הנה בסימן הקודם ביארנו שהצורך להגיע בשומרים לקנין ברשותו הוא מחמת שכדי שיהיה חיוב להעמיד את הממון לבעליו צריך לקיחה שרק לקיחה מחייבת החזרה ונראה להוסיף בזה עומק בהקדם הגמ' בב"ק דף ד' ע"ב שמונה רשימה של כ"ד אבות נזיקין ומונה בתוכם את ש"ח ש"ש שוכר ושואל וצ"ב מה השייכות של ארבעתן לפרשיות אבות נזיקין
והנה לפי מה שביארנו בסימן הקודם בביאור הראשון על מהותם של שומרים שחל עליו חלות שומר ותפקיד זה מטיל עליו להעמיד את הממון לבעליו אבל עכ"פ יש לו גם חיוב כפועל להעמיד פעולת שמירה ואז א"כ ניחא שהרי בעצם מחמת אי קיום דינו להעמיד את הממון ע"י שמירתו שמחייב אותו להשיב את המון ע"י תשלומיו בגדר מה לי הן מה לי דמיהן אינו מחייב של תשלומין מחמת אבות נזיקין שהרי בעצם כל דינו להעמיד את הממון לבעליו וא"כ כשהממון התכלה הוא חייב לשלם כי עדיין מוטל עליו להעמיד את הממון וזה נעשה רק ע"י תשלומי החפץ והסיבה שהוא פטור כשהממון התכלה באונס כי לא מוטל עליו להעמיד את הממון כשקרה אונס ורק עדיין ישנה בחינה של מזיק שהרי גם מוטל עליו לפעול שמירה בקום ועשה והבעלים סמך עליו שהוא יעשה את המוטל עליו וכיון שהוא לא עשה זאת הוא מזיק ורק אמנם זה רק גרמי כמו שציינו בסימן הקודם במראה דינר לשולחני אז אם נימא כשיטת הרמב"ן בדינא דגרמי שגרמי חייב מדאורייתא ניחא אבל גם אם נימא כשיטת תוס' שחיוב גרמי הוא מדרבנן ניחא וכדברי הקה"י הכא בסימן ל"ח שכתב בזה"ל "מ"מ חייביה רחמנא אהאי גרמא שסילק שמירתו ועי"ז נפסד הפקדון" והיינו שהתורה חייב בשומרים בגרמי (ורק צ"ב שאמאי הוצרכה התורה לחייבו בגרמי אם תשלומין הוא בין כה חייב מכך שדינו להעמיד את הממון)
אמנם לפי המהלך השני שאמרנו שחיובו של שומר הוא מחמת הקנין ברשותו שיש פה לקיחה המחייבת החזרה אפש"ל באופ"א שהנה בגמ' בב"ק שם ברשימה של אבות נזיקין מנו גם את גנב כחלק מהאבות נזיקין וצ"ב השייכות
והנראה לומר בזה כך שהנה לכשנתבונן בדבר נמצא שהמהות של מעשה נזיקין הוא בכך שהמזיק מחסר לניזק את החפץ שעליו הוא בעלים ומחסר לו את בעלותו בממון בכך שהוא שרף או שבר את החפץ
והנה בגנב כפי שהגמ' אומרת בסנהדרין דף ע"ב ע"א "שאוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב באונסים" והיינו שהחפץ נלקח מרשות הבעלים והועתק אל רשות הגנב וא"כ בעצם הוא מזיק מבחינה מסוימת כי הגנב מחסר לבעלים את המימוש של הבעלות בפועל בכך שהוא מחזיק בחפץ (שמעמיד לו שימושים) תחת רשותו ולכן כל עוד החפץ בעין יוצא שהוא לקח את החפץ מהבעלים וחיסר לו אותו ללא שיחזיר
ועוד צריך להקדים שהנה מבדרא בי מדרשא חקירת האחרונים (עיין חידושי הגרש"ש לב"ק סימן ב' ועוד) מהו המחייב בנזקי ממונו האם זה כי הוא לא שמר על הממון או כי ממונו הזיק ולכאורה צ"ב הצד השני עד מאוד שמה בכך שממוני הזיק ומה השייכות שלי בהאי נידון
והנראה לומר בזה כך בהקדם מה שביארנו לעיל בסימנים הקודמים שמצינו שחצר קונה מטעם יד (ועיי"ש שהארכנו לבאר שגם מ"ד שחצר מטעם שליחות עדיין ענינה מדין יד ואכמ"ל) וצ"ב וכי חצר נחשבת כידו של האדם וביארנו שם שגם השייכות של גוף האדם אל עצמו הוא בכך שעמידתו המציאותית בעולם זה כמעמיד לי שימושים וא"כ מכיון שגם ממונו של האדם מבחינת הגדרתו המשפטית הוא עומד כמעמיד שימושים לבעליו אז הוא מבחינה מסוימת נחשב כחלק מהאדם בעצמו כי יש בממון את אותו תוכן הקיים בגוף האדם בעצמו (והיינו שזה לא גופו בעצמו אלא הרחבה של הגוף שלו מחמת שישנו "דבר נוסף" שתוכנו עמידה כמשמשני) ודו"ק
והנה יש להעיר שמצינו בנתיה"מ בסימן ר"ב ס"ק ב' שגנב שגזל כלי הוא יכול לקנות עם הכלי בקנין חצר וז"ל "דלענין לקנות הוי חצירו הגזול ג"כ חצירו" וצ"ב שהרי גנב אינו הבעלים על החפץ שה"ז אינו "שלו" והנראה בזה שכפי שהארכנו לעיל שבגנב החפץ הגנוב עומד אצלו וברשותו כדי להשתמש (והיינו שהוא "השולט" בפועל בחפץ מכח הזכאות להשתמש) ואז א"כ החפץ הגנוב נחשב כ"חלק מגופו ממש" ולכן זה חשיב "כידו" וקונה לגנב בחצר
ועוד צריך להקדים שישנו הגיון משפטי שכל ממון שהאדם שולט עליו אז האדם השולט עומד מאחורי העשיות של החפץ והוא אחראי על כל מעשה שהוא יעשה וכגון שכשיקרה נזק הוא יתחייב בתשלומיו
וראייה לדבר הוא מדברי הגר"ח פ"ד מנזק"מ ה"י על הגמ' בב"ק דף כ"ו ע"ב שיש דין שאם אדם מסר שור לשומר והשור הזיק אז השומר נכנס תחת הבעלים והשומר חייב לשלם על הנזק במקום הבעלים ואחד מן הביאורים של הגר"ח הוא בזה"ל "או דנימא דהשומרים נכנסו תחת הבעלים לענין עיקר דין חובת נזקיו והוא קאים מהשתא ברשותן לענין נזקין והבעלים נסתלקו להו ואינם עוד "אחראין" כלל על נזקי השור ולאו "ברשותן" קאים עוד לענין נזקין"
והיינו כך שכפי שנתפרש שבכל השומרים החפץ קנוי להם להיות ברשותן שזהו קנין החזקה כנגד העולם והחפץ יצא מהבעלים והועתק להיות תחת רשות השומר והנה פשוט שהחפץ לא חשיב כידו של השומר שהרי הוא לא מעמיד לו שימושים וזה לא חשיב כידו (וגם פשוט שאם אדם הפקיד אצל ש"ח כלי השומר לא יקנה בחצר ע"י הכלי אלא הבעלים) ואפ"ה ישנו "הגיון משפטי" שכיון שהחפץ "נשלט" תחת השומר אז הוא זה "שעומד מאחורי" העשיות של החפץ ומעשיו של החפץ מיוחסים אליו ולכן הוא אחראי על הנעשה בחפץ ולכן כשהוא הזיק אז השומר שהחפץ נמצא תחת רשותו ושליטתו צריך לשלם למרות שהוא לא בעליו וצריך להדגיש שלמרות שהשליטה של הבעלים נשארת מושלמת שהרי ביארנו בסימן הקודם שכל בעלים מוגדר כמחזיק בחפץ מחמת זכאותו שהוא עמוד אצלו לשמשו והכא מכיון שזכאותו זו לא נחסרה בכהוא זה הוא נחשב שולט ברמה כזו שהוא יכול לקבוע דינים בחפץ וכגון להקדישו אבל מכיון שסוף סוף מי שמחזיק בחפץ כנד באי עולם וברמה כזו שהוא מעכבו גם מהבעלים אז הוא זה שנחשב כהשולט של החפץ (שהרי כרגע הבעלים שהוא יפטר שהרי כרגע הוא מנוע מהחפץ ויש לכך סמך נאה שהרי פשוט שחפץ שיאבד מהבעלים והוא ילך ויזיק הבעלים יפטר כי החפץ אינו נמצא תחת רשותו של הבעלים שהרי הוא מנוע ממנו) שמחייבו בנזקי הממון ולא את הבעלים
ואת עיקרון הדברים מצינו בגמ' בב"ק דף כ"ב ע"א ששיטת ר"י שאם אדם הדליק אש והיא התפשטה והזיקה אז השורף חייב לשלם וגדר המחייב הוא בגלל שאשו משום חציו והגמ' הביאה סיעתא לר"י מקרא וז"ל כי תצא אש מעצמה ישלם המבעיר את הבערה ש"מ אשו משום חציו" ומבאר הנמוק"י בזה"ל תלה הכתוב ההבערה בבעל האש כאילו הבעירה בעצמו"
והקשה שם הנמוק"י בזה"ל ואי קשיא לך א"כ היכי שרינן עם חשיכה להדליק את הנרות והדלקתה הולכת ונגמרת בשבת וכו' ולפי"ז הרי הוא כאילו הבעירה בעצמו בשבת" מחמת שכפי שנתפרש בדברי הנמוק"י שההגדרה של אשו משום חציו זה שחשיב כאילו הדליקה בעצמו
ואפשר לתרץ כך ע"פ דברי הברכ"ש בקידושין בסימן כ' שהביא את קושיית התורי"ד למה לא מהני לקיים מצוות תפילין ע"י שליח וביאר הגר"ח שבתפילין החפצא של המצווה זה "שגופו של האדם" יניח תפילין מש"כ שליחות של שאר המצוות החפצא של המצווה זה שהאדם יעשה מעשה מצווה ולכן מחמת שההגדרה של שליחות זה שהשליח ע"י פעולתו "מייחס" את עשייתו למשלח וא"כ סגי בשליחות שסוף סוף ע"י השליח יש לאשם מעשה מצווה ודו"ק
ועוד איתא בברכ"ש בב"ק סימן י"ז שהוכיח שבשבת יש דין שהאדם יעשה מלאכה בגופו כדי להתחייב ולפי"ז ניחא שע"י שליחות מיוחס לו מעשה אבל זה לא חשיב כאילו גופו עשה ובגדר אשו משום חציו התחדש שהמעשה של האש "מיוחס" אל המדליק ולכן הוא אחראי עליו
חזינן שכל מעשה שחשיב כמעשה של האדם (ובאש התורה היא זו שגזרה בפסוק של פרשת אש שמעשי האש יתייחסו אליו) וממילא כיון שזה מעשה שלו אז הוא אחראי על השלכותיו ורק הכא "בממונו" שהזיק הייחוס של הנזק אל הבעלים הוא מכח הגיון שהשולט על הממון מעשי הממון מתייחסים אליו וממילא הוא אחראי על הנעשה ולכן חייב לשלם ולכן ניחא מהו הצד השני בחקירה הנ"ל מהו המחייב בממון המזיק מחמת הפרט שממוני הוא זה שהזיק ודו"ק
ורק בכה"ג שהוא שמר על הממון ועשה את כל המוטל עליו אז הוא פטור לא מחמת אונס אלא בכה"ג שעשית את כל המוטל עליך אז אתה לא אחראי על המעשה וממילא מעשיו לא מתייחסים לשולט בעל הממון ונמצא שניתק הקשר בין הממון לבעל הממון וממילא הוא פטור מלשלם
והביאור בזה הוא שכל התורה כולה מורכבת משני חלקים א. ספר החוקים ב. הפרקטיקה המעשית וכגון לגבי חיוב ד' מינים בסוכות בכה"ג שאין להשיב ד' מינים אז לפי ספר החוקים היבש הוא מחויב לנענע ד' מינים ורק מחמת שפרקטית זה לא מעשי אז למרות שמעצם המחייב של המצווה הוא אינו פטור כי רצון התורה שיהודי ינענע ד' מינים בסוכות אבל הוא פטור מהקיום בפועל שהרי הוא עשה את כל מה שביכולתו לעשות וככל המוטל עליו
וכעי"ז הכא שלמרות שזה חשיב כמעשה דידיה מחמת שזהו חפץ שהוא שולט עליו והוא "עומד מאחורי" עשיותיו ומחמת כך יש לו אחריות על המעשה אפ"ה בכה"ג שהוא עשה את כל המוטל עליו אז הוא פטור מן האחריות למרות שזה חשיב כמעשה דידיה וזה אינו פטור אונס אלא הוא לא אחראי על מעשה בכה"ג שהוא עשה את כל המוטל עליו שכשם שבכל מערכת אחריות משפטית אין אחריות כאשר האדם עשה את כל המוטל עליו כך גם כאן אין זה מפני שהמעשה חדל מלהתייחס אליו אלא מפני שהתורה הגבילה את תחום האחריות למקום שבו הייתה התרשלות ודו"ק
עוד נראה להקדים שכפי שביארנו לעיל שבהלוואה הלווה צריך לשלם את מה שהוא קיבל מחמת שישנה סברא שלקיחה מחייבת החזרה ורק ורק מחמת שיש ללווה בחפץ זכות כילוי להוצאה (שהרי את החפץ הוא קיבל בשלמות) אז הצורה שבה הוא נאלץ להחזיר לבעלים את החפץ זה ע"י דמים ואז החפץ חזר בתורת תשלומין בגדר מה לי הן מה לי דמיהן
ונמצא שבעצם נמצא שבהלוואה מכיון שהלווה קיבל לידו את המימוש של הבעלות והבעלים עדיין זכאי שהבעלות שלו תחזור ותתממש אז דין הלווה לחזור ולממש לו הבעלות ע"י תשלום דמי החפץ
ועוד נראה להוסיף שהנה פשוט שבהלוואה הסיבה שהוא חייב להחזיר הוא כפי שנתפרש שהלקיחה של הלווה היא מוגבלת שביארנו שמשמעות הבעלות מתחלקת לשתיים א' הזכאות בחפץ ב' החפץ שממש את הזכאות ובהלווה המלווה נתן ללווה את החלק הב' ושייר לעצמו את החלק הא' וא"כ נמצא שהלווה קיבל חפץ שדינו להחזיר ורק כנ"ל צורת ההחזרה היא ע"י תשלומין מש"כ במתנה שכשאדם נותן לחברו המקבל פטור מלהחזיר את החפץ או לשלם עליו כשהוא התכלה (שכנ"ל זה עוד צורה להחזיר את הממון) למרות שהוא לקח לרשותו את החפץ שלו והביאור הוא פשוט שכיון שהוא נתן לו את החפץ בלקיחה שאינה מוגבלת והיינו לקיחה שאינה מחייבת החזרה אז ממילא המקבל לא צריך להחזיר את החפץ לבעלים וממילא פשוט שאם אדם נתן חפץ לחברו על דעת שיחזיר לו אא"כ ירדו גשמים שבכה"ג הוא יפטר מלהחזיר אז כשירדו גשמים זה יהיה כעין מתנה שזה לקיחה שאינה מחייבת החזרה ואו אז הלקיחה נעשית מוחלטת
ולפי"ז ניחא שבכל שומרים השומר לקח את החפץ לעצמו ורק ישנה הגבלה על לקיחתו שהרי דינו להחזיר את החפץ לאחר זמן השמירה וא"כ נמצא שדינו לדאוג שיחזור לבעלים המימוש של הבעלות וכמו בהלוואה שהרי הוא לקח לרשותו את החפץ שעליו המפקיד בעלים ואמנם כשש"ח ישמור כחוקי שמירתו ויקרה לחפץ אונס השומר יפטר לא מחמת שהוא אונס אלא כי הוא דאג למימוש הבעלות כפי המוטל עליו ואז ממילא לא מוטל עליו להחזיר בכה"ג מש"כ בש"ש שקרה גו"א מחמת שמוטל עליו להחזיר את הממון לבעליו אז אי ההחזרה לבעלים מחייבת אותו להחזיר את הממון בצורת תשלומין מחמת שהוא לקח ואינו החזיר
וזה ממש כעין מה שהסברנו בנזקי ממונו בכה"ג שהוא שמר שהוא פטור לא כי הוא אנוס אלא הוא מחמת שעשה את כל המוטל עליו אז אין לו אחריות בכה"ג וגם הכא אין לשומר אחריות לדאוג שיחזור לבעלים המימוש של בעלותו בכה"ג שהוא עשה את כל המוטל עליו
וא"כ ניחא למה זה מוגדר כחלק מאבות נזיקין שהוא בעצם "מחסר" מהבעלים את המימוש של הבעלות בפועל בכך שהחפץ תחת "רשותו" ולכן דינו להחזיר לבעלים את מה שהוא קיבל לרשותו הוי אומר שדינו לדאוג להחזרת המימוש של הבעלות לבעלים ולכן בכה"ג כשהחפץ לא חזר לבעלים וקרה מאורע בחפץ שהשומר חייב עליו אז הוא נקרא מזיק שהרי הוא לקח ולא החזיר אבל אם קרה מאורע שהשומר פטור עליו אז הוא לא מזיק מחמת שלקיחתו לא מחייבת החזרה בכה"ג וכמו שפשוט שכשאדם נותן לחברו מתנה המקבל מתנה אינו מזיק למרות שהחפץ חסר לבעלים כי אני לא אמור להחזיר לו
וזהו ביאור הדרגות של השומרים שבכולם יש מכנה משותף אחד שהם לקחו את החפץ ""לרשותם" עם הגבלה שדינם להחזיר את החפץ לבעלים ורק חילוקם הוא בתנאיי ההחזרה והיינו באיזה מאורעות דינם לדאוג שהחפץ יחזור לבעלים שש"ח אין דינו לדאוג שהחפץ יחזור לבעלים שקורה גו"א וכן ש"ש אין דינו לדאוג שהחפץ יחזור לבעלים בכה"ג שקרה אונס ואילו שואל מחויב לדאוג שהחפץ יחזור לבעלים גם כשקרה אונס
ולפי"ז ניחא איך שייך כזה מושג שיהיה שומר כל שהוא שיתחייב באונסים שאם המחייב של שומרים זה כי הם לא שמרו אז באונסים לא שייך לחייבם שהרי לא שייך לשמור מאונסים ולפי הנ"ל ניחא שדינו להחזיר גן באונסים אז סוכ"ס הוא לא החזיר את הממון ולכן הוא חייב וכמו אדם שלווה מעות וקרה למעות אונס אז פשוט שהוא חייב כי דינו לדאוג שיחזור לבעלים המימוש של בעלותו בכל מצב
וכעי"ז ממש כתוב ברמב"ן לקמן בדף צ"ח ע"א בזה"ל "כיון דאפקיד ליה ומתה חייב להחזיר" ולא פטרתו תורה עד שישבע והיינו ממש כדברינו שגדר המחייב זה בתורת קבלת תחזיר והנושא הוא תנאי ההחזרה
והנה איתא ברמב"ם בפ"ב ה"א שקרקעות התמעטו מדיני השומרים (וכן איתא בגמ' לקמן בדף נ"ו ע"א) ואפ"ה כותב הרמב"ם בפ"ב ה"ב שאם הוא פשע בהם (וכגון שלא שמר אפי' שמירה פחותה) הוא חייב גם בהם ומבאר בזה"ל "שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים ובו ראוי לדון" והקשה עליו הראב"ד שא"כ איך שייך פטור בעליו עמו בפשיעה (וכפי שאיתא בגמ' לקמן בדף צ"ה ע"א וכן פסק שם תוס' הלכה למעשה) והרי סוף סוף הוא הזיק שאם השומר ישרוף את החפץ הוא יתחייב למרות שיהיה לו בעליו עמו
ונראה לבאר בהקדם שהנה מצינו בירושלמי הכא בפ"ג ה"ט שש"ש שהקיף את החפץ בחומה של ברזל והחפץ נגנב חייב ומבארים הראשונים לקמן בדף מ"ב ע"א שהוא חייב מחמת שאם הוא היה יושב ומשמר החפץ לא היה נגנב ולכן חייב וצ"ב וכי ש"ש חייב לשבת ולשמור ביום ובלילה וביותר שמצינו בגמ' לקמן דף צ"ג ע"א בזה"ל "עד מתי ש"ש חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה א"ל התם נמי בחזני מתא א"ל אטו יעקב אבינו חזן מתא הוה דא"ל ללבן נטרי לך נטירותא יתירתא כחזני מתא" להדיא שש"ש לא חייב לשמור ביום ובלילה.
