הגמ' שואלת למה המשנה לא כתבה האיש קונה ובחרה לדבר על הקנין מצד האשה (האשה נקנית) ומתרצת באיבעית אימא השני שאי תנא קונה הו"א אפי' בעל כורחה ולכן תנא האשה נקנית דמדעתה אין שלא מדעתה לא וצריך את דעתה להחיל הקידושין
והנה בביאור ההו"א של הגמ' שמהני קידושין בע"כ של האשה ישנם שני גישות בראשונים א) שהבעל פועל באשה חלות קידושין ללא כל התערבות מצידה וכמו שאני עושה קנין בחפץ הפקר ב) שהוא כופה אותה להקנות את עצמה אליו (וכפי שכבר ביארנו לעיל שהקנין מצידה זה "מבטלת דעתה ורצונה" ואכמ"ל)
א) מסביר הרמב"ן שאם כתוב האיש "קונה" משמע בע"כ של האשה מחמת שיש מחמת ששמנו דגש על הבעל בתוך תהליך הקידושין וא"כ מוכח שהוא הפועל הבלעדי בפעולת הקנין ואפי' שהאשה מתנגדת נחרצות ושכתוב האשה נקנית משמע שמדברים על התוצאה שהאשה קנויה לבעל ללא שימת דגש אם זה נעשה בע"כ או מדעתה ומכיון שישנה הנחה שתפשת מרובה לא תפשת אז נוקטים שמיירי רק מדעתה (והגם שלקמן בריש פ"ב כתוב לשון שיש בו השמת דגש על תהליך הבעל בקנין שכתוב "האיש מקדש" וא"כ משמע שמהני בע"כ וז"א מחמת שאחרי שבפ"ק המשנה התעקשה לשים דגש על התוצאה ולכתוב האישה נקנית אז מוכח שלא מהני בע"כ ולאחר שהתגלה לנו שלא מהני בע"כ אז אין מה לטעות בהתנסחות של פ"ב)
עוד מסביר הרמב"ן שמזה שכתוב "האיש" קונה ולא "האשה" קונה מוכח שתלו את זה בדעתו ולא בדעת האשה ולכן כתבו האשה שזה תלוי גם בדעתה
וצריך להוסיף שהנה ק"ק על דבריו שכמו שכשכתוב איש משמע שרק האיש אז גם שכתוב אשה משמע שזה תלוי רק בדעת האישה וכלל לא בדעתו של האיש וז"א מסברא פשוטה שהרי זה כתוב בתורה "כי יקח" והגמ' דורשת שהבעל הוא הפועל היחידי למעשה הקנין (וכמובן שהיא גם פועלת במובן מסוים ויבואר להלן) וא"כ פשוט שצריך את דעתו בתור "פועל הקנין" ורק כיון שאשה היא בסה"כ החפץ הנקנה היה הו"א שאולי לא יצטרכו את דעתה ואם המשנה רמזה שצריך את דעתה אז פשוט שהתחדש פה שלא סגי דעתו אלא צריך גם את דעתה ודו"ק
וכעין סברא זו של הרמב"ן מצינו בתשב"ץ ח"ב סימן ס"ז שבהו"א הגמ' הבינה שהאשה היא כמו חפץ של הפקר שקנייתו נעשית ללא דעתו של החפץ וכעי"ז באשה שהיא נקנית בע"כ ללא שום צרוף של דעתה ומביא ראייה לדבריו מקרא שכתוב "ושדות בכסף יקנו" משמע בע"כ
עכ"פ מצינו שהביאו המפרשים מקורות נוספים מקרא לכך שמהני קידושין בע"כ של האישה ממש
א) דורשים מ"כי יקח" שמשמע שהבעל פועל את כל החלות קידושין לגמרי לבדו וללא דעתה של האשה כלל (ומביא לכך התלמיד הרשב"א ראייה שכתוב "ויקח את כל ארצו מידו" משמע שלשון קיחה מבטאת לשון של בע"כ).
ב) "ויצאה והייתה" והיינו שכמו שמהני בגירושין בע"כ אז שגם יועיל בקידושין בע"כ ויש להעיר ע"ז קושיא חמורה שהנה בגירושין הוא הבעלים עליה אז מובן שיוכל לגרש בע"כ אבל בקידושין איך אני יכול להגדיר הגדרה בגופה של האישה ללא דעתה אם איני בעלים עליה ואין לי שום שייכות אליה ואין להקשות שאין הקש למחצה שכ"ז אומרים רק בדברים שהם הגיוניים בשכל אבל כאן זה מופקע מסברא לתלות את זה זה בזה (ועיין תוס' בדף ה' ע"א שכתב כך מפורש שאין ללמוד בהקש דברים המופקעים מסברא וכגון לגבי הנושא שיוכלו לגרש אישה ע"י כך שיבעל אותה שזה מופקע מהגיון שהרי בא לרחקה)
ג) התורא"ש מביא שישנו הקש מיבמה שיועיל בע"כ.
ב') הרשב"א כותב וז"ל "ויש מי שהקשה אפילו תניא האיש קונה היכי הוה סלקא דעתך דנקנית בעל כרחה דהיכן מצינו מקנה בעל כרחו" ומצינו שהתלמיד הרשב"א האריך בזה וז"ל ומשמע בכמה דוכתין בקונה משמע מדעתו כדכתיב "שדות בכסף יקנו" (וכן) "השדה אשר קנה אברהם" והרי כולהו לאו בע"כ (ומעניין לציין שמאותו מקום שבא להוכיח התשב"ץ שמהני בע"כ מוכיח התלמיד הרשב"א שמשמע מדעתו וצ"ב שורש פלוגתתם ואכמ"ל) ומתרץ הרשב"א שנשמט מאותו מקשן את הגמ' בב"ב בדף מח ע"ב שתלויה וזבין זביניה זביני והיינו שאם כפו אדם להקנות ולמכור והסכים למקח זה מחמת כפייה זו אז זה מהני וא"כ גם בהקנאה של קידושין (שזה כעין מכירה) יועיל וא"כ מצינו להדיא בגמ' ערוכה שמהני
עכ"פ מוכח ששניהם ששאלו איך יש הו"א שמועיל בע"כ והרי לא מצינו בעלמא שמהני "מקח" בע"כ וא"כ נמצא שמה שהגמ' אומרת בע"כ זה לא כפשוטו שמהני גם כשהיא מתנגדת אלא גם שכפוה ומחמת כפייה זו נתרצית (והיינו לאו בע"כ גמור)
ומסביר הרשב"א שאם בסופו של דבר נתרצתה אז למה באמת זה לא חל מ"ש קנין ממון (בגמ' בב"ב) מקידושין ומסביר שבאמת זה אמור להועיל ורק למסקנא זה לא חל מחמת שעשו אפקועינהו רבנן לקידושין מיניה שכיון שעשה שלא כהוגן (בכפייה זו) אף הם עשו לו שלא כהוגן והכי קי"ל
ורק יש להעיר בדבריו שא"כ למה הגמ' אומרת קמ"ל מדעתה אין שלא מדעתה לא והרי גם במסקנא נשארנו עם זה שמועיל מעיקר הדין כפייה על הקידושין ורק ישנו דין חיצוני של אפקיענהו רבנן
והאמת שלמעיין בלשון הרשב"א בהצגתו את דברי הגמ' (היינו בדיבור המתחיל) כתב בזה"ל תנא האשה נקנית מדעתה אין בע"כ "לא" והיינו שהקמ"ל הוא שאם זה היה בע"כ לא מהני ולא מחמת שחסר בדעת שלה
והנה מצינו שרש"י לקמן בדף מ"ד ע"א כשהוא בא להסביר למה לא מהני קידושין בע"כ של האישה כותב וז"ל "קידושין דמדעתה דבעינן דעת מקנה" והיינו שיש סברא פשוטה שצריך דעת כמו כל קנין שצריך את דעתו של המקנה ומציין המסורת הש"ס את רש"י ביבמות דף י"ט ע"ב וז"ל "מה קידושין דמדעתה והלכה והייתה לאיש אחר מדעתה משמע" ובפשטות הוי סתירה שברש"י ביבמות בשונה מרש"י הכא משמע שצריך לכך פסוק שלא מהני בע"כ
