עיונים בסוגית דבר שלא בא לעולם

פלוג' ר''מ ורבנן היא במקנה דשלב''ל באופן שהדבר הנקנה אינו בעולם או באופן שהקונה אינו בעולם[ותרויהו אתניהו בלאחר שאתגיר הוא לדבר שלא בעולם כי האי אינו בר קנין קידושין, ולאחר שתתגירי הדבר אינו בעולם דבאשה אין תפיסת קידושין, ויש לעמוד בשורש הפלוג' והדינים המסתעפים[ועיקר הסוגיא הוא בקידושין ס''ב וב''ב קמ'''ב וב''מ ט''ז וביבמות צ''ג ובעוד מקומות]

בביאור עיקר החיסרון בדשלב''ל

ידוע דיש צד בראשונים דעיקר החיסרון הוא מצד דלא גמר ומקני [ולפי''ז מה דמהני בבידו וכו' הוא מצד דעי''ז גמר ומקני],ואף שאי''ז עיקר השיטה וכמשי''ת מ''מ יש בזה כמה ראיות נכבדות המוכיחות להדיא דעכ''פ יש כזה צד ברבותינו הראשונים ונביא בזה כמה ראיות א]בגמ' ב''ב קמ''ג ע''ב בחיסרון דלדבר שלא בא לעולם מבואר בגמ' דבבנו שדעתו קרובה אצלו מהני, ובעיקר פירוש הגמ' ית' להלן בעז''ה שאינו מצד דהחיסרון בדשלב''ל הוא מצד גמר ומקני, אמנם בשיטמ''ק כתב שם בשם התורא''ש וז''ל ''מכאן נראה טעמא דאין מקנה (דבר) [לדבר] שלא בא לעולם משום דלא גמר ומקנה''.

ב]הנה יעוין היטב כל מהלך הסוגיא ב''מ ט''ז א' דמבואר שם בגמ' דבקנה הקרקע מגזלן ושב הגזלן ולקחה מהבעלים הראשונים נקנה ממילא לקונה בההיא הנאה דקסמיך עלה ומקשה הגמ' א''כ גם באומר מה שאירש מאבא מכור לך הרי קסמיך עלה ומתרצת הגמ' דהכא סמכה דעתיה והכא לאו סמכה דעתיה.

והנה הראשונים פי' דהקנין שבו יקנה הקונה מהגזלן הוא בההיא הנאה שקימת גם בזמן שהגזלן קונה והיא ככסף, או בחזקה שעושע אז או מתקנ''ח[עי' היטב ברשב''א וריטב''א שם].

אמנם שיטת התוס' דהקנין הוא במעות הראשונות ורב לשיטתו דקונה דשלב''ל ולפי''ז מתבאר בהמשך הגמ' דהיכא דסמכה דעתיה מהני גם בדשלב''ל[ואמנם יש שחלקו (תשב''ץ ח''ד טור שני סימן י''ג) דהיכא דהקרקע בעולם ורק אינו ברשותו אז אינו אלא חיסרון סמיכו''ד משא''כ היכא שהדבר אינו בעולם וז''א מובן דהרי הגמ' ביבמות משוה את רב ור''מ ודין פירות דקל גם תליא בר''מ ורבנן כמבואר בסוגיות רבות ובדברי התוס' בכו''כ מקומות], ולפי''ז מתבאר לכאורה דעיקר החיסרון הוא מצד דלא סמכה דעתיה.

ובאמת האוה"ח הק' פ' תולדות(כה, לג) הוכיח מכאן דהטעם דאין אדם מקנה דשלבל"ע משום דלא סמכ"ד דלוקח, ויעוי''ש.

ואמנם עיקר הענין תמוה שהרי החיסרון הוא בכמה רנפי בדבר שאינו בעולם וכשהקונה אינו בעולם, ודוחק דהכל הוא רמה מסוימת של גמ''ד ונחל' ר''מ ורבנן בזה ובכל מקומות שנחלקו הוא אותו חיסרון בגמ''ד, וצ''ע.

ובעיקר הענין יעוין בתוס' ביבמות צ''ו דלכתוב גט ליבמתו הווה חיסרון דדשלב''ל מצד ה''לשמה'', והתם אינו קנין ולא שיכא ביה ענין סמכה דעתיה כלל.

