הגמ' אומרת "אמר ר"ל בשם אבא כהן ברדלא ארבע אמות של אדם קונות לו בכ"מ מ"ט תקינו ליה רבנן דלא אתי לאינצויי" והיינו שמן התורה רק חפץ שנכנס לחצרו של אדם היא קונה לו ורבנן תקנו שגם חפץ שיכנס לד' אמותיו יקנו לו ובגדר קנין זה נחלקו הראשונים.
א. שיטת הרמב"ן וז"ל "דשוינהו רבנן כחצרו" מוכח שד' אמות מבוסס ביסודו על קנין חצר
וכן התו"ר כותב בדף ב' ע"א וז"ל "דד' אמות קנו מטעם חצר"
וכן הוא שיטת הרשב"א שמקשה אשה מתגרשת כשהגט נכנס לד' אמותיה והרי קנין ד' אמות הוא רק מדרבנן ואילו מדאוריתא אי"ז כלום והיכי שרינן א"א לעלמא ומתרץ בזה"ל "דהפקר בי"ד הפקר וכיון דאקנו לה רבנן משום הגט ה"ל כחצירה מדאורייתא" וזהו הביאור בגישה הזאת והיינו שמחמת הפקר בי"ד הפקר רבנן הקנו לו את השטח של ד' אמותיו ולכן זה ממש כחצרו
וכעי"ז שיטת הר"ן בגיטין בדף מ' ע"ב מדפי הרי"ף וז"ל ואע"ג דד' אמות לכו"ע אינו קונה דבר תורה כיון דרבנן תקנוהו ואמרו שיהיה קונות הרי הקנום לו ועשוהו כחצירו והפקר בי"ד הפקר"
ב. שיטת הרשב"א הכא בדף י"א שדן שם האם בחצר צריך שיאמר תקנה לי שדי ומוכיח שם שאם בד' אמות לא צריך לומר תקני לי שדי (עיי"ש ראייתו) שהוי רק חצר מדרבנן כ"ש בחצר דאורייתא שלא צריך לומר תקני לי שדי ומוכח שהבין שלא כהנ"ל שלא הוי הפקר בי"ד הפקר גמור שמקנים לו את הד' אמות שא"כ מאי גרע קנין ד' אמות מקנין חצר
וכן הוא שיטתו בגיטין דף ע"ח ע"ב שמבאר שם שהסיבה שסגי לתת את הגט לאשה בד' אמותיה זה מחמת אפקיענהו רבנן לקידושין מיניה ואם הביאור בקנין ד' אמות היה כנ"ל שהוי חצירו מטעם הפקר בי"ד הפקר אז לא היה צריך להגיע לאפקיענהו
והקושי הוא כפול שהרי כאמור שיטת הרשב"א שבד' אמות גדר הקנין שרבנן עשו זאת כחצרו ע"י הפקר בי"ד הפקר והכא ביאר אחרת וכן קשה שהרי שיטת הרמב"ן שם בגיטין הוא כפירוש הרשב"א שם שהרי כתב שם הרמב"ן בזה"ל "ארבע אמות שלה זהו קרוב לה וכו' וטעמא במתני בין לרב בין לר"י משום מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכו'" והכא ביאר אחרת וא"כ יש פה סתירה בין לשיטת הרשב"א בין לשיטת הרמב"ן
והנה מבאר האבנ"מ בסימן ל' ס"ק ה' שבאמת בקנין ד' אמות לא הקנו לו את השטח שיהיה שלו אלא הקנו לו את החפץ כשהוא נמצא בתוך ד' אמותיו במציאה וכן במו"מ מטעם הפקר בי"ד הפקר וא"כ בקדושין ניחא שהכסף עובר לבעלותה של האשה ולכן היא מתקדשת בו מש"כ בגט ישנו דין שלא מהכי לזכות לאשה את הגט ובכך היא תתגרש בו אלא צריך שהגט יגיע לרשותה ולכן שם לא יעזור הפקר בי"ד הפקר ולכן צריך להגיע לאפקיענהו רבנן ולפי"ז מיושב הסתירה הנ"ל שהרמבן והרשב"א שהשוו את קנין ד' אמות לחצר דיברו על ממונות ששם יש הקנאה ואילו הרמב"ן והרשב"א בגיטין דיברו על גט אשה ששם לא עוזר הקנאה ודו"ק
ומוכיח זאת האבנ"מ שאי נימא שהשטח בעצמו קנוי לו א"כ קשה איך ישנו מקרה שבו יהיה אדם שבאותם ד' אמות יהיו גם שתי נשים שאחת מהם הוא יקדש ע"י קבלת המעות בד' אמותיה ואת השנייה הוא יגרש ע"י נתינת הגט בד' אמותיה ויהיה שם בנוסף גם אדם שלישי שהוא יקנה לו חפץ באותם ד' אמות שאי נימא שהשטח קנוי לעושה הקנין אז זה יועיל רק לאחד מהם שהראשון שנכנס הד' אמות קנויים לו ולא שמענו מעולם שבאמת במקרה דידן זה יהני רק לראשון אלא אפשר שבאותו ד' אמות כולם ישתמשו וא"כ מוכח שכל העשייה היא בחפץ בעצמו
עוד מוסיף האבנ"מ שלפי"ז יצא שבין אי נימא שההקנאה היא על השטח ובין אי נימא שההקנאה היא בחפץ עכ"פ מוכח שקנין דרבנן אהני לדאורייתא ולכן חל קידושין מן התורה (ועיי"ש להדיא ברמב"ן בגיטין שהוא דיבר גם על קידושי אישה באותם ד' אמות) וזה מחמת שאותם שיטות הבינו שהפקר בי"ד הפקר מהני לא רק להפקיע בעלות אלא גם להכניס חפץ לבעלות השני
ומי שסובר שקנין דרבנן לא מהני לדאוריתא זה מחמת שהוא הבין שאין בכוחו של הפקר בי"ד הפקר להקנות אלא רק להפקיע בעלות ורק יש בכוחם לעשות שייחשב ממונו מדרבנן (ונפק"מ רק לענין דיני דרבנן)
והנה בעצם הנידון האם הפקר בי"ד הפקר מהני רק להפקיע או גם להקנות הרע"א בשו"ת ח"א סימן רס"ו ס"ק ו' תולה זאת במחלוקת ראשונים ששיטת תוס' והרא"ש שהפקר בי"ד רק מפקיע בעלות ולא מקנה מחמת שהבינו שהמקור לכך שיש הפקר בי"ד הפקר מהפסוק שהובא בגמ' בגיטין דף ל"ו ע"ב וז"ל הפסוק "כל אשר לא יבוא יוחרם רכושו" מוכח שבי"ד יכולים להחרים ולהוציא את החפץ מרשותו של אדם אבל אין מקור שאפשר גם להקנות חפץ למישהו ע"י הפקר בי"ד הפקר ואפש"ל בזה הסברא שלהפקיע בעלות יותר קל מליצור בעלות יש מאין ויל"ע
ואילו שיטת הר"ן שהפקר בי"ד הפקר מהני גם להקנות מחמת שהוא לומד כשיטת רבי אלעזר (שהובא שם בגמ' גיטין) וז"ל הגמ' שם "ר"א אמר מהכא "אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות" וכי מה ענין ראשים אצל אבות לומר לך מה אבות מנחילין את בניהן כל מה שירצו אף ראשים מנחילים העם כל מה שירצו" מוכח שמחמת הפקר בי"ד הפקר אפשר גם להנחיל והיינו להכניס ממון לשני ע"י הקנאת החפץ
והנה בעצם הענין שקנין דרבנן אהני לדאוריתא מצינו שנחלקו בזה האחרונים שהב"י באהע"ז בסימן כ"ח ס"ק י"ג מביא את שיטת רבינו ירוחם שסבר שאם אדם קדש אשה עי"ז שהקנה לה מעות במעמד שלשתן אז הוו קדושין רק מדרבנן ואילו הב"י פליג עליו ונקט שהוי קדושין מדאוריתא והיינו שנחלקו האם קנין דרבנן מהני לדאוריתא.
עכ"פ בעצם דבריו של האבנ"מ קשה טובא שהנה תמיד במושג של הפקעת קידושין ע"י רבנן מצינו שרבנן לא סתם הפקיעו קדושין כלאחר יד אלא תמיד רבנן צורת הענין הוא שרבנן עשו תקנה בפנ"ע וכשהתקנה התנגשה עם הדאוריתא אז רבנן הפקיעו את הקדושין כדי שתתקיים תקנתן וכגון הגמ' בכתובות דף ג' ע"א שנקטה שם שמדאוריתא יש אונס בגיטין ולכן אם האדם גירש על תנאי והוא נאנס על קיום התנאי אז הגט לא אמור לחול ורבנן מחמת תקנת פרוצות וצנועות תקנו שאין טענת אונס והגט חל ורק מחמת שתקנה זו מתנגשת עם התורה שהרי מהתורה יש אונס אז רבנן הפקיעו את הקדושין בשביל קיום התנאי אבל הכא אין שום גדר של תקנה אלא דין יש שגט שנכנס לתוך ד' אמותיו של אדם פוקע הקדושין וצ"ע.
עכ"פ הפשטות בדברי הראשונים לא כך אלא הפשט שמקנים לו את השטח והוי ממש כחצרו ואפשר לבאר זאת כך שאין הפשט כפשוטו שמקנים לו את השטח שיהיה קנוי לו בצורה מוחלטת אלא מקנים לו אותה רק לענין זכויות שימושים ותו לא
ואת זה גופא אפשר להסביר בהקדם מה שביארנו בסימן הקודם שקנין חצר מורכב משני חלקים. א. המצאות החפץ אצלי ב. שהחצר מחזיקה לי את החפץ.