ומתרץ החת"ס בב"ב דף מ"ז וכעי"ז כתב גם הגרנ"פ ביבמות באות שד"מ (וכך היא צורת העמדתו של הגרנ"פ) שיש בקידושין שני דינים א) שהחלות קידושין ייעשו מדעת וזהו דין מהלכות קידושין ב) דעת שנצרכת לכל הקנינים (שהרי סוכ"ס קידושין הוא גם קנין) ואז הביאור הוא כך שהגמ' ביבמות דיברה על קידושי מאמר (שזה מושג שקיים רק ביבמה ומדרבנן) שלשיטת רבי הקידושי מאמר שתקנו רבנן זה כעין המהלך של קידושין דקרא שמהני רק מדעתו (שכל דתקון רבנן תקון כעין דאורייתא) ולכן רש"י חיפש פסוק שבקידושין צריך דעת שלולי כן היינו אומרים שלגבי זה אין דימיון לקידושין שהרי שם כל הטעם שלא מהני בע"כ כי לא מצינו מקח בעולם שחל ללא דעת כלל של המקנה מש"כ ביבמה שבה התמעט שאין צורך בדין השני של דעת הנצרך לכל הקנינים מחמת הדרשה שנדרשה בפרשת יבום (עיין יבמות דף נ"ד ע"א ואכמ"ל) ולכן כל קנין שעושים ביבמה וכגון מאמר לא צריך דעת שמ"ש מאמר מביאה בע"כ אבל לאחר שהתרבה הדין הראשון הנ"ל בפסוק ואז א"כ זה "גדר" שהתורה אמרה בקידושין אז כשאנחנו באים לעשות גדר ביבמה ולתקן לה "קידושי" מאמר אנחנו עושים כעין הגדר של קרא ומכיון שמאמר הוא מענין הקידושין (וכנ"ל רבנן תקון כעין דאורייתא) ויש דין מהלכות קידושין שצריך דעת אז גם במאמר צריך דעת אבל לולי כן סגי בפשטות רק בדעת הנצרכת לכל הקנינים
ועדיין צ"ב למה בקנין קידושין מיניה וביה לא היה סגי "לתורה" בדין דעת של כל הקנינים שמחמת זה התורה הייתה צריכה לחדש דין דעת מיוחד בפרשת קידושין ואפש"ל בכמה אופנים א') שמכיון שכפי שהובא לעיל ישנם פסוקים שמהם היה אפשר להוציא שמהני קידושין בע"כ אז לכן צריך פסוק מפורש שיגיד שנצרך דעת לאישה בקידושין ואי"ז באמת שני דינים חלוקים בעצם
ב') שהנה הארכנו לעיל שהעשייה הנוצרת בקנין הקידושין זהו מעמד אישי מסוים שמגדיר את האישה כ"אשת פלוני" וזה עשייה מחודשת של התורה וא"כ הוא חלוק משאר הקנינים ולכן היה צריך פסוק מיוחד לרבות שצריך דעת ואפשר להוכיח זאת מכל מהלך הגמ' לקמן שהיא חיפשה מקור לכך שיועיל קנין כסף בקידושין ולכאורה למה שלא יועיל קנין כסף בקידושין מ"ש משאר הקנינים (שלפי הנימוק"י בב"מ דף מ"ו ע"ב זה מסברא פשוטה שרוב הקנינים בין איש לרעהו והיינו בתורת מקח נעשים ע"י כסף) אלא ההסבר בזה כנ"ל כמו שכתב רש"י בדף ד' ע"ב שהיה לגמ' צד שיחולו הקידושין ע"י הנתינה של האישה לבעל שזה בעצם נתינת כסף של המוכר ללקוח שזה מופקע מהגיון אם זה בתורת מקח ומבאר רש"י את הטעם שזה היה יכול לחול בזה"ל "שכסף עביד אישות" והיינו כנ"ל שקידושין זה יצירה מסוימת שהתורה חידשה ויכול להיות שהיא חידשה שהאישה גם יכולה לפעול יצירה ומעמד זה בעצמה ויל"ע
עוד היה אפש"ל על דרך הפשט לתרץ את הקושיא הנ"ל והיינו כך שבאמת מה שרש"י כתב בדף מ"ד ע"א שצריך דעת בקידושין ולא כתב לכך מקור באמת זה נלמד מהפסוק שהוא ציין בגמ' ביבמות דף י"ט ע"ב והגם שהוי קצת דוחק אפשר לתת לכך קצת סמך שכך גם הבין המסורת הש"ס שבסה"כ ציין את רש"י ביבמות אבל לא ציין זאת בתור סתירה וכוונתו רק לציין את המקור לדברי רש"י ולהדגיש שזה לא מסברא אלא מהפסוק ויל"ע
איתא ברמב"ם בפ"ב מאישות ה"א וז"ל "אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בע"כ ה"ז מקודשת" ומבאר המג"מ שהמקור לדברי הרמב"ם זה הגמ' בב"ב דף מ"ח ע"ב שעשו אפקועינהו לבעל שקידש ע"י כפיה ולפי שעשה שלא כהוגן בכפייתו עשו לו שלא כהוגן ועוד כותב שם שאחד המקומות שעוד מצינו שלא מהני קידושין בע"כ זה הגמ' בסוגיין בדף ב' ע"ב מבואר שמזה שהמג"מ חיבר בין הסוגיות בביאור שיטת הרמב"ם מוכח שהבין שהרמב"ם נוקט בביאור סוגיין כדברי הרשב"א שמיירי בבע"כ של תליוה ולכן אפשר לחלק בין קידושי האיש לקידושי האישה שפה רבנן ראו לנכון להפקיע את הקידושין ופה לא
אבל החת"ס (שהוזכר לעיל בהמשך דבריו שם) מסביר ברמב"ם שמה שלא חל קידושין באשה בע"כ זה דין מעיקר הדין ולא צריך להגיע להתערבות של חז"ל לעשות אפקיענהו וצ"ב טובא שאם זה בעיה בעצם חלות הקידושין שבם לא חלים בע"כ אז למה שיהיה חילוק בין האיש לאישה ולמה שרק באישה זה לא יחול
ואפש"ל סברא לחלק ביניהם שאשה היא נעשתה אשתו והיא ניתנה לו וקיבלה בתמורה רק פרוטה והיא רק מפסידה מש"כ האיש שנתן רק פרוטה וקיבל אשה ולכן חל בכפיה שהוא רק הרוויח (וכעין סברא זו מצינו בהגהות הגר"א בחו"מ סימן מ"ה עיי"ש ועכ"פ לא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך)
אמנם סברא זו צ"ב מחמת מה שציינו לעיל בסימנים הקודמים ששיטת הרא"ש שהתורה קצבה את השווי של אשה לקידושין לפרוטה וא"כ הכא קבלה כל מה שמגיע לה וגם אי נימא דלא כהרא"ש עדיין קשה לומר שלכך התכוון הרמב"ם שמשמע ברמב"ם שיש הבדל מהותי בין האיש לאשה ולפי הנ"ל אי"ז הבדל מהותי אלא טכני שפשוט יוצא מטבע הדברים שהאשה לא קיבלה מספיק כסף בעד מה שהיא העמידה והאיש קיבל רק רווח ובלו יצוייר שהאישה הייתה רק מרוויחה והבעל רק מפסיד אז כשהיו כופים אותה הקידושין היו חלים וכשכפו אותו הם לא היו חלים
ויותר נראה כמו הסברו של ההגהות מימונות שנוקט שהרמב"ם הולך כשיטתו של הסמ"ג שבאשה לא חל בע"כ מחמת פסוק של "והלכה" "והייתה" שמשמע מדעתה (וכפי שכבר צוין לעיל בשיטת רש"י לקמן דף מ"ד ע"ב) וזה פסוק שנאמר רק באישה ולא באיש ולכן מכיון שלא נאמר עליו מיעוט זה חל גם בע"כ
והיה נראה להוסיף בזה עומק סברא שהנה מצינו לקמן בדף מ"ט ע"ב שהיה אחד שמכר נכסיו כדי לעלות לא"י ובשעת המכירה לא התנה זאת בעלייתו בפועל לא"י ובסוף הוא לא עלה לא"י ועתה הוא רוצה לחזור בו מהמכירה ואומר שם רבא שהוי דברים שבלב שאינם דברים והגמ' שם דנה מנא ליה לרבא דין זה והביאה הגמ' לכך כמה ראיות
א) מקרבן שכתוב בפסוק שיהיה הקרבן לרצונו ואפ"ה אם כפוהו להביא קרבן מהני הגם שבלב אינו רוצה מחמת שמה שאינו רוצה זה רק בליבו ודברים שבלב אינם דברים דוחה הגמ' שאני התם שיש אנן סהדי שנוח לו בכפרה.
