ידוע שנחלקו הראשונים אם מכירת שטרות מועילה מן התורה או רק מדרבנן, ודעת הרי"ף ורוב הראשונים שמכירת שטרות מדרבנן, וכתבו לבאר בכמה אופנים מדוע מכירת שטרות לא מועילה מדאורייתא, או דהוי דבר שאינו ברשותו או שאינו שלו או שאינו בעין.
והרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה הי"ב כתב: קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי עכ"ל, ובחידושי רבינו חיים הלוי כתב ללמוד מדברי הרמב"ם שחוב הוא גופו ממון ומצ"ע הוא בר הקנאה, אלא שלא שייך מעשה קנין בחוב עצמו אלא ע"י השטר ואין הראיות נקנות.
וכתב הגר"ח עוד שכן הוא מבואר מדברי הרמב"ם בפכ"ב מהל' מכירה הל"ט שכתב ז"ל אבל המלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה אלא במעמד שלשתן והוא דבר שאין לו טעם כמו שביארנו, ואם היתה מלוה בשטר מקנה את השטר בכתיבה ומסירה שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו עכ"ל, ומשמע שמה שיש כאן דבר הנמסר הוא טעם שמועיל מכירת שטרות, ואי נימא שהחסרון הוא בעיקר החוב שאינו בר הקנאה מה"ת א"כ אין זה נתינת טעם שתועיל ההקנאה אפי' מדרבנן, אלא ודאי שכל החסרון הוא מצד שאין מעשה קנין, וכיון שתקנו חז"ל שהשטר נקנה ממילא נקנה גם החוב שהרי יש כאן דבר הנמסר.
ולפי"ז הקשה הגר"ח למה לא מועיל להקדיש מלוה ע"פ לצדקה לדעת הרמב"ם, הרי בזה אין חסרון מעשה קנין, עיי"ש.
ופלא גדול על הגר"ח שלא מתייחס לאותה הלכה ברמב"ם שהביא, שכתב הרמב"ם בתחלה שמלוה על פה אינה נקנית כי 'אינה בעולם', והיינו שהחסרון הוא בעצם הממון שאינו בעין ולא כי אין מעשה קנין שיכול להועיל בו.
ועוד קשה בעיקר הדבר מהגמרא ב"ב דף קמ"ז ע"ב, שם דנה הגמרא לגבי מתנת שכ"מ אם 'מידי דליתיה בבריא ליתיה בשכי"מ' או שבשכ"מ מועיל גם דבר שלא מועיל בבריא, ומוכיחה הגמרא מדברי ר' נחמן 'שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני' ואע"ג דליתיה בבריא, ואם נאמר שכל החסרון הוא שאין מעשה קנין מועיל בחוב ומהאי טעמא צריך שיועיל הקדש, א"כ ה"ה שיועיל מתנת שכ"מ, ואין זה שייך לנידון שם אם מידי דליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ, (ושו"ר באבי עזרי הלכות נחלות שעמד בזה).
ועוד יש להעיר על הגר"ח, דהנה בתחלה כתב הגר"ח שם להוכיח שמלוה נחשב ממון בר הקנאה, שהרי דעת כמה ראשונים שמכירת שטרות מדאורייתא והרי בעיקר דין מכירה וזכיה של חוב שוין מלוה בשטר ומלוה ע"פ, ומוכח שכל מלוה בין בשטר ובין בע"פ נחשב לממון בעין והוא דבר הנקנה, אך באמת מדברי הראשונים מוכח שלא כדבריו, שגם לשיטת ר"ת שמכירות שטרות מדאורייתא מ"מ מלוה ע"פ אינו דבר הנקנה מה"ת ולא רק משום חסרון מעשה קנין, שהרי דעת הריטב"א בב"ב קמ"ז ב' ובקידושין מ"ז ב' שמכירת שטרות מה"ת, ובדבריו בקידושין כ"ח ב' (ד"ה אמירתו לגבוה) משמע שהקדש חוב מועיל רק ע"י השטר, אבל מלוה ע"פ א"א להקדיש, ומוכח שאע"ג שמלוה בשטר הוי דבר הנקנה מה"ת מלוה בשטר שאני, ועוד מוכח כן לענ"ד מד' רבינו יונה ב"ב קכ"ד ב' ע"ש היטב ואכ"מ.
ומבואר בזה יסוד גדול במעלת 'מלוה בשטר', שמלוה מצד עצמו הוא דבר שאינו בעין מאחר ואין לו שום קיום מעשי, אלא הוא רק זכות וירטואלית 'על הנייר', אבל על ידי השטר הרי יש כאן ממון בעין, והשטר והמלוה הם דבר אחד והוא הממון שיש לו ביד למעשה, (והיינו כמו שבנ"א תופסים צ'ק שהוא בתכל'ס ממון גמור ולא כאיזה שטר וראיה שיתנו לי).
