הגמ' מביאה מחלוקת האם לקטנה יש מעשה קנין ע"י חצרה ששיטת ר"ל שאין ושיטת ר"י שיש והגמ' מבארת בשורש פלוגתתם האם קנין חצר הוא מטעם יד ויש יד לקטנה או שקנין חצר הוא מטעם שליחות ואין שליחות לקטנה וצ"ב שורש פלוגתתם.
והנראה לומר בזה ע"י מספר הקדמות שהנה במושג חצר מצינו חילוקי דינים משמעותיים א) חילוק בין מקרה שהאדם מודע לקנין לבין ציור שהאדם לא מודע לקנין ב) צריך שהחצר תיהיה משתמרת ג) חילוק בין עומד בצד שדהו או לא (הגם שזה חצר המשתמרת)
והנה מבאר הגר"ח (על הש"ס על גיטין דף כ"א) בעצם המושג קנין חצר שגם אי נימא שחצר מטעם שליחות כשיטת ר"ל) עדיין זה שונה משליחות של כל התורה שהנה המושג שליחות בכל התורה הוא כך שישנה הנחת יסוד שכל עשייה שהאדם פועל משויכת אליו מעצם עצמותה כי הגוף שלו עשה זאת ואין בכך נפק"מ שהוא עשה את זה עבור ולמען השני עדיין גוף העשייה משויכת אל האדם שעשה בפועל את הפעולה ופה התורה חידשה פרשת שליחות
שהנה זה פשוט שהמושג שליחות זה מעמד דיני שחל על האדם ויש כללים איך מחילים חלות זו וניתן להוכיח זאת מכך שיש דין שכדי לעשות שליח צריך עדי קיום והיינו כנ"ל שישנה צורה איך מחילים חלות שליח (והנה אין להוכיח שזה חלות שמחילים מכך שהרמב"ם בהלכות מכירה מצריך לעשות זאת ע"י קנין סודר שהמעיין שם ימצא שכותב שאין לקנין בזה טעם וכותב שם שהסיבה לכך שצריך סודר זה כדי לתת תוקף והיינו להראות שהוא התכוון להיות שליח ברצינות ולא יחזור בו הגם שבפועל מהני לחזור בו).
והתוכן של מעמד זה הוא כך שהנה איתא בגמ' בקידושין דף מ"ג ע"א ששליח לא נעשה עד והטעם של הגמ' היא בזה"ל "כיון דאמר מר שלוחו של אדם כמותו הוה ליה כגופו" והיינו ששם יש דיון לפסול שליח להעיד על גוף השליחות וטעם הפסול הוא שהוא פסול כמו שהדם יעיד ע"ע
והביאור בזה הוא פשוט שהתורה חדשה בשליחות שהעשייה של השליח מתייחסת למשלח אבל לא "שגוף העשייה" מתייחסת אליו (כמו שמצינו בסוגיא של אשו משום חציו בב"ק דף כ"ב ע"א שאם אדם הדליק אש במקום פלוני והיא התפשטה למקום אחר אז הוא חייב ומבאר הנימוק"י מחמת שזה נחשב כאילו הוא הבעיר בידיו את המקום השני שאליו האש הגיעה עד כדי כך ששאל הנימוק"י איך מותר לעשות זאת בשבת ושם ביאור הענין שהעשייה שהאש התפשטה מיוחסת אליו ותו לא) אלא הכוונה שהשליח עומד "כנציג שלי ופועל במקומי" (שהרי שעשיתי לו יפוי כח לפעול בעבורי ע"י מינוי השליחות) וא"כ כשהוא פועל פעולה "בעבורי" זה מתייחס אלי (וכמובן שהוא נציג שלי לגבי הפעולה שלגביה מיניתי אותו וכן פשוט שאם בסוף הוא יכוון את השליחות לעצמו לא יועיל כי הוא חזר בו מלהיות שליח ועיין כעי"ז לקמן דף ע"ו ע"ב ברש"י ד"ה אלא התם ואכמ"ל).
ועוד נראה להקדים שהקובה"ע בסימן ע"ו כותב שישנם שני סוגי שליחויות א) שליחות לחלות וכגון שאדם עושה שליח לקדש לו אשה והוא פועל בעבורו את החלות הזו והיינו שהוא מייחס אליו את החלות שהוא פעל ב) שליחות מעשה כגון שאדם שולח אדם את חברו לרצוח בעבורו (לפי הצד שיש שליח לדבר עבירה) ששם השליח מייחס למשלח פעולה של רציחה ולא חלות
עכ"פ כל זה אם מיניתי אדם שיהיה שליח שלי ששם יש פה אישיות עצמאית שהתורה הגדירה שהמעשה שלו או החלות שלו יתייחסו אלי אבל בחצר אין פה אישיות עצמאית אלא יש פה חצר דוממת אז זה ודאי שליחות שונה ופה מגיע הגר"ח בגיטין שמבאר ואלו הן תורף דבריו
בהקדם קושיא שהנה הגמ' אומרת שחצר זה מטעם שליחות וצ"ב טובא וכי אם אדם ימנה אדם שיפעל עבורו חלות והשליח קנה את החפץ ע"י משיכה אז זה אומר שהמעשה קנין הוא משיכה ורק החלות משוייכת את המשלח מכח השליחות והשליחות הוא לא הקנין בעצמו ולכן בשלמא בר"י הגמ' ביארה שהמעשה קנין הוא היד אבל לפי ר"ל הגמ' לא ביארה מהו המעשה קנין אלא הסבירה איך זה משוייך אל הבעלים
ולכן נראה פשוט שהמעשה קנין של חצר לכו"ע זה מטעם יד ורק אם הוא מודע למעשה קנין וכגון שהוא עומד סמוך לשדהו (ואפי' שהחצר משתמרת) החצר חשובה כידה אריכתא ואם לאו אז החצר נחשבת יד אבל רק מטעם שליחות והיינו שהשליחות מגדירה את החצר כיד וכל זה אם החצר משתמרת אבל אם החצר לא תיהיה משתמרת והוא גם לא יהיה מודע למעשה אז זה לא יחול כלל שהרי גם ידו של האדם בעת שהוא ישן לא קונה מחמת שזה חיסרון בעצם היד ולא יעזור פה שליחות
ובביאור דבריו נראה לומר כך שהנה הארכנו לעיל בסימן ז' וכן במקו"א שהנה איתא בגמ' בנדרים דף י"ג ע"ב שכשאדם הטיל איסור נדר על פיו לענין דיבורו זה מהני וצ"ב שהרי תמיד בכל נדר כשאדם אוסר ככר לחם ע"ע אז בפשטות ביאור הענין שהוא אוסר את ככר הלחם על גופו והרי הכא הוא הטיל איסור נדר על פיו והיינו על גופו וא"כ מיהו הנאסר ומהו הדבר הנאסר שהוא בעצם אוסר את גופו על גופו ואי"ז שייך והנראה פשוט בזה שכל אדם באשר הוא מחולק לשני חלקים א' הגברא ב' הגברא שבגברא והיינו גוף האדם הבשר גידים ועצמות ב' האדם בעצמו שזה כולל את הנשמה (שהיא בעצם עיקרו של האדם וגופו הינו רק ההיכי תמצי שהאדם מתנהל עמו בעולם והנשמה בעצם היא זאת שמתניעה מפעילה ומחייה את גופו של האדם) וא"כ באיסור נדר של האוסר פיו לדיבורו פירוש הענין שהוא אוסר את הגברא על הגברא שבגברא והיינו את גוף האדם על האדם בעצמו ודו"ק בזה היטב כי נכון הוא
וא"כ נמצא שגופו של האדם הוא רק היכי תמצי שאיתו האדם מתנהל בעולם והנה מצינו עוד דבר שאיתו האדם מתנהל בעולם שזה ממונו שכבר הגדרנו לעיל שהגדרת הבעלות היא שהחפץ עומד אצלי לשמשני והיינו כלי שאיתו אני מתנהל בעולם ואז בעצם בממון שאני בעלים עליו יש את אותו תוכן שקיים בגוף שלי (ורק פשוט שגופי שונה ממוני בפן מסוים והוא שעצם מציאותו של גוף האדם בעולם הוא לשמש את האדם בעצמו ואילו הממון בעצמו זהו דבר שמעצם מציאותו בעולם הוא נועד לשמש את כל באי עולם ורק ע"י הבעלות הוקבע שנכון שכרגע הוא ישמש את בעליו אבל אי"ז מהגדרת החפץ בעצמו שהוא יעמוד דווקא לפלוני בעליו וביותר ביאור שגופו זה הצורה הבלעדית שאיתה הוא מתנהל בעולם שבלעדיה אין לו בכלל שייכות לעולה"ז מש"כ ע"י ממונו שזהו מכשיר עזר חיצוני להתנהלות פה בעולם ודו"ק ואכמ"ל) וא"כ נמצא שממוני הוא הרחבה של גופי