ב) שמהני כפייה לתת גט בכה"ג שכפוהו ואמר רוצה אני הגם שבליבו אינו רוצה מחמת שמה שאינו רוצה זה רק בליבו ודברים שבלב אינם דברים דוחה הגמ' שאני התם משום דמצוה לשמוע דברי חכמים
ומקשים הרע"א והגר"ח (הובא חו"ש ר' ברוך בער סימן ר"ג) שהגמ' במכילתין נסתרת מהגמ' בב"ב דף ע"ב ששם רב הונא חידש שתליוהו וזבין זביניה זביני ומועיל המקח בע"כ ומביאה שם הגמ' סברא שמ"ש מכל פעם שאדם מוכר מחמת שהוא צריך את הכסף של המכירה והוא כלל אינו רוצה למכור את החפץ אבל בכל זאת מוכר מחמת אונס המעות וניסתה הגמ' להביא ראייה לדבריה משני הראיות שהגמ' הביאה בקידושין ודחתה כנ"ל ולכן מסיקה הגמ' שהמקור לדין זה הוא הסברא שאגב אונסיה גמר ומקני וא"כ סתרו הגמ' לאהדדי שהרי לפי הגמ' במכילתין אין צורך להגיע לסברא זו שבאמת לא אומרים שאגה אונסיה גמר ומקני אלא סוכ"ס מכיון שהוציא בשפתיו שהוא רוצה למכור אז גם אם בלב אינו רוצה אין לכך שום משמעות כי דברים שבלב אינם דברים
ושניהם מתרצים באופן אחד שאם לא היה את הגמ' בב"ב שאגב אונסיה גמר ומקנה אז היה סברא של בליבו ובלב כל אדם (והיינו שצפונות ליבו גלויים לכל) שהסיבה היחידה שהוא הסכים להקנות זה כי הכריחו אותו והוא לא באמת רוצה ואז לא היה מהני ואחרי שיש את הסברא שאגב אונסיה גמר ומקני אז זה נעשה ספק אם הוא באמת רוצה בתוככי ליבו להקנות ואז זה כבר בטל מלהיות בליבו ובלב כל אדם כי צפוני ליבו כבר לא גלויים לעיני כל ואז פה שייך לצרף את הדין של רבא שדברים שבלב אינם דברים
והנה מביא הרע"א בח"א סימן כ"ג את דברי הר"ן לגבי בדיקת חמץ שלא סגי בכך שיבטל את החמץ בליבו מחמת שעיקר הביטול תלוי בלב ויש כאלו שלא יבטלו בלב שלם ולכן צריך בדיקה וביעור של החמץ בפועל ומקשה הרע"א שמה אכפת לן שבלב לא ביטל והרי כיון שאמר בפה שמבטל אז דברים שבלב אינם דברים וא"כ לא אכפת לנו ממחשבת ליבו
ומתרץ וז"ל "וצ"ל דכיון דבאמת לשון ביטול לא הוי הפקר ממש רק גילוי דעת מה שבליבו שאינו חושבו ושנחשב לו כעפרא וכיון דאנו דנים על מה שבליבו דהיינו בדרך גילוי מילתא מה שבדעתו ואם דעתו אינו כן אין הביטול כלום ואפשר שזהו שמדקדק הר"ן בלשונו הזהב שביטול זה תלוי במחשבתן והיינו כנ"ל" והיינו שמכיון שעיקר החלות נעשתה בלב אז צריך שהלב ירצה ולא סגי בדיבורו החיצוני
וככל החזיון הזה אפש"ל בקידושין להסביר את החילוק בין כפיית הבעל לכפיית האשה והיינו כך שהנה איתא בר"ן בנדרים דף ל' ע"א שמסביר את חלות הקידושין וז"ל "אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו וכו' דהא הכא האשה גם כן מכנסת עצמה לרשמו במקצת" והנה זה פשוט ע"פ הגמ' לקמן בדף ה' ע"ב שמחמת שכתוב "כי יקח" מבואר שאת כל חלות הקידושין הבעל אמור לפועל לבדו ואם האשה מצטרפת לפעולת החלות אז זה יפגום בהחלות חלות הקידושין וא"כ צ"ב דברי הר"ן שכתב בסוף דבריו שהאשה גם מסייעת במקצת (וביותר קשה שלמעיין שם יראה שכל מה שהר"ן הביא את תחילת דבריו ואמר שהבעל פועל את כל חלות הקידושין לבדו זה בדיוק בשביל הנקודה הזאת לציין שלא מהני קידושין שהאישה הייתה מעורבת ביצירתו בכל צורה )
ונראה להסביר את הדברים ע"י משל שהנה הגמ' בשבת דף צ"ב ע"א שאומרת שיש דין שאם אדם הוציא אדם על מטה מרשות היחיד לרה"ר אז פטור המוציא מחמת הסברא של חי נושא את עצמו וצ"ב מהו הפטור ומקשה שם תוס' וז"ל תימה לר"י אמאי פטור אי משום שהחי מיקל עצמו (וכמו שמשמע מרש"י שם) והלא אפי' במשא קל יותר חייב (והיינו שאם יש אדם ששוקל מאה קילו והוא מיקל בסחיבתו וזה כאילו הוא שוקל תשעים קילו עדיין יש גם איסור להוציא תשעים קילו) ואי משום שיש דין ששנים שעשוה פטורים הרי הכא זה יכול וזה אינו יכול (מחמת שהחי על המטה אינו יכול לישא עצמו) שבכה"ג מי שיכול חייב
ומתרץ הגר"ח על הש"ס (שם) שהתורה אמרה "בעשותה" ששנים שעשוה פטורים ובדין זה נאמרו שני ציורי פטור א) שני בנ"א שעשו מלאכה "יחדיו" ויעשו את המלאכה בשיתוף כוחות שווים ב) שהיה שני בנ"א במלאכה סחיבה ואפי' שאחד מהם הקל מעט ואפי' במשהו ולכן מסביר שבאמת ההסבר זה כמו שתוס' הסביר שהאיש הקל בסחיבתו במקצת וכיון שסוכ"ס יש פה מלאכה שמקצתה נעשתה בסיוע של בנ"א נוסף לכן פטור
ובביאור מהות העניין של חי נושא את עצמו אפש"ל שהנה הגמ' אומרת שם ששיטת רבנן שבחיות אין סברא כזוהשל חי נושא את עצמו מחמת שהם "משרבטי" ורש"י מסביר שם את המושג בזה"ל "משמטין כלפי מטה ומכבידין עצמם להשמיט מיד נושאו" והיינו שהם מתנגדים ללקיחתן ומכלל לאו אתה שומע הן שבחי נושא את עצמו עצם זה שהוא לא מתנגד ללקיחתו ומרפה גופו בזה הוא מסייע ונחשב כעושה מקצת המלאכה.
וכעין החזיון הזה יש גם בקידושין והיינו כך שהנה במקח שבא אדם ומוכר לחברו חפץ ובא הלקוח ועשה מעשה קנין בחפץ של המוכר כדי לקנותו בעבורו וקשה איך זה עובר לרשותו והרי יש בחפץ את בעלות המוכר ואיך אפשר להחיל בעלות על חפץ שכבר שייך למישהו)
והיה נראה לומר שהבעלים עושה בנוסף למעשה הקנין של הקונה גם סילוק מהחפץ וצורת הדברים הוא שבא הקונה ועשה מעשה קנין בחפץ של חברו ומעשה זה מהווה סיבה להפקעת וערעור רשות הבעלים ואחרי שרשותו התעררה בא המוכר ועושה סילוק בכך שהוא מסכים להקנות (אבל בפשטות הסכמה לקנות אינו מהווה שותפות במעשה הקונה אלא כעזר חיצוני גרידא)
ואפש"ל בצורה קצת שונה והיינו כך שהמוכר לא רק מסתלק אלא מצטרף למעשה קנין של הקונה והקונה עושה קנין בשיתוף עם המקנה וזה עושה את העברת הבעלות מאחד למשנהו והיינו הכא שהקונה עושה מעשה של הכנסה לרשותו ע"י המשיכה (לצורך העניין) והמוכר מצטרף למעשה קנין ובעצם מצטרף למעשה ההכנסה ומכניס את החפץ לרשות הקונה ודו"ק
ושמעתי שרוצים להביא לכך משל יפה שהנה חוקר החזו"א בדין שומע כעונה למה מהני שמיעה ללא דיבור האם הכוונה שאותה תכלית שאני מגיע ע"י הדיבור אני יכול להגיע ע"י שמיעה או שע"י שמיעה זה נקרא כאילו אני דיברתי ואם זה מוגדר שדיברתי אז הגעתי לתכלית שמגיעים אליה ע"י הדיבור והיינו שהמוציא מדבר ואני "הצטרפתי" לדיבור שלו ע"י השמיעה ולכן זה חשיב כאילו אני גם דיברתי אבל את הפעולה בפועל רק "הוא" עשה