ונראה שכבר הוא מתבאר בפירוש הרשב"ם על הגמרא בדף קמ"ז שהבאנו, שכתב: הלואתי לפלוני - ממון שחייב לי פלוני במלוה על פה אני נותן לפלוני ויפרעם לו הלוה במקומי נתקיימו הדברים ותהא הלואתו לפלוני ואף על גב דבבריא ליתיה דאינו יכול להקנות לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אא"כ מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר א"נ במעמד שלשתן כדאמר בגיטין, עכ"ל, ויותר נ' להגיה כהגהות וציונים שם 'אלא בדבר שהוא בעין כגון מלוה בשטר' ואז הן הן הדברים.
וביתר ביאור הוא בנימוקי יוסף שם: פי' מלוה על פה שאין קנין תופס בה בבריא מפני שאינו בעין דבשלמא במלוה בשטר דלעיל אפשר למיכתב ליה קני הוא וכל שעבודא דאית ביה או אותיות נקנות במסירה ואף על גב דשעבודא הוא דמכר והשעבוד דבר שאין לו גוף הוא היינו לומר דודאי בפני עצמו אינו מכור אבל אגב הנייר מכור (והוי דכמאן דעתיה בשטרא דמי) והוי כאויר שאינו נמכר אלא אגב הבית אבל מלוה ע"פ אין קנין תופש בה.
ונראה שזהו ג"כ דעת הרמב"ם ולפי"ז מתפרשים היטב כל דבריו, שבמלוה על פה כתב החסרון שאינה בעולם, ובמלוה בשטר כתב שאין הראיות נקנות והיינו שמלוה בשטר הוא נחשב שהוא בעולם אלא שכאן יש את החסרון של מעשה קנין, ולזה כיון שתקנו חז"ל שהראיות נקנות והרי יש כאן דבר הנמסר ממילא מועיל, וז"ב.
ולפי"ז לא קשה מידי קושיית הגר"ח שיחול צדקה על מלוה על פה, כיון שהוא דבר שאינו בעולם. ובאמת בדברי הגר"ח מבואר שעמד על הצד שכתבנו ושולל זאת בקצרה, 'דהלא בעיקר דין מכירה וזכיה של חוב הרי מלוה בשטר ומלוה ע"פ שוין הן', אך מדברי הראשונים מוכח לא כן וכמש"נ.
והנה בקוב"ש ב"ב אות תקכ"ב הק' דכיון שבין מלוה בשטר ובין מלוה ע"פ אינו נקנה מה"ת, מאי שנא דתקנו חז"ל שיועיל דוקא במלוה בשטר, ונראה ליישב למש"נ דיש בזה גדר ברור, שלא תקנו חז"ל אלא מעשה קנין על מלוה שאין מה"ת, אבל מלוה ע"פ שאינו בעין לא חדשו חז"ל בעלות חדשה שאפשר לקנות דבר כזה, וזהו שכתב רש"י בגיטין י"ג ב' דמעמד שלשתן הוי הלכתא בלא טעמא במלוה דליתא בעינא, והיינו ששם נתחדש הקנאה במלוה ע"פ ולכן הוי זה בלא טעמא, שהוא דבר תמוה איך קונים דבר שאינו בעין, אבל ממכירת שטרות לא נזכר שהוא הלכתא בלא טעמא.
אך עדיין צ"ע דהנה דעת רש"י בכתובות דנ"ה ע"ב שכתב שאין מלוה ע"פ נקנה בחליפין רק משום דאין מטבע נעשה חליפין, ונקנה אגב קרקע, וכן דעת הבעל המאור בב"ק שאפשר להקדיש מלוה ע"פ, ולכאורה מוכח בדעתם שגם מלוה ע"פ הוא דבר הנקנה בעצמו, וצ"ע מהגמרא הנ"ל, שא"כ אין טעם שלא יועיל במתנת שכ"מ שהוא באמירה.
ושמעתי ליישב בזה שבמתנת שכ"מ תקנו שהוי כמעשה קנין, אבל אם לא מועיל במעשה קנין כמו כן גם לא יועיל במתנת שכ"מ, ואין זה מעשה קנין חדש של אמירה. אבל עכ"פ בדעת הרמב"ם וכן בדעת הריטב"א הנ"ל נראה ברור כמש"כ.
