות אחר הבעל שישנם מקרים שבהם זה לא קיים והאמת שבגמ' בחולין דף י"א ע"ב כותב תוס' בד"ה כגון וז"ל " ודילמא משום דאזלינן בתר חזקה דהעמד האם בחזקת צדקת" והיינו שמחמת שיש לנו מתון שהאם צדקת אז אין לנו סיבה להסתפק ולהעמידה כרשעית אם אין לנו סיבה לומר כן והיינו כנ"ל
ורק במקום שיש מספק צריך להתנהל בצורה אחרת שהרי בכה"ג הנתון כבר לא ברור לנו שהרי יש לנו סיבה להסתפק ופה מגיע הרמב"ם בפיה"מ שכדי שלא נצטרך בכל ספק להחמיר אז התורה נתנה לנו כלים איך להתמודד עם ספקות.
והביאור בזה הוא כך שהנה תמיד לשון הגמ' (כגון בחולין הנ"ל) זה "העמד דבר על חזקתו" והיינו שישנה "מוחזקות" והתורה אמרה להעמיד על המוחזקות אבל המושג מוחזקות זה מה שהעין רואה בפשטות בלי להעמיד ספקות וזה מה שרש"י כותב בנדה שבזמן שבו לא היה לי ידיעה (בין ראשון לחמישי) הראייה הפשוטה שלי בלי להעמיד ספק זה שהיא טהורה שהרי אני ידוע שאתמול היא טבלה והפשטות שהיא נשארה טהורה אא"כ אני יבדה השתנות שקרה פה משהו שגרם לה לטומאה אז מה שהעין שלי רואה בלי להעמיד ספק זה שהיא טהורה.
עוד נראה להוכיח את ענין המוחזקות שהנה ישנה הערה שהנה בלימוד של הליכה אחר הרוב שם התורה אמרה מפורש "אחרי רבים להטות" והיינו שהתורה דיברה מפורש על המושג של הליכה אחר הרוב ואמר שהידע שהרוב מעמיד לי מספיק כדי להכריע ספקות (עיין עוד בזה בשער"י ש"ג פ"ג ואכמ"ל) ולכאורה בחזקה שם התורה לא אמרה מפורש לך אחרי חזקה אלא התורה הביאה דין שעצם מציאותו לא שייך לולי שנשתמש בחזקה והיינו שמחמת שכדי להסגיר את הבית צריך ידיעה שהנגע נשאר בגודלו אז אני נוקט שלא היה שינוי ונמצא שכשהתורה ציוותה על המושג בית המנוגע היא אמרה תטמא לפי הכלים שיש לך שזה המוחזקות ודו"ק.
והביאור בזה אפש"ל בשני אופנים א') שמחמת שהתורה ניתנה לבני אדם אז התורה מסרה להם את צורת ההתנהלות בספקות כפי שהם תופסים את המציאות וכיון שבנ"א תופסים את המציאות בכך שהאשה הייתה טהורה בעת שהיא התעסקה בטהרות אז התורה אמרה להכריע ע"פ מוחזקות זו (וכפי שהארכנו למעלה פירוש הענין הוא תפיסה מציאותית אמיתית באמת מוחלטת וכמו הדוגמא שהבאנו מאגד כלי שזה לא רק אשליה גרידא אלא תפסיה אמיתית והיינו שבנ"א נורמטיבים אמורים לתפוס כך את המציאות)
וכן איתא בחזו"א ליו"ד סימן קט"ו ס"א ' וז"ל "שאין החזקה לעולם עד (היינו עדות) שהדבר כמקדם אלא אחרי שאין ודאי מוחלט להאדם אם שלא יסור עיניו הנה מתחלה נתנו חוקי ה' ותפקידם ע"פ החזקה שהשאירה לנו העין בראיתה המוקדמת ולא ישונה ממצותו עד שיראה את הופכו ואז ישמרו פקודתו ע"פ ראיתו ע"פ החזקה שהשאירה לו העין בראייתה המוקדמת ולא ישונה מצוותו עד שיראה את הופכו וכו' אבל עליו להחזיק את המצב הראשון בראייתו הראשונה עד שיראה הופכו" ובפשטות התכוון כנ"ל שהתורה ציוותה על בנ"א להתנהג לפי איך שהעין שלהם תופסת את המציאות והיינו כנ"ל.