ופה יש להוסיף שזה פשוט שבכל החלויות והנראה לומר כך שבאמת הר"ן שם בא להסביר כעין הנ"ל מהו הדבר שהאשה עושה בקידושין וזהו העשייה שהבעל עושה ומסביר שכל העשייה של האשה זה בכך שהיא מבטלת את דעתה ורצונה ומסכימה שיקחו אותה וזה נחשב שהיא גם חלק מהעשייה. גם כאלו שהאדם פועל אין הפשט שהאדם יוצר חלות כי אין לאדם שליטה על דיני התורה אלא כנ"ל כמו שביארנו בריש מכילתין ובכמה דוכתי שהכוונה שהאדם מגדיר הגדרה והתורה מכירה ונותנת תוקף להגדרתו וכעי"ז גם במקח שצריך להגדיר הגדרה בחפץ שאנחנו עושים בו עשייה של העברת בעלות ואז יובן הנקודה בנושא הידוע באחרונים בכך שיש שני צורות של קנינים א' קנין מצד המקנה ב' קנין מצד הקונה והיינו מי הוא זה שמגדיר את העשייה האם המוכר מגדיר שחפץ זה מיועד עבור הקונה והקונה מצטרף לעשייתו או שהקונה מגדיר שהחפץ מיועד בעבורי והמוכר מצטרף לעשייתו וכך כובד הצורה התיקנית של מקח של קניית חפתים וקרקעות וכיוצ"ב
מש"כ בקידושין שזה כמוה דין השני של בעשותה שהסוחב עושה מעשה ורק לא הכול נעשה בשלמות על ידו אלא יש סיוע מועט של הנסחב וכעי"ז בקידושין שיש פה עשייה של הבעל ואת כל ההגדרה והקביעה שהאשה עוברת לבעלותו הוא עושה לבדו והחלק של האשה בעשייה זו זה מה שהיא מסכימה להתקדש ומפקרת עצמה בעבורו שיעשה זאת ויקח אותה לאישה ע"י חלות קידושין ובאמת גם החלק של האישה נקרא חלק בקניין כי היא מאפשרת אותו בדיוק כמו שהנסחב מאפשר את סחיבתו ע"י הסוחב וזה מה שכתוב בשער"י ש"ז פי"ב שצריך כוונה לקנין גם בעשייה של האישה אבל עדיין את עצם העשייה של העברת הבעלות האיש עושה אבל גם האישה פעילה בקנין אם כי רק בעשייה שלילית וזהו שכותב הר"ן שכל העשייה של האשה זה בכך שהיא מבטלת את דעתה ורצונה ומסכימה שיקחו אותה והיא לא פעילה ביצירת החלות אבל אי"ז סותר שזה נחשב שהיא גם חלק מהעשייה ודו"ק
עכ"פ רואים שאצל האשה העשייה שלה זה ביטול הדעת וההסכמה להלקח ואילו העשייה של האיש היא ביצירת ועשיית חלות הקידושין ולפי"ז ניחא שפיר שבאשה העיקר זה הרצון בלב וביטול הדעת וא"כ נמצא שעיקר העשייה שלה הוא בלב ולכן זה בדיוק כמו בביטול חמץ שלא שייך את המושג דברים שבלב אינם דברים ואילו אצל הבעל עיקר המעשה זה המעשה החיצוני והיינו יצירת חלות הקידושין ע"י פעולות חיצוניות של מעשה קנין ואמירה וכיון שכך שייך בו את המושג של דברים שבלב אינם דברים ולכן ניחא שאם כופים את האישה זה לא חל כי לגביה דברים שבלב הוי דברים ואילו לגבי האיש חל הכפייה כי דברים שבלב אינם דברים ודו"ק
מש"כ בכה"ג שהדברים הם בליבו ובלב כל אדם ששם כיון שצפונות ליבו גלויים לעין כל אז זה כאילו הדברים יצאו בפה חיצונית שמ"ש אם צפונות ליבו גלויים ע"י דיבור או ע"י רמיזות ברורות מש"כ בכה"ג שלא ברור מה דעתו כלפי חוץ אז בעצם דעתו וכל רצונותיו נשארים רק בלב ואז זה נשאר בגדר דברים שבלב שאינם דברים
ורק יש להקשות קושיא שאם באשה העיקר זה ההחלטה בלב ולפי הברכ"ש מתי שכופים אותה אז יש ספק אם היא באמת רוצה אז א"כ הקידושין אמורים לחול מספק והרי כתוב ברמב"ם שאינה מקודשת בתורת ודאי
והנראה לומר כך ע"פ קושיית הראשונים שדין ידות (והיינו שבכה"ג שיש דין דיבור סגי באמירת תחילת המשפט ואין צריך לומר גם את סופו ועיין נדרים ונזיר דף ב' ע"א ובמפרשים שם) מהני רק בידים מוכיחות (והיינו שמוכח מממנו איך הוא מתכוון לגמור את המשפט) ומקשים הראשונים שהרי דברים שבלב אינם דברים וא"כ איך מהני במוכח כל עוד לא אמר מפורש ומתרץ הגרש"ש שהוי כבליבו ובלב כל אדם ולכן מהני ופשוט שלא התכוון שהוי ממש כבליבו ובלב כל אדם גמור שצפונות ליבו מוגדרות כגלויות לעין כל מחמת אנן סהדי שכך הוא באמת חושב בליבו באותה רמה כמו שהיה מוציא זאת בפיו אלא הוי רק הוכחה והכרעה שכך חושב בליבו אם כי הכרעה בתורת הכרעה שאינה גמורה כמו אנן סהדי וכמו שמצינו לגבי רוב שזה נחשב הכרעה בתורת הוכחה מסוימת אם כי אינה מוחלטת ועיין בשער"י בש"ג פ"ג ואפ"ה חשיב הוכחה וכיון שהוי רק בגדר הוכחה שאינה מוחלטת אז זה נחשב שלמרות שאני יודע את מחשבותיו עדיין זה נחשב שצפונות ליבו פנימיים ולא נחשבים כגלוים לעין כל וא"כ ה"ה הכא צ"ל שגם באגב אונסיה גמר ומקני יש הוכחה במובן מסוים שהוא בתוך ליבו רוצה אבל כל עד זה נחשב מחשבה פנימית הוי דברים שבלב שאין להם שום משמעות ודו"ק היטב
ורק לפי"ז צ"ב טובא למה צריך פסוק לכך שבאיש מהני בע"כ ובאשה לא והרי לאחר ניתוח פשוט של תפקיד האיש והאישה בחלות הקידושין עולה תשובה לכך מסברא פשוטה וכפי שנתפרש באריכות וצ"ל בפשיטות שכפי שציינו לעיל הראשונים הביאו מספר דרשות שמהם היה ניתן להבין שמהני קידושין בע"כ אז היה צריך פסוק להפקיע מכך אבל לאחר שיש פסוק שמפקי מהו"א זו באמת כנ"ל זה סברא פשוטה בתכלית (והיה אפשר לתת בכך טעם למה מיעטנו שלא מהני קידושין בע"כ וזה מחמת סברת המאירי שכותב שהתורה דרכיה דרכי נועם ולא מסתבר שהתורה תתן לתפוס את כל הנשים בעולם ולקדשם לעצמו ולכן פשוט שבקידושין צריך את רצון והסכמת האישה לקידושין)
הרשב"א בסוגיין מביא את שיטת בעל העיטור שחולק על הרמב"ם וסובר שגם בכה"ג שאנסו את האיש לקדש לא מהני בע"כ וסברתו היא כי מה שמצינו שמהני כפייה זה רק בתליוה וזבין מהני ולא לגבי תליוה וקני (וכמו הכא שקונה את האישה בע"כ) ואומר הרשב"א שנראה יותר כדעת הרמב"ם מחמת סברא של ק"ו והוא שאם מהני תלויה וזבין כ"ש בתלויה וקני
ולפו"ר נראה לבאר בשורש פלוגתת הרמב"ם ובעל העיטור כך שהם חלקו בדעת בנ"א על מה בנ"א גומרים בדעתם האם רק על תלויה וזבין או גם על תלויה וקני והיינו שיש להסתפק בשני צדדים לגבי גמירות דעת בכפייה על מקח האם נאמר שאם הוא מקבל חפץ שמעמיד שימוש שהוא אינו מעונין בו אז זה לא מועיל אבל אם הוא נפרד מחפץ שלו אז מכיון שסוכ"ס הוא מקבל כסף ואמצעי תשלום שאיתו יכול להשיג בצורה אוניברסלית את כל אשר יחפוץ אז אי"ז הפסד או שנימא שאם אדם מוכן להפרד מחפציו (הגם שזה בעד כסף) כ"ש שמוכן לקבל חפצם חדשים ובזה נחלקו שבעל העיטור סבר כסברא א' והרשב"א כסברא ב'