וע''ע בשו''ת הריב''ש שכ''ח שהביא דברי הטור ששבועה מהני לחיסרון דשלב''ל ותמה עליו טובא ומה שהוכיח ממעשה דיעקב ועשיו כתב לדחות דאפ' דקודם מ''ת מהני לקנות דשלב''ל,והנה אם החיסרון אינו מהותי אלא מצד גמ''ד לא שיכא בזה שינוי מקודם מ''ת לאחריה.

ונעתיק כאן לשון הקוב''ש ב''ב ס''ג בהעמדת הענין וז''ל ''בהא דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, משמע בגמ' ב"מ דף ט"ז דהטעם הוא משום דלא סמכא דעתיה, והיכא דסמכא דעתיה אפשר להקנות גם דבר שלב"ל, אבל מהא דקאמר בגמ' כתובות דף נ"ט שאני קונמות מתוך שאדם אוסר פירות חבירו עליו אדם מקדיש דבר שלא בא לעולם ואי נימא דהטעם הוא דלא סמכא דעתיה, אין זה שייך כלל להא דאוסר פירות חבירו עליו, אלא משמע מהכא דאין לו כח הקנאה בדבר שלב"ל, ובקונמות דיכול לאסור פירות חבירו עליו, יכול לאסור גם דבר שלב"ל, ובתשב"ץ סי' שצ"ח בשם הר"מ מרוטנברג, דאע"ג דאין אדם מקנה דבר שלב"ל, בכאן שהוא מנהג בנ"א וכו' צריך לקיים, כדאמרנן גבי סיטומתא, ב"מ ע"ד באתרא דנהיגי למיקני ממש קני וכו' ומבואר, דסיטומתא מהני גם בדבר שלב"ל, אי נהיגי בה, ונראה טעמו, משום דבכה"ג סמכה דעתיה, אבל בהגהות רבינו פרץ שם כתב בשם רבינו יחיאל מפריז, דלא דמי לסיטומתא, דהתם הוי דבר שבא לעולם, ואתא המנהג להחשיב הסיטומתא כאילו היה קנין גמור, אבל בדבר שאינו מועיל בו קנין כגון דבר שלב"ל לא מצינו שמועיל המנהג עכ"ל, והא דמהני סיטומתא במקום קנין, הוא משום דסמכא דעתיה וגמר ומקני, ומ"מ לא מהני בדבר שלב"ל, אפילו אי ידעינן דגמר ומקני, משום דאין לו כח הקנאה במה שלב"ל.''

והנה מה שהביא הקוב''ש להוכיח מהגמ' בכתובות נ''ט לכאורה צ''ב דאם נקבל הגמ' כפשוטה יוצא דהחיסרון בדשלב''ל הוא מצד דיני בעלות דאין לו כוח וזכות העמדת קנין על מה שעדין אינו שלו, אך כ''ז שיכא כשהדבר הנקנה אינו בעולם, אך כשהקונה אינו בעולם כגון לאחר שאתגיר לא שיכא חיסרון זה.

ונראה דהנה הגמ' שם דנה לאסור דשלב''ל על חבירו ודנה הגמ' דכמו שמהני לאסור פירות של חבירו על עצמו יאסור גם דשלב''ל על חבירו ודחתה הגמ' דבדשלב''ל הוא כמו פירות חבירו על חבירו, וביארו התוס' שם דדחתה הגמ' דצריך שיהא אחד מהם ברשותו או האוסר הוא הבעלים או החפץ הנאסר בעולם.

ויש לפרש דכונת הגמ' בב' אופנים או דדחתה הגמ' בפירות חבירו על חבירו בדשלב''ל דאז גם לס''ד לא יהני דאין לו שום שיכות לזה וגם בחלות נדר דקילא אופן חלותו לא יהני,או דהגמ' הוא דיחויא בעלמא ומשל מדהתם, ועכ''פ ודאי שאין החיסרון בדשלב''ל מצד חיסרון בעלות וכמשנ''ת.

ולאחר שמתבאר דאין החיסרון מצד דאכתי אינו בעלים ושיש לצדד דאינו מצד חוסר גמ''ד, א''כ צל''ע מהו גדר החיסרון בדשלב''ל.

