ביסוד החילוק בין קרקע למטלטלין ובדין קרקע בחזקת בעליה.
מתני' ב"ב כח. "חזקת הבתים והבורות והשיחין והמערות ובית הבדים ובית השלחין וכל שהוא עושה פירות תדיר חזקתן שלש שנים מיום ליום", ומיירי במתני' בחזקה דראיה להעמיד זכותו בקרקע, ושוב אינו צריך שטר או ראיה ולא שייך לערער דבגזילה אתי לידה.
א.
ומבואר במתני' דבקרקעות אי לאו דהחזיק ג' שנים לא מצי טעין לקוחה היא בידי אי לית ליה ראיה דקנאה, וצ"ב מ"ט לא מהני ישיבתו בקרקע להחשיבו מוחזק בקרקע דלא נוציאנו מידו כבמטלטלין.
דהנה במטלטלין מצינו בג' אנפי דמוקמינן בידיה דהמוחזק מחמת דתפוס ומוחזק בדבר א. בב"מ ק. גבי הא דתנן התם "המחליף פרה בחמור וילדה וכו' יחלוקו" ומקשה התם הגמ' "וליחזי ברשות דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחבירו ועליו להביא ראיה א"ר חייא בר אבין אמר שמואל בעומדת באגם" ומבואר דכל היכא דמסופק לן דינא מי הבעלים, מוקמינן ביד מי שהוא בידו ועל השני להביא ראיה.
ב. לקמן במסכתין לג: בסוגיא דנסכא דר' אבא מבואר דכל ממון דתחת יד אדם מומקינן שהוא שלו ואין נאמן אדם לחוטפו בטענת לקוחה היא בידי וכדפי' התם הרשב"ם "היכי לידניה להאי דינא שאילו היו שנים מעידים אותו שחטף היינו מחייבין אותו לשלם שאין אדם נאמן לחטוף דבר מיד חבירו ולומר שלי אני חוטף" משום דאיכא לראשון חזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו, ובקוב"ש (כ"ב קנ"ג) ביאר דהך דינא אינו משום בירור ואומדנא דהממון שלו אלא דין תורה הוא דלא נוציא ממון מיד אדם בלא ראיה דאל"כ לא שבקת חי לכל בריה.
ובביאור החילוק בין דין זה למוחזק נראה דבדין זה נאמר דעד כמה דסתמא קמן דהממון של המחזיק הדין לא להוציא ולערער דילמא אינו שלו, אלא לנהוג כאילו ליכא כלל מספק לומר דאינו שלו, משא"כ בהנהגת המוחזק דמיירי היכא דאיכא ספק במציאות וליכא מחמת תפיסתו כלל צד לומר דהאמת כדבריו כגון המחליף פרה בחמור דליכא בצידי הספק סיבת ממון כלל דנעמיד הממון ביד המחזיק יותר מחבירו ועל זה נתחדש הנהגה דמוחזק דנאמר דהמוציא מחבירו עליו להביא ראיה ומוקמינן ביד המחזיק.
ג. בגמ' בשבועות מו. אמר רב יהודה ראוהו שהטמין וכו' ומסיקה הגמ' דאי אמר בעה"ב גנובים הן בידך אינו נאמן דאחזוקי איניש בגנבא לא מחזיקינן, ומבואר טעם נוסף, דאדם דתפיס ממון תיילינן לומר דהגיעו לידו דרך קנין משום דבגניבא לא מחזיקינן ובשאלה לא תיילינן בדברים שאין עשוין להשאיל ולהשכיר (ויעוין לעיל אות ב' בביאור מאי שנא ממוחזק).
ומעתה צריך לדון מפני מה כל הני טעמי איכא במטלטלין וליכא בקרקעות, אלא בעינן לחזקת ג' שנים כדי לאוקמי בידו, וכן צריך ביאורמה נתחדש לאחר ג' שנים דשוב מוקמינן בידו דהרי עד כמה דלא מהני תפיסתו בקרקע מאי נשתנה בג' שנים דשוב מהני ישיבתו בקרקע.
ב.