האבנ"מ בסימן מ"ב מביא הסבר אחר וכותב שלולי דברי הרשב"א בתליוה וזבין הוא היה מסביר זאת ע"י מה שהרשב"א ביאר במקו"א שקידושין אינו קנין ממון אלא קנין איסור ולפי"ז מובן שהגם שקידושין זה תליוה וקני אפ"ה זה מהני ומסביר זאת ע"פ הקדמת הנחה שמה שלא מהני בתליוה וקני בעלמא זה כי כדי לקנות חפץ צריך "דעת טפי" יותר מאשר הדעת הנצרכת למכירה וכיון שקידושין אינו קנין רגיל במובן שאתה מכניס חפץ תחתיך ממש אלא רק קונה את האישה לקשר בין אישי ברובד היותר עמוק אז סגי לכך אותה כמות דעת שמספיקה בעלמא למכירה
(והיה אולי אפשר לבאר זאת ע"פ מה שביארנו לעיל בסימן א' בהסבר הראשון שם בסימן שמהות ענין הקידושין היא שבשונה מממון שיש ענין חיובי שהחפץ שלי ויש לי אותו והוא מעמיד לי שימושים בקנין הקידושין יש רק משמעות שלילית שהוא מוגבל לאחרים אבל ההגבלה לאחרים לא עומדת בפנ"ע רק כמטרה להגביל את האחרים אלא במטרה להפוך את האישה כמאופשרת ליצור בה את המצב של חיים ביחד יש מאין שפשוט שבשלב בקידושין מצב זה עדיין לא קיים והוא מתווסף בשעת הנישואים וכיון שיש פה רק תוכן של הגבלה לאחרים אז יש פה פחות עשייה מאשר בקנין ממון ולכן סגי לכך פחות דעת ויל"ע בזה עוד טובא ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך)
והנה בביאור ההו"א של הגמ' שמהני קידושין בע"כ של האשה ישנם שני גישות בראשונים א) שהבעל פועל באשה חלות קידושין ללא כל התערבות מצידה וכמו שאני עושה קנין בחפץ הפקר ב) שהוא כופה אותה להקנות את עצמה אליו (וכפי שכבר ביארנו לעיל שהקנין מצידה זה "מבטלת דעתה ורצונה" ואכמ"ל)
א) מסביר הרמב"ן שאם כתוב האיש "קונה" משמע בע"כ של האשה מחמת שיש מחמת ששמנו דגש על הבעל בתוך תהליך הקידושין וא"כ מוכח שהוא הפועל הבלעדי בפעולת הקנין ואפי' שהאשה מתנגדת נחרצות ושכתוב האשה נקנית משמע שמדברים על התוצאה שהאשה קנויה לבעל ללא שימת דגש אם זה נעשה בע"כ או מדעתה ומכיון שישנה הנחה שתפשת מרובה לא תפשת אז נוקטים שמיירי רק מדעתה (והגם שלקמן בריש פ"ב כתוב לשון שיש בו השמת דגש על תהליך הבעל בקנין שכתוב "האיש מקדש" וא"כ משמע שמהני בע"כ וז"א מחמת שאחרי שבפ"ק המשנה התעקשה לשים דגש על התוצאה ולכתוב האישה נקנית אז מוכח שלא מהני בע"כ ולאחר שהתגלה לנו שלא מהני בע"כ אז אין מה לטעות בהתנסחות של פ"ב)
עוד מסביר הרמב"ן שמזה שכתוב "האיש" קונה ולא "האשה" קונה מוכח שתלו את זה בדעתו ולא בדעת האשה ולכן כתבו האשה שזה תלוי גם בדעתה
וצריך להוסיף שהנה ק"ק על דבריו שכמו שכשכתוב איש משמע שרק האיש אז גם שכתוב אשה משמע שזה תלוי רק בדעת האישה וכלל לא בדעתו של האיש וז"א מסברא פשוטה שהרי זה כתוב בתורה "כי יקח" והגמ' דורשת שהבעל הוא הפועל היחידי למעשה הקנין (וכמובן שהיא גם פועלת במובן מסוים ויבואר להלן) וא"כ פשוט שצריך את דעתו בתור "פועל הקנין" ורק כיון שאשה היא בסה"כ החפץ הנקנה היה הו"א שאולי לא יצטרכו את דעתה ואם המשנה רמזה שצריך את דעתה אז פשוט שהתחדש פה שלא סגי דעתו אלא צריך גם את דעתה ודו"ק
וכעין סברא זו של הרמב"ן מצינו בתשב"ץ ח"ב סימן ס"ז שבהו"א הגמ' הבינה שהאשה היא כמו חפץ של הפקר שקנייתו נעשית ללא דעתו של החפץ וכעי"ז באשה שהיא נקנית בע"כ ללא שום צרוף של דעתה ומביא ראייה לדבריו מקרא שכתוב "ושדות בכסף יקנו" משמע בע"כ
עכ"פ מצינו שהביאו המפרשים מקורות נוספים מקרא לכך שמהני קידושין בע"כ של האישה ממש
א) דורשים מ"כי יקח" שמשמע שהבעל פועל את כל החלות קידושין לגמרי לבדו וללא דעתה של האשה כלל (ומביא לכך התלמיד הרשב"א ראייה שכתוב "ויקח את כל ארצו מידו" משמע שלשון קיחה מבטאת לשון של בע"כ).
ב) "ויצאה והייתה" והיינו שכמו שמהני בגירושין בע"כ אז שגם יועיל בקידושין בע"כ ויש להעיר ע"ז קושיא חמורה שהנה בגירושין הוא הבעלים עליה אז מובן שיוכל לגרש בע"כ אבל בקידושין איך אני יכול להגדיר הגדרה בגופה של האישה ללא דעתה אם איני בעלים עליה ואין לי שום שייכות אליה ואין להקשות שאין הקש למחצה שכ"ז אומרים רק בדברים שהם הגיוניים בשכל אבל כאן זה מופקע מסברא לתלות את זה זה בזה (ועיין תוס' בדף ה' ע"א שכתב כך מפורש שאין ללמוד בהקש דברים המופקעים מסברא וכגון לגבי הנושא שיוכלו לגרש אישה ע"י כך שיבעל אותה שזה מופקע מהגיון שהרי בא לרחקה)
ג) התורא"ש מביא שישנו הקש מיבמה שיועיל בע"כ.
ב') הרשב"א כותב וז"ל "ויש מי שהקשה אפילו תניא האיש קונה היכי הוה סלקא דעתך דנקנית בעל כרחה דהיכן מצינו מקנה בעל כרחו" ומצינו שהתלמיד הרשב"א האריך בזה וז"ל ומשמע בכמה דוכתין בקונה משמע מדעתו כדכתיב "שדות בכסף יקנו" (וכן) "השדה אשר קנה אברהם" והרי כולהו לאו בע"כ (ומעניין לציין שמאותו מקום שבא להוכיח התשב"ץ שמהני בע"כ מוכיח התלמיד הרשב"א שמשמע מדעתו וצ"ב שורש פלוגתתם ואכמ"ל) ומתרץ הרשב"א שנשמט מאותו מקשן את הגמ' בב"ב בדף מח ע"ב שתלויה וזבין זביניה זביני והיינו שאם כפו אדם להקנות ולמכור והסכים למקח זה מחמת כפייה זו אז זה מהני וא"כ גם בהקנאה של קידושין (שזה כעין מכירה) יועיל וא"כ מצינו להדיא בגמ' ערוכה שמהני
עכ"פ מוכח ששניהם ששאלו איך יש הו"א שמועיל בע"כ והרי לא מצינו בעלמא שמהני "מקח" בע"כ וא"כ נמצא שמה שהגמ' אומרת בע"כ זה לא כפשוטו שמהני גם כשהיא מתנגדת אלא גם שכפוה ומחמת כפייה זו נתרצית (והיינו לאו בע"כ גמור)
ומסביר הרשב"א שאם בסופו של דבר נתרצתה אז למה באמת זה לא חל מ"ש קנין ממון (בגמ' בב"ב) מקידושין ומסביר שבאמת זה אמור להועיל ורק למסקנא זה לא חל מחמת שעשו אפקועינהו רבנן לקידושין מיניה שכיון שעשה שלא כהוגן (בכפייה זו) אף הם עשו לו שלא כהוגן והכי קי"ל
ורק יש להעיר בדבריו שא"כ למה הגמ' אומרת קמ"ל מדעתה אין שלא מדעתה לא והרי גם במסקנא נשארנו עם זה שמועיל מעיקר הדין כפייה על הקידושין ורק ישנו דין חיצוני של אפקיענהו רבנן
והאמת שלמעיין בלשון הרשב"א בהצגתו את דברי הגמ' (היינו בדיבור המתחיל) כתב בזה"ל תנא האשה נקנית מדעתה אין בע"כ "לא" והיינו שהקמ"ל הוא שאם זה היה בע"כ לא מהני ולא מחמת שחסר בדעת שלה
והנה מצינו שרש"י לקמן בדף מ"ד ע"א כשהוא בא להסביר למה לא מהני קידושין בע"כ של האישה כותב וז"ל "קידושין דמדעתה דבעינן דעת מקנה" והיינו שיש סברא פשוטה שצריך דעת כמו כל קנין שצריך את דעתו של המקנה ומציין המסורת הש"ס את רש"י ביבמות דף י"ט ע"ב וז"ל "מה קידושין דמדעתה והלכה והייתה לאיש אחר מדעתה משמע" ובפשטות הוי סתירה שברש"י ביבמות בשונה מרש"י הכא משמע שצריך לכך פסוק שלא מהני בע"כ