ויש להוכיח זאת שיש חילוק בין גופו של האדם לממונו והא לך לשון הקוב"ש בקידושין אות ק"מ וז"ל "דהא דידו של אדם מיקרי רשותו אין הטעם משום דידו קנויה לו כחצרו דגופו של אדם אינו קנוי לו כשורו וחמורו אלא דמ"מ הוא ידו אף שאין ידו קנויה לו קנין ממון"
ועוד צריך להקדים את הביאור של התוכן של המעשה קנין של קנין חצר
בהקדם מה שביארנו לעיל בסימן ז' שהנה המהות של מעשי הקנין בחפץ הפקר הוא שהאדם משתלט על החפץ (וכ"כ נקטו רבותינו הקה"י בב"ב סימן כ"ז וכן השער"י ש"ה פט"ו) ע"י תפיסתו ותוכן הענין הוא שהתפיסה הפיזית של החפץ במובן של לקיחתו אליי בנוסף להוראת בעלות מראה שאני משתלט על החפץ ואז בעצם נמצא שיש בתוכן של המעשה קנין שני חלקים מרכזיים א) השתלטות פיזית ורק תפיסה זו בפנ"ע לא מספיקה להחלת בעלות מחמת שזה תפיסה לא בתורת השתלטות כבעלים אלא השתלטות זמנית ב) הוראת בעלות שזה יוצק לתפיסה הפיזית תוכן של השתלטות לקביעת בעלות והיינו שיתקיים פה תוכן של תפיסת בעלות
והנה שני החלקים הללו קיימים גם בחצר א) עצם זה שהחצר משתמרת אז יש פה השתלטות פיזית של החזקת החפץ מבאי עולם כי יש פה מניעת אחרים מהחפץ ע"י השמירה ב) מעשה בעלות שזה "ההמצאות של החפץ אצלי" והיינו שהחלק הב' יוצק לתפיסה הפיזית תוכן של תפיסת בעלות
והיינו שבחצר צריך א' שהחצר תיהיה ממוני כדי שיהיה פה ביטוי שהחפץ נמצא אצלי וב' צריך שהחצר תיהיה משתמרת כדי שיהיה פה ביטוי של השתלטות פיזית על החפץ
ולפי"ז יתבאר מחלוקת הראשונים מה הדין לגבי חפץ שהיה מונח בתוך שדה הפקר ואז האדם קנה את הקרקע שבתוכה נמצא החפץ אז יש לדון האם הוא יקנה את את החפץ בקנין חצר
שהנה תוס' לקמן בדף כ"ה ע"ב לגבי חפצים שהניחו הכנענים לפני שעם ישראל הגיע לא"י בכתלים ובא ישראל וקיבל בנחלה את השטח ובא אדם ולקח את החפץ המונח בכותל ורוצה לזכות בכך לעצמו אז הדין שמותר לו ומקשה שם תוס' שחצרו תקנה לבעל הכותל וא"כ מה הנידון ומתרץ שם תוס' מה שמתרץ עיי"ש וכותב שם השטמ"ק בשם התוס' חיצוניות וז"ל "דלא אמרינן חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא היכא שהחצר היה שלו קודם לכן שבאת המציאה לתוך החצר אבל היכא שאין החצר שלו לא קרי ליה חצירו וכו'" עיי"ש (ועיין ש"ד בחו"מ סימן קצ"ח ועיין בקצות סימן קצ"ח סק"ה שדן בדבריו) ומזה שתוס' לא תירץ רק בהכרח שחלק ויל"ע שורש פלוגתתם.
ושורש פלוגתתם הוא לגבי הצורה שהחפץ ימצא אצל האדם האם צריך שהוא יכנס אליו לרשות או שסגי שהוא אצלי ברשות ויל"ע
ועוד צריך להקדים שהנה בגופו של האדם בעצמו וכגון בידו שמונח בתוכה חפץ אז אם האדם ער אז זה חשיב שהוא מחזיק את החפץ עי"ז שהוא נותן את דעתו על החפץ אבל אם האדם ישן (והיד שלו תשמור על החפץ) אז זה חשיב שהיד מחזיקה לו את החפץ אבל לא שהוא מחזיק בחפץ
וכעי"ז הכא ממש שבאמת לכו"ע חצר היא מטעם יד מחמת שהחצר שלי היא ממוני ובמידה מסוימת היא נחשבת כהרחבה של גופי ולכן לכו"ע קיים החלק הא' של מהות המעשה
קנין שזה ההימצאות של החפץ אצל האדם בכך שזה נמצא בתוך ממונו ורק מכיון שישנו חלק בסיסי שצריך שהדבר יוחזק אצלי אז צריך שהחצר תיהיה משתמרת שאם החצר לא תיהיה משתמרת אז בעצם החצר לא מחזיקה לי את החפץ שהרי טכנית כל הרוצה יבוא ויטול וא"כ אין פה מעשה קנין
ורק כל הויכוח בגמ' זה לגבי צורת ההחזקה (והיינו בחלק הב' של מעשה הקנין בעצמו) שר"י הבין שזה מטעם יד והיינו שאם האדם עומד בצד שדהו אז זה נחשב שהוא משתמש עם הקרקע כדי להחזיק בחפץ וא"כ זה כאילו ממש הוא החזיק את זה בידו שלו מש"כ שהוא לא יעמוד בצד שדהו אז זה נחשב שידו מייחסת לו החזקה וממש כמו החילוק בין אדם ישן לאדם ער שהחפץ נמצא בתוך ידו וכפי שנתפרש ואז זה בעצם המושג שליחות שמייחסים למישהו פעולה ורק בכל שליחות ביאור הענין שיש פה איזה אדם שהוא נציג שלי והוא פועל עבורי פעולות ואז פעולתיו מתייחסות אליי מש"כ הכא שאין פה אדם שמייחס אליי פעולות אבל עדיין יש פה את פרשת שליחות שזה ייחוס מעשים אל האדם ע"י החצר ואז בעצם זה ידו אבל מטעם שליחות כי ידו והיינו הרחבת גופו שזה ממונו ייחסה לו עשייה וכמו שכנ"ל באדם ישן ברור שההגדרה היא יד אבל יש פה הגדרת ייחוס שידו מייחסת לו החזקה ואילו ר"ל הבין שגם כשהאדם עומד בצד שדהו עדיין זה חשיב שמייחסים לו החזקה והיינו שהחצר מחזיקה בשבילו ולא שהוא מחזיק בעצמו ולכן הבין שזה מפרשת שליחות
וזהו ממש דברי הגר"ח שלכו"ע הוי מטעם יד ורק הויכוח האם זה עשייה שלי או עשייה שמייחסים אלי והוי שליחות אבל זה מלשונו לא כ"כ משמע כן שכותב בזה"ל "ומ"ד חצר משום שליחות ס"ל דמדין שליחות נקרא ידו והיינו דבקנין חצר נתנה לו תורה כח שתהא חצירו כידו ולא דס"ל דמשום דין שליחות נעשית החצר כיד לקנות בה" והיינו שהשליחות בסה"כ מגדירה את זה כידו ולפי הנ"ל ידו של האדם היא ידו בכל מצב כי ידו זה הרחבה של גופו ולכן לכו"ע החפץ נחשב כנמצא בתוך ידי ורק המושג שליחות מייחס אל האדם את העשייה של ההחזקה מחמת בעלותו על החצר
והנה יש להציב קושיא שהרי ישנו דין שחצר קונה לאדם שלא מדעתו וא"כ למה שלקטן לא יהיה קנין ע"י חצרו (וכגון שקיבל זאת בירושה והוא בן יחיד שלא צריך לכך מעשה קנין לכו"ע ואכמ"ל) וא"כ מה ההו"א שלא יועיל קנין חצר לקטן והאמת שבכלל לא מובן למה חצר קונה ללא דעתו של הבעלים.