ב)שהנה כשאני רואה אדם חי שעומד לצידי והוא יצא עכשיו מן הבית, דאף דשייך לומר שמת בינתיים, מ"מ גם כשיש לי ספק על חיותו אני נוקט שהוא לא מת מחמת החזקה, וצ"ב מהו עומק הפשט בזה.ונראה דהפשט בזה הוא כך, דהנה יש לי ידיעה שהוא חי, אלא דמחמת הספק ידיעה זו אינה מוכרחת, והיינו שאין הספק בגוף הידיעה עצמה אלא אם היא תואמת את המציאות העכשווית, דשייך לומר שנשתנה הדבר. אבל מ"מ עצם הידיעה לא נתבטלה.והיינו דידיעה בעצמותה אינה מוגבלת לזמן, דהידיעה שהוא חי קיימת אצלי, אלא דיש צד לומר דאינה תואמת את ההווה, ובזה חידשה תורה בפרשת חזקה דסומכים על הידיעה הקיימת ואין מתחשבים בצד דילמא נשתנה, והיינו דמעמידים את הדבר על הידיעה ולא על האפשרות.ואם ליבך נוקפך, היאך התורה נתנה לי להסתמך על ידיעה שאני עצמי יודע שאינה מוכרחת, והרי יש כאן ספק אמיתי – הנה הביאור בזה הוא כך, דהנה איתא ברמ"ה דשורש דין חזקה הוא משום דלא ניתנה תורה למלאכי השרת, והיינו שאין התורה תובעת מן האדם הנהגה על פי בירור מוחלט של המציאות אלא על פי הכלים שיש לו.והיינו דכגון בר"ה שאנו מצווים לשמוע קול שופר, ואם אין לו שופר הרי הוא פטור, ולא משום אונס גרידא אלא משום דמעולם לא נתחייב בזה, דהתורה דיברה רק במקום שיש לו אפשרות. וזהו גופא החילוק בין אונס לבין מקום שאין ציווי כלל.וה"ה הכא, דכיון דבמקום ספק אין לאדם כלי לברר יותר מזה, התורה אמרה דתשתמש בידיעה הקיימת לך, ואף דיש צד דאינה נכונה עתה, מ"מ זה גופא נקרא ידיעה לענין הנהגתך, דאלו הם הכלים שיש לך ובקיצור, דשורש מושג חזקה הוא להעמיד על ידיעה שאינה מוכרחת, לא מצד התעלמות מן הספק, אלא מצד דזהו גדר הידיעה של אדם, וכיון דלא ניתנה תורה למלאכי השרת זה גופא מה שהתורה העמידה עליו את הדין.
ודרך זו תואמת למה שנקטנו לעיל על המושג ידיעה בתור אופצייה ב' שנתון שאין לנו עליו מספק מוגדר כידיעה מחמת שאלו הן הכלים שיש לנו להתנהל איתם בעולם ששורש סברא זו כתוב בצורה יותר עדינה גם בבית המנוגע וכן משמע מצינו בקרית ספר איסו"ב ריש פ"כ שאומר שמי שמוחזק לנו ככהן נוהגים בו דיני כהן מדאורייתא כמו שמצינו שנסקלין על החזקות ולכאורה אלו שתי סוגי חזקות שבבית המנוגע שם יש דין קדום ועכשיו שיש לי ספק אני אומר לנהוג ע"פ הדין הקדום מש"כ בהנך חזקות אין שום דין קדום שאני יכול לנהוג על פיו ומה השייכות ולפי הנ"ל ניחא שפיר שבשניהם יש מכנה משותף שהתורה אמרה לי לנהוג ע"פ הכלים המסורים לי שזה ידיעותי.