ובשו"ע (ק"מ ס"א) כתב "קרקע בחזקת בעליה עומדת שקרקע הידוע לראובן בעדים שיודעים שהיה בחזקתו אפילו יום אחד וכו'" ופסק התם השו"ע דמוציאין מיד המחזיק, וכן מבואר בראשונים (ריטב"א ועוד), דהיינו דהיכא דהמ"ק ישב בה חד יומא שוב מיקרי מ"ק ובידו להוציא מיד המחזיק אי לית ליה חזקת ג' שנים אם טענת לקוחה, (ובשיטת הרמב"ם יעויין בב"ח דכתב דכן היא שיטתו ובאבן האזל כתב דהרמב"ם פליג יעויי"ש), ולפי"ז יותר צ"ב דמאי שנה המ"ק דמהני ישיבתו להיות בהכי מ"ק משא"כ המחזיק דלא מהני ישיבתו מיידי אלא בעי ג' שנים.
וביסוד הדין דמצינו דחזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו כפי דנתבאר בקוב"ש דטעמו הוא משום דדין תורה דלא נוציא מידו דאל"כ לא שבקת חיי וצ"ב בא"כ מפני מה הגמ' בשבועות בעי לטעמא דאחזוקי איניש בגנבא ולא סגי בטעמא דחזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו ע"כ נראה דכל מה דאמרי' חזקה מה שתחת ידו היינו היכא דליכא מ"ק וע"ז הדין לנהוג דזה שלו בסתמא דסגי לומר דלא נתחדש דבר בכדי לומר הכי משא"כ היכא דאיכא מ"ק ע"כ בכדי לישב דהוא בעלים בעינן לישב כיצד באתה מידו לידו וזה כבר אינו סתמא הילכך בעינן לדיןדבגנבא לא מחזיקינן וע"כ דבאתה דרך קנין.
ולפי"ז שייך לדון שמא לכך בדר בה חד יומא בדליכא מ"ק כנגדו מוקמינן בידו משום חזקה מה שתחת יד אדם ולא משום מוחזק ולכך שפיר דרק היכא דליכא מ"ק מהני משא"כ היכא באיכא מ"ק שוב בעינן לישב כיצד באתה לידו ולכך בעינן חזקת ג' שנים.
אולם נראה לדון האם שייך לומר דלגבי מוחזק לא הוה תפיסה מועלת משא"כ לגבי חזקה מה שתחת יד אדם הוה תפיסה מועלת, דהרי לכאו' תרוויהו תלי באותה מציאות הגורמת לדין דהיינו תפיסה גמורה בדבר.
ג.
וברמב"ם כדפסק לדין דחזקת ג' שנים כתב "כל הקרקעות הידועות לבעליהן אע"פ שהן עתה תחת ידי אחרים הרי הן בחזקת בעליהן" וכדמצינו נמי בשו"ע לעיל דשורש הדין דבעינן ג' שנים הוא משום דקרקע בחזקת בעליה עומדת.
והנה מבואר דמה שחלוק דין מטלטלין מקרקעות היינו משום ד'קרקע בחזקת בעליה עומדת', הילכך בעינן חזקת ג' שנים, ונראה לחקור בדינא דקרקע בחזקת בעליה עומדת האם הביאור דחלוק דין קרקע ממטלטלין משום דבקרקע איכא סיבה דהקרקע מוחזקת ברשותם דלכך לא נוציא מספק מחזקת בעליה אף כנגד מוחזק, והיינו דאלים דין המ"ק מדין המחזיק, או דילמא דאין החילוק משום דאלים דין המ"ק בקרקע ממטלטלין, אלא דהביאור דבקרקע איכא רעותא בתפיסת המחזיק וא"כ כיון דלמחזיק ליכא סיבה אלימה טובא נגד המ"ק שוב מוקמינן בחזקת הבעלים ככל מטלטלין דמוקמינן ביד המ"ק אי ליכא מוחזק כנגדו, ולפי"ז הביאור דבחזקת בעליה, היינו דבקרקע ליכא סיבה דנוציא מחזקת בעליה כבמטלטלין.