והנראה לבאר בזה שבדיני השומרים המושג אונס לא חייב להיות אונס של "ולנערה לא תעשה דבר" והיינו שאשת איש שאנסוה להבעל אז היא פטורה מהעונש ששם זה פטור בכה"ג שאין לנאנס מה לעשות כדי להמנע מאונסו וכגון שמאיימים עליו שאם לא יאכל חלב אז יהרגוהו אבל פטור אונסים של שומרים אינו כן אלא שהוא אינו חייב לשמור יותר מחיוב שמירתו המוטל עליו וכל שהוא אינו מחויב לשמור על החפץ מאותו מאורע מסוים והמאורע הזה קרה בחפץ הוא פטור מתשלומין
וראייה לדבר מהגמ' לקמן בדף צ"ג ע"א שכתבה בזה"ל "ההוא רעיא דהוה קא רעי חיותא אגודא דנהר פפא שריג חד מיניהו ונפלת למיא אתא לקמיה דרבה ופטריה אמר מאי הוה ליה למעבד" ואומר רש"י בזה"ל "אי"ז אבידה אלא אונס" למרות ששם היה לו מה לעשות שזה להעביר את הכבשים אחד אחד ולא ביחד וזה ודאי לא גדר של "ולנערה לא תעשה דבר" אבל זה מוגדר כאונס מחמת שלא מוטל עליו להעבירם אחד אחד.
ולפי"ז אפשר לבאר את חיובו של ש"ש שכפי שנתפרש בירושלמי באמת גו"א זה אונס כי לא מוטל על השומר לשמור על החפץ יומם ולילה שמותר לו לישון שהרי הגמ' אומרת בנדרים דף ט"ו ע"א שאדם הנודר שלא ישן ג' ימים מלקין אותו לאלתר ומותר לו לישון מחמת שזה נדר שהוא ודאי לא יעמוד בו כי אדם לא יכול לשרוד ג' ימים ללא שינה ורק כפי שנתפרש שגם ש"ש לקח את החפץ לרשותו ומתנאי ההחזרה שהוא ידאג להחזרת החפץ לבעליו גם כשיקרה גו"א וא"כ כשבפועל החפץ נגנב מוטל עליו לשלם דמים כי מחובתי לדאוג שבעלותו של הבעלים תשאר קיימת ורק היה מקום לומר שבכה"ג שהוא שמר במחיצה של ברזל וקרה גו"א הוא פטור מחמת אונס וזהו הביאור כנ"ל שהרי הוא יכל למנוע את הנזק של הגו"א שהרי אם באותו שעה ורגע שהחפץ נגנב השומר היה עומד ומשמר (והוא היה יכול לישון בזמן אחר) אז זה לא היה קורה אז אין לו פטור של מאי היה הו"ל למיעבד כי היה לו מה לעשות ולכן הוא חייב כי הוא לקח ודינו להחזיר והוא למעשה לא החזיר ונמצא שדינו של ש"ש שחייב בגו"א זה שהוא חייב באונסים שהוא יכול למנוע (והיינו שזה אונס כי לא מוטל עליו לשמור ביום ובלילה אבל למרות זאת הוא היה יכול למנוע את הגניבה אם בפועל הוא היה במקום בעת הגניבה
מש"כ בפשיעה שהנה מצינו ברמב"ן בדינא דגרמי (וכן פסק הנתיה"מ) שאם אדם לקח חפץ של חבירו והניחו ברה"ר במקום דריסת רגלי בנ"א או שזרקו לים חשיב כמזיק בידים ולא כגרמי או גרמא והביאור בזה הוא פשט שההיזק הוא ההנחה של חפץ שהיה במצב שהוא שמור והנחתו במקום אבוד בעצמותו שהנה זה פשוט שכל הנחתי במקום האיבוד חשיב כנזק זה רק אם החפץ עמד כשמור ואני גרמתי לאיבודו וא"כ גם בנידון דידן שהרי פשוט שאם יבוא ראובן ויניח חפץ בתוך ידו של שמעון ויצווה עליו לשמור על ממונו ללא רצונו של שמעון ושמעון הלך לדרכו ועזב את החפץ לאנחות והשאירו במקום האבוד אין הוא נחשב כמזיק מחמת שאין לו שום שייכות אל החפץ ועם מה שיקרה עמו מש"כ כל שומר כאשר הוא קיבל את הממון לרשותו ודינו לדאוג שהממון יחזור בחזרה לבעליו ובכך שדינו להחזיר את מה שקיבל זה מחייב אותו לדאוג שהממון יעמוד לבעליו וא"כ מכיון שדינו לדאוג שהממון יעמוד לבעליו אז בכה"ג שהחפץ נמצא במקום שכל הרוצהו יכול ליטלו באין מפריע והשומר לא מונע את זה אז האיבוד של הממון מתייחס אל השומר ולכן הוא חייב מש"כ בש"ש שלא שמר מגניבת אונס והחפץ נגנב הוא לא על כך שהמממון עמד כאבוד מהבעלים אלא על כך שהוא לא עשה את המוטל עליו ומנע את לקיחת החפץ (והרי הוא אכן יכל למנוע זאת)
וא"כ נמצא שלמרות שכל השומרים בעיקר תוכנם מוגדרים כמזיקים מחמת שלקחו את החפץ ולא החזירו אבל עדיין צורת אי ההחזרה לא נעשית בצורת נזק (כגון בש"ש שקרה לו אונס של גניבה שהוא חייב כי הוא יכל למנוע את הגניבה אז צורת אי ההחזרה אינה נעשית בצורת נזק אלא צורת אי החזרה היא שהוא לא עשה את כל המוטל עליו ולכן הוא עדיין חייב להחזיר את הממון) מש"כ בש"ח שפשע צורת אי החזרתו היא בצורת נזק
וכעי"ז ממש מצאתי באבני נזר אורח חיים ח"ב סימן שכ"ו ס"ק ט"ז וז"ל "דכיון שנתחייב השומר ולא שמרו חשיב כאילו היה משומר והשליכו למקום שאינו משומר וכו' (עיי"ש שנקט פירוש זה כעיקרי)" והיינו שכיון שהשומר התחייב לשמור (ולפי פירוש דידן מחמת הברשותו) ולא עשה כן אלא הניחו במקום שיכול להנטל חשיב כאילו איבדו ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך
אם כי ניתן לומר בדרך קצת שונה מזו שהנה איתא במרומי שדה בשבועות בדף מ"ב ע"ב ד"ה שם במשנה וז"ל "והנראה דתלוי בדינא דגרמי למאן דדאין דינא דגרמי אין לך גרם גדול מזה במה שהבטיחו לבעליו שישמרנו ולא שם בעליו עינו עליו ואי משכחת ראיה דשומר חינם פטור מפשיעה אתי כמאן דלא דאין דינא דגרמי" והיינו כעין מה שנקט הקה"י שמחמת שסמכו עליו שישמור ולא שמר הוא חייב מטעם גרמי (ויתבאר עוד להלן למה זה רק בפשיעה ומה יתבאר על כה"ג שהיה בעליו עמו)
ולפי כל הנ"ל ניחא דבר נוסף שהנה איתא בש"ך בסימן ס"ו ס"ק ט"ו ששומר שהיה עמו הבעלים במלאכתו הוא כלל לא שומר והקשה עליו הנתיה"מ בסימן רצ"א ס"ק ל"ד שהרי מצינו ששומר שיש לו פטור בעליו עמו יש לו שבועה שאינו ברשותו ויש לו את דיני שליחות יד וא"כ בהכרח שהפטור הוא רק מהתשלומין.
והנראה לומר ליישב את שיטת הש"ך שבאמת הש"ך והנתיה"מ לדבר אחד נתכוונו והיינו כך שגם הנתיה"מ לא התכוון שזה פטור רק מדיני התשלומין נטו אלא הכוונה שיש לו פטור מלהעמיד את הממון לבעלים וכיון שכבר ביארנו שהחיוב תשלומין של שומר נובע מחיובו להעמיד את הממון חזרה לבעלים שהוא מחזיר את הממון ע"י תשלומיו בגדר מה לי הן מה לי דמיהן אז ממילא כיון שהוא פטור מלהעמיד את הממון לבעלים אז הוא גם פטור מלהעמיד את הממון ע"י תשלומין
ולפי"ז יצא דבר נוסף שהרי ביארנו לעיל שחיובו של השומר לשמר את הממון זה מחמת שהוא קיבל את ממון הבעלים אליו ודינו להחזיר ואותו חיוב להחזיר את החפץ לבעליו מחייב את השומר להעמיד את הממון לבעלים שהצורה שבה הוא מעמיד את הממון לבעלים זה ע"י שמירתו (וזוהי הצורה שבה הוא מחזיר את הממון לבעליו) וא"כ נמצא שאם בעליו נמצא עם השומר במלאכתו אז מכיון שפטרו את השומר מלהעמיד את הממון לבעלים אז הוא בעצם גם פטור מלשמר את הממון לבעלים וא"כ אפש"ל שזהו גם כוונת הש"ך שהוא לא שומר והיינו שהוא פטור מלהעמיד את הממון לבעלים וממילא לשמר את הממון
וכדי לבאר אמאי ישנה שבועה שאינו ברשותו צריך להקדים את מהותה של שבועת אינו ברשותו שהנה מצינו ששומר נשבע שלוש שבועות א) שאינו ברשותו ב) שלא פשע ג) שלא שלח בה יד ומבואר בגמ' שרק שבועה אחת מעיקר הדין ושאר השבועות זה בגדר גלגול אגב השבועה הראשונה ונחלקו הראשונים מה השבועה העיקרית ואלה שבועת מגולגלות.
והנה איתא ברמב"ם משאלה ופקדון פ"ד ה"א בזה"ל "המפקיד אצל חברו בחנם ונגנב או אבד ה"ז נשבע ונפטר שנאמר וגונב מבית האיש וגו' ונקרב בעל המעות אל האלוקים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרים ולא שלח בו יד ואחר נגנב וכו'" מבואר להדיא שהשבועות המגולגלות זה שבועה שלא פשע בה ושלא שלח בה יד וא"כ השבועה העיקרית זה שבועה שאינו ברשותו וא"כ צ"ב טובא למה לא כתב הרמב"ם מפורש שהשבועה הראשונה זה שבועה שאינו ברשותו וכתב בסתמא ונשבע ונפטר וביותר שהרי בהלכות שאלה ופקדון פ"ו ה"א הוא כן הזכיר להדיא בפירט את ג' השבועות.
והנה בכלל צ"ב איך משביעים בכלל על שבועה שאינו ברשותו והרי כדי להשביע צריך טענת ברי (ובאמת איתא ברשב"א הכא בסוגיין שבשומרים התורה חידשה שסגי להשביע בטענת שמא).
והנראה לומר בזה ששבועת אינו ברשותו זה לא שבועה שהבעלים תובע מהשומר שיוכיח שהוא לא עיכב את החפץ אצלו (בגניבה) שע"ז כנ"ל הוא שמא אלא מחמת שכפי שנתפרש הבעלים מסר את החפץ והעתיק את החפץ מרשותו לרשות השומר ואז לאחר זמן השמירה הבעלים תובע ממנו תחזיר לי בחזרה את החפץ שקיבלת לרשותך (שהרי בזה הוא ברי שהרי יודע שהפקיד אצלו) ושבועת השומר זה מה שכתב שם הרמב"ם שהמפקיד אצל חברו וכו' ונגנב או נאבד ה"ז נשבע" והיינו שנשבע על כך שהחפץ נגנב או נאבד והיינו כפי שנתפרש לעיל שש"ח שהחפץ נגנב או נאבד פטור כי הוא שמר כפי דינו שהרי עשה את כל המוטל עליו וזה מוריד את טענת הבעלים כנגדו שטוען לו בעליו שחפצו נמצא אצלך ברשותך (של השומר) ואז בא וטוען לו השומר שהוא אינו צריך להחזיר שהרי החפץ נגנב וזהו הטעם אמאי הרמב"ם סתם ולא פירש מהו השבועה שהרי ביאר כל הצורך וכנ"ל
עכ"פ לפי"ז ניחא למה זה שייך גם בבעליו עמו שהרי כפי שנתפרש מהותו של המחייב בתשלומין בפרשת שומרים הוא מחמת שהשומר קבל לרשותו את ממון חבירו ודינו להחזירו אל הבעלים (והיינו שהקבלה מחייבת להחזיר) ועוד ביארנו שעומק הענין הוא שעצם קבלתו מחייבת אותו לדאוג שהממון יחזור ושיעמוד לו וזה בעצם מחייב אותו לשמור שזוהי הצורה לדאוג שהממון יהיה קיים לבעלים ובבעליו עמו התורה פטרה את צורת ההחזרה של הדאגה לכך שהממון יהיה קיים לבעלים ורק פה מגיע הנקודה שאמנם פטרו אותו מצורת החזרה זו אבל אי"ז אומר כלל שהממון לא קיים תחת רשותו של השומר (והיינו שהוא מחזיק בו נגד העולם ומונעם מהחפץ) ורק כדי לחדד את העניין נאמר שמאן דס"ל שהמפקיד לא לא יכול להקדיש כשהממון נמצא תחת השומר יסבור גם הכא שהבעלים לא יכול להקדיש מחמת שהוא תחת הרשות של השומר ודינו להחזירו לבעליו ורק מכיון שהוא אינו חייב לשמור אפי' מפשיעה אז כל המשמעות של החיוב להחזיר הוא לא להזיק את החפץ וכגון לשורפו וכיוצ"ב וזהו חיוב מדיני השומרים וא"כ השבועה תהיה על כך שלא הזיק את החפץ וכגון ע"י שריפתו ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך
ולפי"ז ניחא למה יש את פרשת שליחות יד שהנה התרומת הכרי בסימן רצ"ג כותב שהסיבה שהתורה הוצרכה לחדש פרשת שליחות יד זה מחמת שיד שומר כיד בעלים ואז לא ניתן לגזול את הממון מבעליו ללא פרשת שליחות יד (ואכמ"ל) וא"כ גם כשהוא התכוון לעכב את הממון מבעליו בתורת גזילה אין פה הוצאה מהבעלים אל השומר כי גם כשזה מתוך ידו זה כבידו של הבעלים והמושג יד שומר כיד בעלים הוא מחמת שהממון נמצא תחת הרשות של השומר "עבור" הבעלים מחמת שהוא מחזיק את החפץ עם דין להשיב אותו לבעליו (תיהיה השבה אשר תיהיה) וא"כ מכיון שגם בשליחות יד החפץ מוגדר כברשותו של השומר ורק בלי החיוב לדאוג שבעלותו של המפקיד תישאר קיימת (ע"י שמירתו) וא"כ עדיין יש יד שומר כיד בעלים שמונע ממנו לגזול (וכל הנ"ל לא ברור לי כל צורכו וה' יאיר עינינו בתורתו)
ועוד נקודה שצריך להקדים נצטרך להוסיף דדבר נוסף שהנה הוכחנו לעיל שבכל השומרים חוץ מהחיוב להעמיד את הממון יש לו דין שהוא מחויב לפעול שמירה כעין חיובו של פועל וביארנו שזה מחמת שכמו שהלוואה השיעבוד שמוטל על הלווה להעמיד את ממונו של הבעלים בחזרה לא מחייב אותו לקום ולפרוע בקום ועשה אז גם בשומרים החיוב העמדה שמוטל על השומר (שזה בעצם אומר לשמר את הממון שזוהי הצורה להעמיד את הממון לבעליו) אינו מחייב אותו בפועל לשמור בקום ועשה ולכן התורה הטילה עליו לשמור כדי להוציא את הענין מן הכח אל הפועל שהוא יתחייב לשמור בקום ועשה
והנה איתא בקה"י בסימן ל"ח שהסיבה ששומרים מוגדרים כאבות נזיקין זה מחמת ששומר דינו לשמור והבעלים סמך עליו שישמור והוא לא קיים את מה ששסמכו עליו שיעשה ולמרות שזה גרמי וישנם כאלו הסוברים שחיובו מדאורייתא אבל גם מאן דס"ל שחיובו הינו מדרבנן אפ"ה בפרשת שומרים התורה חדשה שהשומר חייב גם בגרמי ולכן הם כלולים באבות נזיקין והיינו בתורת גרמי
והנראה לומר שבאמת בכל שומרים יש את שני החלקים א) חיוב לשלם מחמת הברשותו והיינו שהקבלה מחייבת החזרה ב) כי הוא לא עשה את מה שסמכו עליו שיעשה ומטעם גרמי
ובהקדם ההנחות הנ"ל היה אפשר להציע ביאור בדברי הרמב"ם אמאי שומר חייב בפשיעה בשמירה על קרקע וזהו בתוספת דברי הגר"ח בשיעורי הגר"ח לב"מ דף נ"ו ע"א שביאר כך שהנה הסיבה שהגמ' אומרת בדף נ"ו שעל קרקעות אין שמירה זה מחמת מיעוט התורה ויש לחקור מה גדר המיעוט האם התורה מיעטה האם היא אמרה שעל קרקעות אין את פרשיית השומרים או שהתורה מיעטה שלא ניתן "לקבל לרשותי" קרקע לשמירה.