ולפי"ז אפשר ליישב את הקושיא הנודעת מנלן ללמוד חזקה דהשתא והיינו שהרי הפסוק של בית המנוגע דיבר במעיקרא ואין לך בו לא חידושו ומנלן ללמוד גם חזקה דהשתא ויש שרצו לומר שזה הלל"מ (ועיין בדו"ח לרע"א ליבמות דף פ' ע"ב שתרץ תרוץ על קושיא וזו והוי לשיטתו בשו"ת סימן קל"ו שענין כוחה של חזקה דמעיקרא זה להחזיק את מה שידוע לנו כמקדם ועכ"פ לא הבנתי תרוצו עיי"ש).
וכותב ע"ז השער"י ש"ב פ"ד וז"ל "ונלע"ד דכמו בחזקה דמעיקרא אין בזה דבר קרוב לתלות שהשינוי בא בזמן מאוחר אלא שהענין שאמרה תורה לדון על זמן המסופק כפי הידיעה והמוחזק לנו משו"ה אף שעכשיו בודאי נשתנה הדבר מ"מ כשאנו דנים על זמן המסופק אנו עושים כפי הידוע לנו ומוחזק כ"כ מזה הכלל גם הכלל שמה שידוע והמוחזק עכשיו ליזל בתר זה גם על זמן המקודם לעשות כלפי הידוע לנו עכשיו אכן אם הידיעות מתנגדות זה לזה דמעיקרא היה לנו ידיעה הפכית מכמו עתה בכה"ג ידיעה הקדומה ומוחזקת מכבר עדיפא" והיינו כנ"ל שאם יש רק חזקה דהשתא וכגון במקרה של מקווה שאין לנו ידיעה אם הוא היה אי פעם מלא (ולא כמו המקרה הקלאסי של מקווה כגון בגמ' בנדה דף ב' ע"ב ששם היה לי ידיעה בעבר על כך שהמקווה היה מלא) ואתמול טבלתי בו ועכשיו אני רואה אותו חסר אז המוחזקות אומרת לי שגם אתמול הוא היה חסר אבל במקרה הקלאסי של מקווה שביום ראשון היה לי ידיעה שהמקווה היה מלא ובחמישי יש לי ידיעה שהמקווה חסר ואני מסתפק על הטבילות שבין ראשון לחמישי אז המחוזקות הקדומה מכריעה מחמת וההסיבה שחזקה שמעיקרא עדיפה על חזקה דהשתא היא מחמת שישנו הגיון שאם אני מעדיף להשאיר מוחזקות או לשנות מוחזקות עדיף להשאיר מוחזקות שהרי דבר שדורש שינוי הוא הפחות מוחזק מאשר דבר שדורש שינוי.
והביאור בזה תלוי בשני האפשרויות הנ"ל שלאופציה א' שהנושא הוא התפיסה המציאותית אז פשוט שמכיון שבנ"א תופסים את המציאות כבלתי משתנית אז פשוט שאם יש פשטות מסוימת ובאה פשטות אחרת לשנות את אותה פשטות אז כבר נמצא שהיא פחות פשוטה שהרי כאמור זוהי המהות של פשטות לא ליצור שינויים ודו"ק
ולאופציה ב' הביאור בזה שאם יש לי ידיעה מסוימת שכאמור זה מוגדר כידיעה מחמת שזה היה.
ולפי"ז ניחא דברי המהרי"ט הנ"ל שהוא הבין את ענין החזקות כדברי החזו"א שזה תלוי בתפיסת המציאות איך שבנ"א רואים ותופסים אותה ולכן מובן למה חזקה"ג אלימה על חזקת דין כיון שבנ"א בטבעם יותר תופסים העמדת מציאות מאשר העמדת דין ולכן היא חזקה יותר אלימה כי המוחזקות שלה יותר אלימה.