ובהגר"א כתב לעיין ב"מ קב: קי. ובירושלמי דמבואר בב"מ קה: מחלוקת אמוראים בשכר בית בי"ב דינר לשנה דינר לחודש ונתעברה שנה ופסיק ר"נ דקרקע בחזקת בעליה קיימא ולכך משכיר מוחזק בחודש העיבור וכן בדף קי. מבואר התם לגבי שטר דכתיב ביה שנין סתמא מלוה אומר שלש ולוה אומר שתים ופסקינן כרב כהנא דפירות בחזקת אוכליהן ומקשה הגמ' דקיי"ל כרב נחמן דקרקע בחזקת בעליה קיימא. ולכאורה נראה לבאר דהגר"א דן התם במבואר דהלשון דבחזקת בעליהן הוה סיבת הנהגה לבעלים אף דאינם עתה בקרקע דאי לאו הכי אלא דהוה סיבה דהמחזיק לא הוה מוחזק ולכך ממשיך מדין ש"ד א"כ כ"ז כשעדיין לא החזיק השוכר אבל לאחר דהחזיק שוב נעשה מוחזק במעות וקשה לומר דמשום דע"י הנהגת מ"ק מוקמינן ביד הבעלים ולכך מוציאין דהרי כיצד המ"ק ינהג בין לומר דהוא לא שכר הקרקע והרי עד עתה ודאי ישב בהיתר והשאלה אם גם מכאן ואילך ולגבי הא לא מיקרי מ"ק יותר מהשכר אלא ע"כ דהוה דין דהבעלים על הגוף הוו מוחזקים ממש כקרקע (אמנם צריך לדון ע"פ הסוגיא אם שכירות הוה ממכר לחד יומא או לאו וכל"ק).
ד.
והנה בקצוה"ח סי' פ"ב כתב גבי מיגו להוציא, דכל מה דלא אמרינן להוציא הני מילי במטלטלין, אבל בקרקעות דאינם תותי ידיה שפיר אמרינן מיגו להוציא, וכתב דהא נמי היכא דהמ"ק מוחזק והיינו משום דלא שייך מוחזק תותי ידיה בקרקע הילכך ליכא חיסרון מחמת התפיסה ולהוציא ממ"ק שפיר אמרי' מיגו, ולכאו' ביאור דבריו דבקרקע לא שייך כלל תפיסה ולכך אינו מוחזק ולא מיקרי להוציא.
אמנם צ"ב אם כנים הדברים דלעיל דקרקע בחזקת בעליה עומדת היינו דהבעלים הוו מוחזקים, אם כן ודאי דבקרקע כנגד המ"ק מיקרי להוציא, ועוד דלפי"ז קשה דינא דדר בה חד יומא דמצינו דבלית מ"ק כנגדו שפיר שייך מוחזק בקרקע, (אלא א"כ כדנתבאר לעיל דהתם דינא משום סתמא וצריך לומר דנגד סתמא לא מיקרי להוציא ותימה).
אמנם דבריו סותרים למה שכתב בסי' רנ"ו גבי נכסי הגר דשפיר איכא מוחזק בקרקע היכא דליכא מ"ק כנגדו וז"ל "דהא כיון דראובן כבר החזיק בבית אין לך תפיסה גדולה, ואע"ג דהשתא אינו בתוכו חשיב מוחזק ותפוס בחזקתו הראשונה, ואע"ג דבקרקע לא מהני תפיסה, היינו נגד חזקת מ"ק אבל היכא דליכא חזקת מ"ק גם בקרקע מהני תפיסה כיון דלא שייך בה קרקע בחזקת בעלים הראשונים שפיר מהני ביה תפיסה".
ומפורש בדבריו דשפיר איכא תפיסה בקרקע היכא דליכא מ"ק כנגדו ודלא כמו שכתב בסי' פ"ב דאף המ"ק גופא לא חשיב מוחזק ןמבואר נמי בדבריו דהא דדר בה חד יומא אינו כדכתבנו לבאר לעיל דהוה מדין חזקה מה שתחת יד אדם דטעמא משום דאיכא ד"ת ליזיל בתר הסתמא, אלא הוה מהנהגת המוחזק, והיינו דפי' דרק להוציא מהמ"ק איכא חיסרון משום דבחזקת בעליה עומדת וכהצד דנתבאר דהחיסרון אינו מחמת התפיסה אלא משום דהמ"ק נמי חשיב מוחזק, אמנם אכתי צ"ב מאי שנא מטלטלין מקרקעות.
ה.