והנה צריך להדגיש שהחלק הא' פשוט שקיים בכל חפץ שהאדם הוא בעלים עליו אז כפי שנתפרש בסימן הקודם שמכיוון שהמהות של גוף האדם זה שגופו של האדם הוא הצורה שבה האדם מתנהל בעולם וישנה עוד צורה שאיתה האדם מתנהל בעולם שזה ממונו וא"כ בעצם נמצא שממונו של האדם הוא הרחבה של גופו של האדם וא"כ כל חפץ שיכנס לתוך דבר שהאדם בעלים עליו אז זה חשיב שהחפץ נמצא אצלו ברשותו
וכל הנקודה זה בשלב הב' שהחצר תחזיק לי את החפץ והנה החזקת החפץ קיימת רק בחצר המשתמרת שרק בכה"ג עצם השמירה של החצר מחזיקה לי את החפץ והנה זה פשוט ששמירה של החפץ היא שימוש שהחצר מעמידה לבעליה שהרי פשוט שאם אדם יכניס חפץ שלו לחצר חברו שלא ברשות אז החפץ שלו יוגדר כשמור אבל אי"ז נחשב שהחצר מחזיקה לו את החפץ כי את השמירה היא מעמידה לבעליה
ועוד נראה להקדים שהנה יש את שיטת היראים (קכ"ד,תכ"ב) וז"ל "וצריך להיזהר שלא לגזול את הד' מינים אפי' מגוי ואע"ג דמה שגזל שרי מ"מ כל מה דלא נפיק מרשות גוי לא מיקרי לכם" (הובאו דבריו להלכה במג"א באו"ח סימן תרל"ז ס"ק ג') והיינו שגם למ"ד שגזל עכו"ם מותר עדיין אם אדם גזל מגוי ארבעת המינים הוא לא יוצא ידי חובה שחסר ב"לכם" (והיינו שחסר לו בבעלות הנדרשת בשביל לצאת ידי ארבעה מינים)
ובביאור שיטתו כותב האבנ"מ בזה"ל "ולפי מ"ש בסימן כ"ח ס"ק ל"ג דאפי' לשיטת הרמב"ם דקנין דרבנן לא מהני לדין תורה ע"כ נמי מהני ליה עכ"פ קנין דרבנן שיהיה רשאי לאוכלו ולהשתמש בו כחפצו כיון דהפקר בי"ד הפקר אלא דלא אתי דרבנן לעשות אותו כשלו ממש כיון דמן התורה אינו שלו ומשו"ה לא מהני לדיני תורה והפקר בי"ד אינו אלא כמו האי הפקירא דעשאו תורה לנכסי עובדי כוכבים דכתיב ואכלת את כל העמים ואפ"ה אינו שלו וכמ"ש בספר יראים דבגזלו לא נפיק ידי לולב כיון דאינו שלו וכו' וכה"ג נמי הפקר בי"ד דרשאי לאוכלו ולהשתמש ואפ"ה אינו שלו מדין תורה אלא דלאוכלו ולהשתמש מהני נמי מדין תורה ע"י הפקר בי"ד וכו' (עיי"ש)'" ועוד ממשיך שם לבאר שמחמת שבקנין חצר צריך שהחצר תיהיה רשותו אז אותו הפקר בי"ד יכול לתת מעמד של רשות המספיקה בשביל קנין חצר של התורה.
וצ"ב שאי נימא ששיטתו (כפי שמורה פשטות לשונו) שבסה"כ יש לו אפשרות להשתמש במובן שאין לו מניעה מלהשתמש בחפץ מחמת שאין לו איסור גזל אז אין בכך שום הבנה שא"כ נמצא שבד' אמות רבנן לא נתנו לו זכות להשתמש אלא אפשרות וחוסר הגבלה וא"כ למה שיועיל לקנות בכה"ג וביותר שכל אחד ברה"ר יכול להשתמש בשטח ללא הגבלה ומה רבנן הוסיפו וצע"ג.
ואפשר להציע הסבר בדבריו ע"פ ביאורו של השער"י בש"ה פ"א בדברי היראים ומבאר זאת ע"פ דרכו הידועה שבכל בעלות ישנם שני רבדים א. הבעלות האמיתית ב. זכויות הבעלות והיינו שמי שמוגדר כבעלים בד"כ יש לו את הזכויות בחפץ להשתמש אם כי זה יכול להתחלק שאחד יוגדר כבעלים והשני כבעל הזכויות בפועל וכגון במוחזק שמי שבפועל מוחזק הוא בעל הזכויות בחפץ למרות שבאמת לאמיתה הוא לא הבעלים האמיתי וחידש השער"י שאיסור גזל תלוי בזכויות הבעלות והיינו שאסור לאדם לפגוע באדם שהוא בפועל בעל הזכויות
והנה כפי שהתבאר במקו"א בארוכה שאחד המקומות שבהם נוצר פילוג בתוך הבעלות שאחד יהיה מוגדר כבעלים ואילו השני יהיה בעל זכויות הבעלות בפועל זה בגנב (ואכמ"ל) שכל גנב באשר הוא ע"י פעולת הגניבה הוא נעשה בעל הזכויות בחפץ והביאור בזה פשוט שהמושג גניבה הוא להפקיע את החפץ מהבעלים וכיון שכל בעלים מה שהוא מוגדר כמחזיק בחפץ זה רק מחמת הזכויות המשפטיות שלו בחפץ (ולא בתפיסה המציאותית שהרי פשוט שגם חפץ שנמצא ברה"ר חשיב ברשות של הבעלים ודו"ק) ולכן אם גנב רק יפקיע פיזית את החפץ מהבעלים הוא לא ייחשב גנב אא"כ הוא יקבל את הזכויות בחפץ (ואכמ"ל) וא"כ נמצא דכל גנב נעשה גנב ע"י ההשתלטות על הזכויות של החפץ ומוכח כן מדברי הש"ך בסימן שס"ח ס"ק ג' שמבאר את דברי הגמ' אמאי גנב פטור מלשלם על שימושיו בעת שהחפץ היה תחת ידו וז"ל "דבדידיה דנפשיה קעביד מלאכה" והיינו שהוא מוגדר כבעלים בזעיר אנפין מחמת שיש לו את כל הזכויות שעומדות לבעלים
ולפי"ז אפש"ל בביאור דברי היראים שבכה"ג שאדם גונב מגוי אז כמו שבגונב מישראל הגנב ניהיה בעל הזכויות על החפץ והתורה לא הפקיעה מהבעלים את עצם הבעלות אלא את זכות הבעלות ותו לא והיא נתנה לגנב אפשרות להשתלט על זכויות הבעלות אז זה קיים גם בגניבה מגוי שהיהודי יכול להשתלט על הזכויות המשפטיות של הגוי ורק המחלוקת אם גזל עכו"ם מותר או אסור חלקו האם מותר ליהודי להשתלט על הזכויות המשפטיות של הגוי ומכיון שאין לו את הבעלות המוחלטת אלא רק זכויות משפטיות אז הוא לא יוצא ידי לכם וככל גנב שלא יוצא ידי חובת ארבעת המינים למרות שיש לו קניני גזילה
ורק צ"ב שהרי ביארנו במקו"א שבכל גנב הסיבה שהוא נעשה רק בעל זכויות משפטיות ולא נעשה בעלים גמור זה מחמת שיש לו הגבלה על לקיחתו שישנו דין שהוא צריך להשיב את החפץ לבעלים ואז לקיחתו נעשית מוגבלת לקיחה שדורשת השבה והדרישה להשבת החפץ מעכבת את האפשרות של החלת הבעלות המוחלטת אבל לגוי שאין דין להשיב למה שלא יחול בעלות מוחלטת
והאמת שכבר הקשה כן החזו"א בב"ק סימן ט"ז ס"ק י"ג ותירץ שמחמת שאולי הגוי יתגייר ואז יהיה דין להשיב לו את החפץ אז חל לו דין להשיב על הזמן שהוא יתגייר ואותו חיוב השבה מעכבת את החלת הבעלות המוחלטת וצע"ג (ואכמ"ל)
וככל החזיון הזה קיים גם בהפקר בי"ד הפקר שיש לבי"ד אפשרות להפקיע רק את זכויות הבעלות אבל לא להפקיע את הבעלות האמיתית ולכן הכא ע"י קנין ד' אמות רבנן קבעו שיש לו זכויות שימוש באותם ד' אמות אבל אין לו את הבעלות האמיתית וזה מספיק כדי לקנות בקנין חצר שהרי כנ"ל המהות של קנין חצר היא בשתי בחינות א' שהחפץ ימצא אצלי ברשותי וביארנו שמה שכשהחפץ נמצא בתוך ממוני הוא נחשב כהרחבת גופי הוא מחמת העמדתו אצלי כמשמש ב' שהחצר תחזיק לי את החפץ וזה כאמור רק למי שזכאי בשימושי השמירה של החצר שאז זה נחשב שהחצר מחזיקה לו את בחפץ והכא זה קיים בשתי הבחינות א' שהוא זכאי בשימושים של הד' אמות ולכן זה נחשב שהחפץ נמצא אצל הרחבה של גופו וכן היא מעמידה לו את ההחזקה של החפץ מחמת העמדת השמירה לבעל הד' אמות (וגם אם הד' אמות יהיו לא שמורים עדיין הוא עומד בצידם ומשמר לו את החפץ וסגי בהכי ודו"ק ואכמ"ל)
ויש לכך ראייה נפלאה שהנה איתא בנתיה"מ בסימן ר"ב שאם גנב יגנוב כלי ויהיה לו בו קנין גזילה הוא יוכל לקנות עם הכלי הזה חפץ אחר בקנין חצר והביאור הוא כנ"ל שמכיון שהחפץ מעמיד לו שימושים אז זה נחשב הרחבה של גופו של הגנב וזה חשיב שהחפץ נמצא אצלו ברשותו וכן החצר מעמידה לו את ההשמירה ומייחסת לו ההחזקה של החפץ והיינו כנ"ל
וע"פ כל הנ"ל היה נראה לבאר את שיטת הראשונים שע"י קנין ד' אמות מהני לקנות רק נכסי הפקר ולא מתנה שאדם אחר מקנה לי שלכאורה הוי צ"ב שאם הד' אמות הם חצרי אז למה שיהיה חילוק ולפי הנ"ל ניחא שפיר שמכיון שישנו דין שצריך שחצרי תחזיק ותשמור את החפץ עבורי (וזה קיים רק אם אני הבעלים) אז ניחא קרשנן נתנו לקונה זכות שמירה רק על נכסי הפקר ולא על נכסי מתנה ואז נמצא שכלפי מתנה החצר לא חזיקה ושומרת לו את החצר וא"כ חסר במעשה קנין ולכן זה לא מהני ודו"ק
אם כי עדיין תישאר סתירה בדברי הרמב"ן והרשב"א וצע"ג
עכ"פ בעצם המחלוקת אם קנין דרבנן אהני לדאורייתא או לא היה אפש"ל ביאור והיינו כך שהנה איתא בירושלמי קידושין בפ"א ה"ה לגבי לקנין סודר בזה"ל "וזאת לפנים בישראל שלף איש נעלו ונתן לרעהו בראשונה היו קונים במנעל ובסנדל חזרו לקנות בקצצה וכו' היו מביאים חבית מלאה אגוזים וקליות ושוברים לפני התינוקות והתינוקות מלקטים ואומרים נקצץ איש פלוני מאחיזתו וכו' חזרו להיות קונים בכסף" והיינו שקנין סודר ענינו צורת קנין שבה התגרים הסכימו ונהגו לקנות בו והפסוק חידש שכל דבר שהציבור נוהגים לקנות בו נחשב קנין וזהו הנקרא בכל מקום סיטומתא ומוכח שסיטומתא הוא מן התורה
והנה איתא בגמ' בנדרים דף ב' ע"א שיש מושג בנדרים שצריך "לשון" והיינו לשון הקודש וישנו דין שאפשר לא רק בלשון הקודש המקורית אלא גם בכינויים שלפי ר"י כינויים זה לשון אומות (והיינו לשון שהמציאו האומות) ולר"ל זה לשון חכמים (לשון שהמציאו חז"ל)
ומקשה שם תוס' שהרי כינויים קיים גם בנדרי נזירות ששם יש קורבנות ואם כינויים זהו לשון של רבנן אז איך אדם שנדר נזירות בלשון רבנן מביא קרבן על נזירותו והרי זה נזירות רק מדרבנן (שה"ז לשון רק מדרבנן) וא"כ יצא שהוא מביא חולין בעזרה שהרי מן התורה אי"ז נזירות וכי רבנן עוקרים דאורייתא
ומתרץ שם הנדרי זרוזין שהכח של חז"ל מכח היותם בעלי השררה בעם ישראל הוא לתקן תקנות וסייגים ולכן בכינויי נדרים רבנן לא תקנו שיחול הנדר אלא הם תקנו שפה ולשון מכח היותם בעלי שררה וכיון שבכוחם לתקן לשון אז אחרי שזה לשון אז זה כבר חוזר לכלל הרגיל של נדרים שכל מה שהוא מוגדר בלשון ונדרו בו אז חל הנדר (ולא גרע מהסכמת האומות והיינו שאם אומה מסוימת קבעה שפה אז יש לזה דין לשון מחמת שיש בכוחה של אומה להמציא שפה ולשון)
וא"כ ככל החזיון הזה קיים גם בקניינים שכמו שהתגרים יכולים לקבוע מהו הצורה שבה עושים קנין אז גם חז"ל מכח היותם בעלי השררה על הציבור יכולים לקבוע איך עושים קנין שלא גרע הסכמתם מהסכמת התגרים
וא"כ אפש"ל גם ללא דברי האבנ"מ שבאמת הפקר בי"ד הפקר יכול רק להפקיע חלות בעלות ורק הכא בתקנתם רבנן לא תקנו "שיחול בעלות" אלא תקנו שהמעשה יוגדר "כמעשה קנין" וכמו שבנדרים רבנן לא תקנו שיחול נדר אלא רבנן תקנו שזה יהיה לשון שזה יש בכוחם לעשות וממילא חל נדר)
והצד שקנין דרבנן לא אהני לדאוריתא אפש"ל שהנך שיטות סברו כמו הפשטות ש"מזאת לפנים בישראל" לא לומדים סיטומתא אלא סתם לומדים שמהני קנין סודר (וכמו פשטות הבבלי בב"מ דף מ"ז ע"א עיי"ש) ואז אין שום מקור לכך שע"י תקנה והסכמה של מאן דהוא אפשר ליצור מעשה קנין ולכן הקנין יחול רק בדיני דרבנן.