והנראה לומר בזה בהקדם שמצינו שישנו נידון באחרונים מהו תפקידו של הדעת בתוך המערכת של המעשי קנין שיטת הגר"ח ביבו"ח פ"ד הט"ז (והקובה"ע סימן ע"ז) בזה"ל "דחלוק דין גירושין וקידושין מדין חליצה לשמה דבגו"ק צריך דעת בעלים על עצם הגירושין והקידושין ומשום דעיקר הקידושין והגירושין נעשה ע"י הבעלים והם האוסרים והם המתירים ועל כן צריך דעתם וכו' מש"כ בחליצה אין בהם דין דעת בעלים ורק כוונה הוא דבעינן על עצם מעשה החליצה והפטור ממילא בא מד"ת" והיינו שיש שני סוגי חלויות א) חלות שהאדם מחיל וזה קידושין וגירושין שהאדם קובע את האשה לאשתו וכן קובע את הפירוד בינו לבין אשתו בגירושין וזה קביעה של האדם (וניתן לכך משל כגון שיש מושג של יחוד כלי לטומאה המובא בגמ' בקידושין דף נ"ט ע"א ובכל דוכתי ששם יש משטח עור שלא ראוי לשום שימוש ומחמת זה הוא לא נחשב כלי ולכן לא מקבל טומאה ואם האדם יחליט ויקבע שהמשטח בצורתו העכשיות משמש אותו והיינו יקבע בו שם כלי אז המשטח נקבע ככלי ומקבל טומאה וזה קביעה של האדם שנעשית ע"י מחשבה גרידא) והיינו שיש מקרים שהתורה נתנה לו סמכות וכח לקבוע קביעות וכגון דיין שיש לו כח פסיקה לפסוק דין מכח מערכת המשפט של התורה ומערכת המשפט של התורה היא זו שהסמיכה אותו ליצור חלות פסק אבל יש מקרים שבהם האדם קובע קובע קביעה והתורה מכירה בקביעות שהוא בא לקבוע ומגבה אותה בתוך המערכת שלה וכגון בנידון דידן ביצירת בעלות שלפי השער"י זה לא מושג שהתורה יצרה אלא היה קיים קודם מתן תורה ורק התורה הכירה שיש מושג כזה (ורק צריך להדגיש שגם הכח של האדם לקבוע בעלות בחפץ נובע מכח הסמכות שניתנה לו ממערכת תורת המשפטים ורק פשוט התורה הכירה במערכת המשפטים כמערכת המחייבת בדיני התורה ודו"ק ואכמ"ל) וא"כ נמצא שתפקידו של הדעת הוא בקביעת החלות
ולפי"ז יש מקום לדיון מה תפקידו של המעשה בתוך המערכת של המעשה קנין ויש שרצו לומר שהמעשה עושה גם חיזוק לגמירות דעת שתיהיה יותר חזקה (ויש לדון אם זה רק במו"מ או גם מהפקר ואכמ"ל)
והיה אפש"ל בפשטות שאין צורך להגיע לכך בפשטות לדיבור הגם שהוא יהיה ברצינות מוחלטת אין מספיק כח ליצור חלות קנין ולכן צריך בצירוץ לקביעה שנעשית ע"י הדעת גם מעשה
ואת גדר צירוף זה אפשר להסביר ע"י משל שכמו ששמואל הנביא שהכתיר את דוד המלך למלך עי"ז שהוא משך אותו בשמן המישחה ופשוט שלא המעשה שהניחו עליו את שמן המשחה גרידא הכתירו למלך וכן לא הקביעה והאמירה של שמואל אלא פשוט ששמואל הכתירו למלך ע"י כך שהוא הניח עליו את שמן המשחה שאז ההכתרה של שמואל קבלה תוקף והיינו שצריך שיהיה מעשה שיחיל את החלות בנוסף לקביעה שקיימת ע"י הדעת וכיוצ"ב ואכמ"ל
ב) חלות שהמעשה מחיל וכגון בחליצה (שהובא לעיל בהגר"ח) שהמעשה שמתיר את היבמה לשוק הוא המעשה של הורדת הנעל ובעצם זה שנעשה באשה מעשה מציאותי של הורדת הנעל זה מה שמתירה לשוק ורק יש דין שהמעשה ייעשה במודעות של החולץ והחולצת לכך שמעשה זה של הורדת הנעל הוא מעשה מצווה שמתיר אותה לשוק והיינו להגדיר את המעשה כמעשה חליצה (ואכמ"ל)
ויש מן האחרונים שנקטו דלא כהגר"ח שבקנינים לא הדעת של האדם מחילה אלא המעשה קנין מחיל ורק צריך את הדעת כדי להגדיר את המעשה היבש של הגבהת החפץ למעשה קנין והיינו שזה מעשה שנעשה כדי לקנות את החפץ ובאמת אם יהיה מצב שיהיה מעשה שיוגדר כמעשה קנין בעצם הגדרתו לא יצטרכו לכך את הדעת
והנה בחצר שקונה שלא מדעת צ"ב איך חל הקנין ללא דעת ולכן אי נימא שהמעשה פועל את החלות אז ניחא שהנה כשאדם בא לרחוב ומגביה חפץ אז קונה שהגבהה זה הוראת בעלות והנה אם הוא לא יגדיר את המעשה כמעשה של הוראת בעלות (והיינו לא יגביהה את החפץ כדי להשתלט עליו) אז זה לא יהיה מעשה קנין אלא הרמת חפץ מש"כ בקנין חצר שם המעשה מוגדר מעצמו שסוף סוף יש פה את החלק הא' של המעשה קנין שזה ההימצאות של החפץ אצלו וגם את החלק הב' שהחצר מחזיקה לו את החפץ אז אי נימא כהצד השני ניחא שכיון שכל תפקידה של הדעת זה להגדיר את המעשה כמעשה קנין פה זה לא נצרך ולכן לא צריך את הדעת אבל לשיטת הגר"ח יקשה שפיר שהרי סוף סוף אין פה את הדעת שתחיל את הגדרת הבעלות
ואפש"ל כך שהנה איתא בתוס' בכתובות דף י"א שזכין זה מטעם שליחות ומבאר שם תוס' שזה מחמת שינו שאנן סהדי שהבעלים רוצה למנות את המזכה לשליח מחמת שההקנאה היא זכות בעבורו ובפשטות הכוונה שיש אומדנא שאם היינו שואלים אותו הוא היה רוצה ולכן האומדנא הזאת ממנה אותו לשליח.