והנה לשון הגמ' בקידושין ס''ב דבידו מהני אף לרבנן משום ד''בידו לאו מחוסר מעשה הוא'' ומבואר דהחיסרון הוא בעלמא מצד דהוא מחוסר מעשה ופי' הענין דכל שהדבר הנקנה אינו בעולם לא שיכא קביעת מעשה קנין בדבר דמחוסר מעשה היא, וכן כל שהקונה אינו בעולם אי אפשר להעמיד את המעשה שענינו העמדת הבעלות אצל הקונה, והינו דעיקר החיסרון הוא בהעמדת מעשה הקנין על דבר שאינו במציאות הקימת לפנינו.

ולכך אינו חיסרון דיקא בדיני קנינים אלא גם בדיני לשמה שא''א לקבוע הגט כלפי האשה כשעדין אינה אשתו, ועיקר הפלוג' הוא בהעמדת מעשה שאינו קים במציאות לפנינו.

ומשכך גם לר''מ בעינן עבידי דאתו כדאיתא בריש המפקיד[ודוקא כשאין הדבר בעולם כמבואר בתוס' בכתובות ועוד חלקו בזה הראשונים שם בין ב' מי ימר לג' מי ימר וכו'] דגם לשיטתו בעינן רמה מסוימת שהדבר יתקים במציאות לפנינו ובלא זה גם לר''מ אינו שיכא העמדת קנין על דבר שאין לו רושם במציאות כלל[וזהו השורש לחילוקי הראשונים אימת בעי עבידי דאתו וכו' דדוקא כשרחוק מהמציאות דיש ג' מי יימר לא מהני וכן אם הדבר בעולם מהני דאז יש לו יותר רושם במציאות],וכן מבואר הדרישה בגמ' לראב''י שיהא עכ''פ הוכר עוברה[ולתוס' הוא גם לדעת ר''מ].



בביאור דין בידו בדשלב''ל

מבואר בגמ' דבדבר שבידו מהני אף לרבנן ולכן בתרומה במחובר מהני לכשיבא כיון דבידו לתלוש ויל''ע בביאור הענין דהרי סו''ס הווה דשלב''ל.

והנה מצינו בגמ' חילוק בלאחר שתשתחררי דהתם לא שיכא דין בידו משום ד''מעיקרא בהמה והשתא דעת אחרת'' ויל''ע דלכאורה גם בלאחר שאתגיר נימא כן והתם תירצה הגמ' דשמא לא מזדקקו ליה בי דינא.

וכתב הרשב''א בזה וז''ל ''ויש לומר דלגבי גר לא שייך למימר מעיקרא בהמה דעבד דוקא הוא דאיכא למימר הכי, משום דאיהו איתקש לבהמה דכתיב שבו לכם פה עם החמור, אבל גוי לא, וכדמשמע נמי ביבמות פרק כיצד (כב, א) גבי חוץ ממי שיש לו בן מן השפחה והנכרית, דשפחה נפקא לן משום דאין לו חייס, ומהיקשא דחמור, ונכרית מבן בנך הבא מן הגויה קרוי בנה, וכדאיתא בפרק הבא על יבמתו (סב, א) נמי בפלוגתא דריש לקיש ור' יוחנן בהיו לו בנים בגיותו דאמרינן התם הכל מודים בעבד הואיל ואין לו חייס''

ונראה ביאור כונתו דבעבד עיקר מציאותו הוא כבהמה והוא משולל מעצם עצמיותו מלהינשא ליהודי אך בגוי הוא אדם רק דיש עליו דין דהוא מעוכב מקידושין עם ישראל[וביאור הענין דעבד במציאותו הוא טפל לאדוניו ואין לו מציאות כלל משא''כ בגוי], והינו שדינא דבידו יכול להועיל רק בדבר שאינו מסור לו מחמת הדין ולא בדבר שאינו מסור לו מחמת המציאות עצמה דכל שהמעכב הוא הדין אין אנו דנים אותו כמעכב במקום דהדין מסור לו.