והרמב"ם בפ"ו מהל' מכירה הי"ב כתב: קנין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי עכ"ל, ובחידושי רבינו חיים הלוי כתב ללמוד מדברי הרמב"ם שחוב הוא גופו ממון ומצ"ע הוא בר הקנאה, אלא שלא שייך מעשה קנין בחוב עצמו אלא ע"י השטר ואין הראיות נקנות.
וכתב הגר"ח עוד שכן הוא מבואר מדברי הרמב"ם בפכ"ב מהל' מכירה הל"ט שכתב ז"ל אבל המלוה הואיל ולהוצאה ניתנה אינה בעולם ואין אדם יכול להקנותה אלא במעמד שלשתן והוא דבר שאין לו טעם כמו שביארנו, ואם היתה מלוה בשטר מקנה את השטר בכתיבה ומסירה שהרי יש כאן דבר הנמסר לקנות שעבוד שבו עכ"ל, ומשמע שמה שיש כאן דבר הנמסר הוא טעם שמועיל מכירת שטרות, ואי נימא שהחסרון הוא בעיקר החוב שאינו בר הקנאה מה"ת א"כ אין זה נתינת טעם שתועיל ההקנאה אפי' מדרבנן, אלא ודאי שכל החסרון הוא מצד שאין מעשה קנין, וכיון שתקנו חז"ל שהשטר נקנה ממילא נקנה גם החוב שהרי יש כאן דבר הנמסר.
ולפי"ז הקשה הגר"ח למה לא מועיל להקדיש מלוה ע"פ לצדקה לדעת הרמב"ם, הרי בזה אין חסרון מעשה קנין, עיי"ש.
ופלא גדול על הגר"ח שלא מתייחס לאותה הלכה ברמב"ם שהביא, שכתב הרמב"ם בתחלה שמלוה על פה אינה נקנית כי 'אינה בעולם', והיינו שהחסרון הוא בעצם הממון שאינו בעין ולא כי אין מעשה קנין שיכול להועיל בו.
ועוד קשה בעיקר הדבר מהגמרא ב"ב דף קמ"ז ע"ב, שם דנה הגמרא לגבי מתנת שכ"מ אם 'מידי דליתיה בבריא ליתיה בשכי"מ' או שבשכ"מ מועיל גם דבר שלא מועיל בבריא, ומוכיחה הגמרא מדברי ר' נחמן 'שכיב מרע שאמר הלואתי לפלוני הלואתו לפלוני' ואע"ג דליתיה בבריא, ואם נאמר שכל החסרון הוא שאין מעשה קנין מועיל בחוב ומהאי טעמא צריך שיועיל הקדש, א"כ ה"ה שיועיל מתנת שכ"מ, ואין זה שייך לנידון שם אם מידי דליתיה בבריא ליתיה בשכ"מ, (ושו"ר באבי עזרי הלכות נחלות שעמד בזה).
ועוד יש להעיר על הגר"ח, דהנה בתחלה כתב הגר"ח שם להוכיח שמלוה נחשב ממון בר הקנאה, שהרי דעת כמה ראשונים שמכירת שטרות מדאורייתא והרי בעיקר דין מכירה וזכיה של חוב שוין מלוה בשטר ומלוה ע"פ, ומוכח שכל מלוה בין בשטר ובין בע"פ נחשב לממון בעין והוא דבר הנקנה, אך באמת מדברי הראשונים מוכח שלא כדבריו, שגם לשיטת ר"ת שמכירות שטרות מדאורייתא מ"מ מלוה ע"פ אינו דבר הנקנה מה"ת ולא רק משום חסרון מעשה קנין, שהרי דעת הריטב"א בב"ב קמ"ז ב' ובקידושין מ"ז ב' שמכירת שטרות מה"ת, ובדבריו בקידושין כ"ח ב' (ד"ה אמירתו לגבוה) משמע שהקדש חוב מועיל רק ע"י השטר, אבל מלוה ע"פ א"א להקדיש, ומוכח שאע"ג שמלוה בשטר הוי דבר הנקנה מה"ת מלוה בשטר שאני, ועוד מוכח כן לענ"ד מד' רבינו יונה ב"ב קכ"ד ב' ע"ש היטב ואכ"מ.
ומבואר בזה יסוד גדול במעלת 'מלוה בשטר', שמלוה מצד עצמו הוא דבר שאינו בעין מאחר ואין לו שום קיום מעשי, אלא הוא רק זכות וירטואלית 'על הנייר', אבל על ידי השטר הרי יש כאן ממון בעין, והשטר והמלוה הם דבר אחד והוא הממון שיש לו ביד למעשה, (והיינו כמו שבנ"א תופסים צ'ק שהוא בתכל'ס ממון גמור ולא כאיזה שטר וראיה שיתנו לי).