והנה בצד שרבנן יכולים לתקן מעשה קנין שיועיל מן התורה אפש"ל בעוד כמה אופנים שהנה המושג הגבהה או חזקה בקרקע שפירושו הוראת בעלות וכמו שביארנו בסימן הקודם שבמעשה קנין יש שני חלקים א' השתלטות פיזית שהיא בפנ"ע מראה רק על תפיסה זמנית ב' תפיסת בעלות והיינו מעשה שמורה שהתפיסה שלי היא תפיסה מוחלטת לההפך לבעלים ורואים ששורש הקנין הוא לעשות מעשה שאיתו אני מצהיר על בעלותי וכך אני מבטא את השתלטותי על החפץ
וא"כ אפש"ל שסיטומתא יושב על אותו שורש שהתגרים והציבור הסכימו שמעשה מסוים הוא יהיה מעשה שיורה על בעלות (והיינו שהם הציעו צורה אחרת להורות בעלות והיינו על החלק הב') ואז אין סיבה שזה לא יועיל מן התורה שמה גרע מכל מעשה קנין שמבטא בעלות וא"כ אפש"ל שגם חז"ל יכולים לקבוע מהו מעשה שיורה בעלות והשתלטות ואז זה יועיל מן התורה
והא לך לשון ה שער"י ש"ג פ"ג "וכמו שעיקרי הגדרים של זכות ממון אינם חוקים ע"פ תורה אלא היסוד בהם הסכמת שכלנו שהמגביהה מציאה יהיה שלו וכו' וכן דרכי הקנינים במה שאדם מוסר מקנינים לחברו כתבו גדולי האחרונים שאינם חוקים שיהיה דווקא עי"ז וכשהסכימו רוב המדינה שיגמר קנין ע"י סיטומתא וכה"ג הוא קנין מן התורה" והיינו שכותב שבדיני הבעלות והממון ישנה תורת משפטים שהקובע את הלך רוחה הוא הדברים הנכונים והמוצדקים להתנהלות בעולם עם ממון וישנו הגיון שנכון ומוצדק שמעשה קנין שהציבור החליט שהוא מעשה שמורה על בעלות יועיל ולא גרע מקניני תורה וכן ה"ה שחז"ל מכח השררה שיש להם על הציבור יכולים לקבוע מהו המעשה שיורה על הוראת בעלות ואז זה יועיל מן התורה ויל"ע
והואיל ואתינן להכי נימא מילתא מהו כוחו של חז"ל בכלל לתקן איסורים ותקנות וכיוצ"ב שהנה ידוע מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בכל איסורי דרבנן מנין יש לחז"ל כח לקבוע איסורים וסייגים שלפי הרמב"ם הציוי לשמוע לחז"ל (והיינו הדבר שנותן להם כח ושררה) הוא מחמת הפסוק של "לא תסור" והקשה עליו הרמב"ן שא"כ כל איסורי דרבנן הם בעצם איסורי תורה של לא תסור וא"כ למה איסורי דרבנן בעצמותם יותר קלים מדאורייתא שהרי לכולם יש שורש מן התורה ולכן נוקט הרמב"ן שלא תסור הולך על תורה שבע"פ כגון י"ג מידות שהתורה נדרשת בהם שהתורה צוותה עלינו להכיר בחכמתם של חז"ל ללמוד מאותם מידות מה התורה ציותה עיי"ש ואכמ"ל ובאמת מה שאנחנו מחויבים לשמוע לחז"ל זה מסברא
והנה מקשה השער"י בש"א פ"ז וז"ל "ומה מאוד הנני תמה ע"ז היתכן שנהיה מחויבים לשמוע בקול דברי חז"ל מבלעדי אזהרת התורה ומי אדון לנו אם לא אבינו בשמים ואם הוא לא גזר עלינו לשמוע בקול דברי חז"ל מי ישעבד אותנו לזה וכו' (וכן הקשה הקוב"ש בקונטרס דברי סופרים סימן א' אות ט"ו).
ומתרץ וז"ל "ומצאתי פתרא לזה דלשיטת הרמב"ן עלינו להזהר במצוות חז"ל ע"פ הכרת שכלנו דכיון דהם מצאו לטוב לתקן ולגזור כן הוא האמת והטוב לפנינו וכמו שהשכל מסכים לשמוע בקול ה' כן השכל גוזר להזהר בכל מה שהזהירו חז"ל ורבותינו הקדושים וכו' (עיי"ש)" והיינו שיש בכוחם של חז"ל לקבוע מהי צורת ההתנהלות הנכונה ליהודי ולכן אנו מחויבים לשמוע להם
ומקשה הקוב"ש הנ"ל שאין לומר שלהקשיב לחז"ל הוי סברא שא"כ זה נעשה דאוריתא וכמאמרם בכל דוכתא ל"ל קרא סברא הוא שלסברא יש משמעות של דאוריתא (ומצינו שזה כך גם לא רק בדיני ממונות וכגון לגבי הפה שאסר בגמ' בכתובות דף כ"ב ע"א) ובפשטות זה דלא כסברת השער"י
עכ"פ מבאר הקוב"ש בזה"ל "בכל מצוות והאיסורין של דבריהם הסכימה דעתן לדעת המקום ולדוגמא כשאסרו שניות רצון השי"ת היה כן שנגזור ע"ע שניות אלא שלא צווה ע"ז מפורש בתורה וכו' ומה"ט אנו חייבין לעשות כדבריהן שהרי אנו מקיימים בזה רצון השי"ת שהסכימה דעתו לדעתן ומ"מ כיון שלא בא עליהן צווי מפורש בתורה הן קלין מדברי תורה המפורשין"
וביאור דבריו הוא כך בהקדם אחת מראיותו של הקוב"ש שישנו דין בגמ' שמי סוטה בודקים את הסוטה רק אם הבעל מנוקה מעוון וכגון שמאז שהוא קינא לה והיא נסתרה (שאסור לו לבוא עליה מאותו עת ונחלקו הראשונים אם זה בלאו או בעשה ואכמ"ל) הוא בא עליה המים לא יבדקו אותה והנה שיטת הרמב"ם בפ"ב ה"ח מסוטה שארוס שבא על ארוסתו בבית חמיו המים לא יבדקו אותה כי זה לא נחשב שהבעל מוקה מעוון והנה לגבי הדין שהבעל יהיה מנוקה מעוון אין הכוונה שאם הוא אכל נבילה המים לא יבדקו את אשתו אלא הכוונה שאם הוא עבר עם האשה איסור ביאה מאותו עת המים לא יבדקו או אשתו וצ"ב שהרי שיטת הרמב"ם שאיןם איסור דאורייתא לבוא על ארוסתו בבית חמיו אלא רק מדרבנן וא"כ הוא לא עבר אל איסורי ביאה אלא עבר אל דברי חז"ל שאסרו ביאה מוכח שלחז"ל יש כח לחדש חפצא של איסור ביאה שיהיה לו משמעות בדיני התורה ולכן זה חשיב שהבעל עבר על איסור ביאה ולכן המים לא יבדקו את אשתו וכן הביא שם בשם הגר"ח לגבי איסור עריות של שניות (עיין יבמות דף כ' ע"א) והיינו שישנם נשים שהתורה לא הגדירה אותם כעריות וחז"ל נתנו להם מעמד של עריות והנה שורש המושג ערווה הארכנו במקו"א שמהותו "שיש חפצא של ריחוק" בין האיש והאשה ושרבנן תקנו שניות פרוש הדבר שרבנן ראו לנכון שהנשים הללו נכון שיהיו "מרוחקות" ולכן יש בכוחם לחדש חפצא של ערווה וריחוק
וצריך להדגיש שאין הכוונה בדבריו שרבנן גדרו גדר אלא שחז"ל גילו לנו מה רצון ה' דורש מאיתנו ומה הצורה המתוקנת שנכון שיהודי יתנהל עמה וכגון בציור של שניות שחז"ל בעומק שכלם הבינו שרצון ה' וכך הוא טבע בעולם שהאיש והאשה המסוימים הללו יהיו מרוחקים ושיהיה מציאות של ריחוק ביניהם
ואפש"ל שבאמת הקוב"ש והשער"י לא חולקים ושתיהם התכוונו לכיון אחד ורק השער"י דן מה מחייב אדם להתנהג ע"פ חז"ל וזה הוא אמר שכמו שיהודי צריך להקשיב לבורא עולם כי זה הצורה שבה נכון להתנהג אז גם נכון להקשיב לחז"ל כי הם יודעים בשכלם הטהור מהו רצון ה' ואז ממילא אנו מחיובים להתנהג כך שהרי כך נכון להתנהל
ועדיין לא נהירא לי כל הצורך לפי ה"ל למה באמת יש לזה מעמד רק של דרבנן ולא דאורייתא ונרעה מלשונו של הקוב"ש שישנם דברים שבורא עולם רצה שזה יהיה קל ולכן הוא נתן לחז"ל שהם זאת שיתקנו את זה וצע"ג
עכ"פ לפי"ז מיושב כוחם של חז"ל בתקנת ד' אמות שחז"ל ראו שנכון שתיהיה צורת התנהלות שד' אמותיו של אדם יקנו לו וא"כ נמצא שנכון שחפץ שנכנס לתוך ד' אמותיו של אדם הם יקנו לו ורק הדיון האם מהני גם לענינים דאורייתא או לא
ועוד צריך להדגיש שכל מה שהזכרנו בדברי השער"י והקוב"ש לא נוגעים למה שהבאנו לעיל מיניה שיש כח בחז"ל לתקן לשון ומעשי קנין שזה ברור ללא קשר שחז"ל הם בעלי השלטון על עם ישראל וברור שהם יכולים לקבוע צורות התנהלות שלא קשורות באופן ישיר על דיני התורה ורק בנידון דידן יצא בתוצאה שזה משפיע על דיני התורה וכל דיוננו הכא היה לגבי כוחם לקבוע איסורים וכיוצ"ב ודו"ק בזה היטב