ולפי"ז יצא שאין שום הבדל מהותי בין ההסבר הא' שאמרנו בתר"ל לבין ההסבר הב' שהרי פשוט ששתי ההסברים הללו אינם יכולים להסתדר עם המושג ידיעה מחמת שאין סיבה שידיעה זו תכריע בין שתי הידיעות וכן אין סיבה ששתי ידיעות יגברו על ידיעה אחת וכעין מה שמצינו בעדות ששני עדים מול מאה עדים כוחם שווה אבל הם יכולים לסבור כמו הצד שזה הכרעה ע"פ התפיסה המציאותית של בני האדם ולכן פשוט ההסבר הנוסף שאמרנו שיש הכרעה מול הכרעה ובאה החזקה השלישית ומכריעה ביניהם כי היא אומרת שהצד שהיא הולכת עמה יותר מוחזק במציאות וכן לפי ההסבר שכשיש שני סיבות לצד אחד אז זה עדיף על הצד השני שיש רק סיבה אחת ללכת עמו שאז בנ"א יותר תופסים את המציאות כפי שצד זה מעמיד אותו.
ועכ"פ לפי שני הפרושים הנ"ל אפשר להבין את שורש פלוגתת האחרונים האם כשיש תר"ל התר"ל גובר או יוצר ספק שקול שאי נימא כהצד הא' שאמרנו שהמושג של חזקה זה להכריע ע"פ איך שבנ"א תופסי את המציאות אז פשוט שכשיש תר"ל אז בנ"א יותר תופסים את המציאות כפי שהתרתי מעמידים אותו (בין אי נימא כפירוש א' בין אי נימא כפירוש ב' הנ"ל אם זה אחד מול אחד והשלישי מכריע או שתיים כנגד אחד) אבל אי נימא שזה החזקה ע"פ ידיעות אז אין שום מעלה לכך שיש יותר ידיעות לצד אחד וכפי שנתפרש וזה יכול לחזור ולהיות מקסימום ספק שקול.
ורק נצטרך לומר שלכו"ע בכוחו של הרי חסר לפניך ליצור רעותא ואז לפי ההסבר שחזקה זה הליכה לפי ידיעות לא מוכרחות זה נעשה ספק שקול ולפי ההסבר שחזקה זה הכרעה ע"פ תפיסת המציאות של בני האדם אז תלוי או שהחזקה"ג נעשתה חלשה ואז התפיסה המציאותית שהיא מעמידה לי נעשית חלשה ופחות אפשר ללכת איתה או שהחזקת דין נעשית יותר אלימה ואז התפיסה המציאותית שהיא מעמידה לי נעשית יותר חזקה ולכן הולכים עמה.
ולפי הנ"ל אפשר לבאר דבר נוסף שהנה לעיל הבאנו את נידון האחרונים האם אפשר להכריע ע"פ חזקה בחשבון שלפי הרע"א אפשר ולפי החזו"א לא ואפשר לבאר בהם כך שהרע"א הבין המושג חזקה זה הכרעה ע"פ ידיעה לא מוכרחת וא"כ אפשר להכריע ע"פ ידיעות גם ע"פ חשבון ודוגמא לדבר כמו שמצינו את הנידון של כל האומר לא לויתי כאומר לא פרעתי דמי שהרי שם הוא כפר בהלוואה ואז באו עדים שהוא לווה ופרע וכיון שיש פה עדים שהוא ודאי לווה והוא הודה שהוא לא פרע שהרי מבחינתו הוא לא לווה ופשוט שמי שלא לווה לא פורע אז הגענו בחשבון שהוא לא פורע מכח הידע שהעדים והוא בעצמו העמיד (מכח הובע"ד) מש"כ לפי החזו"א שזה ענין של תפיסה מציאותית אז צריכה שהתפיסה המציאותית תיהיה ישירה שהרי כגון במקרה הנ"ל של זמן הלידה של עובר שם אין תפיסה מציאותית כלפי לידתו אלא רק כלפי האמא וכיון שכלפיו אין שום תפיסה מציאותית א"א להכריע על פיה (ויל"ע).
