בור של שני שותפים על מי רמיא חובת הכיסוי
איתא במתני' "בור של שני שותפין עבר עליו הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו השני חייב" ובגמ' "וראשון מאימת מיפטר רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו משמיה דרבה בר בר חנה דאמר משמיה דרבי מני חד אמר משמניחו משתמש וחד אמר משימסור לו דליו" וכותב רש"י דלהכי במתני' קתני דהשני חייב משום דאיירי בשהניחו משתמש, ומשמע מדבריו דאי לא הניחו משתמש שניהם חייבים וזה מבואר בגמ' דף נ"ב דאיתא במתני' "כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה השני חייב" ובגמ' "ראשון עד אימת מיפטר רב אמר עד שידע וכו'" ומבואר דכשהראשון יודע הוא (גם) חייב וכמ"ש רש"י שם דהאי דינא דמתני' קאי רק היכא דהראשון כיסה אבל לא כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה שניהם חייבים והיינו כנ"ל – דהיכא שלא הניחו משתמש שניהם חייבים,
הרי"ף גורס במתני' "הראשון חייב" וכותב הרא"ש דלא פליג על רש"י משום דכוונתו דגם הראשון חייב ואיירי בשלא הניחו משתמש ונחלקו רק בהבנת המשנה דלרש"י איירי בהניחו משתמש ולהרי"ף איירי בשלא הניחו משתמש.
הרמב"ם כותב בפי"ב ה"ז "בור של שני שותפין ועבר הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו הראשון חייב עד שימסור דליו לשני ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני" ומבואר דכשלא מסר דליו רק הראשון חייב ולא כמ"ש רש"י דבכה"ג שניהם חייבים.
התורת חיים לומד בדעת הרי"ף שסבר כהרמב"ם ולא כמ"ש הרא"ש, ומסביר דהסיבה שהראשון חייב משום שהראשון פשע במה שלא כסהו ולהכי אין שום חיוב על השני לכסות למרות שגם הוא פשע, ואיירי שהראשון פתח את הכיסוי והשני רק מצאו מגולה ולהכי השני חייב אבל בדף נ"ב דאיירי שהראשון כיסה ואח"כ זה נתגלה מאליו א"כ אם הראשון יודע שזה מגולה שניהם חייבים משום שהראשון כבר כיסה מה שעשה ועתה שזה מגולה שניהם פושעים בשווה במה שלשניהם ידוע שהבור מגולה ולא מכסים הילכך שניהם חייבים ומשא"כ בסוגיין שהראשון פשע בפתיחת הכיסוי,
יוצא דלהתור"ח יש מעליותא לפותח ע"פ השני שרק רואה אותו מגולה וכיוון שהראשון פתח אין השני מחוייב לכסות כשרואהו מגולה אא"כ מסר דליו והביאור בזה דכמו שבבור שיש לו בעלים ובא אחר ופתח אותו מחייבים רק את הפותח ה"נ הכא מחייבים רק את הראשון, ובפשטות נראה דגם לרש"י הדין כך וכ"מ שכתב רש"י דאי לא מסר דליו שניהם חייבים איירי בכה"ג שהראשון לא פתח אלא זה התליע ובא הראשון ומצאו מגולה ואח"כ בא השני ומצאו מגולה, אלא דבתורת חיים משמע דרש"י החלק על הרמב"ם וסבר דגם בכה"ג שהראשון פתח שניהם חייבים וקשה מ"ש מבא אחר מהשוק ופתח דוודאי שרק הפותח חייב,
ונראה לבאר שי' רש"י, דהראב"ד כותב שהחיוב של עד שידע אינו חיוב שידע דווקא אלא זה שיעור זמן עד כדי שידע ואפילו לא ידע, וקשה למה חייב הא סו"ס לא ידע, ומבואר דיש חיוב על האדם לבדוק שבור מכוסה אפילו שכבר כיסה אותו ומשום שכיסוי זה לא סילוק המזיק אלא זה רק שמירת המזיק ולהכי חייב כל רגע לוודא שהבור מכוסה וכלא בדק חייב, אומנם אדם שכיסה את הבור כיסוי הראוי לכאו' וודאי שלא יהיה חייב כל רגע ללכת ולראות האם הבור מכוסה ורק במקום שיודע שייתכן שהכיסוי ייפתח בהיתר או ע"י הרוח וכדו'- רק אז מחוייב לוודא שהבור מכוסה, וא"כ אפ"ל דכשאחר