ונוקט הגר"ח כהצד השני ומבאר כך שאיתא בב"ק דף קי"ז שישנו קרא שקרקע אינה נגזלת וכיון שלא שייך בה גזילה אז ממילא הקרקע הגזולה לא חשיבה כאינו ברשותו של הבעלים (לענין למוכרה וכיוצ"ב) וא"כ מוכח שבמיעוט התורה נאמר שקרקע לא יכולה להכנס לרשותו" של הגונב ולצאת מרשות הבעלים
והביאור בזה הוא שהנה איתא בגמ' בב"ק דף ע"ט ע"א שגנב שמחזיק בחפץ ברשות הבעלים לא מוגדר כגנב בדרגת ברשותו עד שהוא יוציא לסמטה ויעשה משיכה כי לא היה בכה"ג מעשה הוצאה של החפץ מרשות הבעלים לרשות הגנב כי החפץ נמצא עדיין ברשות הבעלים (וזהו הסברא שבעלמא מצינו שלא סגי משיכה ברשות המוכר מחמת שמהות המשיכה זה הוצאה של החפץ מרשות הבעלים לרשות השומר ואם החפץ יימשך ברשות הבעלים לא היה הוצאה ולא הכנסה) ואילו הקנין שעושים בקרקע זה חזקה (חוץ משטר וכסף ואכמ"ל) שתוכנו הוראת בעלות בקרקע והנה פשוט שבקרקע אין הכנסה לרשות ורק תוכן הוראת הבעלות היא "הצהרה לעולם" שאני נעשה בעליה של הקרקע ולאחר עזיבתו את הקרקע הצורה שבה הוא תופס את הקרקע למרות שהיא לא ברשותו היא בכך שכל העובר ליד הקרקע מורה באצבעו על הקרקע ואומר זה קרקעו של פלוני וזהו לשון הגמ' בכל דוכתא קרקע "שם בעליה עליה" וא"כ גם אם גנב יגנוב את הקרקע עדיין שם הבעלים על הקרקע ולכן אין צורת שמאפשרת גזילה של קרקע (ואכמ"ל) ודו"ק
וככל החזיון הזה יש גם בפרשת שומרים שהתורה מיעטה שקרקע לא נכנסת לרשות השומר כי אין פה העתקה מרשות הבעלים לרשות השומר כי עדיין שם בעליה עליה וכיון שהוא לא קיבל כלום אין לו דין להחזיר וא"כ החלק הא' הנ"ל של חיוב תשלומין לא קיים אבל עדיין התורה הטילה עליו את החיוב הב' של החיוב לפעול שמירה בקום ועשה
וצ"ב שהרי כפי שנתבאר כל החיוב לפעול שמירה בקום ועשה נועד כדי להוציא מהכח אל הפועל את החיוב לדאוג שהממון יעמוד לבעלים וא"כ צ"ב שהרי כפי שנתבאר החיוב להעמיד את הממון לבעלים נובע מכח הברשותו וא"כ צ"ב טובא שכיון שבקרקע אין ברשותו ממילא אין חיוב להעמיד את הממון וממילא אין צורך לחייב אותו לפעול שמירה בקום ועשה
והנראה לומר בזה שהרי כפי שנתבאר לעיל שגם שיטת הר"ח שבשומרים יש ברשותו ורק הוא בתוצאה מחלות שומר והיינו שגם הוא הבין שישנו תפקיד ומעמד שנקרא שומר ורק הוא נקט שהתורה לא רק חייבה אותו להעמיד את הממון אלא אמרה שצורתו של שומר היא בכך שהממון קיים תחת רשותו ולכן אמרה שהתפקיד של שומר צריך לעשות ע"י מעשה קנין שיורה על העתקת החפץ לרשותו ורק כך אפשר להחיל ע"ע חלות שומר ורק מכיון שהמעמד הדיני של המושג שומר טובן בתוכו וא"כ ניתן לומר שלפי שיטתו המושג ששומר צריך לשמור בקום ועשה אינו רק כגורם המוציא מן הכח אל הפועל את הדין להעמיד את הממון אלא גם כדבר העומד בפנ"ע שאדם שתפקידו לשמור מחויב גם לפעול שמירה בקום ועשה (שישנו הגיון צרוף ששומר זה אדם שמחויב לפעול שמירה בקום ועשה וזהו חלק מתפקידו) ולכן גם במקום שלא יהיה דין להעמיד את הממון מחמת שאין קנין ברשותו וכגון בקרקעות אז הגם שלא יהיה דין להעמיד את הממון אבל אי"ז מחייב שלא יוטל עליו את המושג חלות שומר שכל משמעותה רק לפעול שמירה ללא דין להעמיד את הממון ויל"ע בזה עוד טובא
ורק זה צריך להדגיש שהסיבה שהרמב"ם חייב רק בפשיעה מחמת שרק שם הוא מוגדר כמזיק מחמת שהנה זה פשוט ששואל שיקרה לו אונס א"א לקרוא לו מזיק מחמת אי שמירתו שהרי א"א לשמור מאונסים אז ברור שחיוב אונסים לא שייך בקרקעות והנה גם בש"ש א"א לחייבו מהטעם הנ"ל מחמת שכפי שכבר ציינו לעיל שגו"א זה אונס שהרי הירושלמי אומר שגם שהוא הקיף את החפץ בחומה של ברזל והחפץ נגנב הוא חייב מחמת שאם הוא היה יושב שם ומשמרה זה לא היה קורה אז למרות שהוכחנו ששומר לא חייב לשמור ביום ובלילה אלא ביארנו שהסיבה שש"ש חייב בגו"א כי החפץ נמצא תחת רשותו של השומר והוא מחויב להחזיר את מה שהוא קיבל ולכן למרות שקרה אונס הוא חייב להחזיר ורק יש פטור של מאי הוה ליה למיעבד שהרי אין דינו לשמור ביום ובלילה וע"ז עונים לו שאם באותו זמן בפועל היית שם זה לא היה קורה ולכן הוא חייב אבל כ"ז אם החפץ נכנס לרשותו אבל בקרקעות שהחפץ לא נכנס לרשותו ואז כל חיובו זה כי הוא לא שמר כפי שמוטל עליו אז הכא מחמת שלא מוטל על שומר לשמור ביום ובלילה אז בכה"ג שהשומר שמר ואז החפץ נגנב או נאבד הוא יהיה פטור שהרי הוא אנוס שהרי הוא שמר כחוקי שמירתו וא"א לחייבו כי הוא לא שמר שהרי הוא שמר ולכן נמצא שרק מחמת פשיעה אפשר לחייבו על אי שמירה שהרי פשיעה זה אומר בכגון להשאיר את החפץ בבית לא נעול שמכזה גבר אפשר לשמור שפשוט ינעל את הבית (ורק לפי"ז יקשה עד מאוד שהרי הקה"י נקט שהסיבה ששומרים נמנו בגמ' בב"ק דף ד' כאבות נזיקין זה מחמת שהם חייבים מטעם גרמי והרי לפי הנ"ל זה קיים רק בפשיעה והרי שם מנו באבות נזיקין אפי' את שואל ששם ודאי אין חיובו מטעם גרמי שהרי לא ניתן לשמור מאונס וצע"ג) ודו"ק.
ויש להוכיח כדברינו מהרמב"ם מיניה וביה שהרמב"ם שם ממשיך בזה"ל "וכן הורו רבותי שהמוסר כרמי לשומר בין באריסות בין בשמירת חינם "והתנה" עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכן כל כיוצ"ב שהפסיד בידים חייב עכ"פ" ושם הרי פשוט שלזמור זה לא מדיני השומרים אלא כפועל בעלמא וכפי שציינו לעיל בשם הריטב"א שכל אדם ששכר פועל לדבר האבד והפועל לא הגיע וקרה נזק הוא חייב מחמת שהבעה"ב סמך עליו והוא לא עשה את מה שסמכו עליו ובפשטות הוי דינא דגרמי (לולי החזו"א שציינו לעיל) ולכן הוא מזיק וזה אותו מחייב שקיים בש"ח שלא שמר שמירה פחותה וקרה נזק שיש לו גם מחייב מצד דין גרמי
עכ"פ לפי"ז מיושב דברי הרמב"ם שבאמת מחמת שכשהשומר לא ישמור שמירה פחותה הוא ייחשב מזיק מדיני שמירתו ורק לפי"ז יצא שבבעליו עמו ישנם שני פטורים פטור על הדין להעמיד את הממון ובנוסף ישנו פטור שיפטור אותו לפעול שמירה בקום ועשה ולכן יפטר מתורת גרמי (והביאור בזה פשוט שהנה כל המושג של חיוב גרמי זה בכגון במראה דינר לשולחני שהוא נשען ונסמך על עצתי ולכן קרה לו נזק והנה אם ראובן יחזה חזיונות בהקיץ ויחשוב על שמעון שהוא מחויב לו שמירה למרות שאי"ז כך וישען ויסמוך עליו וקרה נזק אז ברור ששמעון יפטר וכע"יז הכא שכשהיה בעליו עמו והתורה פטרה אותו מלשמור אז גם אם המפקיד יהיה עם הארץ ולא ידע שיש פטור בעליו עמו ויסמוך על השומר שישמור אפ"ה השומר יפטר כי זה לא מוטל עליו לשמור והשענותו של המפקיד עליו הייתה ללא ביסוס וזה לא יגרום לחייב את השומר ודו"ק
ואפש"ל שזהו דברי הנתיה"מ בסימן ש"א ס"ק א' שכתב בזה"ל "רק דחשיב כמזיק כיון שקיבל עליו שמירה ולא עשה מה שקיבל דהיינו שפשע בשמירה ולא שמרו" והיינו כנ"ל (שלא נראה שהוא נקט כמו מה שהבנו בהו"א בריש הסימן הקודם ששומר זה מלווה שאינה כתובה בתורה והוא נעשה פועל של שמירה והוא חייב שהוא סמך עליו שישמור וכדברי הריטב"א שכל הש"ס מוכיח שהוי מלווה הכתובה בתורה)
והנה צריך להוסיף שלפי ביאורנו הראשון בסימן הקודם ששם נקטנו ששומר זה אדם שחל עליו מעמד דיני של להיות בתפקיד שומר שתוכן החלות שדינו להעמיד את הממון לבעליו והנה איתא בברכ"ש בשם הגר"ח שהמושג בעליו עמו הוא שחל חלות שומר עם חלות פטור משמירה וצ"ב שהרי שומר שאינו חייב לשמור הוא לא שומר אלא שאלו היה פני הדברים אם שומר זה היה בסה"כ אדם שדינו לשמור את הממון אבל לפי הנ"ל זה ענין של הגדרה שיש בה שפי שהארכנו בסימנים הקודמים א' אדם שתפקידו לשמור ב' מחמת שתפקידו לשמור אז מוטל עליו דין שהוא צריך לשמור את הממון וא"כ ניתן להחיל הגדרת שמירה עם פטור על משמעות ההגדרה ואז יהיה פה אדם שתפקידו לשמור שפשוט לא חל עליו בפועל את משמעות ההגדרה והוא אינו חייב לשמור (אם כי זה קשה מאוד שהוא בעצם מחיל הגדרה ללא כל משמעות והארכנו בסימנים הקודמים שאין כזה מושג להחיל הגדרה ללא משמעות וצע"ג) ואולי זה גם כוונת הש"ך שהוא לא נעשה שכוונתו שהוא בפועל פטור מלשמור ולא שלא חל מעמדו הדיני כשומר
עכ"פ ניחא שמחמת שחל עליו הגדרה שהוא שומר אז חוץ מלשמור בפועל יש לו את כל דיני השמירה להשבע שאינו ברשותו (ורק מכיון שלפי ביאור זה אין כזה מושג של קנין ברשותו אז כנראה נצטרך לבאר כהרשב"א שהשבועה היא על כך שהוא לא עיכב במציאות את הממון אצלו ואז בעצם יצא שהמפקיד הוא משביע בטענת שמא) וכן יש את פרשת שליחות יד מחמת שהוא שומר
והנה לפי ביאור זה יקשה טובא מהו המיעוט שהתמעט בפרשת שומרים לגבי קרקעות שבשלמא לפי הביאור שבשומרים יש קנין ברשותו ניחא שמכיון שקרקע אינה יכולה להלקח לרשותו של אדם אחר אז לא שייך שיהיה לו קנין ברשותו וממילא לא יהיה לו חיוב להעמיד את הממון אלא רק חיוב לפעול שמירה בקום ועשה ואותו מחייב לקום ולשמור יחייבו בתשלומין אבל מכיון שלפי ביאור זה שאין כלל קנין ברשותו אז יצא דבר תמוה שלמה ששומר יפטר מלהעמיד את הממון ועדיין יתחייב חיוב עצמאי לקום ולפעול שמירה שמהיכי תיתי לחלק והאמת שזה קשה גם לפי ביאורו של המרומי שדה שהרי לפי שיטתו פושע כמזיק זה מחמת גרמי ואז ממילא חייב להיות שבפטור בעליו עמו נאמר שהוא פטור מלפעול שמירה בקום ועשה וא"כ למה שבקרקעות זה יתחלק אא"כ נאמר שהבינו כשיטת הראב"ד שבאמת כל שומר פטור על קרקעות גם כשקרה פשיעה וצע"ג (ובמיוחד דברי המרומי שדה שבעיקרו בא לבאר את דברי הרמב"ם)
עכ"פ עוד שמעתי לבאר בביאור הענין למה שומרים כלולים באבות ניזקין והיינו כך שבאמת ניתן לומר "שבצורת מעשה ההיזק" אין להם שיג ושיח באבות נזיקין ורק הסיבה שהם מנויים באבות נזיקין זה מחמת "צורת התשלומין" והיינו שהנה אם אדם יתחייב לחברו שאם חפצו ינזק הוא ישלם לו מעות אז כשהחפץ ניזוק הוא חייב לו לא כי קרה כזה אלא כי הוא התחייב לו מעות (והיינו שעיקרו המחייב שלו זה החיוב לעשות כמוצא פיו) ורק בכך שהחפץ ניזוק התקיים תנאו והוא יהיה חייב באותה מידה כמו שם אדם יתנה עם חברו שאם ירדו גשמים הוא ישלם לו מעות שכשירד גשם הוא יתחייב לו מעות לא כי ירד גשם אלא כי הוא התחייב לו והתנאי התקיים
מש"כ בנזיקין התורה חייבה אותו להשלים את ה"חפץ" ע"י דמים בגבר מה לי הן מה לי דמיהם וכעי"ז הכא שבשומרים התורה חייבה אותו להשלים את החפץ וכעין החיוב של נזיקין וזהו כל הדמיון לנזיקין
ועוד נקודה חשובה שצריך לבאר שהנה אם נוקפך ליבך לשאול אמאי בכה"ג שהיה ש"ש שהחפץ נגנב לו אז הדים שהוא צריך לשלם שהרי ש"ש חייב בגו"א וצ"ב שהרי הבהמה שנגנבה במידה שהיא קיימת שווה סכום כל שהוא וא"כ קשה למה שהשומר ישלם פרה שלמה אם הבעלים לא ניזוק פרה שלמה שהרי הוא עדיין בעלים על הפרה האבודה וא"כ השומר יצטרך לשלם פרה פחות הסכום ששווה פרה גנובה
ושאלה זו במשוגה תולדתה שהנה דינו של השומר זה להחזיר את החפץ לבעלים (ובעצם להחזיר את מה שהוא קיבל) וא"כ אם נימא שהוא ישלם פרה פחות שווי פרה גנובה אז הוא לא החזיר לבעלים את הפרה שהרי כרגע אין לו פרה ולכן הוא חייב לשלם פרה שלמה ורק כך הפרה תחזור לבעלים בשלמותה ודו"ק היטב כי נכון הוא
ורק מה שנותר לנו לבאר זה למה על מי שהחפץ ברשותו ללא שימושים וללא שכר הוא נעשה ש"ח ואם הוא קבל שכר הוא נעשה ש"ש וכן על זה הדרך.