ובגמ' לקמן (ס"א ע"ב) מבואר בגמ' גבי אדם דאמר לחבירו ארעתא דבי חייא מזבנא לך מיעוט רבים שנים, והקשו בתוס' מאי שנא מהא דמשאיל לחבירו למירפק בה פרדסי דרפק בה כוליה פרדסיו, ותירצו התוס' בתירוץ השני דהתם שואל מוחזק הכא מוכר מוחזק, ור"י פליג משום דהואיל וסופה לחזור למשאיל מיקרי משאיל מוחזק, והביא סמך מדר"נ בב"מ דכתב דקרקע בחזקת בעליה ופי' ר"י דהיינו משום דסופה לחזור, והוכיח ר"י דודאי אין טעמא התם לפי דחזקת קרקע גרועה ממטלטלין אלא טעמא הואיל דסופה לחזור.
ובתוס' בב"מ גבי משאיל מרה למירפק פרדסי כתב תוס' לתרץ כהי"מ הכא דהיינו משום דהשואל מוחזק וכתבו תוס' דטעמא דקרקע בחזקת בעליה הינו משום דחזקת קרקע גרועה לפי דאינו יכול לשומטו מיד בעלים הראשונים.
ומבואר דפליגי בתוס' בטעמא דקרקע בחזקת בעליה דלר"י טעמא משום דסופה לחזור ולי"מ טעמא הואיל ואינו יכול לשומטה מיד בעליה ומבואר דלר"י טעמא דסופה לחזור שייך נמי במטלטלין כבקרקעות דלבעלים דין מוחזק הואיל וסופה לחזור, וזהו תימה דמאיזה טעמא יהיה מוחזק על אף דאינו בידו כלל דהא ניחא דהמחזיק לא יהיה מוחזק לפי דודאי אינו מחזיק מדין בעלים גמור אבל מפני מה הבעלים יהיה מוחזק, ועוד דלפי"ז קשה הלשון דקרקע בחזקת בעליה הרי כלל אינו שייך לקרקע וצ"ע.
אמנם הרמב"ם והשו"ע ודאי סברי דטעמא דקרקע בחזקת בעליה אינו משום דסופה לחזור לפי דכתבו דמשום האי טעמא חלוק דין קרקע מטלטלין, ועוד דהכא מיירי באין סופה לחזור וכתבו להאי טעמא, אמנם לפי"ז צריך לדון האם סברי כתוס' בב"מ דטעמא הואיל ואינו יכול לשומטו מיד בעליה, עוד צריך לבאר מהו טעמא דאינו יכול לשומטו מיד בעליה הרי אי נימא דהשליטה היא גופא המוחזקות מ"ט מיקרי דאינו יכול לשומטו והרי שולט בקרקע, ועוד דר"נ כתב דין זה גבי חודש העיבור דכבר שמטה מיד בעלה דמיירי אף בבא בסוף החודש, ובלבוש כתב הטעם דאינו יכול לשומטו בביאור דברי השו"ע דזהו הטעם דליכא מוחזק.
ו.
ובקונטרס הספיקות (כלל א' אות ד') הוכיח דמוחזק נגד מ"ק אזלינן בתר מוחזק מהסוגיא דהמחליף פרה בחמור, (ב"מ ק.) דקשיא לגמ' התם וליחזי ברשות דמאן קיימא ולבתר דתירצה דמיירי בעומדת באגם קשיא לה ולוקמא בחזקת מ"ק, ומוכח דכ"ז דאיכא מוחזק מוקמינן ברשותו ולא ברשות המ"ק.
וחקר בקונה"ס (אות ה') אי דינא דמ"ק הוה מדין חזקה קמייתא באיסורין או דילמא דהוה מדין מוחזק דחשבינן למ"ק כמוחזק, ובביאור הצד דהוה מדין מוחזק כתב וז"ל "דכל שידוע שהייתה שלו מתחילה אף שהוא עומד ברשות הרבים בי גזא דבעלים איתא, וחשבינן ליה כאילו עדיין הוא מוחזק דדל ספיקא מהכא תשאר ביד בעלים הראשונים" עכ"ל.
אמנם דברי הקונה"ס צריכין ביאור מפני מה מיקרי מוחזק הרי עתה אינו ברשותו, ובעלותו מוטלת בספק אם הוא בעלים וא"כ כיצד שייך למימר דהוא מוחזק משום דבי גזא דבעלים הרי הא גופא מספקינן מי הוא הבעלים, ומה שכתב דדל ספק מהכא הוה בעלים צ"ב דהרי איכא ספק וא"כ מ"ט מיקרי בעלים, ואי נימא דנוהגים כמו דהוה קודם לידת הספק א"כ מאי שנא מההנהגה דחזקה קמייתא באיסורין, ועוד דלפי טעם זה מאי טעמא מוחזק אלים ממ"ק הרי תרווייהו כוחם מדין מוחזק.