ומתרץ החת"ס בב"ב דף מ"ז וכעי"ז כתב גם הגרנ"פ ביבמות באות שד"מ (וכך היא צורת העמדתו של הגרנ"פ) שיש בקידושין שני דינים א) שהחלות קידושין ייעשו מדעת וזהו דין מהלכות קידושין ב) דעת שנצרכת לכל הקנינים (שהרי סוכ"ס קידושין הוא גם קנין) ואז הביאור הוא כך שהגמ' ביבמות דיברה על קידושי מאמר (שזה מושג שקיים רק ביבמה ומדרבנן) שלשיטת רבי הקידושי מאמר שתקנו רבנן זה כעין המהלך של קידושין דקרא שמהני רק מדעתו (שכל דתקון רבנן תקון כעין דאורייתא) ולכן רש"י חיפש פסוק שבקידושין צריך דעת שלולי כן היינו אומרים שלגבי זה אין דימיון לקידושין שהרי שם כל הטעם שלא מהני בע"כ כי לא מצינו מקח בעולם שחל ללא דעת כלל של המקנה מש"כ ביבמה שבה התמעט שאין צורך בדין השני של דעת הנצרך לכל הקנינים מחמת הדרשה שנדרשה בפרשת יבום (עיין יבמות דף נ"ד ע"א ואכמ"ל) ולכן כל קנין שעושים ביבמה וכגון מאמר לא צריך דעת שמ"ש מאמר מביאה בע"כ אבל לאחר שהתרבה הדין הראשון הנ"ל בפסוק ואז א"כ זה "גדר" שהתורה אמרה בקידושין אז כשאנחנו באים לעשות גדר ביבמה ולתקן לה "קידושי" מאמר אנחנו עושים כעין הגדר של קרא ומכיון שמאמר הוא מענין הקידושין (וכנ"ל רבנן תקון כעין דאורייתא) ויש דין מהלכות קידושין שצריך דעת אז גם במאמר צריך דעת אבל לולי כן סגי בפשטות רק בדעת הנצרכת לכל הקנינים
ועדיין צ"ב למה בקנין קידושין מיניה וביה לא היה סגי "לתורה" בדין דעת של כל הקנינים שמחמת זה התורה הייתה צריכה לחדש דין דעת מיוחד בפרשת קידושין ואפש"ל בכמה אופנים א') שמכיון שכפי שהובא לעיל ישנם פסוקים שמהם היה אפשר להוציא שמהני קידושין בע"כ אז לכן צריך פסוק מפורש שיגיד שנצרך דעת לאישה בקידושין ואי"ז באמת שני דינים חלוקים בעצם
ב') שהנה הארכנו לעיל שהעשייה הנוצרת בקנין הקידושין זהו מעמד אישי מסוים שמגדיר את האישה כ"אשת פלוני" וזה עשייה מחודשת של התורה וא"כ הוא חלוק משאר הקנינים ולכן היה צריך פסוק מיוחד לרבות שצריך דעת ואפשר להוכיח זאת מכל מהלך הגמ' לקמן שהיא חיפשה מקור לכך שיועיל קנין כסף בקידושין ולכאורה למה שלא יועיל קנין כסף בקידושין מ"ש משאר הקנינים (שלפי הנימוק"י בב"מ דף מ"ו ע"ב זה מסברא פשוטה שרוב הקנינים בין איש לרעהו והיינו בתורת מקח נעשים ע"י כסף) אלא ההסבר בזה כנ"ל כמו שכתב רש"י בדף ד' ע"ב שהיה לגמ' צד שיחולו הקידושין ע"י הנתינה של האישה לבעל שזה בעצם נתינת כסף של המוכר ללקוח שזה מופקע מהגיון אם זה בתורת מקח ומבאר רש"י את הטעם שזה היה יכול לחול בזה"ל "שכסף עביד אישות" והיינו כנ"ל שקידושין זה יצירה מסוימת שהתורה חידשה ויכול להיות שהיא חידשה שהאישה גם יכולה לפעול יצירה ומעמד זה בעצמה ויל"ע
עוד היה אפש"ל על דרך הפשט לתרץ את הקושיא הנ"ל והיינו כך שבאמת מה שרש"י כתב בדף מ"ד ע"א שצריך דעת בקידושין ולא כתב לכך מקור באמת זה נלמד מהפסוק שהוא ציין בגמ' ביבמות דף י"ט ע"ב והגם שהוי קצת דוחק אפשר לתת לכך קצת סמך שכך גם הבין המסורת הש"ס שבסה"כ ציין את רש"י ביבמות אבל לא ציין זאת בתור סתירה וכוונתו רק לציין את המקור לדברי רש"י ולהדגיש שזה לא מסברא אלא מהפסוק ויל"ע
איתא ברמב"ם בפ"ב מאישות ה"א וז"ל "אין האשה מתקדשת אלא לרצונה והמקדש אשה בע"כ אינה מקודשת אבל האיש שאנסוהו עד שקידש בע"כ ה"ז מקודשת" ומבאר המג"מ שהמקור לדברי הרמב"ם זה הגמ' בב"ב דף מ"ח ע"ב שעשו אפקועינהו לבעל שקידש ע"י כפיה ולפי שעשה שלא כהוגן בכפייתו עשו לו שלא כהוגן ועוד כותב שם שאחד המקומות שעוד מצינו שלא מהני קידושין בע"כ זה הגמ' בסוגיין בדף ב' ע"ב מבואר שמזה שהמג"מ חיבר בין הסוגיות בביאור שיטת הרמב"ם מוכח שהבין שהרמב"ם נוקט בביאור סוגיין כדברי הרשב"א שמיירי בבע"כ של תליוה ולכן אפשר לחלק בין קידושי האיש לקידושי האישה שפה רבנן ראו לנכון להפקיע את הקידושין ופה לא
אבל החת"ס (שהוזכר לעיל בהמשך דבריו שם) מסביר ברמב"ם שמה שלא חל קידושין באשה בע"כ זה דין מעיקר הדין ולא צריך להגיע להתערבות של חז"ל לעשות אפקיענהו וצ"ב טובא שאם זה בעיה בעצם חלות הקידושין שבם לא חלים בע"כ אז למה שיהיה חילוק בין האיש לאישה ולמה שרק באישה זה לא יחול
ואפש"ל סברא לחלק ביניהם שאשה היא נעשתה אשתו והיא ניתנה לו וקיבלה בתמורה רק פרוטה והיא רק מפסידה מש"כ האיש שנתן רק פרוטה וקיבל אשה ולכן חל בכפיה שהוא רק הרוויח (וכעין סברא זו מצינו בהגהות הגר"א בחו"מ סימן מ"ה עיי"ש ועכ"פ לא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך)
אמנם סברא זו צ"ב מחמת מה שציינו לעיל בסימנים הקודמים ששיטת הרא"ש שהתורה קצבה את השווי של אשה לקידושין לפרוטה וא"כ הכא קבלה כל מה שמגיע לה וגם אי נימא דלא כהרא"ש עדיין קשה לומר שלכך התכוון הרמב"ם שמשמע ברמב"ם שיש הבדל מהותי בין האיש לאשה ולפי הנ"ל אי"ז הבדל מהותי אלא טכני שפשוט יוצא מטבע הדברים שהאשה לא קיבלה מספיק כסף בעד מה שהיא העמידה והאיש קיבל רק רווח ובלו יצוייר שהאישה הייתה רק מרוויחה והבעל רק מפסיד אז כשהיו כופים אותה הקידושין היו חלים וכשכפו אותו הם לא היו חלים
ויותר נראה כמו הסברו של ההגהות מימונות שנוקט שהרמב"ם הולך כשיטתו של הסמ"ג שבאשה לא חל בע"כ מחמת פסוק של "והלכה" "והייתה" שמשמע מדעתה (וכפי שכבר צוין לעיל בשיטת רש"י לקמן דף מ"ד ע"ב) וזה פסוק שנאמר רק באישה ולא באיש ולכן מכיון שלא נאמר עליו מיעוט זה חל גם בע"כ
והיה נראה להוסיף בזה עומק סברא שהנה מצינו לקמן בדף מ"ט ע"ב שהיה אחד שמכר נכסיו כדי לעלות לא"י ובשעת המכירה לא התנה זאת בעלייתו בפועל לא"י ובסוף הוא לא עלה לא"י ועתה הוא רוצה לחזור בו מהמכירה ואומר שם רבא שהוי דברים שבלב שאינם דברים והגמ' שם דנה מנא ליה לרבא דין זה והביאה הגמ' לכך כמה ראיות
א) מקרבן שכתוב בפסוק שיהיה הקרבן לרצונו ואפ"ה אם כפוהו להביא קרבן מהני הגם שבלב אינו רוצה מחמת שמה שאינו רוצה זה רק בליבו ודברים שבלב אינם דברים דוחה הגמ' שאני התם שיש אנן סהדי שנוח לו בכפרה.