פתח אומנם הבור עדיין שייך לבעלים אבל בכ"ז אין הבעלים מחוייב בנזיקין כי הפותח לקח את האחריות על הבור ולא מוטל עליו כלל לשמור את הבור כי הפתיחה הייתה באיסור וממילא היא משייכת את חובת הכיסוי והדאגה שהבור יישאר מכוסה רק לפותח, אבל כשהראשון פתח א"כ בפתיחה שלו אין כלל לקיחת אחריות על הבור יותר מהשני כי כלפי השני זה פתיחה מותרת שהרי מותר לראשון להשתמש בבור אלא החיוב רק ע"ז שלא כיסה וא"כ הא כלפי הכיסוי השני חייב לדאוג שהבור יהיה מכוסה כי יודע שהבור יכול להיפתח ע"י הראשון כי יש לו היתר לפתוח ולאחר שהראשון פתח- החיוב כיסוי מוטל על שניהם ולהכי בסוגיין סבר רש"י דהיכא שפתח הראשון ובא השני ומצאו מגולה שניהם חייבים למרות שבאחר מהשוק רק הפותח חייב והיינו משום שבפתיחה של האחר לקח אחריות על הבור ומשא"כ הכא שבפתיחה של הראשון אין לקיחת אחריות על הבור יותר מהשני
רבינו אפרים (מובא בגליון על הרי"ף) כותב שיש ג' דינים, א' כסהו כראוי והתליע ועבר עליו הראשון ולא כסהו ועבר עליו השני ולא כסהו רק הראשון חייב כי כבר עבר על "ולא יכסנו", ב' הניחו משתמש שניהם חייבים, ג' מסר לו דליו רק השני חייב, ויוצא דלרבינו אפרים הראשון חייב גם כשרק עבר ולא כסהו ולא בעי' ש"יפתח" כדי שרק הוא יתחייב אלא סגי הא דעבר ולא כסהו כדי שנחייב רק את הראשון ולא את השני וקשה מ"ט פטרי' לשני סו"ס הא הוא עשה כמו הראשון שהרי שניהם מצאו את הבור מגולה ושניהם לא פתחו, דבשלמא אי נימא כשמ"ש בדעת הרמב"ם דהראשון פתח והשני רק מצאו מגולה א"ש דרק הראשון חייב משום דהוא עשה מעשה פתיחה והוא לקח את האחריות על הבור ואילו השני רק ראה ולא השתמש אבל אי נימא כר' אפרים דגם הראשון רק מצאו מגולה למה השני פטור, וביותר יש להקשות דהא ברגע שהבור מגולה שלא מחמת הראשון א"כ בעצם גם השני מחוייב לכסות אלא דאין לחייבו משום שעדיין לא יודע א"כ למה כשיודע לא חייב להשתתף בסגירה, וצ"ל דס"ל דכיוון שהראשון כבר ראה את הבור א"כ חל עליו חובת כיסוי על כל הבור ולא שייך לפוטרו מחמת ידיעת השני, וצ"ע.
עוד יוצא מהנ"ל דגם לגירסא במתני' "הראשון חייב" זה רק כשלא הניחו משתמש אבל כשהניחו משתמש שניהם חייבים, ובשי' הרמב"ם יש להסתפק דכתב "בור של שני שותפין ועבר הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו הראשון חייב עד שימסור דליו לשני ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני לכסותו" ומשמע דהראשון חייב עד שימסור ואפילו בהניחו משתמש הראשון חייב, וכ"מ מהלחם משנה שמסביר שי' הרמב"ם דהראשון חייב משום שהכיסוי בידו (ולהכי לא בעי' מסירת הכיסוי בדווקא אלא סגי במה שמשאיר את הכיסוי ליד הבור), אומנם דבר זה צ"ע מסברא דהראשון יאמר לשני אני רציתי לכסות ורק בגללך לא כיסיתי ומ"ט לא נחייב לתרוויהו, ובאמת בתורת חיים שמביא את הרמב"ם שהראשון חייב כותב דכ"ז רק היכא שלא הניחו משתמש או מסר דליו. ולפי"ז הרמב"ם אזיל כרבינו אפרים דאיכא ג' שלבים[1]
עי' בחזו"א שלומד בדעת הרמב"ם דגם הראשון חייב וכמ"ש הרא"ש בדעת הרי"ף, ולפי"ז הרמב"ם לא פליג על רש"י.
[1] אלא דאי אזלי' כהבנת התורת חיים א"כ הרמב"ם נחלק על רבינו אפרים בהא דהראשון חייב גם כשרק עבר עליו ולא כיסה שהרי התור"ח מסביר את הרמב"ם שרק הראשון חייב משום שהוא עשה יותר מהשני ואילו לרבינו אפרים זה גם כשעשו בשווה, ועיין.