והנראה לומר בזה כך בהקדם דברי הירושלמי בפ"ח משבועות שכתב בזה"ל "שואל לפי שנהנה את הכול משלם את הכול נושא שכר והשוכר לפי שנהנה מקצת ומהנה מקצת נשבע מקצת ומשלם מקצת ש"ח שאין לו הניה נשבע ויוצא"
וכעי"ז גם במורה נבוכים בח"ג פמ"ב בזה"ל "ואח"כ דין ארבעה שומרים ואופן הצדק והיושר שבו ברור והוא כי ש"ח שאין לו הנאה כלל בענין הזה ואינו אלא עושה חסד פטור מן הכול וכל גירוע שיגורע הוא הפסד של בעל הרכוש ושואל אשר כל ההנאה שלו ובעל הרכוש הוא עושה לו חסד חייב בכל וכל הפשעים שיארעו הם הפסד השואל אבל נושא שכר והשוכר הרי כל אחד מהם כלומר השומר ובעל הממון שותפים בהנאה ולפיכך חולקו הפגעים ביניהם כל פגע שהוא מחמת חוסר הקפדה בשמירה מפסיד אותו השומר והם גו"א כי בגניבה ואבידה יש רשלנות מסוימת מלהרבות בביקורת ובשמירה מעולה וכל רגע שאין עצה במניעתו והם שבורה ושבויה ומתה שהם אונסים הרי הם הפסדו של בעל הממון"
ואיתא בנתיה"מ בשד"מ ס"ק א' בזה"ל "האונסין דחייביה רחמנא בשואל אינו מטעם חיוב שמירה דהא מהאונסין אינו יכול לשמור רק הטעם "דעשאו רחמנא" כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן בדידיה נאנס".
עוד איתא ברע"א הכא בב"מ דף ל"ו במערכה אות י"א בזה"ל "דבשואל א"א לומר דחייב משום חיסרון השמירה דהא בענין אונס לא שייך שמירה אלא "דהתורה חייביה" להשואל באונסיה כיון דכל הנאה שלו הוי כקם ליה ברשותו"
עוד איתא בקצוה"ח בסימן ש"מ ס"ק ה' בזה"ל "כללא דשואל שיהא כל הנאה שלו והיכא דהבעלים נהנים גם כן הו"ל דין שוכר ופטור מאונסים ונראה דאפי' נתן השואל לבעלים פחות משו"פ תו לא הוי על הדין שואל כיון דגם הבעלים נהנים מיהת ואע"ג דש"ש לא הוי בשכרו פחות משו"פ מ"מ לגבי משאיל סגי לה בפחות משו"פ כיון דהא לא הוי כל הנאה שלו".
מכל הנ"ל היה נראה להעמיד גדר שיתבאר שפיר לפי דרכינו והיינו כך שכפי שהארכנו לעיל זה פשוט שבכל השומרים יש את הקנין ברשותו
והנה בשואל שחייב באונסים היה נראה לבאר בפשטות שהוא חייב באונסים כי החפץ נעשה שלו לזמן השאלה (וכפי שבפשטות מורה לשון הנתיה"מ ודעימיה) ורק יש דין שלאחר זמן השאלה הוא צריך להחזיר את החפץ כעין מתנה ע"מ להחזיר (וכן משמע מהרש"ש הכא במתניתין יבואר בסימן הבא) וא"כ גם כשנאנס הוא חייב שהרי סוכ"ס הוא לא החזיר את החפץ ולכן הוא חייב באונסים
ובפשטות א"א לומר בכך מכמה ראיות א) שואל זה כגוף לפירות וזה לא נעשה "שלו" וכמו שציטטנו לעיל לשון הרע"א שזה "קם ליה ברשותיה" ולא נעשה שלו וכן מצינו שגנב חייב באונסים למרות שברור שזה לא שלו שהרי הגמ' אומרת שגנב לא יכול להקדיש מחמת שאינו שלו (עיין בסימן הבא שדחינו ראייה זו בדברי הרש"ש) וכן הריטב"א כותב בכתובות דף ל"ד ע"ב שבשאלה המפקיד יכול להקדיש ולפי הנ"ל זה אינו שלו וא"כ איך הוא יכול ההקדיש (ואת זה היה אפשר לדחות שהרי כפי שהתבאר בסימן הקודם לפי הריטב"ב הסיבה שא"א להקדיש זה מחמת שהבין שבשואל החפץ לא קנוי לשואל ועדיין צ"ב גידרו של שואל לפי הריטב"א ואינני יודע לבאר זאת)
ב) ועוד מצינו בתרומת הדשן ששואל חייב באונסים רק באונס רגיל אבל במכת מדינה הוא פטור מאונסים ולפי הנ"ל צ"ב שהרי סוף סוף הוא לא החזיר את החפץ.
והנראה לומר שהנה ביארנו לעיל שהמושג דקל לפרותיו זה בכך שהדקל "ברשותי" לשימושים והנה זה פשוט שעל הדקל אין לו דין שומר (גם אם נימא שדקל לא חשיב כקרקע ואפשר להכניסו לרשותי) מחמת ששם פרוש הענין שאני "שולט" על גוף הדקל לגבי פרטים מסוימים והיינו שימושיו אבל החפץ לא יצא מרשות הבעלים שלגבי שאר הדברים נשאר ב"רשות" הבעלים והיינו שזה כעין בעלות משותפת ששניהם שולטים כאחת כל אחד על חלקיו ופרטיו וכלפי מה שבעל הגוף לפירות לקח לקיחתו גמורה וכלפי מה שהוא לא לקח הוא לא לקח כלום.
והנה בשוכר ושואל ששם כפי שנתפרש לעיל יש גוף לפירות והיה ניתן לומר שזה כעין דקל לפרותיו שהשוכר והשואל זכאים להשתמש בגוף לחודש ומכיון שהם זכאים בכל השימושים לאותו זמן של השאלה והשכירות אז הם צריכים לקחת את החפץ לרשותם כדי להשתמש וכיון שזה אצלם אז בעיקרון יש להם ברשותו בדרגת ש"ח וללא קשר יש להם גוף לפירות וכדקל לפירותיו וז"א שזה ממש לרוקן את המושג שוכר ושואל שמהותם לקחת את החפץ מהבעלים לזמן מסוים כדי להשתמש.
ולכאורה זה גם צ"ב שהנה כפי שביארנו במקו"א שהזמן הוא לא מימד בקנין והיינו שכשאדם קובע את בעלותו על החפץ אין מעצם קביעתו תוכן שאני נעשה בעלים לעולם אלא אני קובע בעלות וכיון שחלה הגדרת בעלות ממילא היא קיימת לעולם שאין סיבה שהיא תיפקע וא"כ צ"ב איך שייך ליצור הגבלה של הבעלות (שלא נראה שזה קשור לפרשת תנאים).
והנראה לומר שהמושג ליצור בעלות מוגבלת זה גופא חידוש שהתחדש בפרשת שומרים (וזהו חידוש שנכתב בפרשת שומרים בפרשה של שואל וממילא ה"ה שוכר) וכלשון הש"ס בסנהדרין דף ע"ב ע"א שבגנב "אוקמיניה רחמנא ברשותיה מידי דהוי השואל" והיינו שכשאדם בא לחברו ומבקש ממנו לשאול אז בשעה שהוא מושך ובא לקנות את החפץ בתורת להשתמש בו התורה מקנה לו את החפץ לזמן והיינו שהחפץ "יוצא" מהבעלים "לרשות" השואל (ורק בשאלה ושכירות התורה הגבילה זאת כפי מה שסוכם ביניהם)
ורק צריך להדגיש שהרי כפי שנתפרש בסימנים הקודמים שכל בעלים מוגדר כשולט בחפץ זה אך ורק מחמת זה שהוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וא"כ אפש"ל שבאמת בשאלה ושכירות השוכר בעיקון זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו לעולמי עד ורק עם הגבלה שדינו להחזיר את החפץ לאחר ימי השאלה והשכירות ואז נמצא שהשינוי בין במהלך הראשון שאמרנו לבין הביאור שאנו מציעים עתה הוא ששם ביארנו שבשאלה ושכירות חל אל השוכר והשואל הגדרת בעלות בחפץ עם תנאי חיצוני שדינו להחזיר את החפץ לבעלים ולפי ביאורנו עתה באמת הגדרת הבעלות לא פקעה ורק כל משמעות הבעלות כולה עברה אל השוכר והשואל וזה לא כבדקל לפרותיו שיש לו רק שימוש מסוים ודו"ק היטב כי נכון הוא הפוך בה דכולה בה
ולפי"ז נמצא שהחילוק בין ש"ח לשואל הוא מיניה וביה בתוכן ההחזקה שבש"ח זה מוחזק אצלו סתם כנגד באי עולם ובשואל זה מוחזק אצלו להשתמש עם הגבלה לזמן.
ורק צ"ב שהרי ציינו לעיל שגם בהלוואה מורכבת מלקיחה והגבלה ועוד ציינו שהלוואה זה מסברא ולפי הנ"ל התבאר שהמושג להגביל לקיחה קיים רק מכח התורה.
והנראה לומר בזה כפי שנתפרש לעיל שבשכירות הוא נותן לו את החפץ לזמן עם הגבלה שהוא יחזיר לו את החפץ לאחר זמן מש"כ בהלוואה שביארנו בכל בעלות בעלמא משמעות הבעלות מורכבת משני חלקים א' הזכאות בחפץ ב' החפץ בעצמו שמקיים את הזכות והנה בהלוואה החפץ ניתן לווה ללא הגבלה כלל ורק הבעלים שייר לעצמו את החלק הא' והיינו הזכאות בחפץ שהיא מחייבת את הלווה לחדש את בעלותו של המלווה ע"י דמים אבל אין כל הגבלה בנתינת החפץ בעצמו ודו"ק
עכ"פ העולה מכל הנ"ל שבעיקרון מעצם ההחזקה בעצמה לא נראה שאמור להיות חילוקי דינים בין השומרים שאצל כל השומרים החפץ מוחזק ברשותם וזה ששואל מחזיק גם להשתמש זה לא סיבה שהוא יתחייב באונסים יותר מאשר ש"ח שהרי בכולם שייך את הענין שהם קיבלו את החפץ לרשותם ולא החזירו ורק החילוק הוא כפי שנתפרש בתנאי ההחזרה ששואל יש לו דין לדאוג שהבעלות של הבעלים תועמד גם באונסים ובש"ש גם בגו"א ובש"ח רק כשהוא פשע בחפץ.
ורק כפי שעולה מלשון הירושלמי והמורה נבוכים הסיבה לחילוק בדיני ההחזרה נובע מהצודקות ההגיונית שמורה מה מוצדק להטיל על כל שומר ושומר להחזיר שבש"ח שכלל לא נהנה מהחפץ ורק הבעלים נהנה מהלקיחה שהרי שומרים לו על החפץ אז מוצדק להטיל עליו להחזיר רק כשהוא גרם לכך בידים והיינו בפשיעתו ואילו בש"ש שאמנם הבעלים נהנה אבל גם השומר נהנה שהרי שילמו לו על ההחזקה והשמירה על החפץ וכן בשוכר שהגם שהוא נהנה מעצם החפץ (שהרי הוא מחזיק בו כדי להשתמש) אבל גם בעליו נהנה שהרי השוכר שילם לו על הנאתו אז מוצדק לחייבם גם על גו"א מחמת הנאת (השומרים) ורק לא חייבו אותם באונסים שהרי גם הבעלים נהנה מהחזקה זו ואילו בשואל לשון האחרונים הנ"ל שהוי כשלו ולכן חייבוהו ולא הפשט שמכיון שיש לו שימושים לכן הוא חייב באונסים כנ"ל שהרי גם בשוכר זה מוחזק אצלו להשתמש ואפ"ה הוא פטור מאונסים ומה בכך ששילם (ועצם זה ששילם על השכירות לא משנה את צורת החזקתו בכהוא זה) ורק מחמת שבשואל כל ההנאה שלו והוא נהנה באותה צורה שבעלים נהנה ללא כל תמורה ובחינם אז מוצדק לחייבו כשקרה אונס שהרי כמו שכשלבעלים קורה אונס אז האונס קורה להם והם נושאים את תוצאות הנזק אז גם בשואל (אם כי כשקרה מכת מדינה אז בעצם הנזק קרה למדינה וממילא גם לבעלים אז אולי הוא לא חייב כי לא מוצדק לחייבו בכה"ג ויל"ע)
ויש להוכיח זאת מדברי הגמ' לקמן בד צ"ו ע"ב שכתוב שלמרות ששואל חייב באונסים אפ"ה במתה מחמת מלאכה הוא פטור ולשון הגמ' הוא "דלאו לאוקמיה בכולתה שאילתיה" והקשו שם הראשונים מהו טעם הוא זה שהרי הוא סוף סוף שואל שחייב באונסים (ועיי"ש ברשב"א ובריטב"א מה שתירצו) אבל לפי דרכינו אפש"ל הבנה נפלאה שלפי דרכינו כל שומר חייב לפי מה שמוצדק לחייב אותו ושואל שכל הנאה שלו מוצדק שיחייבו אותו כעין בעלים שכמו שאונס שקורה קורה לבעלים גם הכא אונס שקונה קורה לשואל וכו' כל שומר לפום דרגתו וא"כ כעי"ז הכא שכיון שצורת השאלה של שואל זה כדי להשתמש אז לא מוצדק לחייבו כשהשתמש כדרך תשמישו שהרי לשם כך הוא שלא ודו"ק.
ורק ישנה נקודה חשובה שצריך להבליט שהנה איתא לקמן בדף מ"ג ע"א שהגמ' אומרת שאדם שהפקיד מעות אצל שולחני ובעה"ב מסכים לשולחני להשתמש במעות אז שיטת ר"נ שלאחר שהוא ישתמש במעות הוא מוגדר כשואל שחייב באונסים אבל קודם שהוא ישתמש הוא יהיה רק ש"ש שמכיון שיש לו זכות להשתמש במעות כשירצה הוי הנאה והגמ' אומרת שהטעם לחיוב הוא "שהואיל ונהנה מהנה" ופה רואים נקודה עדינה שלמרות שבשני המקים ההנאה היא אותה הנאה שבשתיהם יש לו אפשרות להשתמש במעות ורק החילוק שכשהוא עוד לא זכה במעות יש לו זכות לזכות במעות כדי להשתמש ואילו כשהוא בפועל הוציא הוא כבר זכה במעות כדי להשתמש וא"כ נמצא שהסיבה ששואל חייב באונסים זה לא סתם כי יש לו את אותם אפשרויות הנאה כבעלים אלא שהחזקתו כהחזקת בעלים שהרי יש לו זכאות שהחפץ יעמוד אצלו לשמש ולכן מוצדק שהוא יתחייב באונסים כבעלים שכשהחפץ נאנס הוא נאנס לו ורק בשוכר למרות שהחזקתו כבעלים עדיין הקלו עליו שהרי למעשה הוא גם מהנה ודו"ק.