וצריך עוד להבין האם מה שד' אמותיו של אדם קונות לו יושב על איזה בסיס מוקדם והנה מצינו שהשטח של ד' אמותיו של אדם גם לולי תקנת חכמים לגבי ד' נחשבות "כמקומו" ו"כרשותו" ונוכיח את זה מכמה ראיות:
א. הב"י ביו"ד סימן של"ד סעיף ב' שכותב שהסיבה שצריך להתרחק ממנודה ד' אמות כי יש דין שאסור להיות ביחד עם המנודה וכיון שהד' אמות של אדם זה רשותו אז כשהאדם נמצא בתוך ד' אמותיו אז זה נחשב שהוא נמצא ביחד איתו
ב. איתא בשו"ע או"ח סימן ק"ב שישנו דין שאסור לעבור לפני המתפלל ואחד הסיבות כי השכינה שם שהרי השכינה נמצאת ביחד עם המתפלל והשטח והרשות של המתפלל זה רק ד' אמותיו וא"כ השכינה נמצאת רק בתוך ד' אמותיו וחוץ לד' אמותיו היא לא נמצאת ולכן מותר לעבור חוץ לד' אמותיו
ג. יש דין "והיה מחניך קדוש" והיינו שיש דין שבעת התפילה וק"ש וכן התעסקות בדברי קודש צריך שהשטח של האדם יהיו נקיים ממרעין בישין (כגון ריח רע) ולכן יש דין שצריך להרחיק ד' אמות ממקום שכלה אותו ריח רע מחמת שאם הוא נמצא בתוך הד' אמות של הריח אז זה נקרא שברשות שלו יש ריח רע ואסור להתעסק בדברי קדושה (עיין שו"ע או"ח סימן ע"ט סעיף א')
ד. הבעה"מ בשבת בדף ל"ו ע"ב מדפי הרי"ף וז"ל כל ד' אמות ברה"ר גמרא גמירי לה וכולהו תולדות דרה"י לרה"ר נינהו לפי שד' אמות של אדם בכ"מ קונות לו וכ"רשותו" דמיא וכשמוציא חוצה להן בזורק או במעביר כמוציא מרה"י לרה"ר דמי" וכן בבעה"מ בעירובין דף י"ג ע"ב דדפי' הרי"ף ששם יש דין שאדם שיצא מחוץ לאלפיים אמה יש לו משם ואילך הליכה רק של ד' אמות ויש שיטות שזה ח' אמות והוא באמצע וכותב שם וז"ל "ונראה בעיני דה"ה לכל ד' אמות שקונות לו לאדם בכ"מ כולן ח' על ח' והוא באמצע"
ומבואר שהד' אמות של האדם זה השטח שלו והיינו שהשטח הנורמטיבי שבו האדם מתנהל ומתהלך שזה ד' אמותיו ולכן זה נקרא רשותו של אדם
ואפשר להוסיף בזה הסבר לגבי מעשה קנין ע"י ד' אמות שהנה הארכנו לעיל בסימנים הקודמים שיש מושג של ממון השבט של הכהנים ופירוש הענין הוא שיש פה קבוצה ואגודה של כהנים (והיינו שבט הכהנים) והממון כהונה שייך לאגודה הזו ולכל כהן בפנ"ע הממון שייך רק באשר הוא חלק מן האגודה אבל לא כאדם פרטי
וככל החזיון הזה יש גם בבעלות על המרחב הציבורי שאפש"ל שכל השטח הציבורי שייך "לכולם" וכיון שכל אדם ואדם הוא חלק מ"כולם" אז הוא גם יכול להשתמש באשר הוא חלק מן הכלל
וצריך להדגיש שאי"ז בעלות של שותפים ששם לכל אחד יש בעלות גמורה ורק הבעלות של שניהם היא על אותו חפץ מש"כ הכא שיש פה קבוצה של בנ"א שהמרחב הציבורי שייך לכל בני אותה קבוצה באשר הם קבוצה
וכיון שהאדם הוא חלק מהמרחב הציבורי אז מותר לו להשתמש ברה"ר וכשבפועל הוא משתמש אסור להפריע לו כי עכשיו הוא משתמש ומממש את זכותו ולכן בעת השתמשותו באי עולם מוגבלים מלהפריע לו בשימושו ורק מכיון שכל אדם נורמטיבי ההשתמשות הסדירה שלו היא בד' אמותיו שאיתם הוא יכול להתנהל בצורה נורמלית אז בעת שהוא הולך ברה"ר ד' אמותיו זה המקום שמיועד באותה עת לשימושו בשביל ההתנהלות במרחב
ולכן ניחא שד' אמותיו של כל אדם זהו השטח שבו הוא משתמש אבל אין לו בעלות עצמאית על אותם ד' אמות אלא זכות מחמת השתייכותו למרחב הציבורי (וצ"ע עוד הגדר).
וזה צריך להדגיש שכשהחפץ נמצא בד' אמותיו של אדם הם לא נמצאים "אצלו" אלא "איתו" במרחב שלו ורק פשוט שיש פה החזקה של החפץ שבשונה ממקרה שאדם הניח גדר סביב חפץ אז לא הוא מחזיק אותו אלא הגדר מחזיקה אותו וכן קיצוני לכיון השני בחצרו של אדם ששם האדם משתלט על החפץ ע"י ממוני כי הוא "מחזיק" בחפץ "אצלו" בד' אמותיו מש"כ חפץ שנכנס לרשותו של אדם ולד' אמותיו אז האדם מחזיק אותו איתו אבל לא אצלו כי אותו שטח לא שייך לו כמעמיד שימושים אלא שייך למרחב הציבורי רק שכרגע הוא משתמש בו ורבנן תקנו שאפ"ה זה מועיל
ופה יש להעמיד חקירה מה רבנן עשו האם כנ"ל הם הקנו לו את השטח (יהיה ההסבר אשר יהיה) מחמת שזהו שטחו במרחב הציבורי או שרבנן הרחיבו את המושג קנין חצר ותקנו דין חצר מוחלשת שגם במקרה שהחפץ נמצא ביחד עם האדם זה מהני
והנה שיטת התורי"ד בדף י' ע"ב שבגט מהני לתת בד' אמותיה מדאורייתא וז"ל "דאשה קבלה היא מידם מסיני דבד' אמות קונות" ונמצא ששיטתו היא שלא צריך שהגט ימצא אצלה אלא צריך שהוא יהיה ביחד איתה
והאמת שכבר מצינו ששיטת התורי"ד שאין צורך שהגט ימצא ממש ברשותה שהנה איתא בתורי"ד בקידושין לדף ח' ע"א בזה"ל "כלל אומר אי זה יקרא שליח לקבלה כשלא אמרה לבעל תנהו לפלוני אלא מינתו שליח לקבל מיד הבעל ההוא ודאי בעינן שתמנהו שליח פה לא פה ולא על ידי שליח אבל כשאומרת היא לבעל תנהו לפלוני ואתקדש לך כאלו נתן בידה דמי ואף על פי שלא מינתה אותו פלוני שליח לקבלה הויא מקודשת וכן לגבי גט" והיינו שישנה סברא שנתינה שנעשית בציווי וברצון המקבל אף שהחפץ אינו מגיע לידו ממש נחשבת כנתינה לידו משום שהמקבל קבע את אופן הקבלה והחידוש של התורי"ד שבגיטין מספיק כזאת קבלה למרות שזה לא הגיע לרשותה ולא נמצא ביחד איתה אז כ"ש שזה יועיל בד' אמותיה
ועוד צריך להדגיש ששיטתו היא גם כשיטת הקצוה"ח בסימן ר' ס"ק ה' המפורסמת שבגט אין דין שצריך לזכות בגט כדי להתגרש אלא מספיק שינתן לה הגט ולכן מהני לתת גט שנכתב באיסורי הנאה למרות שלא שייך לזכות בו (וכ"כ רש"י בערובין דף צ"ב ע"ב וז"ל "דאשה לא בעי למקני גיטא") וא"כ גם הכא למרות שזה הגיע למקום שלא ראוי לקנין זה מהני כיון שבאמת אין צורך לזכות בגו ודו"ק (ורק אין הכרח שהקצוה"ח סובר כהתורי"ד ובאמת הוא יכול לסבור שצריך שהגט ימצא אצלה בתוך הממון שלה רק ל"צ לזכות בגט)
שיטת רש"י וז"ל "קונות לו אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתופסו" וצ"ב מה האריכות בלשונו שאין אחר רשאי לתופסה והרי פשוט שאם נעשיתי בעלים אין אחר רשאי לתפוס
ואפש"ל בכמה אופנים א. שהרי עיקר התקנה היתה מחמת חשש שמא יהיה מריבות בין בנ"א על חפצי ההפקר וא"כ סגי בכך שרבנן יאסרו על כולם לקחת ואז כבר לא יהיה מריבות ובאמת רבנן לא הקנו לו את החפץ והוא באמת יצטרך לעשות מעשה קנין נוסף ולפי"ז גם מובן למה רש"י כתב שהמיירי רק בנכסי הפקר ולא מתנה מחמת שעל מתנה אין סיבה לאסור מחמת שבין כה לא שייך על זה מריבות שהרי רק מי שרצו להקנות לו יכול לקנות
ב. שהפשט הוא שהוא נעשה בעלים רק מדרבנן ששיטת רש"י שקנין דרבנן לא מהני לדאוריתא ולכן אם יבוא אדם מעלמא ויעשה מעשה קנין מדאוריתא אז הוא יקנה ולכן יצא שהבעלות של הקונה דורשת "התרחקות" מהחפץ אבל לא מונעת ליצור בעלות מחודשת בקנין דאוריתא.