ומקשה הקצות בסימן ק"ה ס"ק א' שבעצם אין לו דעת בפועל אלא אילו היה יודע הוא היה רוצה וזהו הנקרא דעת בכח והרי זה בעצם סברת אביי שיאוש שלא מדעת לא קני מחמת שכשאדם מאבד חפץ ואינו יודע מאיבודו וודאי אילו הוא היה יודע הוא היה מתייאש אז לא חל יאוש מחמת שסוף סוף אין הוא יודע והגם שאילו הוא היה יודע הוא היה מתייאש עדיין אי"ז מספיק דעת כדי להחיל יאוש ונפסק ההלכה כאביי וכידוע אביי לא דיבר רק על דיני אבידה אלא אביי אחז שאין מספיק משמעות לדעת שקיימת רק בכח ולא בפועל וא"כ גם הכא זה לא יחול
ומתרץ הגרש"ש בקונטרס השליחות סימן כ"ה שיש מושג של דעת כללית והיינו שלכל אדם מונח בדעתו בצורה חיובית שהוא רוצה בטובת עצמו ובדברים שיעשו לו טוב ולכן א"כ מונח דם בדעתו שהוא רוצה במינוי השליחות כדי שאותו אדם יזכה לו את החפץ שהרי זה לטובתו מש"כ באבידה זה לא מונח בדעתו של האדם בכל עת ורגע בדעת חיובית שאם חפציו יאבדו הוא יתייאש מהם וזהו דעת שצריך לחדש ורק כן קיים כבר עכשיו דעת בכח שאילו הוא היה יודע הוא היה רוצה וזה כנ"ל לא מהווה מספיק דעת והא לך לשון הגרש"ש וז"ל "ואנן סהדי דכל אדם רוצה תמיד שיעשו אחרים בשבילו כל דבר שזכות הוא לו וכו' אבל בכל דבר שהוא זכות לאדם חשיב כמו שאמר להדיא לכל אדם שנותן רשות לקנות בעבורו" ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך
ולפי"ז ניחא שפיר שהרי אותה דעת כללית יכולה לקבוע את החלת הבעלות שהרי קניית החפץ הוא דבר שהוא הינו זכות לבעלים (ומבואר בגמ' להדיא שדבר שהוא חוב לאדם גם לפי ר"י כשהוא לא עומד בצד שדהו ואז זה רק מחמת שליחות האדם החצר לא עומדת כחצר לבעליה) ויל"ע
והנה מצינו גישה נוספת אמצעית ע"פ הריטב"א לקמן בדף ק"ב ע"א שהנה הגמ' אומרת לקמן שיש דין שאם יש קן עם ציפור שנמצא אצל אדם בחצר אז החצר לא קונה את הקן לפני שהאדם מקיים מצוות שילוח הקן מחמת שיש איסור לזכות בביצים קודם שילוח ובפשטות הכוונה שהוא לא קונה לקנות את החצר כי אין דעתו לקנות בצורה כזו שהוא יעבור עבירה או למ"ד שחצר מטעם שליחות ואז החצר לא קונה שאין שליח לדבר עבירה (וכן נקט המהרצ"ח) אבל הריטב"א שם כותב שמיירי שגם שהיה דעתו ורצונו לא מהני לקנות ומכך שלא חילק משמע שזה גם למ"ד שחצר מטעם יד וצ"ב למה שלא יקנה וכי אם אדם יגביה דבר שאסור לקנותו לא יחול (ואולי זה למ"ד שכל מאן דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני).
ומבאר החידושי הגרש"ש הכא בב"מ סימן י"ג שאת כל הקנינים האדם פועל את החלות (וכפי שנתפרש) וא"כ גם כשהאדם פועל נגד התורה זה אמור לחול כי הוא קבע חלות קנין מש"כ בקנין חצר התחדש שכשיש מעשה קנין אז מחיל החלות זה התורה ולא האדם (והיינו כהצד השני שהבאנו שהמעשה מחיל) וא"כ שיש איסור התורה לא מחילה שהתורה לא פועלת כנגד חוקים שהיא בעצמה חוקקה וא"כ נמצא שאת כל שאר הקנינים האדם מחיל והכא בחצר המעשה (התורה) מחיל.
והנה על פי כל הנך גדרים של חצר יש להבין ולבאר למה לקטן אין קנין חצר הגם שבחצר לא צריך דעת (בין למ"ד שחצר מטעם שליחות בין למ"ד שחצר מטעם יד)
ונבאר את הדברים שהנה בכל המושג של שליחוית וקנינים וכיוצ"ב וכן בשאר החלויות שהאדם פועל ישנם שתי גישות למה אין את זה לקטן
א) שלקטן אין מספיק שיקול דעת שהנה שיטת הרמב"ם בהלכות תשובה וכן שיטת הגידולי תרומה שהסיבה שקטן פטור ממצות הוא מחמת שאין לו דעת מחמת שהמושג דעת פירושו שעומד לפני האדם שני החלטות הרות גורל והאדם מודע להשלכה של כל החלטה ואפ"ה הוא בוחר באחד מן ההחלטות (וכגון שאכילת נבילה תגרור גיהנום והימנעות מאכילת הנבילה תגרור גן עדן) וא"כ ההחלטה נעשית מתוך שיקול דעת ולכן הוא יתבע על ההשלכות של החלטותיו וקטן שאין לו אפשרות להבין את ההשלכות של החלטותיו ובעצם חסר לו בשיקול דעת הוא לא נתבע על קיום המצוות
ב) שיכול להיות שבאמת לקטן יש שיקול דעת להחלטות של מעשיו ורק הסיבה שקטן לא יכול לפעול חלויות הוא מחמת שאין לו מספיק חשיבות במרחב הציבורי מחמת שהוא אינו "איש" מחמת שהסיבה שבנ"א יכולים לפעול חלויות בעולם כי ניהול העולם נמסר לבנ"א וא"כ ניתן להבין שרק מי שהוא איש ניתן לו הכח לפעול עשיות במרחב שרק לעשיות שלו ישנם חשיבות ומשמעות ומצינו כעין סברא זו בראשונים שנקטו שהסיבה שקטן פטור מהמצוות זה מחמת שהוא אינו "איש" והתורה ניתנה רק למי שהוא בעל חשיבות של "איש" וקטן אינו מוגדר כאיש מחמת קטנותו וכמו שמצינו שאשה פטורה בחלק מן המצוות מחמת שהיא אינה מוגדרת כאיש (וכעי"ז אולי גם במיעוט של גוי מפרשת שליחות שכתוב מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית והיינו שגוי מחמת פחיתותו שאינו בן ברית אין לו חשיבות במרחב הציבורי להעמיד תחתיו שליח ולעמוד כשליח ויל"ע) וד"ק.
והנה הסיבה שלקטן אין חצר הגמ' אומרת בזה"ל "כי היכי דשליחות לית ליה חצר נמי לית ליה"
וצריך להקדים מה הטעם שלקטן אין שליחות וזה כעין המחלוקת הנ"ל שהנה איתא ברע"א לכתובות דף י"א שלקטן אין חצר זה מכך שכתוב בפרשת שליחות "איש" ולא קטן ומביא שי"א סיבה נוספת והיא שלקטן אין דעת ליצור חלות שליחות ובהנך צדדים נחלקו רש"י בקידושין דף מ"ב ע"א וז"ל בד"ה והא "והלא אין שליחות לקטן דגבי ושלח איש כתיב וכו' ומינה ילפינן דאין הקטן עושה שליח" אבל הרמב"ם בהלכות שלוחין פ"ב ה"ב כותב וז"ל "אבל מי שאינו בן דעת והן וכו' וקטן אינן נעשין שליח ולא עושין שליח וכו'".
ואז נמצא שאם המקור לכך הוא מחמת הפסוק של "איש" ולא קטן אז הפשט הוא שאין למעשה הקטן של מינוי השליחות משמעות כי צריך שאחד שהוא "איש" יצור את השליחות ואי נימא שזה מסברא אז פירוש העניין שמכיון שאין לו מספיק דעת אז חסר במינוי שליחות
והנה בעצם המושג שהחצר נעשית שליחה של האדם אפשר לבאר כך כנ"ל שממונו של הדם הוא הרחבה של גופו וא"כ כמו שאם אדם ישן וגופו מחזיק בחפץ אז פירוש הענין שהגוף מחזיק את החפץ עבור בעליו ובעצם הוא מייחס לו החזקה אז גם החצר מחמת שהיא ממונו של האדם אז היא מחזיקה את החפץ עבור האדם ובעצם מייחסת לו החזקה והמושג לייחס עשיות הוא מבוסס על פרשת שליחות
שכל בעלים ממנה את החצר להיות שליחה שלו והא לך לשון הפסקי הריא"ז וז"ל "מ"מ הוא עצמו עושה אותה שליח דכיון דמשתמרת לדעתו לכך הוא משמרו מתחילה שיזכה בכל מה שניתן בתוכה מתחילה היה דעתו דנתן בתוכו וכאילו עשאו שליח על דבר זה"
ובביאור דברי הריא"ז אפש"ל שבאמת אין פה מינוי שליחות אלא מחמת שהחצר שלי היא "שלי" לכן היא שליחה שלי וכבר ביארנו שהסיבה לכך היא מחמת שכמו גופי כך גם חפציי מעמידים לי שימושים ולכן מעשי החצר מיוחסים לי אז כוונתו של הריא"ז היא שכשאני קונה חפץ פירושו שאני "מייחדו לשימושי" שיעמוד אצלי כמשמש וא"כ בעצם הקנין יצרתי פה את השליחות שמחמת שהגדרתי את החפץ כמשמש שלי אז הוא מייחס לי את פעולותיו (וה"ה בחפץ שהאדם קיבל בירושה שהוא לא קבע את הגדרת הבעלות בעצמה עדיין שם לא צריך לייחד אלא זה מיוחד ועומד בעבורי) ורק פרוש זה פחות נכנס בלשונו של הריא"ז.