איתא במתני' "בור של שני שותפין עבר עליו הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו השני חייב" ובגמ' "וראשון מאימת מיפטר רבה ורב יוסף דאמרי תרוייהו משמיה דרבה בר בר חנה דאמר משמיה דרבי מני חד אמר משמניחו משתמש וחד אמר משימסור לו דליו" וכותב רש"י דלהכי במתני' קתני דהשני חייב משום דאיירי בשהניחו משתמש, ומשמע מדבריו דאי לא הניחו משתמש שניהם חייבים וזה מבואר בגמ' דף נ"ב דאיתא במתני' "כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה השני חייב" ובגמ' "ראשון עד אימת מיפטר רב אמר עד שידע וכו'" ומבואר דכשהראשון יודע הוא (גם) חייב וכמ"ש רש"י שם דהאי דינא דמתני' קאי רק היכא דהראשון כיסה אבל לא כסהו הראשון ובא השני ומצאו מגולה שניהם חייבים והיינו כנ"ל – דהיכא שלא הניחו משתמש שניהם חייבים,
הרי"ף גורס במתני' "הראשון חייב" וכותב הרא"ש דלא פליג על רש"י משום דכוונתו דגם הראשון חייב ואיירי בשלא הניחו משתמש ונחלקו רק בהבנת המשנה דלרש"י איירי בהניחו משתמש ולהרי"ף איירי בשלא הניחו משתמש.
הרמב"ם כותב בפי"ב ה"ז "בור של שני שותפין ועבר הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו הראשון חייב עד שימסור דליו לשני ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני" ומבואר דכשלא מסר דליו רק הראשון חייב ולא כמ"ש רש"י דבכה"ג שניהם חייבים.
התורת חיים לומד בדעת הרי"ף שסבר כהרמב"ם ולא כמ"ש הרא"ש, ומסביר דהסיבה שהראשון חייב משום שהראשון פשע במה שלא כסהו ולהכי אין שום חיוב על השני לכסות למרות שגם הוא פשע, ואיירי שהראשון פתח את הכיסוי והשני רק מצאו מגולה ולהכי השני חייב אבל בדף נ"ב דאיירי שהראשון כיסה ואח"כ זה נתגלה מאליו א"כ אם הראשון יודע שזה מגולה שניהם חייבים משום שהראשון כבר כיסה מה שעשה ועתה שזה מגולה שניהם פושעים בשווה במה שלשניהם ידוע שהבור מגולה ולא מכסים הילכך שניהם חייבים ומשא"כ בסוגיין שהראשון פשע בפתיחת הכיסוי,
יוצא דלהתור"ח יש מעליותא לפותח ע"פ השני שרק רואה אותו מגולה וכיוון שהראשון פתח אין השני מחוייב לכסות כשרואהו מגולה אא"כ מסר דליו והביאור בזה דכמו שבבור שיש לו בעלים ובא אחר ופתח אותו מחייבים רק את הפותח ה"נ הכא מחייבים רק את הראשון, ובפשטות נראה דגם לרש"י הדין כך וכ"מ שכתב רש"י דאי לא מסר דליו שניהם חייבים איירי בכה"ג שהראשון לא פתח אלא זה התליע ובא הראשון ומצאו מגולה ואח"כ בא השני ומצאו מגולה, אלא דבתורת חיים משמע דרש"י החלק על הרמב"ם וסבר דגם בכה"ג שהראשון פתח שניהם חייבים וקשה מ"ש מבא אחר מהשוק ופתח דוודאי שרק הפותח חייב,
ונראה לבאר שי' רש"י, דהראב"ד כותב שהחיוב של עד שידע אינו חיוב שידע דווקא אלא זה שיעור זמן עד כדי שידע ואפילו לא ידע, וקשה למה חייב הא סו"ס לא ידע, ומבואר דיש חיוב על האדם לבדוק שבור מכוסה אפילו שכבר כיסה אותו ומשום שכיסוי זה לא סילוק המזיק אלא זה רק שמירת המזיק ולהכי חייב כל רגע לוודא שהבור מכוסה וכלא בדק חייב, אומנם אדם שכיסה את הבור כיסוי הראוי לכאו' וודאי שלא יהיה חייב כל רגע ללכת ולראות האם הבור מכוסה ורק במקום שיודע שייתכן שהכיסוי ייפתח בהיתר או ע"י הרוח וכדו'- רק אז מחוייב לוודא שהבור מכוסה, וא"כ אפ"ל דכשאחר פתח אומנם הבור עדיין שייך לבעלים