ואמנם לפי הנוסח הזה יל''ע בגר ובתרומה דהנה בדין מחובר יש לדון אם הוא רק עיכוב בפועל וגזיה''כ במעשה ההפרשה או דחסר בעצם מציאותו ומצד עצם המציאות המחובר הוא משולל מתורת תרומה[ואכמ''ל בנידון זה והרחבנו בזה בכתבינו לסדר זרעים ממה שנתלבן בזה עם מו''ר הגראמ''ז ועכ''פ ודאי דאיכא צד דהוא מופקע לגמרי מענין תרומה],וכן בדין גירות ידוע מה שהרחיבו האחרונים אם הבי''ד הם המגירים או שהגירות חלה על ידו[ותלו בזה פלוג' הראשונים יעוין מש''כ בסוגיא דגר קטן בכתובות] ואם נימא דהבי''ד הם המגירים א''כ אין כאן בידו מצד שבמציאותו הוא משולל ממצב של יהדות ולא היתה הגמ' צריכה לענות מצד דמי ימר דמזדקקי ליה בי דינא.

ועוד יל''ע דהנה בסוגיא בנדרים ל''ד ע''ב איתא דהיתה לפניו כיכר הפקר ואמר כיכר זו של הקדש ונטלה ואכלה מעל והסתפקו הראשונים שם מדוע חל ההקדש ודנו או מצד שקנה בד' אמות עבור ההקדש או ע''י הגבהתו ומהני מצד דבידו להקדיש ויעוי''ש, והנה לפי הצד דהגביהה והוא מדין בידו הרי התם אין זה רק עיכוב דיני כיון שאינו בעלים בדבר כלל ומ''מ דנו הראשונים שם דין בידו[ובביה''ל ביאר דבזה גופא נחלקו הראשונים אך לא ברור אם המחלוקת שם היא מצד דיני בידו או מצד פשט הסוגיא שם ועוד דעכ''פ צ''ע לפי השיטות דמהני].

וכן ע''ד זה בדברי הכס''מ בהל' מכירה פכ''ב וכ'''ה בדברי הרשב''א בהזהב ב''מ מ''ח דכל שהדבר מצוי בשוק וכיול לקנותו ליתא בזה לחיסרון דדשלב''ל ולכאורה הוא ע'''ד סברות דבידו וגם התם סו''ס החפץ משולל מבעלותו עכשיו ואי''ז רק חיסרון של דין המעכב.

ונראה ביאור עיקר הענין דבהקדם יש לפרש מדוע בידו מהני ונראה ביאור הענין דהנה לשון הגמ' הוא ''כל שבידו לאו מחוסר מעשה הוא'', ונתבאר דעיקר חיסרון דדשלב''ל הוא דכל שאין הדבר עומד במציאות לפנינו אין שיכא לקבוע בו מציאות של קנין והרחבנו בזה לעיל,ויש לפרש דכל שבידו לאו מחוסר מעשה פירוש דכיון דהדבר בידו א''כ חשיב המציאות כמקוימת לפנינו ע''י שבמציאות הוא בידו וממילא שיכא קביעת קנין בכזה מציאות.

ומעתה נל''פ דשיכא בזה דרגות דבבהמה ודעת אחרת כיון שאין כאן בעולם כלל את המציאות הנקנית וצריך ליצור כאן מציאות חדשה לא מהני ע''ז בידו כיון דע''י בידו אנו דנים הדבר כמקוים במציאות ששיכא בו תפיסת קנין אך כאן ליתא לדבר הנקנה כלל ולא מהני ע''ז דין בידו כלל.

ואמנם בתרומה וגירות גם אם נימא דחסר בעצם המציאות של החלות מ''מ יש כאן את הדבר לפנינו וגם את בעליו המחיל בו, וע''י בידו מהני.

ואמנם בידו לקנות הוא דרגה נמוכה יותר כיון דהן אמנם דמציאות הדבר הנקנה כבר איתא וע''י בידו אנו דנים כברה קנין אך מ''מ המציאות שלו כמקנה על הדבר משוללת בחפצא ולא דמי לתרומה דיש כאן הדבר שחל בו ויש כאן את המחיל אך בבידו לקנות יש הדבר שחל בו אך המחיל משולל במציאות, וע''ז כבר יש נידון בראשונים אם מהני ג''כ ע''י בידו לדון המציאות כמקוימת לפנינו.

ועיקר הענין הוא דע''י דין בידו אנו דנים את המציאות כקימת לפנינו ולכך שיכא בזה חילוקי דרגות ודינים.