והנראה לומר בזה ע"י מספר הקדמות שהנה במושג חצר מצינו חילוקי דינים משמעותיים א) חילוק בין מקרה שהאדם מודע לקנין לבין ציור שהאדם לא מודע לקנין ב) צריך שהחצר תיהיה משתמרת ג) חילוק בין עומד בצד שדהו או לא (הגם שזה חצר המשתמרת)
והנה מבאר הגר"ח (על הש"ס על גיטין דף כ"א) בעצם המושג קנין חצר שגם אי נימא שחצר מטעם שליחות כשיטת ר"ל) עדיין זה שונה משליחות של כל התורה שהנה המושג שליחות בכל התורה הוא כך שישנה הנחת יסוד שכל עשייה שהאדם פועל משויכת אליו מעצם עצמותה כי הגוף שלו עשה זאת ואין בכך נפק"מ שהוא עשה את זה עבור ולמען השני עדיין גוף העשייה משויכת אל האדם שעשה בפועל את הפעולה ופה התורה חידשה פרשת שליחות
שהנה זה פשוט שהמושג שליחות זה מעמד דיני שחל על האדם ויש כללים איך מחילים חלות זו וניתן להוכיח זאת מכך שיש דין שכדי לעשות שליח צריך עדי קיום והיינו כנ"ל שישנה צורה איך מחילים חלות שליח (והנה אין להוכיח שזה חלות שמחילים מכך שהרמב"ם בהלכות מכירה מצריך לעשות זאת ע"י קנין סודר שהמעיין שם ימצא שכותב שאין לקנין בזה טעם וכותב שם שהסיבה לכך שצריך סודר זה כדי לתת תוקף והיינו להראות שהוא התכוון להיות שליח ברצינות ולא יחזור בו הגם שבפועל מהני לחזור בו).
והתוכן של מעמד זה הוא כך שהנה איתא בגמ' בקידושין דף מ"ג ע"א ששליח לא נעשה עד והטעם של הגמ' היא בזה"ל "כיון דאמר מר שלוחו של אדם כמותו הוה ליה כגופו" והיינו ששם יש דיון לפסול שליח להעיד על גוף השליחות וטעם הפסול הוא שהוא פסול כמו שהדם יעיד ע"ע
והביאור בזה הוא פשוט שהתורה חדשה בשליחות שהעשייה של השליח מתייחסת למשלח אבל לא "שגוף העשייה" מתייחסת אליו (כמו שמצינו בסוגיא של אשו משום חציו בב"ק דף כ"ב ע"א שאם אדם הדליק אש במקום פלוני והיא התפשטה למקום אחר אז הוא חייב ומבאר הנימוק"י מחמת שזה נחשב כאילו הוא הבעיר בידיו את המקום השני שאליו האש הגיעה עד כדי כך ששאל הנימוק"י איך מותר לעשות זאת בשבת ושם ביאור הענין שהעשייה שהאש התפשטה מיוחסת אליו ותו לא) אלא הכוונה שהשליח עומד "כנציג שלי ופועל במקומי" (שהרי שעשיתי לו יפוי כח לפעול בעבורי ע"י מינוי השליחות) וא"כ כשהוא פועל פעולה "בעבורי" זה מתייחס אלי (וכמובן שהוא נציג שלי לגבי הפעולה שלגביה מיניתי אותו וכן פשוט שאם בסוף הוא יכוון את השליחות לעצמו לא יועיל כי הוא חזר בו מלהיות שליח ועיין כעי"ז לקמן דף ע"ו ע"ב ברש"י ד"ה אלא התם ואכמ"ל).
ועוד נראה להקדים שהקובה"ע בסימן ע"ו כותב שישנם שני סוגי שליחויות א) שליחות לחלות וכגון שאדם עושה שליח לקדש לו אשה והוא פועל בעבורו את החלות הזו והיינו שהוא מייחס אליו את החלות שהוא פעל ב) שליחות מעשה כגון שאדם שולח אדם את חברו לרצוח בעבורו (לפי הצד שיש שליח לדבר עבירה) ששם השליח מייחס למשלח פעולה של רציחה ולא חלות
עכ"פ כל זה אם מיניתי אדם שיהיה שליח שלי ששם יש פה אישיות עצמאית שהתורה הגדירה שהמעשה שלו או החלות שלו יתייחסו אלי אבל בחצר אין פה אישיות עצמאית אלא יש פה חצר דוממת אז זה ודאי שליחות שונה ופה מגיע הגר"ח בגיטין שמבאר ואלו הן תורף דבריו
בהקדם קושיא שהנה הגמ' אומרת שחצר זה מטעם שליחות וצ"ב טובא וכי אם אדם ימנה אדם שיפעל עבורו חלות והשליח קנה את החפץ ע"י משיכה אז זה אומר שהמעשה קנין הוא משיכה ורק החלות משוייכת את המשלח מכח השליחות והשליחות הוא לא הקנין בעצמו ולכן בשלמא בר"י הגמ' ביארה שהמעשה קנין הוא היד אבל לפי ר"ל הגמ' לא ביארה מהו המעשה קנין אלא הסבירה איך זה משוייך אל הבעלים
ולכן נראה פשוט שהמעשה קנין של חצר לכו"ע זה מטעם יד ורק אם הוא מודע למעשה קנין וכגון שהוא עומד סמוך לשדהו (ואפי' שהחצר משתמרת) החצר חשובה כידה אריכתא ואם לאו אז החצר נחשבת יד אבל רק מטעם שליחות והיינו שהשליחות מגדירה את החצר כיד וכל זה אם החצר משתמרת אבל אם החצר לא תיהיה משתמרת והוא גם לא יהיה מודע למעשה אז זה לא יחול כלל שהרי גם ידו של האדם בעת שהוא ישן לא קונה מחמת שזה חיסרון בעצם היד ולא יעזור פה שליחות
ובביאור דבריו נראה לומר כך שהנה הארכנו לעיל בסימן ז' וכן במקו"א שהנה איתא בגמ' בנדרים דף י"ג ע"ב שכשאדם הטיל איסור נדר על פיו לענין דיבורו זה מהני וצ"ב שהרי תמיד בכל נדר כשאדם אוסר ככר לחם ע"ע אז בפשטות ביאור הענין שהוא אוסר את ככר הלחם על גופו והרי הכא הוא הטיל איסור נדר על פיו והיינו על גופו וא"כ מיהו הנאסר ומהו הדבר הנאסר שהוא בעצם אוסר את גופו על גופו ואי"ז שייך והנראה פשוט בזה שכל אדם באשר הוא מחולק לשני חלקים א' הגברא ב' הגברא שבגברא והיינו גוף האדם הבשר גידים ועצמות ב' האדם בעצמו שזה כולל את הנשמה (שהיא בעצם עיקרו של האדם וגופו הינו רק ההיכי תמצי שהאדם מתנהל עמו בעולם והנשמה בעצם היא זאת שמתניעה מפעילה ומחייה את גופו של האדם) וא"כ באיסור נדר של האוסר פיו לדיבורו פירוש הענין שהוא אוסר את הגברא על הגברא שבגברא והיינו את גוף האדם על האדם בעצמו ודו"ק בזה היטב כי נכון הוא
וא"כ נמצא שגופו של האדם הוא רק היכי תמצי שאיתו האדם מתנהל בעולם והנה מצינו עוד דבר שאיתו האדם מתנהל בעולם שזה ממונו שכבר הגדרנו לעיל שהגדרת הבעלות היא שהחפץ עומד אצלי לשמשני והיינו כלי שאיתו אני מתנהל בעולם ואז בעצם בממון שאני בעלים עליו יש את אותו תוכן שקיים בגוף שלי (ורק פשוט שגופי שונה ממוני בפן מסוים והוא שעצם מציאותו של גוף האדם בעולם הוא לשמש את האדם בעצמו ואילו הממון בעצמו זהו דבר שמעצם מציאותו בעולם הוא נועד לשמש את כל באי עולם ורק ע"י הבעלות הוקבע שנכון שכרגע הוא ישמש את בעליו אבל אי"ז מהגדרת החפץ בעצמו שהוא יעמוד דווקא לפלוני בעליו וביותר ביאור שגופו זה הצורה הבלעדית שאיתה הוא מתנהל בעולם שבלעדיה אין לו בכלל שייכות לעולה"ז מש"כ ע"י ממונו שזהו מכשיר עזר חיצוני להתנהלות פה בעולם ודו"ק ואכמ"ל) וא"כ נמצא שממוני הוא הרחבה של גופי