ונראה דשייך לבאר בשורש החילוק בין ההנהגה דמוחזק לבין ההנהגה דחזקה קמייתא באיסורין, דבחזקה קמייתא נתחדש בתורה דהיכא דנתעורר ספק דילמא נשתנה הדבר דילמא לא נשתנה והדין מוטל בספק ולא ידעינן כיצד לנהוג, נתחדש לנהוג הדין כאילו לא נשתנה וממשיך הדין כקודם לידת הספק, והגדר הוא דבספק דליכא סיבה ודאית לנהוג השתנות בדבר לא משנים הדין וא"כ סיבת הדין דחזקה מעיקרא הינו הדין דקודם לידת הספק דהרי עתה ליכא סיבת ודאית לנהוג הכי אלא דסיבת הדין הינה לא לשנות ממה שהיה מקודם, והינו דהסיבה דמקודם לא בטלה.
משא"כ במוחזק גדר הדין הינו דמחמת דעתה הוא השולט ועומד בממון כבעלים, דהיינו דהוא המקיים מנהג בעלות בדבר, ואילולי צידי הספק חזינן דהוא הבעלים, משום הכי הדין לא להוציא מידו ולנהוג הדין שהוא הבעלים, ולפי"ז סיבת ההנהגה הינה המציאות דהשתא לפנינו, והיינו טעמא דלצד דמ"ק מדין חזקה קמייתא דאזלינן בתר המוחזק, לפי דעתה איכא סיבה קיימת לנהוג למי הדבר וכל דין חזקה קמייתא הינו דמחמת דליכא סיבה אזלינן בתר הסיבה דמעיקרא והכא הרי איכא סיבה.
ונראה עוד לבאר בשורש הנהגת המוחזק, דהנה בתוס' (ב"ק ק.) גבי סוגיא דהמחליף פרה בחמור הקשו דהיכי קאמר בגמ' דניחזי ברשות דמאן קיימא ולהוי אידך המוציא מחבירו, והרי אמרינן (לקמן לו.) הגודרות אין להם חזקה ע"כ, והקשה ע"ז בשערי יושר (ש"ה פט"ו) דהרי התם מיירי גבי מוחזק דאינו מחמת ראיה אלא מחמת תפיסתו וא"כ מאי קשיא לתוס' דהגודרות אין להן חזקה דכ"ז הוה גבי חזקת מטלטלין דהוה מדין חזקה מה שתחת יד אדם דבעינן דתפיסתו תהיה תוכיח דהוא בעלים וליכא, (וכן הקשה הרש"ש). וביאר השער"י "דעד כאן לא מיקרי מוחזק לומר שהדבר בחזקתו אלא היכא דשייך הכלל של חזקה מה שתחת יד אדם הוא שלו, אבל אם החפץ שעומד בחצירו אינו מוכיח כלום שלבעל הרשות הוא, בכה"ג לא מיקרי מוחזק, דמוחזק הוא שהדבר עומד בחזקתו עפ"י מה שנראה ומוחזק לנו" עכ"ל.
והביאור דהנהגת המוחזק הינה דמי שמוחזק לנו ע"פ המציאות הממון לפנינו דהוא שלו, והיינו דאי לא ידעינן צידי הספק אזלינן בתר המציאות בפועל דמורה שהוא הבעלים, ובהכי הדין להשאיר מספק בידו ובשליטתו כבעלים, הילכך בעינן שתהיה חזקתו מוכחת שזה שלו דאל"ה אינו מוחזק לנו שזה שלו אלא כסתם תפוס בדבר, דגדר הדין הוא דמחמת דבסתמא אילולי צידי הספק החפץ מורה שהוא בעלים לא נוציא ממה שהמציאות קמן מורה.