ג. שהנה רש"י בדף ח' ע"א כותב לגבי ציור ששניים הגביהו חפץ ביחד בקנין דאוריתא אז הדין שאף אחד לא קונה וכותב רש"י בזה"ל "ולא יקנה לא זה ולא זה וכל הרוצה יחטפנה מידם" ורש"י כותב זאת הגם שהוי נושא של קנין דאוריתא ורש"י כתב שהנפק"מ שאפשר לחטוף וא"כ נמצא ששיטת רש"י תמיד כשמדברים האם חל קנין או לא סגנון כתיבתו הוא שהדיון שמהני לחטוף או לט לתלות זה שאם חל אסור לאחרים לחטוף מחמת גזל ואם לא חל בעלות מותר לחטוף וא"כ אין כלל דיוק מעיקרא
א. שיטת הרמב"ן וז"ל "דשוינהו רבנן כחצרו" מוכח שד' אמות מבוסס ביסודו על קנין חצר
וכן התו"ר כותב בדף ב' ע"א וז"ל "דד' אמות קנו מטעם חצר"
וכן הוא שיטת הרשב"א שמקשה אשה מתגרשת כשהגט נכנס לד' אמותיה והרי קנין ד' אמות הוא רק מדרבנן ואילו מדאוריתא אי"ז כלום והיכי שרינן א"א לעלמא ומתרץ בזה"ל "דהפקר בי"ד הפקר וכיון דאקנו לה רבנן משום הגט ה"ל כחצירה מדאורייתא" וזהו הביאור בגישה הזאת והיינו שמחמת הפקר בי"ד הפקר רבנן הקנו לו את השטח של ד' אמותיו ולכן זה ממש כחצרו
וכעי"ז שיטת הר"ן בגיטין בדף מ' ע"ב מדפי הרי"ף וז"ל ואע"ג דד' אמות לכו"ע אינו קונה דבר תורה כיון דרבנן תקנוהו ואמרו שיהיה קונות הרי הקנום לו ועשוהו כחצירו והפקר בי"ד הפקר"
ב. שיטת הרשב"א הכא בדף י"א שדן שם האם בחצר צריך שיאמר תקנה לי שדי ומוכיח שם שאם בד' אמות לא צריך לומר תקני לי שדי (עיי"ש ראייתו) שהוי רק חצר מדרבנן כ"ש בחצר דאורייתא שלא צריך לומר תקני לי שדי ומוכח שהבין שלא כהנ"ל שלא הוי הפקר בי"ד הפקר גמור שמקנים לו את הד' אמות שא"כ מאי גרע קנין ד' אמות מקנין חצר
וכן הוא שיטתו בגיטין דף ע"ח ע"ב שמבאר שם שהסיבה שסגי לתת את הגט לאשה בד' אמותיה זה מחמת אפקיענהו רבנן לקידושין מיניה ואם הביאור בקנין ד' אמות היה כנ"ל שהוי חצירו מטעם הפקר בי"ד הפקר אז לא היה צריך להגיע לאפקיענהו
והקושי הוא כפול שהרי כאמור שיטת הרשב"א שבד' אמות גדר הקנין שרבנן עשו זאת כחצרו ע"י הפקר בי"ד הפקר והכא ביאר אחרת וכן קשה שהרי שיטת הרמב"ן שם בגיטין הוא כפירוש הרשב"א שם שהרי כתב שם הרמב"ן בזה"ל "ארבע אמות שלה זהו קרוב לה וכו' וטעמא במתני בין לרב בין לר"י משום מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש וכו'" והכא ביאר אחרת וא"כ יש פה סתירה בין לשיטת הרשב"א בין לשיטת הרמב"ן
והנה מבאר האבנ"מ בסימן ל' ס"ק ה' שבאמת בקנין ד' אמות לא הקנו לו את השטח שיהיה שלו אלא הקנו לו את החפץ כשהוא נמצא בתוך ד' אמותיו במציאה וכן במו"מ מטעם הפקר בי"ד הפקר וא"כ בקדושין ניחא שהכסף עובר לבעלותה של האשה ולכן היא מתקדשת בו מש"כ בגט ישנו דין שלא מהכי לזכות לאשה את הגט ובכך היא תתגרש בו אלא צריך שהגט יגיע לרשותה ולכן שם לא יעזור הפקר בי"ד הפקר ולכן צריך להגיע לאפקיענהו רבנן ולפי"ז מיושב הסתירה הנ"ל שהרמבן והרשב"א שהשוו את קנין ד' אמות לחצר דיברו על ממונות ששם יש הקנאה ואילו הרמב"ן והרשב"א בגיטין דיברו על גט אשה ששם לא עוזר הקנאה ודו"ק
ומוכיח זאת האבנ"מ שאי נימא שהשטח בעצמו קנוי לו א"כ קשה איך ישנו מקרה שבו יהיה אדם שבאותם ד' אמות יהיו גם שתי נשים שאחת מהם הוא יקדש ע"י קבלת המעות בד' אמותיה ואת השנייה הוא יגרש ע"י נתינת הגט בד' אמותיה ויהיה שם בנוסף גם אדם שלישי שהוא יקנה לו חפץ באותם ד' אמות שאי נימא שהשטח קנוי לעושה הקנין אז זה יועיל רק לאחד מהם שהראשון שנכנס הד' אמות קנויים לו ולא שמענו מעולם שבאמת במקרה דידן זה יהני רק לראשון אלא אפשר שבאותו ד' אמות כולם ישתמשו וא"כ מוכח שכל העשייה היא בחפץ בעצמו
עוד מוסיף האבנ"מ שלפי"ז יצא שבין אי נימא שההקנאה היא על השטח ובין אי נימא שההקנאה היא בחפץ עכ"פ מוכח שקנין דרבנן אהני לדאורייתא ולכן חל קידושין מן התורה (ועיי"ש להדיא ברמב"ן בגיטין שהוא דיבר גם על קידושי אישה באותם ד' אמות) וזה מחמת שאותם שיטות הבינו שהפקר בי"ד הפקר מהני לא רק להפקיע בעלות אלא גם להכניס חפץ לבעלות השני
ומי שסובר שקנין דרבנן לא מהני לדאוריתא זה מחמת שהוא הבין שאין בכוחו של הפקר בי"ד הפקר להקנות אלא רק להפקיע בעלות ורק יש בכוחם לעשות שייחשב ממונו מדרבנן (ונפק"מ רק לענין דיני דרבנן)
והנה בעצם הנידון האם הפקר בי"ד הפקר מהני רק להפקיע או גם להקנות הרע"א בשו"ת ח"א סימן רס"ו ס"ק ו' תולה זאת במחלוקת ראשונים ששיטת תוס' והרא"ש שהפקר בי"ד רק מפקיע בעלות ולא מקנה מחמת שהבינו שהמקור לכך שיש הפקר בי"ד הפקר מהפסוק שהובא בגמ' בגיטין דף ל"ו ע"ב וז"ל הפסוק "כל אשר לא יבוא יוחרם רכושו" מוכח שבי"ד יכולים להחרים ולהוציא את החפץ מרשותו של אדם אבל אין מקור שאפשר גם להקנות חפץ למישהו ע"י הפקר בי"ד הפקר ואפש"ל בזה הסברא שלהפקיע בעלות יותר קל מליצור בעלות יש מאין ויל"ע
ואילו שיטת הר"ן שהפקר בי"ד הפקר מהני גם להקנות מחמת שהוא לומד כשיטת רבי אלעזר (שהובא שם בגמ' גיטין) וז"ל הגמ' שם "ר"א אמר מהכא "אלה הנחלות אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות" וכי מה ענין ראשים אצל אבות לומר לך מה אבות מנחילין את בניהן כל מה שירצו אף ראשים מנחילים העם כל מה שירצו" מוכח שמחמת הפקר בי"ד הפקר אפשר גם להנחיל והיינו להכניס ממון לשני ע"י הקנאת החפץ
והנה בעצם הענין שקנין דרבנן אהני לדאוריתא מצינו שנחלקו בזה האחרונים שהב"י באהע"ז בסימן כ"ח ס"ק י"ג מביא את שיטת רבינו ירוחם שסבר שאם אדם קדש אשה עי"ז שהקנה לה מעות במעמד שלשתן אז הוו קדושין רק מדרבנן ואילו הב"י פליג עליו ונקט שהוי קדושין מדאוריתא והיינו שנחלקו האם קנין דרבנן מהני לדאוריתא.
עכ"פ בעצם דבריו של האבנ"מ קשה טובא שהנה תמיד במושג של הפקעת קידושין ע"י רבנן מצינו שרבנן לא סתם הפקיעו קדושין כלאחר יד אלא תמיד רבנן צורת הענין הוא שרבנן עשו תקנה בפנ"ע וכשהתקנה התנגשה עם הדאוריתא אז רבנן הפקיעו את הקדושין כדי שתתקיים תקנתן וכגון הגמ' בכתובות דף ג' ע"א שנקטה שם שמדאוריתא יש אונס בגיטין ולכן אם האדם גירש על תנאי והוא נאנס על קיום התנאי אז הגט לא אמור לחול ורבנן מחמת תקנת פרוצות וצנועות תקנו שאין טענת אונס והגט חל ורק מחמת שתקנה זו מתנגשת עם התורה שהרי מהתורה יש אונס אז רבנן הפקיעו את הקדושין בשביל קיום התנאי אבל הכא אין שום גדר של תקנה אלא דין יש שגט שנכנס לתוך ד' אמותיו של אדם פוקע הקדושין וצ"ע.
עכ"פ הפשטות בדברי הראשונים לא כך אלא הפשט שמקנים לו את השטח והוי ממש כחצרו ואפשר לבאר זאת כך שאין הפשט כפשוטו שמקנים לו את השטח שיהיה קנוי לו בצורה מוחלטת אלא מקנים לו אותה רק לענין זכויות שימושים ותו לא
ואת זה גופא אפשר להסביר בהקדם מה שביארנו בסימן הקודם שקנין חצר מורכב משני חלקים. א. המצאות החפץ אצלי ב. שהחצר מחזיקה לי את החפץ.
והנה צריך להדגיש שהחלק הא' פשוט שקיים בכל חפץ שהאדם הוא בעלים עליו אז כפי שנתפרש בסימן הקודם שמכיוון שהמהות של גוף האדם זה שגופו של האדם הוא הצורה שבה האדם מתנהל בעולם וישנה עוד צורה שאיתה האדם מתנהל בעולם שזה ממונו וא"כ בעצם נמצא שממונו של האדם הוא הרחבה של גופו של האדם וא"כ כל חפץ שיכנס לתוך דבר שהאדם בעלים עליו אז זה חשיב שהחפץ נמצא אצלו ברשותו
וכל הנקודה זה בשלב הב' שהחצר תחזיק לי את החפץ והנה החזקת החפץ קיימת רק בחצר המשתמרת שרק בכה"ג עצם השמירה של החצר מחזיקה לי את החפץ והנה זה פשוט ששמירה של החפץ היא שימוש שהחצר מעמידה לבעליה שהרי פשוט שאם אדם יכניס חפץ שלו לחצר חברו שלא ברשות אז החפץ שלו יוגדר כשמור אבל אי"ז נחשב שהחצר מחזיקה לו את החפץ כי את השמירה היא מעמידה לבעליה
ועוד נראה להקדים שהנה יש את שיטת היראים (קכ"ד,תכ"ב) וז"ל "וצריך להיזהר שלא לגזול את הד' מינים אפי' מגוי ואע"ג דמה שגזל שרי מ"מ כל מה דלא נפיק מרשות גוי לא מיקרי לכם" (הובאו דבריו להלכה במג"א באו"ח סימן תרל"ז ס"ק ג') והיינו שגם למ"ד שגזל עכו"ם מותר עדיין אם אדם גזל מגוי ארבעת המינים הוא לא יוצא ידי חובה שחסר ב"לכם" (והיינו שחסר לו בבעלות הנדרשת בשביל לצאת ידי ארבעה מינים)
ובביאור שיטתו כותב האבנ"מ בזה"ל "ולפי מ"ש בסימן כ"ח ס"ק ל"ג דאפי' לשיטת הרמב"ם דקנין דרבנן לא מהני לדין תורה ע"כ נמי מהני ליה עכ"פ קנין דרבנן שיהיה רשאי לאוכלו ולהשתמש בו כחפצו כיון דהפקר בי"ד הפקר אלא דלא אתי דרבנן לעשות אותו כשלו ממש כיון דמן התורה אינו שלו ומשו"ה לא מהני לדיני תורה והפקר בי"ד אינו אלא כמו האי הפקירא דעשאו תורה לנכסי עובדי כוכבים דכתיב ואכלת את כל העמים ואפ"ה אינו שלו וכמ"ש בספר יראים דבגזלו לא נפיק ידי לולב כיון דאינו שלו וכו' וכה"ג נמי הפקר בי"ד דרשאי לאוכלו ולהשתמש ואפ"ה אינו שלו מדין תורה אלא דלאוכלו ולהשתמש מהני נמי מדין תורה ע"י הפקר בי"ד וכו' (עיי"ש)'" ועוד ממשיך שם לבאר שמחמת שבקנין חצר צריך שהחצר תיהיה רשותו אז אותו הפקר בי"ד יכול לתת מעמד של רשות המספיקה בשביל קנין חצר של התורה.