ב) שמהני כפייה לתת גט בכה"ג שכפוהו ואמר רוצה אני הגם שבליבו אינו רוצה מחמת שמה שאינו רוצה זה רק בליבו ודברים שבלב אינם דברים דוחה הגמ' שאני התם משום דמצוה לשמוע דברי חכמים
ומקשים הרע"א והגר"ח (הובא חו"ש ר' ברוך בער סימן ר"ג) שהגמ' במכילתין נסתרת מהגמ' בב"ב דף ע"ב ששם רב הונא חידש שתליוהו וזבין זביניה זביני ומועיל המקח בע"כ ומביאה שם הגמ' סברא שמ"ש מכל פעם שאדם מוכר מחמת שהוא צריך את הכסף של המכירה והוא כלל אינו רוצה למכור את החפץ אבל בכל זאת מוכר מחמת אונס המעות וניסתה הגמ' להביא ראייה לדבריה משני הראיות שהגמ' הביאה בקידושין ודחתה כנ"ל ולכן מסיקה הגמ' שהמקור לדין זה הוא הסברא שאגב אונסיה גמר ומקני וא"כ סתרו הגמ' לאהדדי שהרי לפי הגמ' במכילתין אין צורך להגיע לסברא זו שבאמת לא אומרים שאגה אונסיה גמר ומקני אלא סוכ"ס מכיון שהוציא בשפתיו שהוא רוצה למכור אז גם אם בלב אינו רוצה אין לכך שום משמעות כי דברים שבלב אינם דברים
ושניהם מתרצים באופן אחד שאם לא היה את הגמ' בב"ב שאגב אונסיה גמר ומקנה אז היה סברא של בליבו ובלב כל אדם (והיינו שצפונות ליבו גלויים לכל) שהסיבה היחידה שהוא הסכים להקנות זה כי הכריחו אותו והוא לא באמת רוצה ואז לא היה מהני ואחרי שיש את הסברא שאגב אונסיה גמר ומקני אז זה נעשה ספק אם הוא באמת רוצה בתוככי ליבו להקנות ואז זה כבר בטל מלהיות בליבו ובלב כל אדם כי צפוני ליבו כבר לא גלויים לעיני כל ואז פה שייך לצרף את הדין של רבא שדברים שבלב אינם דברים
והנה מביא הרע"א בח"א סימן כ"ג את דברי הר"ן לגבי בדיקת חמץ שלא סגי בכך שיבטל את החמץ בליבו מחמת שעיקר הביטול תלוי בלב ויש כאלו שלא יבטלו בלב שלם ולכן צריך בדיקה וביעור של החמץ בפועל ומקשה הרע"א שמה אכפת לן שבלב לא ביטל והרי כיון שאמר בפה שמבטל אז דברים שבלב אינם דברים וא"כ לא אכפת לנו ממחשבת ליבו
ומתרץ וז"ל "וצ"ל דכיון דבאמת לשון ביטול לא הוי הפקר ממש רק גילוי דעת מה שבליבו שאינו חושבו ושנחשב לו כעפרא וכיון דאנו דנים על מה שבליבו דהיינו בדרך גילוי מילתא מה שבדעתו ואם דעתו אינו כן אין הביטול כלום ואפשר שזהו שמדקדק הר"ן בלשונו הזהב שביטול זה תלוי במחשבתן והיינו כנ"ל" והיינו שמכיון שעיקר החלות נעשתה בלב אז צריך שהלב ירצה ולא סגי בדיבורו החיצוני
וככל החזיון הזה אפש"ל בקידושין להסביר את החילוק בין כפיית הבעל לכפיית האשה והיינו כך שהנה איתא בר"ן בנדרים דף ל' ע"א שמסביר את חלות הקידושין וז"ל "אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו וכו' דהא הכא האשה גם כן מכנסת עצמה לרשמו במקצת" והנה זה פשוט ע"פ הגמ' לקמן בדף ה' ע"ב שמחמת שכתוב "כי יקח" מבואר שאת כל חלות הקידושין הבעל אמור לפועל לבדו ואם האשה מצטרפת לפעולת החלות אז זה יפגום בהחלות חלות הקידושין וא"כ צ"ב דברי הר"ן שכתב בסוף דבריו שהאשה גם מסייעת במקצת (וביותר קשה שלמעיין שם יראה שכל מה שהר"ן הביא את תחילת דבריו ואמר שהבעל פועל את כל חלות הקידושין לבדו זה בדיוק בשביל הנקודה הזאת לציין שלא מהני קידושין שהאישה הייתה מעורבת ביצירתו בכל צורה )
ונראה להסביר את הדברים ע"י משל שהנה הגמ' בשבת דף צ"ב ע"א שאומרת שיש דין שאם אדם הוציא אדם על מטה מרשות היחיד לרה"ר אז פטור המוציא מחמת הסברא של חי נושא את עצמו וצ"ב מהו הפטור ומקשה שם תוס' וז"ל תימה לר"י אמאי פטור אי משום שהחי מיקל עצמו (וכמו שמשמע מרש"י שם) והלא אפי' במשא קל יותר חייב (והיינו שאם יש אדם ששוקל מאה קילו והוא מיקל בסחיבתו וזה כאילו הוא שוקל תשעים קילו עדיין יש גם איסור להוציא תשעים קילו) ואי משום שיש דין ששנים שעשוה פטורים הרי הכא זה יכול וזה אינו יכול (מחמת שהחי על המטה אינו יכול לישא עצמו) שבכה"ג מי שיכול חייב
ומתרץ הגר"ח על הש"ס (שם) שהתורה אמרה "בעשותה" ששנים שעשוה פטורים ובדין זה נאמרו שני ציורי פטור א) שני בנ"א שעשו מלאכה "יחדיו" ויעשו את המלאכה בשיתוף כוחות שווים ב) שהיה שני בנ"א במלאכה סחיבה ואפי' שאחד מהם הקל מעט ואפי' במשהו ולכן מסביר שבאמת ההסבר זה כמו שתוס' הסביר שהאיש הקל בסחיבתו במקצת וכיון שסוכ"ס יש פה מלאכה שמקצתה נעשתה בסיוע של בנ"א נוסף לכן פטור
ובביאור מהות העניין של חי נושא את עצמו אפש"ל שהנה הגמ' אומרת שם ששיטת רבנן שבחיות אין סברא כזוהשל חי נושא את עצמו מחמת שהם "משרבטי" ורש"י מסביר שם את המושג בזה"ל "משמטין כלפי מטה ומכבידין עצמם להשמיט מיד נושאו" והיינו שהם מתנגדים ללקיחתן ומכלל לאו אתה שומע הן שבחי נושא את עצמו עצם זה שהוא לא מתנגד ללקיחתו ומרפה גופו בזה הוא מסייע ונחשב כעושה מקצת המלאכה.
וכעין החזיון הזה יש גם בקידושין והיינו כך שהנה במקח שבא אדם ומוכר לחברו חפץ ובא הלקוח ועשה מעשה קנין בחפץ של המוכר כדי לקנותו בעבורו וקשה איך זה עובר לרשותו והרי יש בחפץ את בעלות המוכר ואיך אפשר להחיל בעלות על חפץ שכבר שייך למישהו)
והיה נראה לומר שהבעלים עושה בנוסף למעשה הקנין של הקונה גם סילוק מהחפץ וצורת הדברים הוא שבא הקונה ועשה מעשה קנין בחפץ של חברו ומעשה זה מהווה סיבה להפקעת וערעור רשות הבעלים ואחרי שרשותו התעררה בא המוכר ועושה סילוק בכך שהוא מסכים להקנות (אבל בפשטות הסכמה לקנות אינו מהווה שותפות במעשה הקונה אלא כעזר חיצוני גרידא)
ואפש"ל בצורה קצת שונה והיינו כך שהמוכר לא רק מסתלק אלא מצטרף למעשה קנין של הקונה והקונה עושה קנין בשיתוף עם המקנה וזה עושה את העברת הבעלות מאחד למשנהו והיינו הכא שהקונה עושה מעשה של הכנסה לרשותו ע"י המשיכה (לצורך העניין) והמוכר מצטרף למעשה קנין ובעצם מצטרף למעשה ההכנסה ומכניס את החפץ לרשות הקונה ודו"ק
ושמעתי שרוצים להביא לכך משל יפה שהנה חוקר החזו"א בדין שומע כעונה למה מהני שמיעה ללא דיבור האם הכוונה שאותה תכלית שאני מגיע ע"י הדיבור אני יכול להגיע ע"י שמיעה או שע"י שמיעה זה נקרא כאילו אני דיברתי ואם זה מוגדר שדיברתי אז הגעתי לתכלית שמגיעים אליה ע"י הדיבור והיינו שהמוציא מדבר ואני "הצטרפתי" לדיבור שלו ע"י השמיעה ולכן זה חשיב כאילו אני גם דיברתי אבל את הפעולה בפועל רק "הוא" עשה
ופה יש להוסיף שזה פשוט שבכל החלויות והנראה לומר כך שבאמת הר"ן שם בא להסביר כעין הנ"ל מהו הדבר שהאשה עושה בקידושין וזהו העשייה שהבעל עושה ומסביר שכל העשייה של האשה זה בכך שהיא מבטלת את דעתה ורצונה ומסכימה שיקחו אותה וזה נחשב שהיא גם חלק מהעשייה. גם כאלו שהאדם פועל אין הפשט שהאדם יוצר חלות כי אין לאדם שליטה על דיני התורה אלא כנ"ל כמו שביארנו בריש מכילתין ובכמה דוכתי שהכוונה שהאדם מגדיר הגדרה והתורה מכירה ונותנת תוקף להגדרתו וכעי"ז גם במקח שצריך להגדיר הגדרה בחפץ שאנחנו עושים בו עשייה של העברת בעלות ואז יובן הנקודה בנושא הידוע באחרונים בכך שיש שני צורות של קנינים א' קנין מצד המקנה ב' קנין מצד הקונה והיינו מי הוא זה שמגדיר את העשייה האם המוכר מגדיר שחפץ זה מיועד עבור הקונה והקונה מצטרף לעשייתו או שהקונה מגדיר שהחפץ מיועד בעבורי והמוכר מצטרף לעשייתו וכך כובד הצורה התיקנית של מקח של קניית חפתים וקרקעות וכיוצ"ב