ורק במאמר המוסגר יש להוסיף שהנה והנה לפי שיטה זו ישנו פרט נוסף שהנה איתא בנתיבות סימן ע"ה ס"ק ד' וז"ל "דהנה יש שני סוגי חזקה א' חזקה המבררת את האמת "כעדים" כמו חזקה"ג דבתולה ושאר חזקות ונלמד מקרא וכו'" וצ"ב מהו הדמיון לעדים שהרי עדים מבררים לנו את המציאות ואילו חזקה זה הנהגה בעלמא וכגון במקורה שאין שום הגיון שמחמת שאתמול זה היה טהור אז זה ימשיך להיות כך וא"כ אין פה שום ידיעה.
והנראה לומר כך שהנה איתא בשער"י בש"ב פ"ב וז"ל "ונראה לי ביאור ענין זה דהנה עיקר כלל התורה בדין חזקה הוא הוראת דין הנהגה ולא הוראת בירור הספיקות היינו דאין חזקה דמעיקרא מכרעת את המציאות הענין לומר דיש לנו דבר המכריע שלא נשתנה הדבר מכמו שהיה מקודם אלא דגלתה לנו תורה לענין הנהגת המעשה להתנהג כפי הדין הראוי להיות קודם השינוי" והיינו הוראה איך להתנהג בספקות (וגם בחזקה"ג הכוונה היא שיש לנו הוראה להתנהג כאילו זה המציאות ואז לנהוג באותה הנהגה שהיית מתנהג אם המציאות הייתה כפי שהחזקה העמידה לי אותה.
ועוד נראה להקדים שהנה בדיני התורה נאמרו ג' חלקים וכגון באיסור נבילה א. האזהרה הכללית של התורה שישראל לא יאכלו נבילות. ב. שאני בתור ישראל מוזהר לא לאכול נבילות וזה אזהרה עלי "כגברא בר חיובא" ג. שיהיה "חפצא" שממנו הגברא יהיה מוזהר.
והנה בביטול ברוב כגון שיש תערובת של מאה שומן ואחד חלב והתורה התירה (לחלק מהשיטות) לאכול הכול וגם שאכל דבר שמחייב קרבן הוא פטור מקרבן הגם שהוא ודאי אכל דבר איסור מחמת שהביאור בביטול ברוב הוא שמתי שהחלב מעורב בשומן אז העמידה המציאותית של התערובת בעולם זה כתערובת של שומן בלבד ואין משמעות לחלב המועט (וכעין המושג שהבאנו לעיל על אגד כלי שמיה אגד שהעמידה המציאותית של היחידות העצמאיות בעולם זה כגוש אחד) וא"כ מכיון שיש פה רק חתיכות של שומן אז אין פה כלל "חתיכא דאיסורא" של חלב שהתורה אסרה רק חלב ובזה "כעשה" שומן.
וא"כ כעין החזיון הנ"ל יש להסתפק הכא בחזקה קמייתא באיסורים האם החזקה זה הנהגה על הגברא "שהגברא" לא מוזהר כשיש ספק או שזה הנהגה "בחפצא" והיינו שהתורה לא אסרה חתיכת נבילה כשהיא מסופקת וא"כ אין פה חתיכא דאיסורא וזה מה שכתב הנתיבוה"מ שהוי כעין עדים מחמת שזה מקביל בכך שהגדר של עדים הוא בכך שהם מעמידים לי ידע על ה"חפץ" ולכן הוא מותר לי ופשוט שאי"ז הנהגה בגברא גרידא ויוצא שהנתיבוה"מ למד שחזקה זה על "החפצא" ודו"ק
אני חייב לציין שהדברים לא נהירים לי עד הסוף אשמח להערות והארות שכוייח.