ויש להוכיח זאת שיש חילוק בין גופו של האדם לממונו והא לך לשון הקוב"ש בקידושין אות ק"מ וז"ל "דהא דידו של אדם מיקרי רשותו אין הטעם משום דידו קנויה לו כחצרו דגופו של אדם אינו קנוי לו כשורו וחמורו אלא דמ"מ הוא ידו אף שאין ידו קנויה לו קנין ממון"
ועוד צריך להקדים את הביאור של התוכן של המעשה קנין של קנין חצר
בהקדם מה שביארנו לעיל בסימן ז' שהנה המהות של מעשי הקנין בחפץ הפקר הוא שהאדם משתלט על החפץ (וכ"כ נקטו רבותינו הקה"י בב"ב סימן כ"ז וכן השער"י ש"ה פט"ו) ע"י תפיסתו ותוכן הענין הוא שהתפיסה הפיזית של החפץ במובן של לקיחתו אליי בנוסף להוראת בעלות מראה שאני משתלט על החפץ ואז בעצם נמצא שיש בתוכן של המעשה קנין שני חלקים מרכזיים א) השתלטות פיזית ורק תפיסה זו בפנ"ע לא מספיקה להחלת בעלות מחמת שזה תפיסה לא בתורת השתלטות כבעלים אלא השתלטות זמנית ב) הוראת בעלות שזה יוצק לתפיסה הפיזית תוכן של השתלטות לקביעת בעלות והיינו שיתקיים פה תוכן של תפיסת בעלות
והנה שני החלקים הללו קיימים גם בחצר א) עצם זה שהחצר משתמרת אז יש פה השתלטות פיזית של החזקת החפץ מבאי עולם כי יש פה מניעת אחרים מהחפץ ע"י השמירה ב) מעשה בעלות שזה "ההמצאות של החפץ אצלי" והיינו שהחלק הב' יוצק לתפיסה הפיזית תוכן של תפיסת בעלות
והיינו שבחצר צריך א' שהחצר תיהיה ממוני כדי שיהיה פה ביטוי שהחפץ נמצא אצלי וב' צריך שהחצר תיהיה משתמרת כדי שיהיה פה ביטוי של השתלטות פיזית על החפץ
ולפי"ז יתבאר מחלוקת הראשונים מה הדין לגבי חפץ שהיה מונח בתוך שדה הפקר ואז האדם קנה את הקרקע שבתוכה נמצא החפץ אז יש לדון האם הוא יקנה את את החפץ בקנין חצר
שהנה תוס' לקמן בדף כ"ה ע"ב לגבי חפצים שהניחו הכנענים לפני שעם ישראל הגיע לא"י בכתלים ובא ישראל וקיבל בנחלה את השטח ובא אדם ולקח את החפץ המונח בכותל ורוצה לזכות בכך לעצמו אז הדין שמותר לו ומקשה שם תוס' שחצרו תקנה לבעל הכותל וא"כ מה הנידון ומתרץ שם תוס' מה שמתרץ עיי"ש וכותב שם השטמ"ק בשם התוס' חיצוניות וז"ל "דלא אמרינן חצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו אלא היכא שהחצר היה שלו קודם לכן שבאת המציאה לתוך החצר אבל היכא שאין החצר שלו לא קרי ליה חצירו וכו'" עיי"ש (ועיין ש"ד בחו"מ סימן קצ"ח ועיין בקצות סימן קצ"ח סק"ה שדן בדבריו) ומזה שתוס' לא תירץ רק בהכרח שחלק ויל"ע שורש פלוגתתם.
ושורש פלוגתתם הוא לגבי הצורה שהחפץ ימצא אצל האדם האם צריך שהוא יכנס אליו לרשות או שסגי שהוא אצלי ברשות ויל"ע
ועוד צריך להקדים שהנה בגופו של האדם בעצמו וכגון בידו שמונח בתוכה חפץ אז אם האדם ער אז זה חשיב שהוא מחזיק את החפץ עי"ז שהוא נותן את דעתו על החפץ אבל אם האדם ישן (והיד שלו תשמור על החפץ) אז זה חשיב שהיד מחזיקה לו את החפץ אבל לא שהוא מחזיק בחפץ
וכעי"ז הכא ממש שבאמת לכו"ע חצר היא מטעם יד מחמת שהחצר שלי היא ממוני ובמידה מסוימת היא נחשבת כהרחבה של גופי ולכן לכו"ע קיים החלק הא' של מהות המעשה
קנין שזה ההימצאות של החפץ אצל האדם בכך שזה נמצא בתוך ממונו ורק מכיון שישנו חלק בסיסי שצריך שהדבר יוחזק אצלי אז צריך שהחצר תיהיה משתמרת שאם החצר לא תיהיה משתמרת אז בעצם החצר לא מחזיקה לי את החפץ שהרי טכנית כל הרוצה יבוא ויטול וא"כ אין פה מעשה קנין
ורק כל הויכוח בגמ' זה לגבי צורת ההחזקה (והיינו בחלק הב' של מעשה הקנין בעצמו) שר"י הבין שזה מטעם יד והיינו שאם האדם עומד בצד שדהו אז זה נחשב שהוא משתמש עם הקרקע כדי להחזיק בחפץ וא"כ זה כאילו ממש הוא החזיק את זה בידו שלו מש"כ שהוא לא יעמוד בצד שדהו אז זה נחשב שידו מייחסת לו החזקה וממש כמו החילוק בין אדם ישן לאדם ער שהחפץ נמצא בתוך ידו וכפי שנתפרש ואז זה בעצם המושג שליחות שמייחסים למישהו פעולה ורק בכל שליחות ביאור הענין שיש פה איזה אדם שהוא נציג שלי והוא פועל עבורי פעולות ואז פעולתיו מתייחסות אליי מש"כ הכא שאין פה אדם שמייחס אליי פעולות אבל עדיין יש פה את פרשת שליחות שזה ייחוס מעשים אל האדם ע"י החצר ואז בעצם זה ידו אבל מטעם שליחות כי ידו והיינו הרחבת גופו שזה ממונו ייחסה לו עשייה וכמו שכנ"ל באדם ישן ברור שההגדרה היא יד אבל יש פה הגדרת ייחוס שידו מייחסת לו החזקה ואילו ר"ל הבין שגם כשהאדם עומד בצד שדהו עדיין זה חשיב שמייחסים לו החזקה והיינו שהחצר מחזיקה בשבילו ולא שהוא מחזיק בעצמו ולכן הבין שזה מפרשת שליחות
וזהו ממש דברי הגר"ח שלכו"ע הוי מטעם יד ורק הויכוח האם זה עשייה שלי או עשייה שמייחסים אלי והוי שליחות אבל זה מלשונו לא כ"כ משמע כן שכותב בזה"ל "ומ"ד חצר משום שליחות ס"ל דמדין שליחות נקרא ידו והיינו דבקנין חצר נתנה לו תורה כח שתהא חצירו כידו ולא דס"ל דמשום דין שליחות נעשית החצר כיד לקנות בה" והיינו שהשליחות בסה"כ מגדירה את זה כידו ולפי הנ"ל ידו של האדם היא ידו בכל מצב כי ידו זה הרחבה של גופו ולכן לכו"ע החפץ נחשב כנמצא בתוך ידי ורק המושג שליחות מייחס אל האדם את העשייה של ההחזקה מחמת בעלותו על החצר
והנה יש להציב קושיא שהרי ישנו דין שחצר קונה לאדם שלא מדעתו וא"כ למה שלקטן לא יהיה קנין ע"י חצרו (וכגון שקיבל זאת בירושה והוא בן יחיד שלא צריך לכך מעשה קנין לכו"ע ואכמ"ל) וא"כ מה ההו"א שלא יועיל קנין חצר לקטן והאמת שבכלל לא מובן למה חצר קונה ללא דעתו של הבעלים.