אם כי ניתן היה לומר בצורה נוספת (שגם יותר נכנסת בלשונותיהם של האחרונים) שהנה הארכנו בריש הסימן שהמחייב של בעלים על ממונו שהזיק זה מחמת שהחפץ נכנס תחת רשותו ועל חפץ שנמצא תחת שליטתו של האדם אז מעשיו של החפץ מתייחסים אל השולט וממילא כשקרה נזר הם אלו שצריכים לשאת בתוצאות
והנה אפש"ל סברא שדומה לכך במקצת ורק בשוני מסוים והוא שכשחפץ נמצא תחת רשותו של האדם אז הוא אחראי על מה שיקרה לו ולכן כשקרה לו נזק הוא צריך לשלם אליו מחמת שבעצם החפץ נמצא תחת רשותו ולכו מכיון שהחפץ נמצא תחת רשותו של השואל אז הוא חייב עליו גם באונסים ולמרות שלעיל ציינו שהרי גם בש"ח וכיוצ"ב החפץ נמצא ברשותו אבל כיון שהחפץ נמצא גם ברשותו של הבעלים שהרי הוא זכאי בשימושיו והרי הוא גם יכול להקדיש אז החפץ נמצא עדיין גם ברשותו של הבעלים ולכן לא מוטל עליו אחריות (ורק השומר חייב כי הוא קיבל וקבלה זו מחייבת החזרה וכנ"ל ועיין לעיל אמאי בש"ח אותו ברשותו מספיק דיו כדי לחייב כשהממון הזיק) ולכן רק בשוכר ושואל שהחפץ יצא לגמרי מהבעלים שהרי החפץ נלקח אליהם גם במובן שהם זכאים שהחפץ יעמוד אצלם לשימושים ולכן הבעלים גם אינו יכול להקדיש אז פה מכיון שהחפץ ברשותם המחולטת של השואל והשוכר אז כשקרה אונס האונס קרה להם שהרי החפץ באחריותם (מש"כ בש"ח מכיון שהחפץ נמצא ברשותו של הבעלים מחמת הזכאות אז האונס קרה לו) וממילא זהו הביאור גם בדברי הרע"א
שמחמת שזה ברשותו (והיינו בצורותו האלימה) אז הוא חייב באונסים ולמרות שגם בשוכר יש לו צורת החזקה כבשואל אבל עדיין אפשר להשתמש בסברא שאמרנו למעלה שלא מוצדק לחייבו באונסים שהרי גם הבעלים נהנה ולכן התורה פטרה אותו מאחריות זו
ולפי"ז נצטרך לומר שכשקרה מכת מדינה הוא פטור שהנה ישנו לשון בראשונים שהמושג שבשואל האונס קרה "לו" זה מחמת שתלינן "שמזלו גרם" והיינו שמחמת שהחפץ תחת שליטתו והוא בעצם האדם בעל כל משמעויות הבעלות אז מזלו גרם לאונס ולמרות שזה לא אשמה שמחייבת בחושן משפט אבל זה מוצדק שהתורה תטיל עליו ויל"ע
והנה לפי מה שביארנו בסימן הקודם בביאור הראשון על מהותם של שומרים שחל עליו חלות שומר ותפקיד זה מטיל עליו להעמיד את הממון לבעליו אבל עכ"פ יש לו גם חיוב כפועל להעמיד פעולת שמירה ואז א"כ ניחא שהרי בעצם מחמת אי קיום דינו להעמיד את הממון ע"י שמירתו שמחייב אותו להשיב את המון ע"י תשלומיו בגדר מה לי הן מה לי דמיהן אינו מחייב של תשלומין מחמת אבות נזיקין שהרי בעצם כל דינו להעמיד את הממון לבעליו וא"כ כשהממון התכלה הוא חייב לשלם כי עדיין מוטל עליו להעמיד את הממון וזה נעשה רק ע"י תשלומי החפץ והסיבה שהוא פטור כשהממון התכלה באונס כי לא מוטל עליו להעמיד את הממון כשקרה אונס ורק עדיין ישנה בחינה של מזיק שהרי גם מוטל עליו לפעול שמירה בקום ועשה והבעלים סמך עליו שהוא יעשה את המוטל עליו וכיון שהוא לא עשה זאת הוא מזיק ורק אמנם זה רק גרמי כמו שציינו בסימן הקודם במראה דינר לשולחני אז אם נימא כשיטת הרמב"ן בדינא דגרמי שגרמי חייב מדאורייתא ניחא אבל גם אם נימא כשיטת תוס' שחיוב גרמי הוא מדרבנן ניחא וכדברי הקה"י הכא בסימן ל"ח שכתב בזה"ל "מ"מ חייביה רחמנא אהאי גרמא שסילק שמירתו ועי"ז נפסד הפקדון" והיינו שהתורה חייב בשומרים בגרמי (ורק צ"ב שאמאי הוצרכה התורה לחייבו בגרמי אם תשלומין הוא בין כה חייב מכך שדינו להעמיד את הממון)
אמנם לפי המהלך השני שאמרנו שחיובו של שומר הוא מחמת הקנין ברשותו שיש פה לקיחה המחייבת החזרה אפש"ל באופ"א שהנה בגמ' בב"ק שם ברשימה של אבות נזיקין מנו גם את גנב כחלק מהאבות נזיקין וצ"ב השייכות
והנראה לומר בזה כך שהנה לכשנתבונן בדבר נמצא שהמהות של מעשה נזיקין הוא בכך שהמזיק מחסר לניזק את החפץ שעליו הוא בעלים ומחסר לו את בעלותו בממון בכך שהוא שרף או שבר את החפץ
והנה בגנב כפי שהגמ' אומרת בסנהדרין דף ע"ב ע"א "שאוקמיה רחמנא ברשותיה להתחייב באונסים" והיינו שהחפץ נלקח מרשות הבעלים והועתק אל רשות הגנב וא"כ בעצם הוא מזיק מבחינה מסוימת כי הגנב מחסר לבעלים את המימוש של הבעלות בפועל בכך שהוא מחזיק בחפץ (שמעמיד לו שימושים) תחת רשותו ולכן כל עוד החפץ בעין יוצא שהוא לקח את החפץ מהבעלים וחיסר לו אותו ללא שיחזיר
ועוד צריך להקדים שהנה מבדרא בי מדרשא חקירת האחרונים (עיין חידושי הגרש"ש לב"ק סימן ב' ועוד) מהו המחייב בנזקי ממונו האם זה כי הוא לא שמר על הממון או כי ממונו הזיק ולכאורה צ"ב הצד השני עד מאוד שמה בכך שממוני הזיק ומה השייכות שלי בהאי נידון
והנראה לומר בזה כך בהקדם מה שביארנו לעיל בסימנים הקודמים שמצינו שחצר קונה מטעם יד (ועיי"ש שהארכנו לבאר שגם מ"ד שחצר מטעם שליחות עדיין ענינה מדין יד ואכמ"ל) וצ"ב וכי חצר נחשבת כידו של האדם וביארנו שם שגם השייכות של גוף האדם אל עצמו הוא בכך שעמידתו המציאותית בעולם זה כמעמיד לי שימושים וא"כ מכיון שגם ממונו של האדם מבחינת הגדרתו המשפטית הוא עומד כמעמיד שימושים לבעליו אז הוא מבחינה מסוימת נחשב כחלק מהאדם בעצמו כי יש בממון את אותו תוכן הקיים בגוף האדם בעצמו (והיינו שזה לא גופו בעצמו אלא הרחבה של הגוף שלו מחמת שישנו "דבר נוסף" שתוכנו עמידה כמשמשני) ודו"ק
והנה יש להעיר שמצינו בנתיה"מ בסימן ר"ב ס"ק ב' שגנב שגזל כלי הוא יכול לקנות עם הכלי בקנין חצר וז"ל "דלענין לקנות הוי חצירו הגזול ג"כ חצירו" וצ"ב שהרי גנב אינו הבעלים על החפץ שה"ז אינו "שלו" והנראה בזה שכפי שהארכנו לעיל שבגנב החפץ הגנוב עומד אצלו וברשותו כדי להשתמש (והיינו שהוא "השולט" בפועל בחפץ מכח הזכאות להשתמש) ואז א"כ החפץ הגנוב נחשב כ"חלק מגופו ממש" ולכן זה חשיב "כידו" וקונה לגנב בחצר
ועוד צריך להקדים שישנו הגיון משפטי שכל ממון שהאדם שולט עליו אז האדם השולט עומד מאחורי העשיות של החפץ והוא אחראי על כל מעשה שהוא יעשה וכגון שכשיקרה נזק הוא יתחייב בתשלומיו
וראייה לדבר הוא מדברי הגר"ח פ"ד מנזק"מ ה"י על הגמ' בב"ק דף כ"ו ע"ב שיש דין שאם אדם מסר שור לשומר והשור הזיק אז השומר נכנס תחת הבעלים והשומר חייב לשלם על הנזק במקום הבעלים ואחד מן הביאורים של הגר"ח הוא בזה"ל "או דנימא דהשומרים נכנסו תחת הבעלים לענין עיקר דין חובת נזקיו והוא קאים מהשתא ברשותן לענין נזקין והבעלים נסתלקו להו ואינם עוד "אחראין" כלל על נזקי השור ולאו "ברשותן" קאים עוד לענין נזקין"
והיינו כך שכפי שנתפרש שבכל השומרים החפץ קנוי להם להיות ברשותן שזהו קנין החזקה כנגד העולם והחפץ יצא מהבעלים והועתק להיות תחת רשות השומר והנה פשוט שהחפץ לא חשיב כידו של השומר שהרי הוא לא מעמיד לו שימושים וזה לא חשיב כידו (וגם פשוט שאם אדם הפקיד אצל ש"ח כלי השומר לא יקנה בחצר ע"י הכלי אלא הבעלים) ואפ"ה ישנו "הגיון משפטי" שכיון שהחפץ "נשלט" תחת השומר אז הוא זה "שעומד מאחורי" העשיות של החפץ ומעשיו של החפץ מיוחסים אליו ולכן הוא אחראי על הנעשה בחפץ ולכן כשהוא הזיק אז השומר שהחפץ נמצא תחת רשותו ושליטתו צריך לשלם למרות שהוא לא בעליו וצריך להדגיש שלמרות שהשליטה של הבעלים נשארת מושלמת שהרי ביארנו בסימן הקודם שכל בעלים מוגדר כמחזיק בחפץ מחמת זכאותו שהוא עמוד אצלו לשמשו והכא מכיון שזכאותו זו לא נחסרה בכהוא זה הוא נחשב שולט ברמה כזו שהוא יכול לקבוע דינים בחפץ וכגון להקדישו אבל מכיון שסוף סוף מי שמחזיק בחפץ כנד באי עולם וברמה כזו שהוא מעכבו גם מהבעלים אז הוא זה שנחשב כהשולט של החפץ (שהרי כרגע הבעלים שהוא יפטר שהרי כרגע הוא מנוע מהחפץ ויש לכך סמך נאה שהרי פשוט שחפץ שיאבד מהבעלים והוא ילך ויזיק הבעלים יפטר כי החפץ אינו נמצא תחת רשותו של הבעלים שהרי הוא מנוע ממנו) שמחייבו בנזקי הממון ולא את הבעלים
ואת עיקרון הדברים מצינו בגמ' בב"ק דף כ"ב ע"א ששיטת ר"י שאם אדם הדליק אש והיא התפשטה והזיקה אז השורף חייב לשלם וגדר המחייב הוא בגלל שאשו משום חציו והגמ' הביאה סיעתא לר"י מקרא וז"ל כי תצא אש מעצמה ישלם המבעיר את הבערה ש"מ אשו משום חציו" ומבאר הנמוק"י בזה"ל תלה הכתוב ההבערה בבעל האש כאילו הבעירה בעצמו"
והקשה שם הנמוק"י בזה"ל ואי קשיא לך א"כ היכי שרינן עם חשיכה להדליק את הנרות והדלקתה הולכת ונגמרת בשבת וכו' ולפי"ז הרי הוא כאילו הבעירה בעצמו בשבת" מחמת שכפי שנתפרש בדברי הנמוק"י שההגדרה של אשו משום חציו זה שחשיב כאילו הדליקה בעצמו
ואפשר לתרץ כך ע"פ דברי הברכ"ש בקידושין בסימן כ' שהביא את קושיית התורי"ד למה לא מהני לקיים מצוות תפילין ע"י שליח וביאר הגר"ח שבתפילין החפצא של המצווה זה "שגופו של האדם" יניח תפילין מש"כ שליחות של שאר המצוות החפצא של המצווה זה שהאדם יעשה מעשה מצווה ולכן מחמת שההגדרה של שליחות זה שהשליח ע"י פעולתו "מייחס" את עשייתו למשלח וא"כ סגי בשליחות שסוף סוף ע"י השליח יש לאשם מעשה מצווה ודו"ק
ועוד איתא בברכ"ש בב"ק סימן י"ז שהוכיח שבשבת יש דין שהאדם יעשה מלאכה בגופו כדי להתחייב ולפי"ז ניחא שע"י שליחות מיוחס לו מעשה אבל זה לא חשיב כאילו גופו עשה ובגדר אשו משום חציו התחדש שהמעשה של האש "מיוחס" אל המדליק ולכן הוא אחראי עליו
חזינן שכל מעשה שחשיב כמעשה של האדם (ובאש התורה היא זו שגזרה בפסוק של פרשת אש שמעשי האש יתייחסו אליו) וממילא כיון שזה מעשה שלו אז הוא אחראי על השלכותיו ורק הכא "בממונו" שהזיק הייחוס של הנזק אל הבעלים הוא מכח הגיון שהשולט על הממון מעשי הממון מתייחסים אליו וממילא הוא אחראי על הנעשה ולכן חייב לשלם ולכן ניחא מהו הצד השני בחקירה הנ"ל מהו המחייב בממון המזיק מחמת הפרט שממוני הוא זה שהזיק ודו"ק
ורק בכה"ג שהוא שמר על הממון ועשה את כל המוטל עליו אז הוא פטור לא מחמת אונס אלא בכה"ג שעשית את כל המוטל עליך אז אתה לא אחראי על המעשה וממילא מעשיו לא מתייחסים לשולט בעל הממון ונמצא שניתק הקשר בין הממון לבעל הממון וממילא הוא פטור מלשלם
והביאור בזה הוא שכל התורה כולה מורכבת משני חלקים א. ספר החוקים ב. הפרקטיקה המעשית וכגון לגבי חיוב ד' מינים בסוכות בכה"ג שאין להשיב ד' מינים אז לפי ספר החוקים היבש הוא מחויב לנענע ד' מינים ורק מחמת שפרקטית זה לא מעשי אז למרות שמעצם המחייב של המצווה הוא אינו פטור כי רצון התורה שיהודי ינענע ד' מינים בסוכות אבל הוא פטור מהקיום בפועל שהרי הוא עשה את כל מה שביכולתו לעשות וככל המוטל עליו
וכעי"ז הכא שלמרות שזה חשיב כמעשה דידיה מחמת שזהו חפץ שהוא שולט עליו והוא "עומד מאחורי" עשיותיו ומחמת כך יש לו אחריות על המעשה אפ"ה בכה"ג שהוא עשה את כל המוטל עליו אז הוא פטור מן האחריות למרות שזה חשיב כמעשה דידיה וזה אינו פטור אונס אלא הוא לא אחראי על מעשה בכה"ג שהוא עשה את כל המוטל עליו שכשם שבכל מערכת אחריות משפטית אין אחריות כאשר האדם עשה את כל המוטל עליו כך גם כאן אין זה מפני שהמעשה חדל מלהתייחס אליו אלא מפני שהתורה הגבילה את תחום האחריות למקום שבו הייתה התרשלות ודו"ק
עוד נראה להקדים שכפי שביארנו לעיל שבהלוואה הלווה צריך לשלם את מה שהוא קיבל מחמת שישנה סברא שלקיחה מחייבת החזרה ורק ורק מחמת שיש ללווה בחפץ זכות כילוי להוצאה (שהרי את החפץ הוא קיבל בשלמות) אז הצורה שבה הוא נאלץ להחזיר לבעלים את החפץ זה ע"י דמים ואז החפץ חזר בתורת תשלומין בגדר מה לי הן מה לי דמיהן
ונמצא שבעצם נמצא שבהלוואה מכיון שהלווה קיבל לידו את המימוש של הבעלות והבעלים עדיין זכאי שהבעלות שלו תחזור ותתממש אז דין הלווה לחזור ולממש לו הבעלות ע"י תשלום דמי החפץ
ועוד נראה להוסיף שהנה פשוט שבהלוואה הסיבה שהוא חייב להחזיר הוא כפי שנתפרש שהלקיחה של הלווה היא מוגבלת שביארנו שמשמעות הבעלות מתחלקת לשתיים א' הזכאות בחפץ ב' החפץ שממש את הזכאות ובהלווה המלווה נתן ללווה את החלק הב' ושייר לעצמו את החלק הא' וא"כ נמצא שהלווה קיבל חפץ שדינו להחזיר ורק כנ"ל צורת ההחזרה היא ע"י תשלומין מש"כ במתנה שכשאדם נותן לחברו המקבל פטור מלהחזיר את החפץ או לשלם עליו כשהוא התכלה (שכנ"ל זה עוד צורה להחזיר את הממון) למרות שהוא לקח לרשותו את החפץ שלו והביאור הוא פשוט שכיון שהוא נתן לו את החפץ בלקיחה שאינה מוגבלת והיינו לקיחה שאינה מחייבת החזרה אז ממילא המקבל לא צריך להחזיר את החפץ לבעלים וממילא פשוט שאם אדם נתן חפץ לחברו על דעת שיחזיר לו אא"כ ירדו גשמים שבכה"ג הוא יפטר מלהחזיר אז כשירדו גשמים זה יהיה כעין מתנה שזה לקיחה שאינה מחייבת החזרה ואו אז הלקיחה נעשית מוחלטת
ולפי"ז ניחא שבכל שומרים השומר לקח את החפץ לעצמו ורק ישנה הגבלה על לקיחתו שהרי דינו להחזיר את החפץ לאחר זמן השמירה וא"כ נמצא שדינו לדאוג שיחזור לבעלים המימוש של הבעלות וכמו בהלוואה שהרי הוא לקח לרשותו את החפץ שעליו המפקיד בעלים ואמנם כשש"ח ישמור כחוקי שמירתו ויקרה לחפץ אונס השומר יפטר לא מחמת שהוא אונס אלא כי הוא דאג למימוש הבעלות כפי המוטל עליו ואז ממילא לא מוטל עליו להחזיר בכה"ג מש"כ בש"ש שקרה גו"א מחמת שמוטל עליו להחזיר את הממון לבעליו אז אי ההחזרה לבעלים מחייבת אותו להחזיר את הממון בצורת תשלומין מחמת שהוא לקח ואינו החזיר
וזה ממש כעין מה שהסברנו בנזקי ממונו בכה"ג שהוא שמר שהוא פטור לא כי הוא אנוס אלא הוא מחמת שעשה את כל המוטל עליו אז אין לו אחריות בכה"ג וגם הכא אין לשומר אחריות לדאוג שיחזור לבעלים המימוש של בעלותו בכה"ג שהוא עשה את כל המוטל עליו
וא"כ ניחא למה זה מוגדר כחלק מאבות נזיקין שהוא בעצם "מחסר" מהבעלים את המימוש של הבעלות בפועל בכך שהחפץ תחת "רשותו" ולכן דינו להחזיר לבעלים את מה שהוא קיבל לרשותו הוי אומר שדינו לדאוג להחזרת המימוש של הבעלות לבעלים ולכן בכה"ג כשהחפץ לא חזר לבעלים וקרה מאורע בחפץ שהשומר חייב עליו אז הוא נקרא מזיק שהרי הוא לקח ולא החזיר אבל אם קרה מאורע שהשומר פטור עליו אז הוא לא מזיק מחמת שלקיחתו לא מחייבת החזרה בכה"ג וכמו שפשוט שכשאדם נותן לחברו מתנה המקבל מתנה אינו מזיק למרות שהחפץ חסר לבעלים כי אני לא אמור להחזיר לו
וזהו ביאור הדרגות של השומרים שבכולם יש מכנה משותף אחד שהם לקחו את החפץ ""לרשותם" עם הגבלה שדינם להחזיר את החפץ לבעלים ורק חילוקם הוא בתנאיי ההחזרה והיינו באיזה מאורעות דינם לדאוג שהחפץ יחזור לבעלים שש"ח אין דינו לדאוג שהחפץ יחזור לבעלים שקורה גו"א וכן ש"ש אין דינו לדאוג שהחפץ יחזור לבעלים בכה"ג שקרה אונס ואילו שואל מחויב לדאוג שהחפץ יחזור לבעלים גם כשקרה אונס
ולפי"ז ניחא איך שייך כזה מושג שיהיה שומר כל שהוא שיתחייב באונסים שאם המחייב של שומרים זה כי הם לא שמרו אז באונסים לא שייך לחייבם שהרי לא שייך לשמור מאונסים ולפי הנ"ל ניחא שדינו להחזיר גן באונסים אז סוכ"ס הוא לא החזיר את הממון ולכן הוא חייב וכמו אדם שלווה מעות וקרה למעות אונס אז פשוט שהוא חייב כי דינו לדאוג שיחזור לבעלים המימוש של בעלותו בכל מצב
וכעי"ז ממש כתוב ברמב"ן לקמן בדף צ"ח ע"א בזה"ל "כיון דאפקיד ליה ומתה חייב להחזיר" ולא פטרתו תורה עד שישבע והיינו ממש כדברינו שגדר המחייב זה בתורת קבלת תחזיר והנושא הוא תנאי ההחזרה
והנה איתא ברמב"ם בפ"ב ה"א שקרקעות התמעטו מדיני השומרים (וכן איתא בגמ' לקמן בדף נ"ו ע"א) ואפ"ה כותב הרמב"ם בפ"ב ה"ב שאם הוא פשע בהם (וכגון שלא שמר אפי' שמירה פחותה) הוא חייב גם בהם ומבאר בזה"ל "שכל הפושע מזיק הוא ואין הפרש בין דין המזיק קרקע לדין המזיק מטלטלין ודין אמת הוא זה למבינים ובו ראוי לדון" והקשה עליו הראב"ד שא"כ איך שייך פטור בעליו עמו בפשיעה (וכפי שאיתא בגמ' לקמן בדף צ"ה ע"א וכן פסק שם תוס' הלכה למעשה) והרי סוף סוף הוא הזיק שאם השומר ישרוף את החפץ הוא יתחייב למרות שיהיה לו בעליו עמו
ונראה לבאר בהקדם שהנה מצינו בירושלמי הכא בפ"ג ה"ט שש"ש שהקיף את החפץ בחומה של ברזל והחפץ נגנב חייב ומבארים הראשונים לקמן בדף מ"ב ע"א שהוא חייב מחמת שאם הוא היה יושב ומשמר החפץ לא היה נגנב ולכן חייב וצ"ב וכי ש"ש חייב לשבת ולשמור ביום ובלילה וביותר שמצינו בגמ' לקמן דף צ"ג ע"א בזה"ל "עד מתי ש"ש חייב לשמור עד כדי הייתי ביום אכלני חרב וקרח בלילה א"ל התם נמי בחזני מתא א"ל אטו יעקב אבינו חזן מתא הוה דא"ל ללבן נטרי לך נטירותא יתירתא כחזני מתא" להדיא שש"ש לא חייב לשמור ביום ובלילה.