אבל בכ"ז אין הבעלים מחוייב בנזיקין כי הפותח לקח את האחריות על הבור ולא מוטל עליו כלל לשמור את הבור כי הפתיחה הייתה באיסור וממילא היא משייכת את חובת הכיסוי והדאגה שהבור יישאר מכוסה רק לפותח, אבל כשהראשון פתח א"כ בפתיחה שלו אין כלל לקיחת אחריות על הבור יותר מהשני כי כלפי השני זה פתיחה מותרת שהרי מותר לראשון להשתמש בבור אלא החיוב רק ע"ז שלא כיסה וא"כ הא כלפי הכיסוי השני חייב לדאוג שהבור יהיה מכוסה כי יודע שהבור יכול להיפתח ע"י הראשון כי יש לו היתר לפתוח ולאחר שהראשון פתח- החיוב כיסוי מוטל על שניהם ולהכי בסוגיין סבר רש"י דהיכא שפתח הראשון ובא השני ומצאו מגולה שניהם חייבים למרות שבאחר מהשוק רק הפותח חייב והיינו משום שבפתיחה של האחר לקח אחריות על הבור ומשא"כ הכא שבפתיחה של הראשון אין לקיחת אחריות על הבור יותר מהשני
רבינו אפרים (מובא בגליון על הרי"ף) כותב שיש ג' דינים, א' כסהו כראוי והתליע ועבר עליו הראשון ולא כסהו ועבר עליו השני ולא כסהו רק הראשון חייב כי כבר עבר על "ולא יכסנו", ב' הניחו משתמש שניהם חייבים, ג' מסר לו דליו רק השני חייב, ויוצא דלרבינו אפרים הראשון חייב גם כשרק עבר ולא כסהו ולא בעי' ש"יפתח" כדי שרק הוא יתחייב אלא סגי הא דעבר ולא כסהו כדי שנחייב רק את הראשון ולא את השני וקשה מ"ט פטרי' לשני סו"ס הא הוא עשה כמו הראשון שהרי שניהם מצאו את הבור מגולה ושניהם לא פתחו, דבשלמא אי נימא כשמ"ש בדעת הרמב"ם דהראשון פתח והשני רק מצאו מגולה א"ש דרק הראשון חייב משום דהוא עשה מעשה פתיחה והוא לקח את האחריות על הבור ואילו השני רק ראה ולא השתמש אבל אי נימא כר' אפרים דגם הראשון רק מצאו מגולה למה השני פטור, וביותר יש להקשות דהא ברגע שהבור מגולה שלא מחמת הראשון א"כ בעצם גם השני מחוייב לכסות אלא דאין לחייבו משום שעדיין לא יודע א"כ למה כשיודע לא חייב להשתתף בסגירה, וצ"ל דס"ל דכיוון שהראשון כבר ראה את הבור א"כ חל עליו חובת כיסוי על כל הבור ולא שייך לפוטרו מחמת ידיעת השני, וצ"ע.
עוד יוצא מהנ"ל דגם לגירסא במתני' "הראשון חייב" זה רק כשלא הניחו משתמש אבל כשהניחו משתמש שניהם חייבים, ובשי' הרמב"ם יש להסתפק דכתב "בור של שני שותפין ועבר הראשון ולא כסהו השני ולא כסהו הראשון חייב עד שימסור דליו לשני ומשמסר דליו לשני לדלות ממנו נפטר הראשון ונתחייב השני לכסותו" ומשמע דהראשון חייב עד שימסור ואפילו בהניחו משתמש הראשון חייב, וכ"מ מהלחם משנה שמסביר שי' הרמב"ם דהראשון חייב משום שהכיסוי בידו (ולהכי לא בעי' מסירת הכיסוי בדווקא אלא סגי במה שמשאיר את הכיסוי ליד הבור), אומנם דבר זה צ"ע מסברא דהראשון יאמר לשני אני רציתי לכסות ורק בגללך לא כיסיתי ומ"ט לא נחייב לתרוויהו, ובאמת בתורת חיים שמביא את הרמב"ם שהראשון חייב כותב דכ"ז רק היכא שלא הניחו משתמש או מסר דליו. ולפי"ז הרמב"ם אזיל כרבינו אפרים דאיכא ג' שלבים[1]
עי' בחזו"א שלומד בדעת הרמב"ם דגם הראשון חייב וכמ"ש הרא"ש בדעת הרי"ף, ולפי"ז הרמב"ם לא פליג על רש"י.
[1] אלא דאי אזלי' כהבנת התורת חיים א"כ הרמב"ם נחלק על רבינו אפרים בהא דהראשון חייב גם כשרק עבר עליו ולא כיסה שהרי התור"ח מסביר את הרמב"ם שרק הראשון חייב משום שהוא עשה יותר מהשני ואילו לרבינו אפרים זה גם כשעשו בשווה, ועיין.