והנראה לומר בזה בהקדם שמצינו שישנו נידון באחרונים מהו תפקידו של הדעת בתוך המערכת של המעשי קנין שיטת הגר"ח ביבו"ח פ"ד הט"ז (והקובה"ע סימן ע"ז) בזה"ל "דחלוק דין גירושין וקידושין מדין חליצה לשמה דבגו"ק צריך דעת בעלים על עצם הגירושין והקידושין ומשום דעיקר הקידושין והגירושין נעשה ע"י הבעלים והם האוסרים והם המתירים ועל כן צריך דעתם וכו' מש"כ בחליצה אין בהם דין דעת בעלים ורק כוונה הוא דבעינן על עצם מעשה החליצה והפטור ממילא בא מד"ת" והיינו שיש שני סוגי חלויות א) חלות שהאדם מחיל וזה קידושין וגירושין שהאדם קובע את האשה לאשתו וכן קובע את הפירוד בינו לבין אשתו בגירושין וזה קביעה של האדם (וניתן לכך משל כגון שיש מושג של יחוד כלי לטומאה המובא בגמ' בקידושין דף נ"ט ע"א ובכל דוכתי ששם יש משטח עור שלא ראוי לשום שימוש ומחמת זה הוא לא נחשב כלי ולכן לא מקבל טומאה ואם האדם יחליט ויקבע שהמשטח בצורתו העכשיות משמש אותו והיינו יקבע בו שם כלי אז המשטח נקבע ככלי ומקבל טומאה וזה קביעה של האדם שנעשית ע"י מחשבה גרידא) והיינו שיש מקרים שהתורה נתנה לו סמכות וכח לקבוע קביעות וכגון דיין שיש לו כח פסיקה לפסוק דין מכח מערכת המשפט של התורה ומערכת המשפט של התורה היא זו שהסמיכה אותו ליצור חלות פסק אבל יש מקרים שבהם האדם קובע קובע קביעה והתורה מכירה בקביעות שהוא בא לקבוע ומגבה אותה בתוך המערכת שלה וכגון בנידון דידן ביצירת בעלות שלפי השער"י זה לא מושג שהתורה יצרה אלא היה קיים קודם מתן תורה ורק התורה הכירה שיש מושג כזה (ורק צריך להדגיש שגם הכח של האדם לקבוע בעלות בחפץ נובע מכח הסמכות שניתנה לו ממערכת תורת המשפטים ורק פשוט התורה הכירה במערכת המשפטים כמערכת המחייבת בדיני התורה ודו"ק ואכמ"ל) וא"כ נמצא שתפקידו של הדעת הוא בקביעת החלות
ולפי"ז יש מקום לדיון מה תפקידו של המעשה בתוך המערכת של המעשה קנין ויש שרצו לומר שהמעשה עושה גם חיזוק לגמירות דעת שתיהיה יותר חזקה (ויש לדון אם זה רק במו"מ או גם מהפקר ואכמ"ל)
והיה אפש"ל בפשטות שאין צורך להגיע לכך בפשטות לדיבור הגם שהוא יהיה ברצינות מוחלטת אין מספיק כח ליצור חלות קנין ולכן צריך בצירוץ לקביעה שנעשית ע"י הדעת גם מעשה
ואת גדר צירוף זה אפשר להסביר ע"י משל שכמו ששמואל הנביא שהכתיר את דוד המלך למלך עי"ז שהוא משך אותו בשמן המישחה ופשוט שלא המעשה שהניחו עליו את שמן המשחה גרידא הכתירו למלך וכן לא הקביעה והאמירה של שמואל אלא פשוט ששמואל הכתירו למלך ע"י כך שהוא הניח עליו את שמן המשחה שאז ההכתרה של שמואל קבלה תוקף והיינו שצריך שיהיה מעשה שיחיל את החלות בנוסף לקביעה שקיימת ע"י הדעת וכיוצ"ב ואכמ"ל
ב) חלות שהמעשה מחיל וכגון בחליצה (שהובא לעיל בהגר"ח) שהמעשה שמתיר את היבמה לשוק הוא המעשה של הורדת הנעל ובעצם זה שנעשה באשה מעשה מציאותי של הורדת הנעל זה מה שמתירה לשוק ורק יש דין שהמעשה ייעשה במודעות של החולץ והחולצת לכך שמעשה זה של הורדת הנעל הוא מעשה מצווה שמתיר אותה לשוק והיינו להגדיר את המעשה כמעשה חליצה (ואכמ"ל)
ויש מן האחרונים שנקטו דלא כהגר"ח שבקנינים לא הדעת של האדם מחילה אלא המעשה קנין מחיל ורק צריך את הדעת כדי להגדיר את המעשה היבש של הגבהת החפץ למעשה קנין והיינו שזה מעשה שנעשה כדי לקנות את החפץ ובאמת אם יהיה מצב שיהיה מעשה שיוגדר כמעשה קנין בעצם הגדרתו לא יצטרכו לכך את הדעת
והנה בחצר שקונה שלא מדעת צ"ב איך חל הקנין ללא דעת ולכן אי נימא שהמעשה פועל את החלות אז ניחא שהנה כשאדם בא לרחוב ומגביה חפץ אז קונה שהגבהה זה הוראת בעלות והנה אם הוא לא יגדיר את המעשה כמעשה של הוראת בעלות (והיינו לא יגביהה את החפץ כדי להשתלט עליו) אז זה לא יהיה מעשה קנין אלא הרמת חפץ מש"כ בקנין חצר שם המעשה מוגדר מעצמו שסוף סוף יש פה את החלק הא' של המעשה קנין שזה ההימצאות של החפץ אצלו וגם את החלק הב' שהחצר מחזיקה לו את החפץ אז אי נימא כהצד השני ניחא שכיון שכל תפקידה של הדעת זה להגדיר את המעשה כמעשה קנין פה זה לא נצרך ולכן לא צריך את הדעת אבל לשיטת הגר"ח יקשה שפיר שהרי סוף סוף אין פה את הדעת שתחיל את הגדרת הבעלות
ואפש"ל כך שהנה איתא בתוס' בכתובות דף י"א שזכין זה מטעם שליחות ומבאר שם תוס' שזה מחמת שינו שאנן סהדי שהבעלים רוצה למנות את המזכה לשליח מחמת שההקנאה היא זכות בעבורו ובפשטות הכוונה שיש אומדנא שאם היינו שואלים אותו הוא היה רוצה ולכן האומדנא הזאת ממנה אותו לשליח.
ומקשה הקצות בסימן ק"ה ס"ק א' שבעצם אין לו דעת בפועל אלא אילו היה יודע הוא היה רוצה וזהו הנקרא דעת בכח והרי זה בעצם סברת אביי שיאוש שלא מדעת לא קני מחמת שכשאדם מאבד חפץ ואינו יודע מאיבודו וודאי אילו הוא היה יודע הוא היה מתייאש אז לא חל יאוש מחמת שסוף סוף אין הוא יודע והגם שאילו הוא היה יודע הוא היה מתייאש עדיין אי"ז מספיק דעת כדי להחיל יאוש ונפסק ההלכה כאביי וכידוע אביי לא דיבר רק על דיני אבידה אלא אביי אחז שאין מספיק משמעות לדעת שקיימת רק בכח ולא בפועל וא"כ גם הכא זה לא יחול
ומתרץ הגרש"ש בקונטרס השליחות סימן כ"ה שיש מושג של דעת כללית והיינו שלכל אדם מונח בדעתו בצורה חיובית שהוא רוצה בטובת עצמו ובדברים שיעשו לו טוב ולכן א"כ מונח דם בדעתו שהוא רוצה במינוי השליחות כדי שאותו אדם יזכה לו את החפץ שהרי זה לטובתו מש"כ באבידה זה לא מונח בדעתו של האדם בכל עת ורגע בדעת חיובית שאם חפציו יאבדו הוא יתייאש מהם וזהו דעת שצריך לחדש ורק כן קיים כבר עכשיו דעת בכח שאילו הוא היה יודע הוא היה רוצה וזה כנ"ל לא מהווה מספיק דעת והא לך לשון הגרש"ש וז"ל "ואנן סהדי דכל אדם רוצה תמיד שיעשו אחרים בשבילו כל דבר שזכות הוא לו וכו' אבל בכל דבר שהוא זכות לאדם חשיב כמו שאמר להדיא לכל אדם שנותן רשות לקנות בעבורו" ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך
ולפי"ז ניחא שפיר שהרי אותה דעת כללית יכולה לקבוע את החלת הבעלות שהרי קניית החפץ הוא דבר שהוא הינו זכות לבעלים (ומבואר בגמ' להדיא שדבר שהוא חוב לאדם גם לפי ר"י כשהוא לא עומד בצד שדהו ואז זה רק מחמת שליחות האדם החצר לא עומדת כחצר לבעליה) ויל"ע
והנה מצינו גישה נוספת אמצעית ע"פ הריטב"א לקמן בדף ק"ב ע"א שהנה הגמ' אומרת לקמן שיש דין שאם יש קן עם ציפור שנמצא אצל אדם בחצר אז החצר לא קונה את הקן לפני שהאדם מקיים מצוות שילוח הקן מחמת שיש איסור לזכות בביצים קודם שילוח ובפשטות הכוונה שהוא לא קונה לקנות את החצר כי אין דעתו לקנות בצורה כזו שהוא יעבור עבירה או למ"ד שחצר מטעם שליחות ואז החצר לא קונה שאין שליח לדבר עבירה (וכן נקט המהרצ"ח) אבל הריטב"א שם כותב שמיירי שגם שהיה דעתו ורצונו לא מהני לקנות ומכך שלא חילק משמע שזה גם למ"ד שחצר מטעם יד וצ"ב למה שלא יקנה וכי אם אדם יגביה דבר שאסור לקנותו לא יחול (ואולי זה למ"ד שכל מאן דאמר רחמנא לא תעביד לא מהני).