והנראה לבאר בזה שבדיני השומרים המושג אונס לא חייב להיות אונס של "ולנערה לא תעשה דבר" והיינו שאשת איש שאנסוה להבעל אז היא פטורה מהעונש ששם זה פטור בכה"ג שאין לנאנס מה לעשות כדי להמנע מאונסו וכגון שמאיימים עליו שאם לא יאכל חלב אז יהרגוהו אבל פטור אונסים של שומרים אינו כן אלא שהוא אינו חייב לשמור יותר מחיוב שמירתו המוטל עליו וכל שהוא אינו מחויב לשמור על החפץ מאותו מאורע מסוים והמאורע הזה קרה בחפץ הוא פטור מתשלומין
וראייה לדבר מהגמ' לקמן בדף צ"ג ע"א שכתבה בזה"ל "ההוא רעיא דהוה קא רעי חיותא אגודא דנהר פפא שריג חד מיניהו ונפלת למיא אתא לקמיה דרבה ופטריה אמר מאי הוה ליה למעבד" ואומר רש"י בזה"ל "אי"ז אבידה אלא אונס" למרות ששם היה לו מה לעשות שזה להעביר את הכבשים אחד אחד ולא ביחד וזה ודאי לא גדר של "ולנערה לא תעשה דבר" אבל זה מוגדר כאונס מחמת שלא מוטל עליו להעבירם אחד אחד.
ולפי"ז אפשר לבאר את חיובו של ש"ש שכפי שנתפרש בירושלמי באמת גו"א זה אונס כי לא מוטל על השומר לשמור על החפץ יומם ולילה שמותר לו לישון שהרי הגמ' אומרת בנדרים דף ט"ו ע"א שאדם הנודר שלא ישן ג' ימים מלקין אותו לאלתר ומותר לו לישון מחמת שזה נדר שהוא ודאי לא יעמוד בו כי אדם לא יכול לשרוד ג' ימים ללא שינה ורק כפי שנתפרש שגם ש"ש לקח את החפץ לרשותו ומתנאי ההחזרה שהוא ידאג להחזרת החפץ לבעליו גם כשיקרה גו"א וא"כ כשבפועל החפץ נגנב מוטל עליו לשלם דמים כי מחובתי לדאוג שבעלותו של הבעלים תשאר קיימת ורק היה מקום לומר שבכה"ג שהוא שמר במחיצה של ברזל וקרה גו"א הוא פטור מחמת אונס וזהו הביאור כנ"ל שהרי הוא יכל למנוע את הנזק של הגו"א שהרי אם באותו שעה ורגע שהחפץ נגנב השומר היה עומד ומשמר (והוא היה יכול לישון בזמן אחר) אז זה לא היה קורה אז אין לו פטור של מאי היה הו"ל למיעבד כי היה לו מה לעשות ולכן הוא חייב כי הוא לקח ודינו להחזיר והוא למעשה לא החזיר ונמצא שדינו של ש"ש שחייב בגו"א זה שהוא חייב באונסים שהוא יכול למנוע (והיינו שזה אונס כי לא מוטל עליו לשמור ביום ובלילה אבל למרות זאת הוא היה יכול למנוע את הגניבה אם בפועל הוא היה במקום בעת הגניבה
מש"כ בפשיעה שהנה מצינו ברמב"ן בדינא דגרמי (וכן פסק הנתיה"מ) שאם אדם לקח חפץ של חבירו והניחו ברה"ר במקום דריסת רגלי בנ"א או שזרקו לים חשיב כמזיק בידים ולא כגרמי או גרמא והביאור בזה הוא פשט שההיזק הוא ההנחה של חפץ שהיה במצב שהוא שמור והנחתו במקום אבוד בעצמותו שהנה זה פשוט שכל הנחתי במקום האיבוד חשיב כנזק זה רק אם החפץ עמד כשמור ואני גרמתי לאיבודו וא"כ גם בנידון דידן שהרי פשוט שאם יבוא ראובן ויניח חפץ בתוך ידו של שמעון ויצווה עליו לשמור על ממונו ללא רצונו של שמעון ושמעון הלך לדרכו ועזב את החפץ לאנחות והשאירו במקום האבוד אין הוא נחשב כמזיק מחמת שאין לו שום שייכות אל החפץ ועם מה שיקרה עמו מש"כ כל שומר כאשר הוא קיבל את הממון לרשותו ודינו לדאוג שהממון יחזור בחזרה לבעליו ובכך שדינו להחזיר את מה שקיבל זה מחייב אותו לדאוג שהממון יעמוד לבעליו וא"כ מכיון שדינו לדאוג שהממון יעמוד לבעליו אז בכה"ג שהחפץ נמצא במקום שכל הרוצהו יכול ליטלו באין מפריע והשומר לא מונע את זה אז האיבוד של הממון מתייחס אל השומר ולכן הוא חייב מש"כ בש"ש שלא שמר מגניבת אונס והחפץ נגנב הוא לא על כך שהמממון עמד כאבוד מהבעלים אלא על כך שהוא לא עשה את המוטל עליו ומנע את לקיחת החפץ (והרי הוא אכן יכל למנוע זאת)
וא"כ נמצא שלמרות שכל השומרים בעיקר תוכנם מוגדרים כמזיקים מחמת שלקחו את החפץ ולא החזירו אבל עדיין צורת אי ההחזרה לא נעשית בצורת נזק (כגון בש"ש שקרה לו אונס של גניבה שהוא חייב כי הוא יכל למנוע את הגניבה אז צורת אי ההחזרה אינה נעשית בצורת נזק אלא צורת אי החזרה היא שהוא לא עשה את כל המוטל עליו ולכן הוא עדיין חייב להחזיר את הממון) מש"כ בש"ח שפשע צורת אי החזרתו היא בצורת נזק
וכעי"ז ממש מצאתי באבני נזר אורח חיים ח"ב סימן שכ"ו ס"ק ט"ז וז"ל "דכיון שנתחייב השומר ולא שמרו חשיב כאילו היה משומר והשליכו למקום שאינו משומר וכו' (עיי"ש שנקט פירוש זה כעיקרי)" והיינו שכיון שהשומר התחייב לשמור (ולפי פירוש דידן מחמת הברשותו) ולא עשה כן אלא הניחו במקום שיכול להנטל חשיב כאילו איבדו ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך
אם כי ניתן לומר בדרך קצת שונה מזו שהנה איתא במרומי שדה בשבועות בדף מ"ב ע"ב ד"ה שם במשנה וז"ל "והנראה דתלוי בדינא דגרמי למאן דדאין דינא דגרמי אין לך גרם גדול מזה במה שהבטיחו לבעליו שישמרנו ולא שם בעליו עינו עליו ואי משכחת ראיה דשומר חינם פטור מפשיעה אתי כמאן דלא דאין דינא דגרמי" והיינו כעין מה שנקט הקה"י שמחמת שסמכו עליו שישמור ולא שמר הוא חייב מטעם גרמי (ויתבאר עוד להלן למה זה רק בפשיעה ומה יתבאר על כה"ג שהיה בעליו עמו)
ולפי כל הנ"ל ניחא דבר נוסף שהנה איתא בש"ך בסימן ס"ו ס"ק ט"ו ששומר שהיה עמו הבעלים במלאכתו הוא כלל לא שומר והקשה עליו הנתיה"מ בסימן רצ"א ס"ק ל"ד שהרי מצינו ששומר שיש לו פטור בעליו עמו יש לו שבועה שאינו ברשותו ויש לו את דיני שליחות יד וא"כ בהכרח שהפטור הוא רק מהתשלומין.
והנראה לומר ליישב את שיטת הש"ך שבאמת הש"ך והנתיה"מ לדבר אחד נתכוונו והיינו כך שגם הנתיה"מ לא התכוון שזה פטור רק מדיני התשלומין נטו אלא הכוונה שיש לו פטור מלהעמיד את הממון לבעלים וכיון שכבר ביארנו שהחיוב תשלומין של שומר נובע מחיובו להעמיד את הממון חזרה לבעלים שהוא מחזיר את הממון ע"י תשלומיו בגדר מה לי הן מה לי דמיהן אז ממילא כיון שהוא פטור מלהעמיד את הממון לבעלים אז הוא גם פטור מלהעמיד את הממון ע"י תשלומין
ולפי"ז יצא דבר נוסף שהרי ביארנו לעיל שחיובו של השומר לשמר את הממון זה מחמת שהוא קיבל את ממון הבעלים אליו ודינו להחזיר ואותו חיוב להחזיר את החפץ לבעליו מחייב את השומר להעמיד את הממון לבעלים שהצורה שבה הוא מעמיד את הממון לבעלים זה ע"י שמירתו (וזוהי הצורה שבה הוא מחזיר את הממון לבעליו) וא"כ נמצא שאם בעליו נמצא עם השומר במלאכתו אז מכיון שפטרו את השומר מלהעמיד את הממון לבעלים אז הוא בעצם גם פטור מלשמר את הממון לבעלים וא"כ אפש"ל שזהו גם כוונת הש"ך שהוא לא שומר והיינו שהוא פטור מלהעמיד את הממון לבעלים וממילא לשמר את הממון
וכדי לבאר אמאי ישנה שבועה שאינו ברשותו צריך להקדים את מהותה של שבועת אינו ברשותו שהנה מצינו ששומר נשבע שלוש שבועות א) שאינו ברשותו ב) שלא פשע ג) שלא שלח בה יד ומבואר בגמ' שרק שבועה אחת מעיקר הדין ושאר השבועות זה בגדר גלגול אגב השבועה הראשונה ונחלקו הראשונים מה השבועה העיקרית ואלה שבועת מגולגלות.
והנה איתא ברמב"ם משאלה ופקדון פ"ד ה"א בזה"ל "המפקיד אצל חברו בחנם ונגנב או אבד ה"ז נשבע ונפטר שנאמר וגונב מבית האיש וגו' ונקרב בעל המעות אל האלוקים אם לא שלח ידו במלאכת רעהו ומגלגלין עליו בתוך השבועה שלא פשע אלא שמר כדרך השומרים ולא שלח בו יד ואחר נגנב וכו'" מבואר להדיא שהשבועות המגולגלות זה שבועה שלא פשע בה ושלא שלח בה יד וא"כ השבועה העיקרית זה שבועה שאינו ברשותו וא"כ צ"ב טובא למה לא כתב הרמב"ם מפורש שהשבועה הראשונה זה שבועה שאינו ברשותו וכתב בסתמא ונשבע ונפטר וביותר שהרי בהלכות שאלה ופקדון פ"ו ה"א הוא כן הזכיר להדיא בפירט את ג' השבועות.
והנה בכלל צ"ב איך משביעים בכלל על שבועה שאינו ברשותו והרי כדי להשביע צריך טענת ברי (ובאמת איתא ברשב"א הכא בסוגיין שבשומרים התורה חידשה שסגי להשביע בטענת שמא).
והנראה לומר בזה ששבועת אינו ברשותו זה לא שבועה שהבעלים תובע מהשומר שיוכיח שהוא לא עיכב את החפץ אצלו (בגניבה) שע"ז כנ"ל הוא שמא אלא מחמת שכפי שנתפרש הבעלים מסר את החפץ והעתיק את החפץ מרשותו לרשות השומר ואז לאחר זמן השמירה הבעלים תובע ממנו תחזיר לי בחזרה את החפץ שקיבלת לרשותך (שהרי בזה הוא ברי שהרי יודע שהפקיד אצלו) ושבועת השומר זה מה שכתב שם הרמב"ם שהמפקיד אצל חברו וכו' ונגנב או נאבד ה"ז נשבע" והיינו שנשבע על כך שהחפץ נגנב או נאבד והיינו כפי שנתפרש לעיל שש"ח שהחפץ נגנב או נאבד פטור כי הוא שמר כפי דינו שהרי עשה את כל המוטל עליו וזה מוריד את טענת הבעלים כנגדו שטוען לו בעליו שחפצו נמצא אצלך ברשותך (של השומר) ואז בא וטוען לו השומר שהוא אינו צריך להחזיר שהרי החפץ נגנב וזהו הטעם אמאי הרמב"ם סתם ולא פירש מהו השבועה שהרי ביאר כל הצורך וכנ"ל
עכ"פ לפי"ז ניחא למה זה שייך גם בבעליו עמו שהרי כפי שנתפרש מהותו של המחייב בתשלומין בפרשת שומרים הוא מחמת שהשומר קבל לרשותו את ממון חבירו ודינו להחזירו אל הבעלים (והיינו שהקבלה מחייבת להחזיר) ועוד ביארנו שעומק הענין הוא שעצם קבלתו מחייבת אותו לדאוג שהממון יחזור ושיעמוד לו וזה בעצם מחייב אותו לשמור שזוהי הצורה לדאוג שהממון יהיה קיים לבעלים ובבעליו עמו התורה פטרה את צורת ההחזרה של הדאגה לכך שהממון יהיה קיים לבעלים ורק פה מגיע הנקודה שאמנם פטרו אותו מצורת החזרה זו אבל אי"ז אומר כלל שהממון לא קיים תחת רשותו של השומר (והיינו שהוא מחזיק בו נגד העולם ומונעם מהחפץ) ורק כדי לחדד את העניין נאמר שמאן דס"ל שהמפקיד לא לא יכול להקדיש כשהממון נמצא תחת השומר יסבור גם הכא שהבעלים לא יכול להקדיש מחמת שהוא תחת הרשות של השומר ודינו להחזירו לבעליו ורק מכיון שהוא אינו חייב לשמור אפי' מפשיעה אז כל המשמעות של החיוב להחזיר הוא לא להזיק את החפץ וכגון לשורפו וכיוצ"ב וזהו חיוב מדיני השומרים וא"כ השבועה תהיה על כך שלא הזיק את החפץ וכגון ע"י שריפתו ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך
ולפי"ז ניחא למה יש את פרשת שליחות יד שהנה התרומת הכרי בסימן רצ"ג כותב שהסיבה שהתורה הוצרכה לחדש פרשת שליחות יד זה מחמת שיד שומר כיד בעלים ואז לא ניתן לגזול את הממון מבעליו ללא פרשת שליחות יד (ואכמ"ל) וא"כ גם כשהוא התכוון לעכב את הממון מבעליו בתורת גזילה אין פה הוצאה מהבעלים אל השומר כי גם כשזה מתוך ידו זה כבידו של הבעלים והמושג יד שומר כיד בעלים הוא מחמת שהממון נמצא תחת הרשות של השומר "עבור" הבעלים מחמת שהוא מחזיק את החפץ עם דין להשיב אותו לבעליו (תיהיה השבה אשר תיהיה) וא"כ מכיון שגם בשליחות יד החפץ מוגדר כברשותו של השומר ורק בלי החיוב לדאוג שבעלותו של המפקיד תישאר קיימת (ע"י שמירתו) וא"כ עדיין יש יד שומר כיד בעלים שמונע ממנו לגזול (וכל הנ"ל לא ברור לי כל צורכו וה' יאיר עינינו בתורתו)
ועוד נקודה שצריך להקדים נצטרך להוסיף דדבר נוסף שהנה הוכחנו לעיל שבכל השומרים חוץ מהחיוב להעמיד את הממון יש לו דין שהוא מחויב לפעול שמירה כעין חיובו של פועל וביארנו שזה מחמת שכמו שהלוואה השיעבוד שמוטל על הלווה להעמיד את ממונו של הבעלים בחזרה לא מחייב אותו לקום ולפרוע בקום ועשה אז גם בשומרים החיוב העמדה שמוטל על השומר (שזה בעצם אומר לשמר את הממון שזוהי הצורה להעמיד את הממון לבעליו) אינו מחייב אותו בפועל לשמור בקום ועשה ולכן התורה הטילה עליו לשמור כדי להוציא את הענין מן הכח אל הפועל שהוא יתחייב לשמור בקום ועשה
והנה איתא בקה"י בסימן ל"ח שהסיבה ששומרים מוגדרים כאבות נזיקין זה מחמת ששומר דינו לשמור והבעלים סמך עליו שישמור והוא לא קיים את מה ששסמכו עליו שיעשה ולמרות שזה גרמי וישנם כאלו הסוברים שחיובו מדאורייתא אבל גם מאן דס"ל שחיובו הינו מדרבנן אפ"ה בפרשת שומרים התורה חדשה שהשומר חייב גם בגרמי ולכן הם כלולים באבות נזיקין והיינו בתורת גרמי
והנראה לומר שבאמת בכל שומרים יש את שני החלקים א) חיוב לשלם מחמת הברשותו והיינו שהקבלה מחייבת החזרה ב) כי הוא לא עשה את מה שסמכו עליו שיעשה ומטעם גרמי
ובהקדם ההנחות הנ"ל היה אפשר להציע ביאור בדברי הרמב"ם אמאי שומר חייב בפשיעה בשמירה על קרקע וזהו בתוספת דברי הגר"ח בשיעורי הגר"ח לב"מ דף נ"ו ע"א שביאר כך שהנה הסיבה שהגמ' אומרת בדף נ"ו שעל קרקעות אין שמירה זה מחמת מיעוט התורה ויש לחקור מה גדר המיעוט האם התורה מיעטה האם היא אמרה שעל קרקעות אין את פרשיית השומרים או שהתורה מיעטה שלא ניתן "לקבל לרשותי" קרקע לשמירה.