ולפי"ז הביאור הוא דבמוחזק איכא ב' חלקים א. דין המוציא מחבירו עליו הראיה. ב. דמשום הכי ננהוג דהממון שלו, כלומר דשורש הדין דלא נוציא ממי שנוהג מנהג המורה בעלות בדבר וזהו ע"י שמוחזק בצורה דהיא מורה על בעלות, אף דבאמת איכא מספק דילמא אינו בעלים דהרי מיירי היכא דאיכא דררא דממונא, וע"ז נאמר הדין לנהוג דהוא של מי שע"פ הדין לא נוציא ממונו. (וזה שייך לבאר בתרתי או דהיכא דהממון מוטל בספק זכתה התורה זכות להשתמש מספק למי שהדין שיהיה אצלו, או דכך הוא בדיני הממון דמי שע"פ הדין הוא הראוי לשלוט לבדו לו הזכות לנהוג מנהג בעלים ודו"ק).
ומעתה נראה לבאר דעד כמה דשורש המוחזק הוא מי שמוחזק לנו שהוא ודאי בעלים, ודאי לפי"ז דמי שהוא באמת בעלים מיקרי מוחזק אף דאינו צריך לדין המוחזק דהרי הוא ודאי בעלים וזהו הסיבה דהממון שלו, אמנם בגדרי מוחזק מיקרי נמי מוחזק דמוחזק היינו מי שמוחזק לפנינו דהוא בעלים וזה שייך בתרתי: א. ע"י דמוחזק לפנינו דהוא בעלים מחמת תפיסתו. ב. ע"י דמוחזק ע"פ דין דהוא בעלים אף דאינו תפוס.
ולפי"ז נראה לבאר דזהו הביאור דמ"ק מדין מוחזק דעד כמה דהוא היה ודאי בעלים והספק בא להוציא מחזקתינו דהוא הבעלים אמרי' דלא נוציא מספק ממה שמוחזק לנו דהוא הבעלים, וא"כ שוב לא יצא ממה שמוחזק לנו שהוא הבעלים כלל וכל רגע ורגע מיקרי מוחזק דכל זמן דלא בטל חזקתו הראשונה ויחוסו כבעלים הוה שפיר מציאות של מוחזק, וא"כ שוב לא הוה מחמת סיבה דקודם הספק אלא הוה סיבה דכל רגע ורגע לדונו כבעלים.
ז.
אמנם לפי"ז צריך לבאר דעד כמה דאף המ"ק מדין מוחזק מה יפה כוחו דהמוחזק דאלים נגד המ"ק, וע"כ נראה לבאר ונראה דתרוויהו סיבה אחת להם לא לשנות מהיחס הקיים לממון, וא"כ נראה דכל כוחו דהמ"ק הינו מחמת דבמציאות הוא המוחזק לנו כבעלים ולכך כאשר איכא עירעור דילמא נשתנה הדין נוהגים דלא נשתנה אלא ממשיך כפי היחס דעד עתה משום דליכא סיבה ודאית לשינוי, אמנם כ"ז היכא דאיכא עירור ע"פ דין לשנות ממה שקיים אמרי' לא לשנות, אמנם היכא דהיחס נשתנה מחמת המציאות דהשני מוחזק לנו מחמת תפיסתו דהוא בעלים, שוב ליכא כלל למציאות של מ"ק, דהרי כבר נשתנה היחס, ועוד שייך לבאר דבמ"ק כל דינו רק לא להוציא מהיחס לממון אמנם במוחזק איכא נמי דין לא להוציא מהמציאות של הממון הילכך אלים טובא.
ושייך למימר לפי"ז דכך נמי שונה דין מוחזק בתחת ידו למוחזק דאינו תחת ידו אלא דשולט באופן דנראה דהוא בעלים דאיכא רק יחס לדבר שהוא בעלים וא"כ כל הדין רק לא להוציא מהיחס הקיים אמנם ליכא את הדין לא להוציא מהמציאות של הדבר דהרי אינו תחת ידו. וזהו כוונת הקצוה"ח גבי מיגו להוציא דכתב דלא אמרינן מוחזק בקרקע משום דאינו תותי ידיה והביאור דבאמת מיגו מהני להוציא ממה דמוחזק לן הדין הילכך מהני נגד הנהגת מ"ק אף לצד דהוה מדין מוחזק משום דהוה דין לא להוציא ממה שמוחזק לן ולכך סבר דכל הדין דמיגו להוציא לא אמרינן היינו להוציא מתחת ידי בעלים, וזה ליכא היכאדאינו תותי ידיה אלא מוחזק ע"י שליטה.
ח.