ומבאר החידושי הגרש"ש הכא בב"מ סימן י"ג שאת כל הקנינים האדם פועל את החלות (וכפי שנתפרש) וא"כ גם כשהאדם פועל נגד התורה זה אמור לחול כי הוא קבע חלות קנין מש"כ בקנין חצר התחדש שכשיש מעשה קנין אז מחיל החלות זה התורה ולא האדם (והיינו כהצד השני שהבאנו שהמעשה מחיל) וא"כ שיש איסור התורה לא מחילה שהתורה לא פועלת כנגד חוקים שהיא בעצמה חוקקה וא"כ נמצא שאת כל שאר הקנינים האדם מחיל והכא בחצר המעשה (התורה) מחיל.
והנה על פי כל הנך גדרים של חצר יש להבין ולבאר למה לקטן אין קנין חצר הגם שבחצר לא צריך דעת (בין למ"ד שחצר מטעם שליחות בין למ"ד שחצר מטעם יד)
ונבאר את הדברים שהנה בכל המושג של שליחוית וקנינים וכיוצ"ב וכן בשאר החלויות שהאדם פועל ישנם שתי גישות למה אין את זה לקטן
א) שלקטן אין מספיק שיקול דעת שהנה שיטת הרמב"ם בהלכות תשובה וכן שיטת הגידולי תרומה שהסיבה שקטן פטור ממצות הוא מחמת שאין לו דעת מחמת שהמושג דעת פירושו שעומד לפני האדם שני החלטות הרות גורל והאדם מודע להשלכה של כל החלטה ואפ"ה הוא בוחר באחד מן ההחלטות (וכגון שאכילת נבילה תגרור גיהנום והימנעות מאכילת הנבילה תגרור גן עדן) וא"כ ההחלטה נעשית מתוך שיקול דעת ולכן הוא יתבע על ההשלכות של החלטותיו וקטן שאין לו אפשרות להבין את ההשלכות של החלטותיו ובעצם חסר לו בשיקול דעת הוא לא נתבע על קיום המצוות
ב) שיכול להיות שבאמת לקטן יש שיקול דעת להחלטות של מעשיו ורק הסיבה שקטן לא יכול לפעול חלויות הוא מחמת שאין לו מספיק חשיבות במרחב הציבורי מחמת שהוא אינו "איש" מחמת שהסיבה שבנ"א יכולים לפעול חלויות בעולם כי ניהול העולם נמסר לבנ"א וא"כ ניתן להבין שרק מי שהוא איש ניתן לו הכח לפעול עשיות במרחב שרק לעשיות שלו ישנם חשיבות ומשמעות ומצינו כעין סברא זו בראשונים שנקטו שהסיבה שקטן פטור מהמצוות זה מחמת שהוא אינו "איש" והתורה ניתנה רק למי שהוא בעל חשיבות של "איש" וקטן אינו מוגדר כאיש מחמת קטנותו וכמו שמצינו שאשה פטורה בחלק מן המצוות מחמת שהיא אינה מוגדרת כאיש (וכעי"ז אולי גם במיעוט של גוי מפרשת שליחות שכתוב מה אתם בני ברית אף שלוחכם בני ברית והיינו שגוי מחמת פחיתותו שאינו בן ברית אין לו חשיבות במרחב הציבורי להעמיד תחתיו שליח ולעמוד כשליח ויל"ע) וד"ק.
והנה הסיבה שלקטן אין חצר הגמ' אומרת בזה"ל "כי היכי דשליחות לית ליה חצר נמי לית ליה"
וצריך להקדים מה הטעם שלקטן אין שליחות וזה כעין המחלוקת הנ"ל שהנה איתא ברע"א לכתובות דף י"א שלקטן אין חצר זה מכך שכתוב בפרשת שליחות "איש" ולא קטן ומביא שי"א סיבה נוספת והיא שלקטן אין דעת ליצור חלות שליחות ובהנך צדדים נחלקו רש"י בקידושין דף מ"ב ע"א וז"ל בד"ה והא "והלא אין שליחות לקטן דגבי ושלח איש כתיב וכו' ומינה ילפינן דאין הקטן עושה שליח" אבל הרמב"ם בהלכות שלוחין פ"ב ה"ב כותב וז"ל "אבל מי שאינו בן דעת והן וכו' וקטן אינן נעשין שליח ולא עושין שליח וכו'".
ואז נמצא שאם המקור לכך הוא מחמת הפסוק של "איש" ולא קטן אז הפשט הוא שאין למעשה הקטן של מינוי השליחות משמעות כי צריך שאחד שהוא "איש" יצור את השליחות ואי נימא שזה מסברא אז פירוש העניין שמכיון שאין לו מספיק דעת אז חסר במינוי שליחות
והנה בעצם המושג שהחצר נעשית שליחה של האדם אפשר לבאר כך כנ"ל שממונו של הדם הוא הרחבה של גופו וא"כ כמו שאם אדם ישן וגופו מחזיק בחפץ אז פירוש הענין שהגוף מחזיק את החפץ עבור בעליו ובעצם הוא מייחס לו החזקה אז גם החצר מחמת שהיא ממונו של האדם אז היא מחזיקה את החפץ עבור האדם ובעצם מייחסת לו החזקה והמושג לייחס עשיות הוא מבוסס על פרשת שליחות
שכל בעלים ממנה את החצר להיות שליחה שלו והא לך לשון הפסקי הריא"ז וז"ל "מ"מ הוא עצמו עושה אותה שליח דכיון דמשתמרת לדעתו לכך הוא משמרו מתחילה שיזכה בכל מה שניתן בתוכה מתחילה היה דעתו דנתן בתוכו וכאילו עשאו שליח על דבר זה"
ובביאור דברי הריא"ז אפש"ל שבאמת אין פה מינוי שליחות אלא מחמת שהחצר שלי היא "שלי" לכן היא שליחה שלי וכבר ביארנו שהסיבה לכך היא מחמת שכמו גופי כך גם חפציי מעמידים לי שימושים ולכן מעשי החצר מיוחסים לי אז כוונתו של הריא"ז היא שכשאני קונה חפץ פירושו שאני "מייחדו לשימושי" שיעמוד אצלי כמשמש וא"כ בעצם הקנין יצרתי פה את השליחות שמחמת שהגדרתי את החפץ כמשמש שלי אז הוא מייחס לי את פעולותיו (וה"ה בחפץ שהאדם קיבל בירושה שהוא לא קבע את הגדרת הבעלות בעצמה עדיין שם לא צריך לייחד אלא זה מיוחד ועומד בעבורי) ורק פרוש זה פחות נכנס בלשונו של הריא"ז.