וצ"ב שאי נימא ששיטתו (כפי שמורה פשטות לשונו) שבסה"כ יש לו אפשרות להשתמש במובן שאין לו מניעה מלהשתמש בחפץ מחמת שאין לו איסור גזל אז אין בכך שום הבנה שא"כ נמצא שבד' אמות רבנן לא נתנו לו זכות להשתמש אלא אפשרות וחוסר הגבלה וא"כ למה שיועיל לקנות בכה"ג וביותר שכל אחד ברה"ר יכול להשתמש בשטח ללא הגבלה ומה רבנן הוסיפו וצע"ג.
ואפשר להציע הסבר בדבריו ע"פ ביאורו של השער"י בש"ה פ"א בדברי היראים ומבאר זאת ע"פ דרכו הידועה שבכל בעלות ישנם שני רבדים א. הבעלות האמיתית ב. זכויות הבעלות והיינו שמי שמוגדר כבעלים בד"כ יש לו את הזכויות בחפץ להשתמש אם כי זה יכול להתחלק שאחד יוגדר כבעלים והשני כבעל הזכויות בפועל וכגון במוחזק שמי שבפועל מוחזק הוא בעל הזכויות בחפץ למרות שבאמת לאמיתה הוא לא הבעלים האמיתי וחידש השער"י שאיסור גזל תלוי בזכויות הבעלות והיינו שאסור לאדם לפגוע באדם שהוא בפועל בעל הזכויות
והנה כפי שהתבאר במקו"א בארוכה שאחד המקומות שבהם נוצר פילוג בתוך הבעלות שאחד יהיה מוגדר כבעלים ואילו השני יהיה בעל זכויות הבעלות בפועל זה בגנב (ואכמ"ל) שכל גנב באשר הוא ע"י פעולת הגניבה הוא נעשה בעל הזכויות בחפץ והביאור בזה פשוט שהמושג גניבה הוא להפקיע את החפץ מהבעלים וכיון שכל בעלים מה שהוא מוגדר כמחזיק בחפץ זה רק מחמת הזכויות המשפטיות שלו בחפץ (ולא בתפיסה המציאותית שהרי פשוט שגם חפץ שנמצא ברה"ר חשיב ברשות של הבעלים ודו"ק) ולכן אם גנב רק יפקיע פיזית את החפץ מהבעלים הוא לא ייחשב גנב אא"כ הוא יקבל את הזכויות בחפץ (ואכמ"ל) וא"כ נמצא דכל גנב נעשה גנב ע"י ההשתלטות על הזכויות של החפץ ומוכח כן מדברי הש"ך בסימן שס"ח ס"ק ג' שמבאר את דברי הגמ' אמאי גנב פטור מלשלם על שימושיו בעת שהחפץ היה תחת ידו וז"ל "דבדידיה דנפשיה קעביד מלאכה" והיינו שהוא מוגדר כבעלים בזעיר אנפין מחמת שיש לו את כל הזכויות שעומדות לבעלים
ולפי"ז אפש"ל בביאור דברי היראים שבכה"ג שאדם גונב מגוי אז כמו שבגונב מישראל הגנב ניהיה בעל הזכויות על החפץ והתורה לא הפקיעה מהבעלים את עצם הבעלות אלא את זכות הבעלות ותו לא והיא נתנה לגנב אפשרות להשתלט על זכויות הבעלות אז זה קיים גם בגניבה מגוי שהיהודי יכול להשתלט על הזכויות המשפטיות של הגוי ורק המחלוקת אם גזל עכו"ם מותר או אסור חלקו האם מותר ליהודי להשתלט על הזכויות המשפטיות של הגוי ומכיון שאין לו את הבעלות המוחלטת אלא רק זכויות משפטיות אז הוא לא יוצא ידי לכם וככל גנב שלא יוצא ידי חובת ארבעת המינים למרות שיש לו קניני גזילה
ורק צ"ב שהרי ביארנו במקו"א שבכל גנב הסיבה שהוא נעשה רק בעל זכויות משפטיות ולא נעשה בעלים גמור זה מחמת שיש לו הגבלה על לקיחתו שישנו דין שהוא צריך להשיב את החפץ לבעלים ואז לקיחתו נעשית מוגבלת לקיחה שדורשת השבה והדרישה להשבת החפץ מעכבת את האפשרות של החלת הבעלות המוחלטת אבל לגוי שאין דין להשיב למה שלא יחול בעלות מוחלטת
והאמת שכבר הקשה כן החזו"א בב"ק סימן ט"ז ס"ק י"ג ותירץ שמחמת שאולי הגוי יתגייר ואז יהיה דין להשיב לו את החפץ אז חל לו דין להשיב על הזמן שהוא יתגייר ואותו חיוב השבה מעכבת את החלת הבעלות המוחלטת וצע"ג (ואכמ"ל)
וככל החזיון הזה קיים גם בהפקר בי"ד הפקר שיש לבי"ד אפשרות להפקיע רק את זכויות הבעלות אבל לא להפקיע את הבעלות האמיתית ולכן הכא ע"י קנין ד' אמות רבנן קבעו שיש לו זכויות שימוש באותם ד' אמות אבל אין לו את הבעלות האמיתית וזה מספיק כדי לקנות בקנין חצר שהרי כנ"ל המהות של קנין חצר היא בשתי בחינות א' שהחפץ ימצא אצלי ברשותי וביארנו שמה שכשהחפץ נמצא בתוך ממוני הוא נחשב כהרחבת גופי הוא מחמת העמדתו אצלי כמשמש ב' שהחצר תחזיק לי את החפץ וזה כאמור רק למי שזכאי בשימושי השמירה של החצר שאז זה נחשב שהחצר מחזיקה לו את בחפץ והכא זה קיים בשתי הבחינות א' שהוא זכאי בשימושים של הד' אמות ולכן זה נחשב שהחפץ נמצא אצל הרחבה של גופו וכן היא מעמידה לו את ההחזקה של החפץ מחמת העמדת השמירה לבעל הד' אמות (וגם אם הד' אמות יהיו לא שמורים עדיין הוא עומד בצידם ומשמר לו את החפץ וסגי בהכי ודו"ק ואכמ"ל)
ויש לכך ראייה נפלאה שהנה איתא בנתיה"מ בסימן ר"ב שאם גנב יגנוב כלי ויהיה לו בו קנין גזילה הוא יוכל לקנות עם הכלי הזה חפץ אחר בקנין חצר והביאור הוא כנ"ל שמכיון שהחפץ מעמיד לו שימושים אז זה נחשב הרחבה של גופו של הגנב וזה חשיב שהחפץ נמצא אצלו ברשותו וכן החצר מעמידה לו את ההשמירה ומייחסת לו ההחזקה של החפץ והיינו כנ"ל
וע"פ כל הנ"ל היה נראה לבאר את שיטת הראשונים שע"י קנין ד' אמות מהני לקנות רק נכסי הפקר ולא מתנה שאדם אחר מקנה לי שלכאורה הוי צ"ב שאם הד' אמות הם חצרי אז למה שיהיה חילוק ולפי הנ"ל ניחא שפיר שמכיון שישנו דין שצריך שחצרי תחזיק ותשמור את החפץ עבורי (וזה קיים רק אם אני הבעלים) אז ניחא קרשנן נתנו לקונה זכות שמירה רק על נכסי הפקר ולא על נכסי מתנה ואז נמצא שכלפי מתנה החצר לא חזיקה ושומרת לו את החצר וא"כ חסר במעשה קנין ולכן זה לא מהני ודו"ק
אם כי עדיין תישאר סתירה בדברי הרמב"ן והרשב"א וצע"ג
עכ"פ בעצם המחלוקת אם קנין דרבנן אהני לדאורייתא או לא היה אפש"ל ביאור והיינו כך שהנה איתא בירושלמי קידושין בפ"א ה"ה לגבי לקנין סודר בזה"ל "וזאת לפנים בישראל שלף איש נעלו ונתן לרעהו בראשונה היו קונים במנעל ובסנדל חזרו לקנות בקצצה וכו' היו מביאים חבית מלאה אגוזים וקליות ושוברים לפני התינוקות והתינוקות מלקטים ואומרים נקצץ איש פלוני מאחיזתו וכו' חזרו להיות קונים בכסף" והיינו שקנין סודר ענינו צורת קנין שבה התגרים הסכימו ונהגו לקנות בו והפסוק חידש שכל דבר שהציבור נוהגים לקנות בו נחשב קנין וזהו הנקרא בכל מקום סיטומתא ומוכח שסיטומתא הוא מן התורה
והנה איתא בגמ' בנדרים דף ב' ע"א שיש מושג בנדרים שצריך "לשון" והיינו לשון הקודש וישנו דין שאפשר לא רק בלשון הקודש המקורית אלא גם בכינויים שלפי ר"י כינויים זה לשון אומות (והיינו לשון שהמציאו האומות) ולר"ל זה לשון חכמים (לשון שהמציאו חז"ל)
ומקשה שם תוס' שהרי כינויים קיים גם בנדרי נזירות ששם יש קורבנות ואם כינויים זהו לשון של רבנן אז איך אדם שנדר נזירות בלשון רבנן מביא קרבן על נזירותו והרי זה נזירות רק מדרבנן (שה"ז לשון רק מדרבנן) וא"כ יצא שהוא מביא חולין בעזרה שהרי מן התורה אי"ז נזירות וכי רבנן עוקרים דאורייתא
ומתרץ שם הנדרי זרוזין שהכח של חז"ל מכח היותם בעלי השררה בעם ישראל הוא לתקן תקנות וסייגים ולכן בכינויי נדרים רבנן לא תקנו שיחול הנדר אלא הם תקנו שפה ולשון מכח היותם בעלי שררה וכיון שבכוחם לתקן לשון אז אחרי שזה לשון אז זה כבר חוזר לכלל הרגיל של נדרים שכל מה שהוא מוגדר בלשון ונדרו בו אז חל הנדר (ולא גרע מהסכמת האומות והיינו שאם אומה מסוימת קבעה שפה אז יש לזה דין לשון מחמת שיש בכוחה של אומה להמציא שפה ולשון)
וא"כ ככל החזיון הזה קיים גם בקניינים שכמו שהתגרים יכולים לקבוע מהו הצורה שבה עושים קנין אז גם חז"ל מכח היותם בעלי השררה על הציבור יכולים לקבוע איך עושים קנין שלא גרע הסכמתם מהסכמת התגרים
וא"כ אפש"ל גם ללא דברי האבנ"מ שבאמת הפקר בי"ד הפקר יכול רק להפקיע חלות בעלות ורק הכא בתקנתם רבנן לא תקנו "שיחול בעלות" אלא תקנו שהמעשה יוגדר "כמעשה קנין" וכמו שבנדרים רבנן לא תקנו שיחול נדר אלא רבנן תקנו שזה יהיה לשון שזה יש בכוחם לעשות וממילא חל נדר)
והצד שקנין דרבנן לא אהני לדאוריתא אפש"ל שהנך שיטות סברו כמו הפשטות ש"מזאת לפנים בישראל" לא לומדים סיטומתא אלא סתם לומדים שמהני קנין סודר (וכמו פשטות הבבלי בב"מ דף מ"ז ע"א עיי"ש) ואז אין שום מקור לכך שע"י תקנה והסכמה של מאן דהוא אפשר ליצור מעשה קנין ולכן הקנין יחול רק בדיני דרבנן.