אמנם מעתה צ"ב מאי שנא מטלטלין דאלים מוחזק ממ"ק, משא"כ בקרקע דנתבאר דשפיר איכא מוחזק אלא דאינו אלים ממ"ק, והא ודאי דלצד דמהני מוחזק בקרקע היינו משום דאיכא שליטה המורה בעלות ע"י ישיבתו בקרקע אמנם צ"ב א"כ מ"ט לא מהני נגד המ"ק וכמו"כ מ"ט לא יהיה אחזוקי איניש בגנבא לא מחזיקינן כדמצינו בגמ' בשבועות דאיכא חזקה דלא מחזיקינן בגניבא.
והנה בגמ' לקמן לג: איתא, דאי אית ליה סהדי על תרתי שנין אמר ר"נ הדרא ארעא והדרא פירא ואמר רב זביד דאי אמר לפירא ירדתי דנאמן משום דלא חציף איניש למיכל פירא דלאו דיליה, והקשו התם בתוס' דמפני מה בעי לטעמו דלא חציף תיפו"ל משום דהוו מטלטלין ונאמן לומר לקוחין הן בידי, ותירצו בתוס' דמיירי בליקטן והניחן ברשות שאינה שלו, ובקצוה"ח סי' קל"ז הביא דברי הריצב"א דהקשה על תוס' דמאי שייך לומר לקוחין הרי ראינו שרק לקרקע שלו מדעת בעלים.
ודבריהם קשים טובא א. דברי התוס' דהקשו מפני מה לא זכי מכח חזקת מטלטלין דנאמן לומר לקוחין הן בידי ולכאו' ודאי דאחזוקי איניש בגנבא לא מחזיקינן אין הכונה דהוה מדין חזקת כשרות דלא גנב דהרי כמו דאיכא חזקה למחזיק איכא חזקה למערער אלא חזקה דלא חטף וא"כ זהו גופא החזקה דלא חציף דמחזיקינן דלא חטף. ב. קשה בדברי הריצב"א דהרי מה בכך דלא ראינו דירד מדעת בעלים הרי ראינו שירד לקרקע ומספקינן אי הוה בגניבא או בקנין ונעמיד דלא חטף.
ובגרנ"ט הוכיח מתירוץ התוס' דתירצו דמיירי בליקטן והניחן ברשות שאינה שלו דאין לומר דאחזוקי איניש בגנבא הוה ראיה דקנאה אלא דהוה דררא דבשביל הנהגת מוחזק בעינן ספק דאית ליה דררא ולכך לאחר דאחזוקי איניש בגנבא לא מחזיקינן איכא דררא לומר שקנה ומוקמינן בידיה משום דהוה מוחזק בדבר ולפי"ז מובן דהקשו תוס' מ"ט לא נוקמינן בידיה משום מוחזק ובביאור הריצב"א נמי שייך למימר דהקשה דעד כמה דכל החזקת ממון זה מחמת ההחזקה רק דאיכא מ"ק והאחזוקי איניש הוה רק כדררא דשייך לומר דהוא דרך קנין משא"כ כשאין הבעלים לפנינו לא הוה דררא.
ונראה דיסוד זה הוה קיים נמי בדברי השערי יושר הנזכר לעיל דהנה תירצו התם התוס' דבאמת בגודרות שפיר שייך מוחזק היכא דאיכא דררא משום דמחליף פרה בחמור וביאר הגרש"ש תירוץ התוס' "וע"ז תירצו דמה דאמרינן דבגודרות אין להם חזקה אין הכונה דבגודרות ליכא האי כללא דחזקה כל מה שתחת יד אדם הוא שלו, אלא היכא שידעינן ודאי דהוו לראובן אין לשמעון חזקה בהם, היינו דהוכחת מה שביד אדם שלו אינה מועלת בגודרות להפקיע מהבעלים הראשונים," והביאור נראה ע"פ האמור דמוחזק מהני רק היכא דאיכא דררא וזה החיסרון דאיכא בגודרות דאין תפיסתם יוצרת דררא, הילכך בהמחליף פרה בחמור דאיכא דררא אף בלא תפיסתם שפיר הוה מוחזק.
ט.
ובשיעורי ר' שמואל דן מכח דברי הגרנ"ט לומר דבאמת בקרקע איכא אחזוקי איניש בגנבא רק דליכא תפיסה ובעוד דרך רצה לומר דבאמת לא שייך אחזוקי איניש בגנבא בקרקע אמנם לודאי לשתי הדרכים צריכינן למימר דבקרקע ליכא תפיסה מועלת בכדי להיות מוחזק וזה תימה דמאי שנא בין היכא דאיכא מוחזק להיכא דליכא מוחזק דמפני מה מהני בדר בה חד יומא תפיסתו.