מש"כ בקידושין שזה כמוה דין השני של בעשותה שהסוחב עושה מעשה ורק לא הכול נעשה בשלמות על ידו אלא יש סיוע מועט של הנסחב וכעי"ז בקידושין שיש פה עשייה של הבעל ואת כל ההגדרה והקביעה שהאשה עוברת לבעלותו הוא עושה לבדו והחלק של האשה בעשייה זו זה מה שהיא מסכימה להתקדש ומפקרת עצמה בעבורו שיעשה זאת ויקח אותה לאישה ע"י חלות קידושין ובאמת גם החלק של האישה נקרא חלק בקניין כי היא מאפשרת אותו בדיוק כמו שהנסחב מאפשר את סחיבתו ע"י הסוחב וזה מה שכתוב בשער"י ש"ז פי"ב שצריך כוונה לקנין גם בעשייה של האישה אבל עדיין את עצם העשייה של העברת הבעלות האיש עושה אבל גם האישה פעילה בקנין אם כי רק בעשייה שלילית וזהו שכותב הר"ן שכל העשייה של האשה זה בכך שהיא מבטלת את דעתה ורצונה ומסכימה שיקחו אותה והיא לא פעילה ביצירת החלות אבל אי"ז סותר שזה נחשב שהיא גם חלק מהעשייה ודו"ק
עכ"פ רואים שאצל האשה העשייה שלה זה ביטול הדעת וההסכמה להלקח ואילו העשייה של האיש היא ביצירת ועשיית חלות הקידושין ולפי"ז ניחא שפיר שבאשה העיקר זה הרצון בלב וביטול הדעת וא"כ נמצא שעיקר העשייה שלה הוא בלב ולכן זה בדיוק כמו בביטול חמץ שלא שייך את המושג דברים שבלב אינם דברים ואילו אצל הבעל עיקר המעשה זה המעשה החיצוני והיינו יצירת חלות הקידושין ע"י פעולות חיצוניות של מעשה קנין ואמירה וכיון שכך שייך בו את המושג של דברים שבלב אינם דברים ולכן ניחא שאם כופים את האישה זה לא חל כי לגביה דברים שבלב הוי דברים ואילו לגבי האיש חל הכפייה כי דברים שבלב אינם דברים ודו"ק
מש"כ בכה"ג שהדברים הם בליבו ובלב כל אדם ששם כיון שצפונות ליבו גלויים לעין כל אז זה כאילו הדברים יצאו בפה חיצונית שמ"ש אם צפונות ליבו גלויים ע"י דיבור או ע"י רמיזות ברורות מש"כ בכה"ג שלא ברור מה דעתו כלפי חוץ אז בעצם דעתו וכל רצונותיו נשארים רק בלב ואז זה נשאר בגדר דברים שבלב שאינם דברים
ורק יש להקשות קושיא שאם באשה העיקר זה ההחלטה בלב ולפי הברכ"ש מתי שכופים אותה אז יש ספק אם היא באמת רוצה אז א"כ הקידושין אמורים לחול מספק והרי כתוב ברמב"ם שאינה מקודשת בתורת ודאי
והנראה לומר כך ע"פ קושיית הראשונים שדין ידות (והיינו שבכה"ג שיש דין דיבור סגי באמירת תחילת המשפט ואין צריך לומר גם את סופו ועיין נדרים ונזיר דף ב' ע"א ובמפרשים שם) מהני רק בידים מוכיחות (והיינו שמוכח מממנו איך הוא מתכוון לגמור את המשפט) ומקשים הראשונים שהרי דברים שבלב אינם דברים וא"כ איך מהני במוכח כל עוד לא אמר מפורש ומתרץ הגרש"ש שהוי כבליבו ובלב כל אדם ולכן מהני ופשוט שלא התכוון שהוי ממש כבליבו ובלב כל אדם גמור שצפונות ליבו מוגדרות כגלויות לעין כל מחמת אנן סהדי שכך הוא באמת חושב בליבו באותה רמה כמו שהיה מוציא זאת בפיו אלא הוי רק הוכחה והכרעה שכך חושב בליבו אם כי הכרעה בתורת הכרעה שאינה גמורה כמו אנן סהדי וכמו שמצינו לגבי רוב שזה נחשב הכרעה בתורת הוכחה מסוימת אם כי אינה מוחלטת ועיין בשער"י בש"ג פ"ג ואפ"ה חשיב הוכחה וכיון שהוי רק בגדר הוכחה שאינה מוחלטת אז זה נחשב שלמרות שאני יודע את מחשבותיו עדיין זה נחשב שצפונות ליבו פנימיים ולא נחשבים כגלוים לעין כל וא"כ ה"ה הכא צ"ל שגם באגב אונסיה גמר ומקני יש הוכחה במובן מסוים שהוא בתוך ליבו רוצה אבל כל עד זה נחשב מחשבה פנימית הוי דברים שבלב שאין להם שום משמעות ודו"ק היטב
ורק לפי"ז צ"ב טובא למה צריך פסוק לכך שבאיש מהני בע"כ ובאשה לא והרי לאחר ניתוח פשוט של תפקיד האיש והאישה בחלות הקידושין עולה תשובה לכך מסברא פשוטה וכפי שנתפרש באריכות וצ"ל בפשיטות שכפי שציינו לעיל הראשונים הביאו מספר דרשות שמהם היה ניתן להבין שמהני קידושין בע"כ אז היה צריך פסוק להפקיע מכך אבל לאחר שיש פסוק שמפקי מהו"א זו באמת כנ"ל זה סברא פשוטה בתכלית (והיה אפשר לתת בכך טעם למה מיעטנו שלא מהני קידושין בע"כ וזה מחמת סברת המאירי שכותב שהתורה דרכיה דרכי נועם ולא מסתבר שהתורה תתן לתפוס את כל הנשים בעולם ולקדשם לעצמו ולכן פשוט שבקידושין צריך את רצון והסכמת האישה לקידושין)
הרשב"א בסוגיין מביא את שיטת בעל העיטור שחולק על הרמב"ם וסובר שגם בכה"ג שאנסו את האיש לקדש לא מהני בע"כ וסברתו היא כי מה שמצינו שמהני כפייה זה רק בתליוה וזבין מהני ולא לגבי תליוה וקני (וכמו הכא שקונה את האישה בע"כ) ואומר הרשב"א שנראה יותר כדעת הרמב"ם מחמת סברא של ק"ו והוא שאם מהני תלויה וזבין כ"ש בתלויה וקני
ולפו"ר נראה לבאר בשורש פלוגתת הרמב"ם ובעל העיטור כך שהם חלקו בדעת בנ"א על מה בנ"א גומרים בדעתם האם רק על תלויה וזבין או גם על תלויה וקני והיינו שיש להסתפק בשני צדדים לגבי גמירות דעת בכפייה על מקח האם נאמר שאם הוא מקבל חפץ שמעמיד שימוש שהוא אינו מעונין בו אז זה לא מועיל אבל אם הוא נפרד מחפץ שלו אז מכיון שסוכ"ס הוא מקבל כסף ואמצעי תשלום שאיתו יכול להשיג בצורה אוניברסלית את כל אשר יחפוץ אז אי"ז הפסד או שנימא שאם אדם מוכן להפרד מחפציו (הגם שזה בעד כסף) כ"ש שמוכן לקבל חפצם חדשים ובזה נחלקו שבעל העיטור סבר כסברא א' והרשב"א כסברא ב'
האבנ"מ בסימן מ"ב מביא הסבר אחר וכותב שלולי דברי הרשב"א בתליוה וזבין הוא היה מסביר זאת ע"י מה שהרשב"א ביאר במקו"א שקידושין אינו קנין ממון אלא קנין איסור ולפי"ז מובן שהגם שקידושין זה תליוה וקני אפ"ה זה מהני ומסביר זאת ע"פ הקדמת הנחה שמה שלא מהני בתליוה וקני בעלמא זה כי כדי לקנות חפץ צריך "דעת טפי" יותר מאשר הדעת הנצרכת למכירה וכיון שקידושין אינו קנין רגיל במובן שאתה מכניס חפץ תחתיך ממש אלא רק קונה את האישה לקשר בין אישי ברובד היותר עמוק אז סגי לכך אותה כמות דעת שמספיקה בעלמא למכירה
(והיה אולי אפשר לבאר זאת ע"פ מה שביארנו לעיל בסימן א' בהסבר הראשון שם בסימן שמהות ענין הקידושין היא שבשונה מממון שיש ענין חיובי שהחפץ שלי ויש לי אותו והוא מעמיד לי שימושים בקנין הקידושין יש רק משמעות שלילית שהוא מוגבל לאחרים אבל ההגבלה לאחרים לא עומדת בפנ"ע רק כמטרה להגביל את האחרים אלא במטרה להפוך את האישה כמאופשרת ליצור בה את המצב של חיים ביחד יש מאין שפשוט שבשלב בקידושין מצב זה עדיין לא קיים והוא מתווסף בשעת הנישואים וכיון שיש פה רק תוכן של הגבלה לאחרים אז יש פה פחות עשייה מאשר בקנין ממון ולכן סגי לכך פחות דעת ויל"ע בזה עוד טובא ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך)