והנה בצד שרבנן יכולים לתקן מעשה קנין שיועיל מן התורה אפש"ל בעוד כמה אופנים שהנה המושג הגבהה או חזקה בקרקע שפירושו הוראת בעלות וכמו שביארנו בסימן הקודם שבמעשה קנין יש שני חלקים א' השתלטות פיזית שהיא בפנ"ע מראה רק על תפיסה זמנית ב' תפיסת בעלות והיינו מעשה שמורה שהתפיסה שלי היא תפיסה מוחלטת לההפך לבעלים ורואים ששורש הקנין הוא לעשות מעשה שאיתו אני מצהיר על בעלותי וכך אני מבטא את השתלטותי על החפץ
וא"כ אפש"ל שסיטומתא יושב על אותו שורש שהתגרים והציבור הסכימו שמעשה מסוים הוא יהיה מעשה שיורה על בעלות (והיינו שהם הציעו צורה אחרת להורות בעלות והיינו על החלק הב') ואז אין סיבה שזה לא יועיל מן התורה שמה גרע מכל מעשה קנין שמבטא בעלות וא"כ אפש"ל שגם חז"ל יכולים לקבוע מהו מעשה שיורה בעלות והשתלטות ואז זה יועיל מן התורה
והא לך לשון ה שער"י ש"ג פ"ג "וכמו שעיקרי הגדרים של זכות ממון אינם חוקים ע"פ תורה אלא היסוד בהם הסכמת שכלנו שהמגביהה מציאה יהיה שלו וכו' וכן דרכי הקנינים במה שאדם מוסר מקנינים לחברו כתבו גדולי האחרונים שאינם חוקים שיהיה דווקא עי"ז וכשהסכימו רוב המדינה שיגמר קנין ע"י סיטומתא וכה"ג הוא קנין מן התורה" והיינו שכותב שבדיני הבעלות והממון ישנה תורת משפטים שהקובע את הלך רוחה הוא הדברים הנכונים והמוצדקים להתנהלות בעולם עם ממון וישנו הגיון שנכון ומוצדק שמעשה קנין שהציבור החליט שהוא מעשה שמורה על בעלות יועיל ולא גרע מקניני תורה וכן ה"ה שחז"ל מכח השררה שיש להם על הציבור יכולים לקבוע מהו המעשה שיורה על הוראת בעלות ואז זה יועיל מן התורה ויל"ע
והואיל ואתינן להכי נימא מילתא מהו כוחו של חז"ל בכלל לתקן איסורים ותקנות וכיוצ"ב שהנה ידוע מחלוקת הרמב"ם והרמב"ן בכל איסורי דרבנן מנין יש לחז"ל כח לקבוע איסורים וסייגים שלפי הרמב"ם הציוי לשמוע לחז"ל (והיינו הדבר שנותן להם כח ושררה) הוא מחמת הפסוק של "לא תסור" והקשה עליו הרמב"ן שא"כ כל איסורי דרבנן הם בעצם איסורי תורה של לא תסור וא"כ למה איסורי דרבנן בעצמותם יותר קלים מדאורייתא שהרי לכולם יש שורש מן התורה ולכן נוקט הרמב"ן שלא תסור הולך על תורה שבע"פ כגון י"ג מידות שהתורה נדרשת בהם שהתורה צוותה עלינו להכיר בחכמתם של חז"ל ללמוד מאותם מידות מה התורה ציותה עיי"ש ואכמ"ל ובאמת מה שאנחנו מחויבים לשמוע לחז"ל זה מסברא
והנה מקשה השער"י בש"א פ"ז וז"ל "ומה מאוד הנני תמה ע"ז היתכן שנהיה מחויבים לשמוע בקול דברי חז"ל מבלעדי אזהרת התורה ומי אדון לנו אם לא אבינו בשמים ואם הוא לא גזר עלינו לשמוע בקול דברי חז"ל מי ישעבד אותנו לזה וכו' (וכן הקשה הקוב"ש בקונטרס דברי סופרים סימן א' אות ט"ו).
ומתרץ וז"ל "ומצאתי פתרא לזה דלשיטת הרמב"ן עלינו להזהר במצוות חז"ל ע"פ הכרת שכלנו דכיון דהם מצאו לטוב לתקן ולגזור כן הוא האמת והטוב לפנינו וכמו שהשכל מסכים לשמוע בקול ה' כן השכל גוזר להזהר בכל מה שהזהירו חז"ל ורבותינו הקדושים וכו' (עיי"ש)" והיינו שיש בכוחם של חז"ל לקבוע מהי צורת ההתנהלות הנכונה ליהודי ולכן אנו מחויבים לשמוע להם
ומקשה הקוב"ש הנ"ל שאין לומר שלהקשיב לחז"ל הוי סברא שא"כ זה נעשה דאוריתא וכמאמרם בכל דוכתא ל"ל קרא סברא הוא שלסברא יש משמעות של דאוריתא (ומצינו שזה כך גם לא רק בדיני ממונות וכגון לגבי הפה שאסר בגמ' בכתובות דף כ"ב ע"א) ובפשטות זה דלא כסברת השער"י
עכ"פ מבאר הקוב"ש בזה"ל "בכל מצוות והאיסורין של דבריהם הסכימה דעתן לדעת המקום ולדוגמא כשאסרו שניות רצון השי"ת היה כן שנגזור ע"ע שניות אלא שלא צווה ע"ז מפורש בתורה וכו' ומה"ט אנו חייבין לעשות כדבריהן שהרי אנו מקיימים בזה רצון השי"ת שהסכימה דעתו לדעתן ומ"מ כיון שלא בא עליהן צווי מפורש בתורה הן קלין מדברי תורה המפורשין"
וביאור דבריו הוא כך בהקדם אחת מראיותו של הקוב"ש שישנו דין בגמ' שמי סוטה בודקים את הסוטה רק אם הבעל מנוקה מעוון וכגון שמאז שהוא קינא לה והיא נסתרה (שאסור לו לבוא עליה מאותו עת ונחלקו הראשונים אם זה בלאו או בעשה ואכמ"ל) הוא בא עליה המים לא יבדקו אותה והנה שיטת הרמב"ם בפ"ב ה"ח מסוטה שארוס שבא על ארוסתו בבית חמיו המים לא יבדקו אותה כי זה לא נחשב שהבעל מוקה מעוון והנה לגבי הדין שהבעל יהיה מנוקה מעוון אין הכוונה שאם הוא אכל נבילה המים לא יבדקו את אשתו אלא הכוונה שאם הוא עבר עם האשה איסור ביאה מאותו עת המים לא יבדקו או אשתו וצ"ב שהרי שיטת הרמב"ם שאיןם איסור דאורייתא לבוא על ארוסתו בבית חמיו אלא רק מדרבנן וא"כ הוא לא עבר אל איסורי ביאה אלא עבר אל דברי חז"ל שאסרו ביאה מוכח שלחז"ל יש כח לחדש חפצא של איסור ביאה שיהיה לו משמעות בדיני התורה ולכן זה חשיב שהבעל עבר על איסור ביאה ולכן המים לא יבדקו את אשתו וכן הביא שם בשם הגר"ח לגבי איסור עריות של שניות (עיין יבמות דף כ' ע"א) והיינו שישנם נשים שהתורה לא הגדירה אותם כעריות וחז"ל נתנו להם מעמד של עריות והנה שורש המושג ערווה הארכנו במקו"א שמהותו "שיש חפצא של ריחוק" בין האיש והאשה ושרבנן תקנו שניות פרוש הדבר שרבנן ראו לנכון שהנשים הללו נכון שיהיו "מרוחקות" ולכן יש בכוחם לחדש חפצא של ערווה וריחוק
וצריך להדגיש שאין הכוונה בדבריו שרבנן גדרו גדר אלא שחז"ל גילו לנו מה רצון ה' דורש מאיתנו ומה הצורה המתוקנת שנכון שיהודי יתנהל עמה וכגון בציור של שניות שחז"ל בעומק שכלם הבינו שרצון ה' וכך הוא טבע בעולם שהאיש והאשה המסוימים הללו יהיו מרוחקים ושיהיה מציאות של ריחוק ביניהם
ואפש"ל שבאמת הקוב"ש והשער"י לא חולקים ושתיהם התכוונו לכיון אחד ורק השער"י דן מה מחייב אדם להתנהג ע"פ חז"ל וזה הוא אמר שכמו שיהודי צריך להקשיב לבורא עולם כי זה הצורה שבה נכון להתנהג אז גם נכון להקשיב לחז"ל כי הם יודעים בשכלם הטהור מהו רצון ה' ואז ממילא אנו מחיובים להתנהג כך שהרי כך נכון להתנהל
ועדיין לא נהירא לי כל הצורך לפי ה"ל למה באמת יש לזה מעמד רק של דרבנן ולא דאורייתא ונרעה מלשונו של הקוב"ש שישנם דברים שבורא עולם רצה שזה יהיה קל ולכן הוא נתן לחז"ל שהם זאת שיתקנו את זה וצע"ג
עכ"פ לפי"ז מיושב כוחם של חז"ל בתקנת ד' אמות שחז"ל ראו שנכון שתיהיה צורת התנהלות שד' אמותיו של אדם יקנו לו וא"כ נמצא שנכון שחפץ שנכנס לתוך ד' אמותיו של אדם הם יקנו לו ורק הדיון האם מהני גם לענינים דאורייתא או לא
ועוד צריך להדגיש שכל מה שהזכרנו בדברי השער"י והקוב"ש לא נוגעים למה שהבאנו לעיל מיניה שיש כח בחז"ל לתקן לשון ומעשי קנין שזה ברור ללא קשר שחז"ל הם בעלי השלטון על עם ישראל וברור שהם יכולים לקבוע צורות התנהלות שלא קשורות באופן ישיר על דיני התורה ורק בנידון דידן יצא בתוצאה שזה משפיע על דיני התורה וכל דיוננו הכא היה לגבי כוחם לקבוע איסורים וכיוצ"ב ודו"ק בזה היטב
וצריך עוד להבין האם מה שד' אמותיו של אדם קונות לו יושב על איזה בסיס מוקדם והנה מצינו שהשטח של ד' אמותיו של אדם גם לולי תקנת חכמים לגבי ד' נחשבות "כמקומו" ו"כרשותו" ונוכיח את זה מכמה ראיות:
א. הב"י ביו"ד סימן של"ד סעיף ב' שכותב שהסיבה שצריך להתרחק ממנודה ד' אמות כי יש דין שאסור להיות ביחד עם המנודה וכיון שהד' אמות של אדם זה רשותו אז כשהאדם נמצא בתוך ד' אמותיו אז זה נחשב שהוא נמצא ביחד איתו
ב. איתא בשו"ע או"ח סימן ק"ב שישנו דין שאסור לעבור לפני המתפלל ואחד הסיבות כי השכינה שם שהרי השכינה נמצאת ביחד עם המתפלל והשטח והרשות של המתפלל זה רק ד' אמותיו וא"כ השכינה נמצאת רק בתוך ד' אמותיו וחוץ לד' אמותיו היא לא נמצאת ולכן מותר לעבור חוץ לד' אמותיו
ג. יש דין "והיה מחניך קדוש" והיינו שיש דין שבעת התפילה וק"ש וכן התעסקות בדברי קודש צריך שהשטח של האדם יהיו נקיים ממרעין בישין (כגון ריח רע) ולכן יש דין שצריך להרחיק ד' אמות ממקום שכלה אותו ריח רע מחמת שאם הוא נמצא בתוך הד' אמות של הריח אז זה נקרא שברשות שלו יש ריח רע ואסור להתעסק בדברי קדושה (עיין שו"ע או"ח סימן ע"ט סעיף א')
ד. הבעה"מ בשבת בדף ל"ו ע"ב מדפי הרי"ף וז"ל כל ד' אמות ברה"ר גמרא גמירי לה וכולהו תולדות דרה"י לרה"ר נינהו לפי שד' אמות של אדם בכ"מ קונות לו וכ"רשותו" דמיא וכשמוציא חוצה להן בזורק או במעביר כמוציא מרה"י לרה"ר דמי" וכן בבעה"מ בעירובין דף י"ג ע"ב דדפי' הרי"ף ששם יש דין שאדם שיצא מחוץ לאלפיים אמה יש לו משם ואילך הליכה רק של ד' אמות ויש שיטות שזה ח' אמות והוא באמצע וכותב שם וז"ל "ונראה בעיני דה"ה לכל ד' אמות שקונות לו לאדם בכ"מ כולן ח' על ח' והוא באמצע"
ומבואר שהד' אמות של האדם זה השטח שלו והיינו שהשטח הנורמטיבי שבו האדם מתנהל ומתהלך שזה ד' אמותיו ולכן זה נקרא רשותו של אדם
ואפשר להוסיף בזה הסבר לגבי מעשה קנין ע"י ד' אמות שהנה הארכנו לעיל בסימנים הקודמים שיש מושג של ממון השבט של הכהנים ופירוש הענין הוא שיש פה קבוצה ואגודה של כהנים (והיינו שבט הכהנים) והממון כהונה שייך לאגודה הזו ולכל כהן בפנ"ע הממון שייך רק באשר הוא חלק מן האגודה אבל לא כאדם פרטי
וככל החזיון הזה יש גם בבעלות על המרחב הציבורי שאפש"ל שכל השטח הציבורי שייך "לכולם" וכיון שכל אדם ואדם הוא חלק מ"כולם" אז הוא גם יכול להשתמש באשר הוא חלק מן הכלל
וצריך להדגיש שאי"ז בעלות של שותפים ששם לכל אחד יש בעלות גמורה ורק הבעלות של שניהם היא על אותו חפץ מש"כ הכא שיש פה קבוצה של בנ"א שהמרחב הציבורי שייך לכל בני אותה קבוצה באשר הם קבוצה
וכיון שהאדם הוא חלק מהמרחב הציבורי אז מותר לו להשתמש ברה"ר וכשבפועל הוא משתמש אסור להפריע לו כי עכשיו הוא משתמש ומממש את זכותו ולכן בעת השתמשותו באי עולם מוגבלים מלהפריע לו בשימושו ורק מכיון שכל אדם נורמטיבי ההשתמשות הסדירה שלו היא בד' אמותיו שאיתם הוא יכול להתנהל בצורה נורמלית אז בעת שהוא הולך ברה"ר ד' אמותיו זה המקום שמיועד באותה עת לשימושו בשביל ההתנהלות במרחב
ולכן ניחא שד' אמותיו של כל אדם זהו השטח שבו הוא משתמש אבל אין לו בעלות עצמאית על אותם ד' אמות אלא זכות מחמת השתייכותו למרחב הציבורי (וצ"ע עוד הגדר).
וזה צריך להדגיש שכשהחפץ נמצא בד' אמותיו של אדם הם לא נמצאים "אצלו" אלא "איתו" במרחב שלו ורק פשוט שיש פה החזקה של החפץ שבשונה ממקרה שאדם הניח גדר סביב חפץ אז לא הוא מחזיק אותו אלא הגדר מחזיקה אותו וכן קיצוני לכיון השני בחצרו של אדם ששם האדם משתלט על החפץ ע"י ממוני כי הוא "מחזיק" בחפץ "אצלו" בד' אמותיו מש"כ חפץ שנכנס לרשותו של אדם ולד' אמותיו אז האדם מחזיק אותו איתו אבל לא אצלו כי אותו שטח לא שייך לו כמעמיד שימושים אלא שייך למרחב הציבורי רק שכרגע הוא משתמש בו ורבנן תקנו שאפ"ה זה מועיל
ופה יש להעמיד חקירה מה רבנן עשו האם כנ"ל הם הקנו לו את השטח (יהיה ההסבר אשר יהיה) מחמת שזהו שטחו במרחב הציבורי או שרבנן הרחיבו את המושג קנין חצר ותקנו דין חצר מוחלשת שגם במקרה שהחפץ נמצא ביחד עם האדם זה מהני
והנה שיטת התורי"ד בדף י' ע"ב שבגט מהני לתת בד' אמותיה מדאורייתא וז"ל "דאשה קבלה היא מידם מסיני דבד' אמות קונות" ונמצא ששיטתו היא שלא צריך שהגט ימצא אצלה אלא צריך שהוא יהיה ביחד איתה
והאמת שכבר מצינו ששיטת התורי"ד שאין צורך שהגט ימצא ממש ברשותה שהנה איתא בתורי"ד בקידושין לדף ח' ע"א בזה"ל "כלל אומר אי זה יקרא שליח לקבלה כשלא אמרה לבעל תנהו לפלוני אלא מינתו שליח לקבל מיד הבעל ההוא ודאי בעינן שתמנהו שליח פה לא פה ולא על ידי שליח אבל כשאומרת היא לבעל תנהו לפלוני ואתקדש לך כאלו נתן בידה דמי ואף על פי שלא מינתה אותו פלוני שליח לקבלה הויא מקודשת וכן לגבי גט" והיינו שישנה סברא שנתינה שנעשית בציווי וברצון המקבל אף שהחפץ אינו מגיע לידו ממש נחשבת כנתינה לידו משום שהמקבל קבע את אופן הקבלה והחידוש של התורי"ד שבגיטין מספיק כזאת קבלה למרות שזה לא הגיע לרשותה ולא נמצא ביחד איתה אז כ"ש שזה יועיל בד' אמותיה
ועוד צריך להדגיש ששיטתו היא גם כשיטת הקצוה"ח בסימן ר' ס"ק ה' המפורסמת שבגט אין דין שצריך לזכות בגט כדי להתגרש אלא מספיק שינתן לה הגט ולכן מהני לתת גט שנכתב באיסורי הנאה למרות שלא שייך לזכות בו (וכ"כ רש"י בערובין דף צ"ב ע"ב וז"ל "דאשה לא בעי למקני גיטא") וא"כ גם הכא למרות שזה הגיע למקום שלא ראוי לקנין זה מהני כיון שבאמת אין צורך לזכות בגו ודו"ק (ורק אין הכרח שהקצוה"ח סובר כהתורי"ד ובאמת הוא יכול לסבור שצריך שהגט ימצא אצלה בתוך הממון שלה רק ל"צ לזכות בגט)
שיטת רש"י וז"ל "קונות לו אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתופסו" וצ"ב מה האריכות בלשונו שאין אחר רשאי לתופסה והרי פשוט שאם נעשיתי בעלים אין אחר רשאי לתפוס
ואפש"ל בכמה אופנים א. שהרי עיקר התקנה היתה מחמת חשש שמא יהיה מריבות בין בנ"א על חפצי ההפקר וא"כ סגי בכך שרבנן יאסרו על כולם לקחת ואז כבר לא יהיה מריבות ובאמת רבנן לא הקנו לו את החפץ והוא באמת יצטרך לעשות מעשה קנין נוסף ולפי"ז גם מובן למה רש"י כתב שהמיירי רק בנכסי הפקר ולא מתנה מחמת שעל מתנה אין סיבה לאסור מחמת שבין כה לא שייך על זה מריבות שהרי רק מי שרצו להקנות לו יכול לקנות
ב. שהפשט הוא שהוא נעשה בעלים רק מדרבנן ששיטת רש"י שקנין דרבנן לא מהני לדאוריתא ולכן אם יבוא אדם מעלמא ויעשה מעשה קנין מדאוריתא אז הוא יקנה ולכן יצא שהבעלות של הקונה דורשת "התרחקות" מהחפץ אבל לא מונעת ליצור בעלות מחודשת בקנין דאוריתא.
ג. שהנה רש"י בדף ח' ע"א כותב לגבי ציור ששניים הגביהו חפץ ביחד בקנין דאוריתא אז הדין שאף אחד לא קונה וכותב רש"י בזה"ל "ולא יקנה לא זה ולא זה וכל הרוצה יחטפנה מידם" ורש"י כותב זאת הגם שהוי נושא של קנין דאוריתא ורש"י כתב שהנפק"מ שאפשר לחטוף וא"כ נמצא ששיטת רש"י תמיד כשמדברים האם חל קנין או לא סגנון כתיבתו הוא שהדיון שמהני לחטוף או לט לתלות זה שאם חל אסור לאחרים לחטוף מחמת גזל ואם לא חל בעלות מותר לחטוף וא"כ אין כלל דיוק מעיקרא