ונראה ראיה לדברינו דהנה נראה ברור דבפירות דקל לא נימא דבידו לשתול עצים ולהצמיח פירות, והינו משום שמהני רק כאשר כבר יש כאן את סיבת המציאות של הקנין לפנינו,ודו''ק.

ויש להעיר דאם החיסרון בדשלב''ל משום דלא סמכה דעתיה א''כ צריך להיות שע''י בידו כבר סמכה דעתיה, וצ''ע דאטו כולם בקיאים בהבנה של ההבדל בין גוי לעבד, ואולי מיושב לפימשנ''ת דהעבד נתפס בכטל לאדונו, וצ''ע.



בגדרי דין מעכשיו בדשלב''ל

הנה בתוס' מצינו הו''א דכל דשלב''ל לר''מ בעי מעכשיו ורק ע''י כן מהני וצ''ע ביאור ההו''א ובאמת כבר התוס' דחו דדשלב''ל כדבר שבא לעולם לרבנן,אך מ''מ צ''ע איך היה ניתן להבין דישפיע המעכשיו בקנין בדשלב''ל.

ומ''מ כתבו התוס' דל''ב לעיכובא שיאמר מעכשיו רק דמהני שלא יהא כלתה אם נקרע השטר וצל''ע בביאור הגדר בזה, והנה יל''ע לענין חזרה אם יוכל המוכר לחזור בו במעכשיו בדשלב''ל.

ומצינו בזה ב' שיטות דהנה התוס' בב''מ ט''ז כתבו דאף שכה''ג ליתא לחיסרון דכלתה מ''מ יכול לחזור בו אך ברשב''א כאן מבואר דגם אין כלתה וגם אינו יכול לחזור בו וצ''ע גדר הפלוג' בזה.

הנה בעיקר גדר מעכשיו נראה שחל באופן שמחויב מהמוכר את החפץ הנקנה ואף דסו''ס לא חל בדבר הנקנה כלום דהרי אינו בעולם מ''מ כבר מחויב מהמוכר את הדבר ע''י המעכשיו, וכבר נתבע לו החפץ מרשות המוכר[משא''כ כשלא אמרו מעכשיו אז העמידו כאן רק המעשה בלא גמר ואף שלר''מ אפשר להעמיד מעשה בדשלב''ל מ''מ יהא כמו כל לאחר ל' ששיכא בו כלתה].

והנה הגרש''ש הקשה בביאור הסוגיא לקמן נ''ט דנחלקו רב ושמואל ור' יוחנן במעכשיו ולאחר ל' אם הוא שיור וכשרגא דלבני או דהוא תנאי או ספק תנאי ספק חזרה, ונתקשה מדוע לא דנו מצד האפשרות הזו דיחול רק בתור שלא יהא כלתה אך אכתי לא חל כלום, ותירץ דבדבר שבעולם אי אפ' שלא יסתיים הקנין לגמרי כל כה''ג, ויתבארו דבריו למש''כ דאם כבר מחויב ממנו החפץ והחפץ בעולם א''כ ממילא נגמר הקנין וזוכה בחפץ.

ואמנם נראה דמדברי התוס' מבואר דלא כדבריו דהרי תלו דבריהם בר' יוחנן ושמואל ולכאורה י''ל דכל דברי ר' יוחנן הוא כשלא שיכא להעמיד החלות דהכא וכדברי הגרש''ש ומהו שנתקשו כלל.

וצ''ל דפליגי וס''ל דאין מוכרח שיגמר הקנין לגמרי ויוכל להישאר ברמה של נדרשות ממנו על החפץ ואינו מוכרח שיסתיים לבד, ועל קו' הגרש''ש יענו דבאמת עיקר ההבדל הוא מצד האומדנא דר''י באמת ס''ל דכך הוא הפירוש למעשה.

ואמנם נראה דגם לדעת התוס' עיקר החלות דשרגא דליבני לא תוכל להתקיים בדשלב''ל ומשכך באמת לר' יוחנן יהא כלתה, ונראה דגם לשמואל הכא באמת לא יהא מצד תנאי ומשום דכל מה שמפרשינן בדבריו מצד תנאי כשהיה מיותר מה שאמר לאחר ל' אך כאן העמיד כן מצד דכך הוא החלות, ויש להוכיח כן דלא יהא כאן תנאי לחזרה חדא מדעת הרשב''א דבאמת אינו יכול לחזור בו ועוד דגם התוס' ב''מ ט''ז דכתבו דיכול לחזור בו דימו זאת לדינא דר''ה בפירות דקל שיכול לחזור בו ולא מצד תנאי, ודו''ק.

