מאמר תורני בעניין האם האשה קנויה לבעלה ככל חפציו - מהות הקנין באשה (4 צופים)

בעניין האם האשה קנויה לבעלה ככל חפציו ונעשה עליה בעלים, וא"כ מהו קנין זה.

מצינו בכמה ראשונים שכתבו להדיא דאין האשה ממונו של בעל (הרמב"ן, הר"ן ועו"ר קידושין ט). והרשב"א (ו: ד"ה אילימא) כ' שאין בקידושין משום ריבית משום דגופא ממש לא קני ליה, ומכל זה היה משמע שאין קנין לבעל באשתו.

אלא שאי אפשר לומר כן, דהנה מכמה מקומות מוכח שיש קנין לבעל באשתו. וכלשון מתני' 'האשה נקנית' [וזהו לישנא דאורייתא - כדאמרינן בגמ' ב:] ונלמד משדה עפרון, וקרויה קנין כספו [אף אם קנאה בביאה] דמשו"ה אוכלת בתרומה, ועי' רשב"א גיטין (ע"ה. ד"ה תמיה לי, עמ' תרנ"ה) שכתב להוכיח שהיא קנינו "ומסתברא דלא אמרו נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה אלא בנתינה שמפסיד בכך המקבל מה שהוא 'שלו', כי הא דאמר לה לאשה הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז דאשה זו קנויה היא אצל הבעל וקנינו קרייה רחמנא כדכתיב כי יקח איש אשה וקנין כספו היא וכו' עכ"ל". וסידורא דמתני' לבהדי קנין דעבד עברי ואמה, עבד כנעני ובהמה גסה ודקה ונכסים [כל המשך הפרק] מורה שקידושין ענינו קנין. וכן ממה שמצינו (כתובות ב. - :) חילוק בחיוב מזונות בהגעת הזמן ולא נישאו בין חלה הוא לחלתה היא - משום דהיא אומרת לו נסתחפה שדהו, ופי' שם התוס' (ב: ד"ה מציא) דהאשה היא שדה של הבעל ואין הבעל שדה שלה ועיי"ש בתורא"ש שכ' "דהאשה קנין כספו של האיש כמו עבדו שורו וחמורו ותלויה במזלו". וכן מדוייק מלשון הגמ' בכתובות (י.) בעובדא דר' גמליאל הזקן בענין טענת בתולים - דא"ל 'לך זכה במקחך'.

ונראה פשוט דבודאי לכו"ע יש באישות ענין קנייני, ומאידך בודאי דכו"ע מודו שאינה כשורו וחמורו ואין יכול לעשות בה כרצונו במה שאינה משועבדת לו.

ובזה [שעיקרו של הקידושין הוא מעשה קנין] יתבאר ענין נוסף, דהנה הרמב"ם פתח את הלכות אישות וז"ל: "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה, כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה". וצ"ב דדרכו של הרמב"ם להביא את הדינים ותו לא ואין דרכו לפתוח בתיאור איך היה קודם שנתנה התורה ומאי נפקא לן ממה שהיה קודם מ"ת.

ולפי מה שנתבאר לעיל, שעיקרו של הקידושין הוא הקנין שבדבר, ניחא, דהנה ענין האישות היה אף קודם מ"ת, וגוי שבא על אשת חברו נהרג, ומעתה יש לחקור האם כשהתורה חדשה את ענין הקידושין, האם כוונתה לחדש דרך איך ליצור את אותה האישות שעד עכשיו נעשית בענין אחר. או דלמא כוונת התורה לחדש מהות וענין חדש ושונה. [משל לכך מקניינים, דענין הבעלות היתה קודם מ"ת כשם שהיא אחר כך, ולא חדשה בו תורה מהות חדשה אלא דרך חדשה איך להגיע לאותו הבעלות, וה"נ יש לחקור לגבי קידושין, האם נתחדש רק 'איך' או גם 'מה'].

וממה שפתח הרמב"ם וכתב איך היו הקידושין קודם מ"ת, נראה שבא לחדש ענין זה, שלא נטעה בדבר לומר שכל ענין הקידושין אינו אלא דרך ליצור את מה שכבר היה קודם מ"ת, שאי"ז כך, אלא משנתנה תורה נשתנה כל מהות האישות, והשינוי הוא בכך שעיקר הקידושין הוא קנין ולא יחוד והסכמה גרידא.

ועדיין יש לברר מהו הקנין שיש לבעל באשתו.

ונראה דהדבר תלוי במחלוקת האחרונים. דהנה נחלקו האחרונים מה הטעם שאין תפיסת קידושין באשת איש, שיטת האבנ"מ (מ"ד ב') דהוא רק משום האיסור ערוה שבה וככל שאר עריות שבתורה, דכל שהיא בכרת או במיתת ב"ד אין קידושין תופסין בה.

אבל הפנ"י (גיטין מ"ג ע"א ד"ה אמר ר' חסדא) חידש דכל הלימוד שאין קידושין תופסים בערוה תופסים בערוה - נצרך רק לערוה שהיא פנויה, אבל א"א עצמה א"צ ילפותא, דמכיון שהיא קנויה לבעלה אין יכולה להתקדש דאין לה יד לכך, [פירוש, דכיון שהאשה חשיבא 'מקנה' כמש"כ רש"י מ"ד. ד"ה קידושין דמדעתה, וכשהיא כבר מקודשת הרי היא של בעלה ושוב אין בכוחה להקנות א"ע לאחר]. ונראה דלהפנ"י כל פנויה הרי היא ברשות עצמה לכל עניניה ויכולה להנשא לכל מי שתחפוץ ולשעבד את עצמה לכל שתרצה, וכשמתקדשת - ענין הקידושין הוא שמקנה את אישותה לבעלה, והאישות שהיתה שלה עד עכשיו, מעתה הרי הם שלו, והוא קנין בגופה ממש, אך רק לענין האישות [זכר לדבר כמו גוף לפירות]. וחדשה התורה דהאיש קונה את האישות של אשתו ומעתה הרי הם שלו, ואינה יוצאת אלא בגט.