ונראה שכבר הוא מתבאר בפירוש הרשב"ם על הגמרא בדף קמ"ז שהבאנו, שכתב: הלואתי לפלוני - ממון שחייב לי פלוני במלוה על פה אני נותן לפלוני ויפרעם לו הלוה במקומי נתקיימו הדברים ותהא הלואתו לפלוני ואף על גב דבבריא ליתיה דאינו יכול להקנות לחבירו מלוה על פה דלהוצאה ניתנה ואין קנין תופס אלא בדבר שהוא בעין אא"כ מלוה בשטר וכגון שמסר לו השטר א"נ במעמד שלשתן כדאמר בגיטין, עכ"ל, ויותר נ' להגיה כהגהות וציונים שם 'אלא בדבר שהוא בעין כגון מלוה בשטר' ואז הן הן הדברים.
וביתר ביאור הוא בנימוקי יוסף שם: פי' מלוה על פה שאין קנין תופס בה בבריא מפני שאינו בעין דבשלמא במלוה בשטר דלעיל אפשר למיכתב ליה קני הוא וכל שעבודא דאית ביה או אותיות נקנות במסירה ואף על גב דשעבודא הוא דמכר והשעבוד דבר שאין לו גוף הוא היינו לומר דודאי בפני עצמו אינו מכור אבל אגב הנייר מכור (והוי דכמאן דעתיה בשטרא דמי) והוי כאויר שאינו נמכר אלא אגב הבית אבל מלוה ע"פ אין קנין תופש בה.
ונראה שזהו ג"כ דעת הרמב"ם ולפי"ז מתפרשים היטב כל דבריו, שבמלוה על פה כתב החסרון שאינה בעולם, ובמלוה בשטר כתב שאין הראיות נקנות והיינו שמלוה בשטר הוא נחשב שהוא בעולם אלא שכאן יש את החסרון של מעשה קנין, ולזה כיון שתקנו חז"ל שהראיות נקנות והרי יש כאן דבר הנמסר ממילא מועיל, וז"ב.
ולפי"ז לא קשה מידי קושיית הגר"ח שיחול צדקה על מלוה על פה, כיון שהוא דבר שאינו בעולם. ובאמת בדברי הגר"ח מבואר שעמד על הצד שכתבנו ושולל זאת בקצרה, 'דהלא בעיקר דין מכירה וזכיה של חוב הרי מלוה בשטר ומלוה ע"פ שוין הן', אך מדברי הראשונים מוכח לא כן וכמש"נ.
והנה בקוב"ש ב"ב אות תקכ"ב הק' דכיון שבין מלוה בשטר ובין מלוה ע"פ אינו נקנה מה"ת, מאי שנא דתקנו חז"ל שיועיל דוקא במלוה בשטר, ונראה ליישב למש"נ דיש בזה גדר ברור, שלא תקנו חז"ל אלא מעשה קנין על מלוה שאין מה"ת, אבל מלוה ע"פ שאינו בעין לא חדשו חז"ל בעלות חדשה שאפשר לקנות דבר כזה, וזהו שכתב רש"י בגיטין י"ג ב' דמעמד שלשתן הוי הלכתא בלא טעמא במלוה דליתא בעינא, והיינו ששם נתחדש הקנאה במלוה ע"פ ולכן הוי זה בלא טעמא, שהוא דבר תמוה איך קונים דבר שאינו בעין, אבל ממכירת שטרות לא נזכר שהוא הלכתא בלא טעמא.
אך עדיין צ"ע דהנה דעת רש"י בכתובות דנ"ה ע"ב שכתב שאין מלוה ע"פ נקנה בחליפין רק משום דאין מטבע נעשה חליפין, ונקנה אגב קרקע, וכן דעת הבעל המאור בב"ק שאפשר להקדיש מלוה ע"פ, ולכאורה מוכח בדעתם שגם מלוה ע"פ הוא דבר הנקנה בעצמו, וצ"ע מהגמרא הנ"ל, שא"כ אין טעם שלא יועיל במתנת שכ"מ שהוא באמירה.
ושמעתי ליישב בזה שבמתנת שכ"מ תקנו שהוי כמעשה קנין, אבל אם לא מועיל במעשה קנין כמו כן גם לא יועיל במתנת שכ"מ, ואין זה מעשה קנין חדש של אמירה. אבל עכ"פ בדעת הרמב"ם וכן בדעת הריטב"א הנ"ל נראה ברור כמש"כ.