ובעיקר ביאור הצדדים אם יכול לחזור בו, נל''פ דאף שכבר נקבע כמחויב ממנו מ''מ הרי לא נגמר בדבר הנקנה וסו''ס הוא רק ברמה של מחויבות ממנו ושפיר שיכא בו ענין ''אתי דיבור ומבטל דיבור'' דאין כאן יותר מאשר דיבור, אך הרשב''א ס''ל דיש כאן דיבור אלים יותר כיון שהוא דיבור שגמר הקנין כלפי המוכר בעוד דכל דיבור הוא יוצר רק מחויבות למעשה שיוכל להחיל הקנין, הכא כבר נוצר כאן מחויבות לעיקר ההקנאה, והווה דיבור אלים שא''א לבטלו ע''י דיבור[להבנת הענין יעוין מש''כ בכתבינו לקידושין ובעוד מקומות ביאור הסוגיא ד''אתי דיבור ומבטל דיבור'' לקמן נ''ט, וכאן נתבאר ע''פ משנ''ת שם.]

והנה ברמב''ן מבואר באופן מחודש יותר דבאמת אכתי יהא כלתה גם במעכשיו רק דמהני שלא יוכל לחזור בו, ודבריו צ''ב דאם לא היתה השפעה לאמירת המעכשיו בגוף הקנין[ומשום דצ''ל דלא ס''ל דאפשר להחיל הקנין רק באופן שיהא מחויב מהגברא],ובאמת כן תמה הרשב''א בדברי הרמב''ן.

ובאמת לשון רמב''ן הוא ''אבל כל שנוהגין בכך מעכשיו (אין) [הן] כותבין ואין יכול לחזור בו מעתה ואף על פי דלא חייל שחרור מהשתא דומה קצת כהא דאמר רבי שמעון בן לקיש אינה חוזרת''

והנה שיטת ר''ל דל''א א''ד ומבטל דיבור ועכ''פ בדיבור אלים שהיה בו נתינת מעות ליד האשה, ומבואר ברמב''ן דגם הכא יש כאן סברא שיש כאן דיבור אלים יותר, ואולי עצם מה שהדיבור נעמד בצורה של גמר מוחלט בדבר דמצד המקנה כבר נסתים הענין הוא ג''כ סיבה שיהא כאן דיבור אלים שלא נימא בו אתי דיבור ומבטל דיבור ובזה גם יובן יותר מש''כ רמב''ן בסוף דבריו לדון דכ''ז הוא דוקא כשהחפץ עכ''פ בעולם דעי''ז יש יותר אלימות לדיבור, ויל''ע בכ''ז.

הוספות והערות בעניני דשלב''ל

הנה נתקשו הראשונים איך מהני לר''מ תרומה במחובר והרי יש כאן כלתה ותי' הראשונים[תוס' ביבמות הרשב''א כאן ועוד] וז''ל הרשב''א ''ולגבי תרומה התם טעמא אחרינא הוא, משום דכמסור ביד הקדש דמי כדאמרינן אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט, והלכך לכשיביאו שליש ונתלשו הרי זו תרומה דכמסור ביד הקדש דמי''

ומבואר מדבריהם כמה חידושים חדא, דלא דנו כמה שדנו האחרונים דבדיבור ליתא לחיסרון כלתה ופירשו מטעם אחר, ועוד מבואר דגם תרומה נחשב כאמירה לגבוה, ומ''מ צ''ב ביאור עיקר הדברים.

ושאלתי בזה מהגאון האדיר ר' יחזקאל כהן שליט''א ופירש דכל חלות של אמירה נעמדת מצד עצמה ביחס לגברא ועי''ז נקבעת בחפץ, וא''כ כל אמירה היא כמו מעכשיו וחל מחמתה המחויבות של המקנה, ויל''ע.