ונמצא דהטעם שאין קידושין תופסים בא"א; להאבנ"מ - הוא רק משום האיסור והערוה שבה, ולהפנ"י יש סיבה נוספת - דכיון שהקנתה עצמה לבעלה שוב אין לה כח ויד לקבל קידושין מאחר.

ובאמת האבנ"מ עצמו ביאר שיטתו בשו"ת סי' י"ז, דהקנין אישות הוא קנין איסור דוגמת עבד כנעני, וצ"ב.

ונראה דהן להפנ"י והן להאבנ"מ עיקר מהות הקידושין הם מעשה קנין, אלא שלהפנ"י יש קנין בגוף האשה - לענין האישות שבה, ולאבנ"מ הוא קנין איסור [וצ"ב גדרו], ועי' במש"כ האבנ"מ (מ"ב א') דאף שתליוהו וקני ל"א אעפי"כ תליוהו וקדיש אמרינן וביאר שם כיון שאין הבעל קונה גוף האשה, ומשמעות דבריו שם שאי"ז כקנין דעלמא, וברור שבזה הוא לשיטתו.

ונראה דכבר נחלקו הראשונים בדבר, דיעוי' במאירי אמתני' האשה נקנית בג' דרכים שכ': "אמר המאירי כלומר האשה נקנית למקדש לענין שלא יהא אחר יכול לזכות בה ושאינה נתרת לשום אדם עוד בחייו אלא בגט" ומבואר להדיא דמה שאינה יכולה להנשא לאחר הוא משום הקנין - ומה שאסורה הוא ענין נוסף וכדברי הפנ"י.

וכך משמע גם מדברי הרמב"ם שפסק (י' מנדרים ט') "האשה שאמרה לבעלה הנאת תשמישי אסורה עליך אינו צריך להפר, הא למה זה דומה לאוסר פירות חבירו על בעל הפירות, וכן הוא שאומר לה הנאת תשמישי אסורה עליך לא אמר כלום מפני שהוא משועבד לה בשאר כסות ועונה כמו שבארנו בהלכות אישות". הרי לן להדיא דהיחס הוא שהבעל משועבד לה לאישות ואילו היא שייכת לו לענין האישות, ומשמע שלענין זה היא קניינו [ולא רק קנין איסור].

וכך משמע מדברי הרשב"א גיטין עה. שכ' וז"ל: "תמיה לי אשמעתין אמאי לא דקו מקרא דנתינה בעל כרחו הוה נתינה, דהא גבי אשה כתיב ונתן בידה, וקיי"ל דמתגרשת בעל כרחה. ומסתברא דלא אמר נתינה בעל כרחו לא שמה נתינה, אלא בנתינה שמפסיד בכך המקבל מה שהוא שלו, כי הא דא"ל לאשה ה"ז גיטך ע"מ שתתני לי מאתים זוז, דאשה זו קנויה היא אצל הבעל וקנינו קרייה רחמנא, כדכתיב כי יקח איש אשה וקנין כספו היא, וכדאמרינן לקמן בפ' המגרש חוץ מתרומותיך מהו, קנין כספו אמר רחמנא, וכו', והלכך כשאתה בא לסלקו משלו בעל כרחו אל תסלקנו, וכו' אבל גט אשה שאין בעלה קנוי לה שאינו מקיח את עצמו, וגט שחרור נמי שאין הרב קנוי לעבד, אלא שיש לאשה שעבוד על בעלה בעודה תחתיו, כשהוא בא לסלק שעבודו מעליו אם אתה בא לומר שאינו יכול לסלקו אלא מדעת האשה, נמצא שאתה מחייב את שלו בעל כרחו, ואל תחייבהו. וכו'.

ומאידך מצינו מש"כ הר"ן דבקידושי חוץ [שכלפי הפלוני אינה א"א] אם אותו פלוני קדשה ואמר גם הוא חוץ מהמקדש הראשון, לא יחולו קידושי השני משום שלא פעלו איסור כלל, דהא על העולם היתה אסורה כבר מכח הראשון ואילו על הראשון לא אסרה. ולכאו' צ"ע דמה בכך שלא פעל איסור הא סו"ס קנאה ואין שום מניעה שתהיה אשתו, ומוכח דס"ל שמהות הקנין שבקידושין - הוא מה שאוסר לה על העולם, ומשו"ה במקום שהיתה מופרשת כבר והמקדש לא פעל כלום - אין כאן כלל מעשה קידושין, ודו"ק.

נמצא א"כ דשיטת המאירי ומשמעות דברי הרמב"ם - כהפנ"י, שהאישות שלה קנויה לו ושוב אינם שלה ומשו"ה לא שייך בה תפיסת קידושין. ומאידך מדברי הר"ן נראה שעיקר הקנין הוא רק מה שאוסר אותה על העולם.

והנה עיקר נוסח הגט הוא מה שמותרת להנשא לכל אדם (עי' ברמב"ם ד' גירושין י"ב), ולכאו' עיקר הגירושין הוא מה שאינה שלו, ומה שמותרת להנשא הוא פועל יוצא, ולא עיקר הגירושין, ומשמע דעד השתא היתה הזכות להנשא שלו. אמנם אין מדבריו ראיה לנדונינו, משום שדבריו נכונים בין להפנ"י ובין לאבנ"מ, אלא שלהפ"י הזכות נישואין שלה היתה קנויה לו, ולהאבנ"מ מה שאסורה לעולם הוא שלו, ודו"ק.