ובאמת היה שייך לבאר על דרך הגרנ"ט דשפיר איכא תפיסה בקרקע רק דליכא דררא משום דקרקע אינה נגזלת וא"כ לא מיקרי חטיפה (ויעוין בתוס' סוכה דף ל: דביאר דקרקע אינה נגזלת היינו שלא שייך בה מעשה גזילה) אמנם זה קשה דמצינו בדין קרקע בחזקת בעליה עומדת נאמר אף היכא דאיכא דררא כגון בגמ' בב"מ קב: בדינא דר"נ והתם שפיר איכא דררא על חודש העיבור אמנם לר"י בתוס' לקמן ס"ב דסבר דקרקע בחזקת בעליה אינו משום דלא שייך מוחזק אלא דהואיל וסופה לחזור ולפי"ז ע"כ חייב לפרש הכא דאינה משום דקרקע בחזקת בעליה אלא דין חדש.
י.
ונראה לבאר דבאמת חלוק תפיסה בקרע בין היכא דאיכא מ"ק להיכא דליכא מ"ק ובאמת שפיר איכא תפיסה בקרקע וזהו מפני דנתבאר לעיל דכל ענין הפיסה היינו דבכך נראה הבעלים וא"כ שפיר שייך לשלוט כבעלים בקרקע דבכך מיחזי כבעלים והוה מוחזק, אמנם בקרקע כ"ז שייך רק היכא דליכא מ"ק.
והביאור דכל מטלטלין רשותם נקראת בתר המקום משא"כ קרקע דהיא רשות לעצמה דנקראת ע"פ הבעלים, וא"כ כאן שמסופקים אנו מי הבעלים כל דין המוחזק מיקרי רק מכח השליטה דבהכי נראה כבעלים (וכעין זה החילוק לעיל בדברי הקצוה"ח) ולפי מה שנתבאר לעיל בטעם דמוחזק אלים ממ"ק משום דכבר הופקעה מיד בעלים בפועל וא"כ הכא ממשיך להיות ברשות הבעלים ועד כמה דלמ"ק איכא דין בעלים המחזיק בשביל להיות מוחזק בעי להפקיע שם הבעלים וז"א כדנתבאר.
ובאופן נוסף נראה לבאר בקרקע שם בעליה עליו ולכך כאשר איכא מ"ק דשמו עליו לא שייך ליצור תפיסה דמיחזי כבעלים משום דשם הקרקע עליו ובכדי להיות מוחזק בעי שיהיה מיחזקי כבעלים והכא מיחזי כנכנס לרשות בעלים וליכא כלל דררא לומר דאינה של בעלים.
ויעוין ברבינו יונה לקמן ע"ב דכתב גבי חזקה שאין עמה טענה וז"ל "לפיכך כל זמן שאינו טוען כלום. קרקע בחזקת בעלייה עומדת. והא דלא אמרו הכי במטל', אלא הרי הן בחזקת התפוש בהם, אע"פ שאין עם התפישה טענה, התם לפי שכבר יצאו מרשות הראשון, שהרי זה תפש בהם. ועוד דאחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן, וכיון דאינן עשויין להשאיל ולהשכיר, ודאי מיד הא' באו לידו." עכ"ל. ומבואר דכתב כתרי טעמי הנ"ל.
ולפי הני טעמי מובן הלשון דקרקע בחזקת בעליה עומדת דהיינו משום דלא הופקע דין המ"ק ולכך ממשיך לעמוד ברשות בעליה דהיינו המ"ק.
אמנם נראה לעין ברשב"ם דמשמע דסבר דבאמת איכא שפיר תפיסה בקרקע אלא דאיכא רעותא דאחוי שטרך דהנה לקמן ל: בסוגיא דמפלניא זבינתיה דזבנה מינך כתב הרשב"ם ד"ה זיל וז"ל "זיל מקרקע שלי לאו בעל דברים דידי את ואני מוחזק בה יותר ממך שאתה לא החזקת שלש שנים." ומוכח דאף דהוא המר"ק וחשיב מוחזק מ"מ הראשון נמי חשיב מוחזק".