ונוקט הגר"ח כהצד השני ומבאר כך שאיתא בב"ק דף קי"ז שישנו קרא שקרקע אינה נגזלת וכיון שלא שייך בה גזילה אז ממילא הקרקע הגזולה לא חשיבה כאינו ברשותו של הבעלים (לענין למוכרה וכיוצ"ב) וא"כ מוכח שבמיעוט התורה נאמר שקרקע לא יכולה להכנס לרשותו" של הגונב ולצאת מרשות הבעלים
והביאור בזה הוא שהנה איתא בגמ' בב"ק דף ע"ט ע"א שגנב שמחזיק בחפץ ברשות הבעלים לא מוגדר כגנב בדרגת ברשותו עד שהוא יוציא לסמטה ויעשה משיכה כי לא היה בכה"ג מעשה הוצאה של החפץ מרשות הבעלים לרשות הגנב כי החפץ נמצא עדיין ברשות הבעלים (וזהו הסברא שבעלמא מצינו שלא סגי משיכה ברשות המוכר מחמת שמהות המשיכה זה הוצאה של החפץ מרשות הבעלים לרשות השומר ואם החפץ יימשך ברשות הבעלים לא היה הוצאה ולא הכנסה) ואילו הקנין שעושים בקרקע זה חזקה (חוץ משטר וכסף ואכמ"ל) שתוכנו הוראת בעלות בקרקע והנה פשוט שבקרקע אין הכנסה לרשות ורק תוכן הוראת הבעלות היא "הצהרה לעולם" שאני נעשה בעליה של הקרקע ולאחר עזיבתו את הקרקע הצורה שבה הוא תופס את הקרקע למרות שהיא לא ברשותו היא בכך שכל העובר ליד הקרקע מורה באצבעו על הקרקע ואומר זה קרקעו של פלוני וזהו לשון הגמ' בכל דוכתא קרקע "שם בעליה עליה" וא"כ גם אם גנב יגנוב את הקרקע עדיין שם הבעלים על הקרקע ולכן אין צורת שמאפשרת גזילה של קרקע (ואכמ"ל) ודו"ק
וככל החזיון הזה יש גם בפרשת שומרים שהתורה מיעטה שקרקע לא נכנסת לרשות השומר כי אין פה העתקה מרשות הבעלים לרשות השומר כי עדיין שם בעליה עליה וכיון שהוא לא קיבל כלום אין לו דין להחזיר וא"כ החלק הא' הנ"ל של חיוב תשלומין לא קיים אבל עדיין התורה הטילה עליו את החיוב הב' של החיוב לפעול שמירה בקום ועשה
וצ"ב שהרי כפי שנתבאר כל החיוב לפעול שמירה בקום ועשה נועד כדי להוציא מהכח אל הפועל את החיוב לדאוג שהממון יעמוד לבעלים וא"כ צ"ב שהרי כפי שנתבאר החיוב להעמיד את הממון לבעלים נובע מכח הברשותו וא"כ צ"ב טובא שכיון שבקרקע אין ברשותו ממילא אין חיוב להעמיד את הממון וממילא אין צורך לחייב אותו לפעול שמירה בקום ועשה
והנראה לומר בזה שהרי כפי שנתבאר לעיל שגם שיטת הר"ח שבשומרים יש ברשותו ורק הוא בתוצאה מחלות שומר והיינו שגם הוא הבין שישנו תפקיד ומעמד שנקרא שומר ורק הוא נקט שהתורה לא רק חייבה אותו להעמיד את הממון אלא אמרה שצורתו של שומר היא בכך שהממון קיים תחת רשותו ולכן אמרה שהתפקיד של שומר צריך לעשות ע"י מעשה קנין שיורה על העתקת החפץ לרשותו ורק כך אפשר להחיל ע"ע חלות שומר ורק מכיון שהמעמד הדיני של המושג שומר טובן בתוכו וא"כ ניתן לומר שלפי שיטתו המושג ששומר צריך לשמור בקום ועשה אינו רק כגורם המוציא מן הכח אל הפועל את הדין להעמיד את הממון אלא גם כדבר העומד בפנ"ע שאדם שתפקידו לשמור מחויב גם לפעול שמירה בקום ועשה (שישנו הגיון צרוף ששומר זה אדם שמחויב לפעול שמירה בקום ועשה וזהו חלק מתפקידו) ולכן גם במקום שלא יהיה דין להעמיד את הממון מחמת שאין קנין ברשותו וכגון בקרקעות אז הגם שלא יהיה דין להעמיד את הממון אבל אי"ז מחייב שלא יוטל עליו את המושג חלות שומר שכל משמעותה רק לפעול שמירה ללא דין להעמיד את הממון ויל"ע בזה עוד טובא
ורק זה צריך להדגיש שהסיבה שהרמב"ם חייב רק בפשיעה מחמת שרק שם הוא מוגדר כמזיק מחמת שהנה זה פשוט ששואל שיקרה לו אונס א"א לקרוא לו מזיק מחמת אי שמירתו שהרי א"א לשמור מאונסים אז ברור שחיוב אונסים לא שייך בקרקעות והנה גם בש"ש א"א לחייבו מהטעם הנ"ל מחמת שכפי שכבר ציינו לעיל שגו"א זה אונס שהרי הירושלמי אומר שגם שהוא הקיף את החפץ בחומה של ברזל והחפץ נגנב הוא חייב מחמת שאם הוא היה יושב שם ומשמרה זה לא היה קורה אז למרות שהוכחנו ששומר לא חייב לשמור ביום ובלילה אלא ביארנו שהסיבה שש"ש חייב בגו"א כי החפץ נמצא תחת רשותו של השומר והוא מחויב להחזיר את מה שהוא קיבל ולכן למרות שקרה אונס הוא חייב להחזיר ורק יש פטור של מאי הוה ליה למיעבד שהרי אין דינו לשמור ביום ובלילה וע"ז עונים לו שאם באותו זמן בפועל היית שם זה לא היה קורה ולכן הוא חייב אבל כ"ז אם החפץ נכנס לרשותו אבל בקרקעות שהחפץ לא נכנס לרשותו ואז כל חיובו זה כי הוא לא שמר כפי שמוטל עליו אז הכא מחמת שלא מוטל על שומר לשמור ביום ובלילה אז בכה"ג שהשומר שמר ואז החפץ נגנב או נאבד הוא יהיה פטור שהרי הוא אנוס שהרי הוא שמר כחוקי שמירתו וא"א לחייבו כי הוא לא שמר שהרי הוא שמר ולכן נמצא שרק מחמת פשיעה אפשר לחייבו על אי שמירה שהרי פשיעה זה אומר בכגון להשאיר את החפץ בבית לא נעול שמכזה גבר אפשר לשמור שפשוט ינעל את הבית (ורק לפי"ז יקשה עד מאוד שהרי הקה"י נקט שהסיבה ששומרים נמנו בגמ' בב"ק דף ד' כאבות נזיקין זה מחמת שהם חייבים מטעם גרמי והרי לפי הנ"ל זה קיים רק בפשיעה והרי שם מנו באבות נזיקין אפי' את שואל ששם ודאי אין חיובו מטעם גרמי שהרי לא ניתן לשמור מאונס וצע"ג) ודו"ק.
ויש להוכיח כדברינו מהרמב"ם מיניה וביה שהרמב"ם שם ממשיך בזה"ל "וכן הורו רבותי שהמוסר כרמי לשומר בין באריסות בין בשמירת חינם "והתנה" עמו שיחפור או יזמור או יאבק משלו ופשע ולא עשה חייב כמי שהפסיד בידים וכן כל כיוצ"ב שהפסיד בידים חייב עכ"פ" ושם הרי פשוט שלזמור זה לא מדיני השומרים אלא כפועל בעלמא וכפי שציינו לעיל בשם הריטב"א שכל אדם ששכר פועל לדבר האבד והפועל לא הגיע וקרה נזק הוא חייב מחמת שהבעה"ב סמך עליו והוא לא עשה את מה שסמכו עליו ובפשטות הוי דינא דגרמי (לולי החזו"א שציינו לעיל) ולכן הוא מזיק וזה אותו מחייב שקיים בש"ח שלא שמר שמירה פחותה וקרה נזק שיש לו גם מחייב מצד דין גרמי
עכ"פ לפי"ז מיושב דברי הרמב"ם שבאמת מחמת שכשהשומר לא ישמור שמירה פחותה הוא ייחשב מזיק מדיני שמירתו ורק לפי"ז יצא שבבעליו עמו ישנם שני פטורים פטור על הדין להעמיד את הממון ובנוסף ישנו פטור שיפטור אותו לפעול שמירה בקום ועשה ולכן יפטר מתורת גרמי (והביאור בזה פשוט שהנה כל המושג של חיוב גרמי זה בכגון במראה דינר לשולחני שהוא נשען ונסמך על עצתי ולכן קרה לו נזק והנה אם ראובן יחזה חזיונות בהקיץ ויחשוב על שמעון שהוא מחויב לו שמירה למרות שאי"ז כך וישען ויסמוך עליו וקרה נזק אז ברור ששמעון יפטר וכע"יז הכא שכשהיה בעליו עמו והתורה פטרה אותו מלשמור אז גם אם המפקיד יהיה עם הארץ ולא ידע שיש פטור בעליו עמו ויסמוך על השומר שישמור אפ"ה השומר יפטר כי זה לא מוטל עליו לשמור והשענותו של המפקיד עליו הייתה ללא ביסוס וזה לא יגרום לחייב את השומר ודו"ק
ואפש"ל שזהו דברי הנתיה"מ בסימן ש"א ס"ק א' שכתב בזה"ל "רק דחשיב כמזיק כיון שקיבל עליו שמירה ולא עשה מה שקיבל דהיינו שפשע בשמירה ולא שמרו" והיינו כנ"ל (שלא נראה שהוא נקט כמו מה שהבנו בהו"א בריש הסימן הקודם ששומר זה מלווה שאינה כתובה בתורה והוא נעשה פועל של שמירה והוא חייב שהוא סמך עליו שישמור וכדברי הריטב"א שכל הש"ס מוכיח שהוי מלווה הכתובה בתורה)
והנה צריך להוסיף שלפי ביאורנו הראשון בסימן הקודם ששם נקטנו ששומר זה אדם שחל עליו מעמד דיני של להיות בתפקיד שומר שתוכן החלות שדינו להעמיד את הממון לבעליו והנה איתא בברכ"ש בשם הגר"ח שהמושג בעליו עמו הוא שחל חלות שומר עם חלות פטור משמירה וצ"ב שהרי שומר שאינו חייב לשמור הוא לא שומר אלא שאלו היה פני הדברים אם שומר זה היה בסה"כ אדם שדינו לשמור את הממון אבל לפי הנ"ל זה ענין של הגדרה שיש בה שפי שהארכנו בסימנים הקודמים א' אדם שתפקידו לשמור ב' מחמת שתפקידו לשמור אז מוטל עליו דין שהוא צריך לשמור את הממון וא"כ ניתן להחיל הגדרת שמירה עם פטור על משמעות ההגדרה ואז יהיה פה אדם שתפקידו לשמור שפשוט לא חל עליו בפועל את משמעות ההגדרה והוא אינו חייב לשמור (אם כי זה קשה מאוד שהוא בעצם מחיל הגדרה ללא כל משמעות והארכנו בסימנים הקודמים שאין כזה מושג להחיל הגדרה ללא משמעות וצע"ג) ואולי זה גם כוונת הש"ך שהוא לא נעשה שכוונתו שהוא בפועל פטור מלשמור ולא שלא חל מעמדו הדיני כשומר
עכ"פ ניחא שמחמת שחל עליו הגדרה שהוא שומר אז חוץ מלשמור בפועל יש לו את כל דיני השמירה להשבע שאינו ברשותו (ורק מכיון שלפי ביאור זה אין כזה מושג של קנין ברשותו אז כנראה נצטרך לבאר כהרשב"א שהשבועה היא על כך שהוא לא עיכב במציאות את הממון אצלו ואז בעצם יצא שהמפקיד הוא משביע בטענת שמא) וכן יש את פרשת שליחות יד מחמת שהוא שומר
והנה לפי ביאור זה יקשה טובא מהו המיעוט שהתמעט בפרשת שומרים לגבי קרקעות שבשלמא לפי הביאור שבשומרים יש קנין ברשותו ניחא שמכיון שקרקע אינה יכולה להלקח לרשותו של אדם אחר אז לא שייך שיהיה לו קנין ברשותו וממילא לא יהיה לו חיוב להעמיד את הממון אלא רק חיוב לפעול שמירה בקום ועשה ואותו מחייב לקום ולשמור יחייבו בתשלומין אבל מכיון שלפי ביאור זה שאין כלל קנין ברשותו אז יצא דבר תמוה שלמה ששומר יפטר מלהעמיד את הממון ועדיין יתחייב חיוב עצמאי לקום ולפעול שמירה שמהיכי תיתי לחלק והאמת שזה קשה גם לפי ביאורו של המרומי שדה שהרי לפי שיטתו פושע כמזיק זה מחמת גרמי ואז ממילא חייב להיות שבפטור בעליו עמו נאמר שהוא פטור מלפעול שמירה בקום ועשה וא"כ למה שבקרקעות זה יתחלק אא"כ נאמר שהבינו כשיטת הראב"ד שבאמת כל שומר פטור על קרקעות גם כשקרה פשיעה וצע"ג (ובמיוחד דברי המרומי שדה שבעיקרו בא לבאר את דברי הרמב"ם)
עכ"פ עוד שמעתי לבאר בביאור הענין למה שומרים כלולים באבות ניזקין והיינו כך שבאמת ניתן לומר "שבצורת מעשה ההיזק" אין להם שיג ושיח באבות נזיקין ורק הסיבה שהם מנויים באבות נזיקין זה מחמת "צורת התשלומין" והיינו שהנה אם אדם יתחייב לחברו שאם חפצו ינזק הוא ישלם לו מעות אז כשהחפץ ניזוק הוא חייב לו לא כי קרה כזה אלא כי הוא התחייב לו מעות (והיינו שעיקרו המחייב שלו זה החיוב לעשות כמוצא פיו) ורק בכך שהחפץ ניזוק התקיים תנאו והוא יהיה חייב באותה מידה כמו שם אדם יתנה עם חברו שאם ירדו גשמים הוא ישלם לו מעות שכשירד גשם הוא יתחייב לו מעות לא כי ירד גשם אלא כי הוא התחייב לו והתנאי התקיים
מש"כ בנזיקין התורה חייבה אותו להשלים את ה"חפץ" ע"י דמים בגבר מה לי הן מה לי דמיהם וכעי"ז הכא שבשומרים התורה חייבה אותו להשלים את החפץ וכעין החיוב של נזיקין וזהו כל הדמיון לנזיקין
ועוד נקודה חשובה שצריך לבאר שהנה אם נוקפך ליבך לשאול אמאי בכה"ג שהיה ש"ש שהחפץ נגנב לו אז הדים שהוא צריך לשלם שהרי ש"ש חייב בגו"א וצ"ב שהרי הבהמה שנגנבה במידה שהיא קיימת שווה סכום כל שהוא וא"כ קשה למה שהשומר ישלם פרה שלמה אם הבעלים לא ניזוק פרה שלמה שהרי הוא עדיין בעלים על הפרה האבודה וא"כ השומר יצטרך לשלם פרה פחות הסכום ששווה פרה גנובה
ושאלה זו במשוגה תולדתה שהנה דינו של השומר זה להחזיר את החפץ לבעלים (ובעצם להחזיר את מה שהוא קיבל) וא"כ אם נימא שהוא ישלם פרה פחות שווי פרה גנובה אז הוא לא החזיר לבעלים את הפרה שהרי כרגע אין לו פרה ולכן הוא חייב לשלם פרה שלמה ורק כך הפרה תחזור לבעלים בשלמותה ודו"ק היטב כי נכון הוא
ורק מה שנותר לנו לבאר זה למה על מי שהחפץ ברשותו ללא שימושים וללא שכר הוא נעשה ש"ח ואם הוא קבל שכר הוא נעשה ש"ש וכן על זה הדרך.