יל''ע מסברא דהנה לכאורה אף דלר''מ מהני קנין בדשלב''ל ויכולים להעמיד קביעת הקנין אף בדשלב''ל מ''מ צל''ע אם יהני גם בקנינים שהם עשיה בדבר הנקנה וכגון במקנה לו שדה שעדין אינה שלו ויעשה בה חזקה, אשר מסברא לא יהני כל כה''ג ומשום דקנין שאין ענינו הקביעה בין המוכר לקונה אלא קביעת הבעלות בהחפץ וכמה דאייתא בחזקה הדין ד''לך חזק וקני'' והינו שצריך שיבא הקנין מהמוכר לקונה ומשליטו בקרקע וא''כ לכאורה הכא לא יוכל להתקים ענין לך חזק וקני כיון שאינו הבעלים, ואמנם יש לתמוה שמדברי התורא''ש ביבמות צ''ב בסוגי' בדשלב''ל כשמבאר מדוע צריך מעכשיו כותב משום דאם יעשה חזקה יהא בזה כלתה, ומבואר בדבריו דכל החיסרון הוא מצד קכלתה אך מעיקר דינה של החזקה מהני, וצ''ע ושאלתי בזה להגאון הנ''ל ונשתומם בזה כשעה חדא, ותירוצו אח''כ לא הבנתי.



יעוין בסוגיא בבא בתרא קמ''ב דהתם מבואר דבמזכה לעובר דנים מצד דינא דר''מ דמקנה לדשלב''ל ומבואר שם בגמ' מחלוקת רב הונא ורב נחמן ''דאמר רב נחמן המזכה לעובר לא קנה לכשתלד קנה ורב הונא אמר אף לכשתלד לא קנה ורב ששת אמר אחד זה ואחד זה קנה''.

והנה בטעמיה דרב הונא דלא מהני אף ששיטתו בפירות דקל דמהני לר''מ כתבו התוס' בגיטין י''ג דאף דר''ה ס''ל כר''מ ור''מ אירי גם במקנה לדבר שלא בא לעולם [הינו לאחר שאתגיר] מ''מ בעובר לא מהני כיון דאינו בעולם כלל ושנא מלאחר שאתגייר, והוא מבואר לפימשנ''ת החיסרון בדשלב''ל דחסר בהעמדת המעשה כשאין כאן את הקונה וא''כ שיכא בזה שיעורים וחילוקים אם גופו כאן[ואמנם נראה ברור דגם לולי דעת רב הונא מ''מ לא היה מהני כשאין כאן אפ' עובר כיון דכל המעשה נעמד ביניהם א''כ אין כאן כלל העמדת מעשה כשאין כאן כלל את הקונה].

ובטעמא דרב נחמן יל''ע דהרי ס''ל בפירות דקל דלא מהני וא''כ מדוע הכא מהני וכתבו בזה התוס' בכתובות ו' ע''ב דס''ל דגרע קנין בדבר שלא בא לעולם מלדבר שלא בא לעולם דאז ס''ל דמהני וס''ל כר''מ למחצה, וגם זה מבואר ע''ד הנ''ל דפליגי אימת יש יותר חיסרון בהעמדת המעשה.

ואמנם ברשב''ם שם כתב דחשיב כישנו בעולם לעובר והינו דיש לו כח קנין מוחלט, ואמנם לפי''ז צ''ב מדוע מהני רק באמר לכשתלד, וצ''ל וכ''כ בקוב''ש דאז באמת הוא חיסרון בגמ''ד בלא שאמר לכשתלד, ובזה יבואר היטב הגמ' בע''ב שם דדעת ר' יוחנן דלעובר לא מהני אף בלכשתלד אך בבנו שדעתו קרובה אצלו מהני וי''ל דסברת ר' יוחנן היא כסברת רב נחמן וע''ד סברתו רק ס''ל דלעולם ליתא גמירות דעת חוץ מבבנו, ולפי''ז אין הוכחה מהגמ' כלל לגדרי דשלב''ל[ואמנם לעיל הובא מהשיטמ''ק דהבין דר' יוחנן ס''ל דל''מ מצד דשלב''ל ומוכיח דחיסרון דכל ענין דשלב''ל הוא מצד גמ''ד, אך אינו מוכח כלל מדברי הראשונים, ועין היטב בדברי הרא'ש ביבמות שמדוקדק בדבריו היטב כמשנ''ת דיש חיסרון נפרד בעובר של חוסר גמ''ד וללא שיכות לעיקר סוגית דשלב''ל,ויעוי''ש.]