והנראה לומר בזה כך בהקדם דברי הירושלמי בפ"ח משבועות שכתב בזה"ל "שואל לפי שנהנה את הכול משלם את הכול נושא שכר והשוכר לפי שנהנה מקצת ומהנה מקצת נשבע מקצת ומשלם מקצת ש"ח שאין לו הניה נשבע ויוצא"
וכעי"ז גם במורה נבוכים בח"ג פמ"ב בזה"ל "ואח"כ דין ארבעה שומרים ואופן הצדק והיושר שבו ברור והוא כי ש"ח שאין לו הנאה כלל בענין הזה ואינו אלא עושה חסד פטור מן הכול וכל גירוע שיגורע הוא הפסד של בעל הרכוש ושואל אשר כל ההנאה שלו ובעל הרכוש הוא עושה לו חסד חייב בכל וכל הפשעים שיארעו הם הפסד השואל אבל נושא שכר והשוכר הרי כל אחד מהם כלומר השומר ובעל הממון שותפים בהנאה ולפיכך חולקו הפגעים ביניהם כל פגע שהוא מחמת חוסר הקפדה בשמירה מפסיד אותו השומר והם גו"א כי בגניבה ואבידה יש רשלנות מסוימת מלהרבות בביקורת ובשמירה מעולה וכל רגע שאין עצה במניעתו והם שבורה ושבויה ומתה שהם אונסים הרי הם הפסדו של בעל הממון"
ואיתא בנתיה"מ בשד"מ ס"ק א' בזה"ל "האונסין דחייביה רחמנא בשואל אינו מטעם חיוב שמירה דהא מהאונסין אינו יכול לשמור רק הטעם "דעשאו רחמנא" כשלו בתוך ימי השאלה לענין דכשנאנס אמרינן בדידיה נאנס".
עוד איתא ברע"א הכא בב"מ דף ל"ו במערכה אות י"א בזה"ל "דבשואל א"א לומר דחייב משום חיסרון השמירה דהא בענין אונס לא שייך שמירה אלא "דהתורה חייביה" להשואל באונסיה כיון דכל הנאה שלו הוי כקם ליה ברשותו"
עוד איתא בקצוה"ח בסימן ש"מ ס"ק ה' בזה"ל "כללא דשואל שיהא כל הנאה שלו והיכא דהבעלים נהנים גם כן הו"ל דין שוכר ופטור מאונסים ונראה דאפי' נתן השואל לבעלים פחות משו"פ תו לא הוי על הדין שואל כיון דגם הבעלים נהנים מיהת ואע"ג דש"ש לא הוי בשכרו פחות משו"פ מ"מ לגבי משאיל סגי לה בפחות משו"פ כיון דהא לא הוי כל הנאה שלו".
מכל הנ"ל היה נראה להעמיד גדר שיתבאר שפיר לפי דרכינו והיינו כך שכפי שהארכנו לעיל זה פשוט שבכל השומרים יש את הקנין ברשותו
והנה בשואל שחייב באונסים היה נראה לבאר בפשטות שהוא חייב באונסים כי החפץ נעשה שלו לזמן השאלה (וכפי שבפשטות מורה לשון הנתיה"מ ודעימיה) ורק יש דין שלאחר זמן השאלה הוא צריך להחזיר את החפץ כעין מתנה ע"מ להחזיר (וכן משמע מהרש"ש הכא במתניתין יבואר בסימן הבא) וא"כ גם כשנאנס הוא חייב שהרי סוכ"ס הוא לא החזיר את החפץ ולכן הוא חייב באונסים
ובפשטות א"א לומר בכך מכמה ראיות א) שואל זה כגוף לפירות וזה לא נעשה "שלו" וכמו שציטטנו לעיל לשון הרע"א שזה "קם ליה ברשותיה" ולא נעשה שלו וכן מצינו שגנב חייב באונסים למרות שברור שזה לא שלו שהרי הגמ' אומרת שגנב לא יכול להקדיש מחמת שאינו שלו (עיין בסימן הבא שדחינו ראייה זו בדברי הרש"ש) וכן הריטב"א כותב בכתובות דף ל"ד ע"ב שבשאלה המפקיד יכול להקדיש ולפי הנ"ל זה אינו שלו וא"כ איך הוא יכול ההקדיש (ואת זה היה אפשר לדחות שהרי כפי שהתבאר בסימן הקודם לפי הריטב"ב הסיבה שא"א להקדיש זה מחמת שהבין שבשואל החפץ לא קנוי לשואל ועדיין צ"ב גידרו של שואל לפי הריטב"א ואינני יודע לבאר זאת)
ב) ועוד מצינו בתרומת הדשן ששואל חייב באונסים רק באונס רגיל אבל במכת מדינה הוא פטור מאונסים ולפי הנ"ל צ"ב שהרי סוף סוף הוא לא החזיר את החפץ.
והנראה לומר שהנה ביארנו לעיל שהמושג דקל לפרותיו זה בכך שהדקל "ברשותי" לשימושים והנה זה פשוט שעל הדקל אין לו דין שומר (גם אם נימא שדקל לא חשיב כקרקע ואפשר להכניסו לרשותי) מחמת ששם פרוש הענין שאני "שולט" על גוף הדקל לגבי פרטים מסוימים והיינו שימושיו אבל החפץ לא יצא מרשות הבעלים שלגבי שאר הדברים נשאר ב"רשות" הבעלים והיינו שזה כעין בעלות משותפת ששניהם שולטים כאחת כל אחד על חלקיו ופרטיו וכלפי מה שבעל הגוף לפירות לקח לקיחתו גמורה וכלפי מה שהוא לא לקח הוא לא לקח כלום.
והנה בשוכר ושואל ששם כפי שנתפרש לעיל יש גוף לפירות והיה ניתן לומר שזה כעין דקל לפרותיו שהשוכר והשואל זכאים להשתמש בגוף לחודש ומכיון שהם זכאים בכל השימושים לאותו זמן של השאלה והשכירות אז הם צריכים לקחת את החפץ לרשותם כדי להשתמש וכיון שזה אצלם אז בעיקרון יש להם ברשותו בדרגת ש"ח וללא קשר יש להם גוף לפירות וכדקל לפירותיו וז"א שזה ממש לרוקן את המושג שוכר ושואל שמהותם לקחת את החפץ מהבעלים לזמן מסוים כדי להשתמש.
ולכאורה זה גם צ"ב שהנה כפי שביארנו במקו"א שהזמן הוא לא מימד בקנין והיינו שכשאדם קובע את בעלותו על החפץ אין מעצם קביעתו תוכן שאני נעשה בעלים לעולם אלא אני קובע בעלות וכיון שחלה הגדרת בעלות ממילא היא קיימת לעולם שאין סיבה שהיא תיפקע וא"כ צ"ב איך שייך ליצור הגבלה של הבעלות (שלא נראה שזה קשור לפרשת תנאים).
והנראה לומר שהמושג ליצור בעלות מוגבלת זה גופא חידוש שהתחדש בפרשת שומרים (וזהו חידוש שנכתב בפרשת שומרים בפרשה של שואל וממילא ה"ה שוכר) וכלשון הש"ס בסנהדרין דף ע"ב ע"א שבגנב "אוקמיניה רחמנא ברשותיה מידי דהוי השואל" והיינו שכשאדם בא לחברו ומבקש ממנו לשאול אז בשעה שהוא מושך ובא לקנות את החפץ בתורת להשתמש בו התורה מקנה לו את החפץ לזמן והיינו שהחפץ "יוצא" מהבעלים "לרשות" השואל (ורק בשאלה ושכירות התורה הגבילה זאת כפי מה שסוכם ביניהם)
ורק צריך להדגיש שהרי כפי שנתפרש בסימנים הקודמים שכל בעלים מוגדר כשולט בחפץ זה אך ורק מחמת זה שהוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וא"כ אפש"ל שבאמת בשאלה ושכירות השוכר בעיקון זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו לעולמי עד ורק עם הגבלה שדינו להחזיר את החפץ לאחר ימי השאלה והשכירות ואז נמצא שהשינוי בין במהלך הראשון שאמרנו לבין הביאור שאנו מציעים עתה הוא ששם ביארנו שבשאלה ושכירות חל אל השוכר והשואל הגדרת בעלות בחפץ עם תנאי חיצוני שדינו להחזיר את החפץ לבעלים ולפי ביאורנו עתה באמת הגדרת הבעלות לא פקעה ורק כל משמעות הבעלות כולה עברה אל השוכר והשואל וזה לא כבדקל לפרותיו שיש לו רק שימוש מסוים ודו"ק היטב כי נכון הוא הפוך בה דכולה בה
ולפי"ז נמצא שהחילוק בין ש"ח לשואל הוא מיניה וביה בתוכן ההחזקה שבש"ח זה מוחזק אצלו סתם כנגד באי עולם ובשואל זה מוחזק אצלו להשתמש עם הגבלה לזמן.
ורק צ"ב שהרי ציינו לעיל שגם בהלוואה מורכבת מלקיחה והגבלה ועוד ציינו שהלוואה זה מסברא ולפי הנ"ל התבאר שהמושג להגביל לקיחה קיים רק מכח התורה.
והנראה לומר בזה כפי שנתפרש לעיל שבשכירות הוא נותן לו את החפץ לזמן עם הגבלה שהוא יחזיר לו את החפץ לאחר זמן מש"כ בהלוואה שביארנו בכל בעלות בעלמא משמעות הבעלות מורכבת משני חלקים א' הזכאות בחפץ ב' החפץ בעצמו שמקיים את הזכות והנה בהלוואה החפץ ניתן לווה ללא הגבלה כלל ורק הבעלים שייר לעצמו את החלק הא' והיינו הזכאות בחפץ שהיא מחייבת את הלווה לחדש את בעלותו של המלווה ע"י דמים אבל אין כל הגבלה בנתינת החפץ בעצמו ודו"ק
עכ"פ העולה מכל הנ"ל שבעיקרון מעצם ההחזקה בעצמה לא נראה שאמור להיות חילוקי דינים בין השומרים שאצל כל השומרים החפץ מוחזק ברשותם וזה ששואל מחזיק גם להשתמש זה לא סיבה שהוא יתחייב באונסים יותר מאשר ש"ח שהרי בכולם שייך את הענין שהם קיבלו את החפץ לרשותם ולא החזירו ורק החילוק הוא כפי שנתפרש בתנאי ההחזרה ששואל יש לו דין לדאוג שהבעלות של הבעלים תועמד גם באונסים ובש"ש גם בגו"א ובש"ח רק כשהוא פשע בחפץ.
ורק כפי שעולה מלשון הירושלמי והמורה נבוכים הסיבה לחילוק בדיני ההחזרה נובע מהצודקות ההגיונית שמורה מה מוצדק להטיל על כל שומר ושומר להחזיר שבש"ח שכלל לא נהנה מהחפץ ורק הבעלים נהנה מהלקיחה שהרי שומרים לו על החפץ אז מוצדק להטיל עליו להחזיר רק כשהוא גרם לכך בידים והיינו בפשיעתו ואילו בש"ש שאמנם הבעלים נהנה אבל גם השומר נהנה שהרי שילמו לו על ההחזקה והשמירה על החפץ וכן בשוכר שהגם שהוא נהנה מעצם החפץ (שהרי הוא מחזיק בו כדי להשתמש) אבל גם בעליו נהנה שהרי השוכר שילם לו על הנאתו אז מוצדק לחייבם גם על גו"א מחמת הנאת (השומרים) ורק לא חייבו אותם באונסים שהרי גם הבעלים נהנה מהחזקה זו ואילו בשואל לשון האחרונים הנ"ל שהוי כשלו ולכן חייבוהו ולא הפשט שמכיון שיש לו שימושים לכן הוא חייב באונסים כנ"ל שהרי גם בשוכר זה מוחזק אצלו להשתמש ואפ"ה הוא פטור מאונסים ומה בכך ששילם (ועצם זה ששילם על השכירות לא משנה את צורת החזקתו בכהוא זה) ורק מחמת שבשואל כל ההנאה שלו והוא נהנה באותה צורה שבעלים נהנה ללא כל תמורה ובחינם אז מוצדק לחייבו כשקרה אונס שהרי כמו שכשלבעלים קורה אונס אז האונס קורה להם והם נושאים את תוצאות הנזק אז גם בשואל (אם כי כשקרה מכת מדינה אז בעצם הנזק קרה למדינה וממילא גם לבעלים אז אולי הוא לא חייב כי לא מוצדק לחייבו בכה"ג ויל"ע)
ויש להוכיח זאת מדברי הגמ' לקמן בד צ"ו ע"ב שכתוב שלמרות ששואל חייב באונסים אפ"ה במתה מחמת מלאכה הוא פטור ולשון הגמ' הוא "דלאו לאוקמיה בכולתה שאילתיה" והקשו שם הראשונים מהו טעם הוא זה שהרי הוא סוף סוף שואל שחייב באונסים (ועיי"ש ברשב"א ובריטב"א מה שתירצו) אבל לפי דרכינו אפש"ל הבנה נפלאה שלפי דרכינו כל שומר חייב לפי מה שמוצדק לחייב אותו ושואל שכל הנאה שלו מוצדק שיחייבו אותו כעין בעלים שכמו שאונס שקורה קורה לבעלים גם הכא אונס שקונה קורה לשואל וכו' כל שומר לפום דרגתו וא"כ כעי"ז הכא שכיון שצורת השאלה של שואל זה כדי להשתמש אז לא מוצדק לחייבו כשהשתמש כדרך תשמישו שהרי לשם כך הוא שלא ודו"ק.
ורק ישנה נקודה חשובה שצריך להבליט שהנה איתא לקמן בדף מ"ג ע"א שהגמ' אומרת שאדם שהפקיד מעות אצל שולחני ובעה"ב מסכים לשולחני להשתמש במעות אז שיטת ר"נ שלאחר שהוא ישתמש במעות הוא מוגדר כשואל שחייב באונסים אבל קודם שהוא ישתמש הוא יהיה רק ש"ש שמכיון שיש לו זכות להשתמש במעות כשירצה הוי הנאה והגמ' אומרת שהטעם לחיוב הוא "שהואיל ונהנה מהנה" ופה רואים נקודה עדינה שלמרות שבשני המקים ההנאה היא אותה הנאה שבשתיהם יש לו אפשרות להשתמש במעות ורק החילוק שכשהוא עוד לא זכה במעות יש לו זכות לזכות במעות כדי להשתמש ואילו כשהוא בפועל הוציא הוא כבר זכה במעות כדי להשתמש וא"כ נמצא שהסיבה ששואל חייב באונסים זה לא סתם כי יש לו את אותם אפשרויות הנאה כבעלים אלא שהחזקתו כהחזקת בעלים שהרי יש לו זכאות שהחפץ יעמוד אצלו לשמש ולכן מוצדק שהוא יתחייב באונסים כבעלים שכשהחפץ נאנס הוא נאנס לו ורק בשוכר למרות שהחזקתו כבעלים עדיין הקלו עליו שהרי למעשה הוא גם מהנה ודו"ק.
אם כי ניתן היה לומר בצורה נוספת (שגם יותר נכנסת בלשונותיהם של האחרונים) שהנה הארכנו בריש הסימן שהמחייב של בעלים על ממונו שהזיק זה מחמת שהחפץ נכנס תחת רשותו ועל חפץ שנמצא תחת שליטתו של האדם אז מעשיו של החפץ מתייחסים אל השולט וממילא כשקרה נזר הם אלו שצריכים לשאת בתוצאות
והנה אפש"ל סברא שדומה לכך במקצת ורק בשוני מסוים והוא שכשחפץ נמצא תחת רשותו של האדם אז הוא אחראי על מה שיקרה לו ולכן כשקרה לו נזק הוא צריך לשלם אליו מחמת שבעצם החפץ נמצא תחת רשותו ולכו מכיון שהחפץ נמצא תחת רשותו של השואל אז הוא חייב עליו גם באונסים ולמרות שלעיל ציינו שהרי גם בש"ח וכיוצ"ב החפץ נמצא ברשותו אבל כיון שהחפץ נמצא גם ברשותו של הבעלים שהרי הוא זכאי בשימושיו והרי הוא גם יכול להקדיש אז החפץ נמצא עדיין גם ברשותו של הבעלים ולכן לא מוטל עליו אחריות (ורק השומר חייב כי הוא קיבל וקבלה זו מחייבת החזרה וכנ"ל ועיין לעיל אמאי בש"ח אותו ברשותו מספיק דיו כדי לחייב כשהממון הזיק) ולכן רק בשוכר ושואל שהחפץ יצא לגמרי מהבעלים שהרי החפץ נלקח אליהם גם במובן שהם זכאים שהחפץ יעמוד אצלם לשימושים ולכן הבעלים גם אינו יכול להקדיש אז פה מכיון שהחפץ ברשותם המחולטת של השואל והשוכר אז כשקרה אונס האונס קרה להם שהרי החפץ באחריותם (מש"כ בש"ח מכיון שהחפץ נמצא ברשותו של הבעלים מחמת הזכאות אז האונס קרה לו) וממילא זהו הביאור גם בדברי הרע"א
שמחמת שזה ברשותו (והיינו בצורותו האלימה) אז הוא חייב באונסים ולמרות שגם בשוכר יש לו צורת החזקה כבשואל אבל עדיין אפשר להשתמש בסברא שאמרנו למעלה שלא מוצדק לחייבו באונסים שהרי גם הבעלים נהנה ולכן התורה פטרה אותו מאחריות זו
ולפי"ז נצטרך לומר שכשקרה מכת מדינה הוא פטור שהנה ישנו לשון בראשונים שהמושג שבשואל האונס קרה "לו" זה מחמת שתלינן "שמזלו גרם" והיינו שמחמת שהחפץ תחת שליטתו והוא בעצם האדם בעל כל משמעויות הבעלות אז מזלו גרם לאונס ולמרות שזה לא אשמה שמחייבת בחושן משפט אבל זה מוצדק שהתורה תטיל עליו ויל"ע
- מאמר קודם בסדרה 'שומרים': בגדרי שומרים א' גדרו ומהותו של המושג שומר
