סדרת מאמרים בדין גזל חמץ ועבר עליו הפסח - חלק ב - גדר קניין יאוש

בדין גזל חמץ ועבר עליו הפסח - חלק ב - גדר קניין יאוש​

מאמר קודם בסדרה

סדרת מאמרים - בדין גזל חמץ ועבר עליו הפסח - חלק א | פורום אוצר התורה

פורום אוצר התורה - בית מדרש לכל מקצועות התורה.

forum-otzar-hatorah.co.il

השלמת ענין באיסורא אתא לידיה כמו שהוזכר בחלק א' אות ב'

א. הנה יש לדון היאך חל היאוש, דהא ודאי דהיאוש אינו מעשה קנין בפנ"ע אלא דהוא מפקיע רשות הבעלים בחפץ ועי"ז יכול הגזלן לקנותו, אלא דיל"ע באיזה קנין קונה אותו למעשה. והנה התוס' לקמן (סט. ד"ה כל שלקטו) נסתפקו אי בעי' שיהא החפץ ברשות הגזלן בשעת היאוש או לא, ונראה לפ"ז דאי בעי שיהא ברשותו א"כ קונה אותו בקנין חדש ע"י חצירו, ואי לא בעי' שיהא ברשותו קונה אותו ע"י הקניני גזילה דשעת הגזילה אלא דלא יכלו לחול לגמרי משום רשות הבעלים ועכשיו שפקע רשותו יכול לקנותו [וכ"כ בברכ"ש. ובקובץ שיעורים הוסיף לבאר בטוב טעם, והיינו לפי דבריו דשינוי מהני ע"י הקניני גזילה והיינו דשינוי מפקיע חיוב ההשבה וממילא חלו הקניני גזילה, וביאוש נסתפקו התוס' כיון דאינו מפקיע חיוב ההשבה אלא רק רשות הבעלים במקצת וא"כ א"י לקנות ע"י הקניני גזילה אלא בעי קנין חדש וזהו צד הא' בתוס', והצד הב' הוא דכיון דבידו לזכות בה ועי"כ להפקיע חיוב ההשבה ממילא נקנית לו מיד ע"י הקניני גזילה כאילו כבר פקע חיוב ההשבה].

והנה אמרי' בסוגיין דאפשר דליכא למילף גזילה מאבידה דבאבידה בהתירא אתא לידיה ובגזילה באיסורא אתא לידיה, וצ"ע הסברא בזה. והנה בתוס' (ד"ה הכא) הקשו דהיכי מצי למילף כלל הא באבידה נמי בתר דאתא לידיה לא מהני היאוש ותירצו דאף התם קונה לענין שלא ישלם החפץ עצמו אלא דמים, ונחלקו האחרונים בכוונתם דבקצוה"ח (סי' שס"א סק"ב) מבואר דבאבידה כה"ג פשיטא דמהני ורק מיבעיא ליה לרבה בגזילה בתר דאתא לידיה אי ילפי' מאבידה בתר דאתא לידיה, וכ"מ בדברי הגרע"א (הועתק בחידושיו) אלא דהקשה למה באמת לא כתבו התוס' דאף באבידה מספקא ליה לרבה עיי"ש היטב, אמנם בברכ"ש (סי' ל"ה אות א') כתב דגם אבידה כה"ג תליא בספיקא דרבה עיי"ש.

ב. ונמצא דלפי הברכ"ש [וכן לפי קושיית הגרע"א כמ"ש שם בעצמו עיי"ש] אף אבידה בתר יאוש מקרי באיסורא אתא לידיה (וכ"ה לשון הגמ' בב"מ כא. עיי"ש) ולפ"ז אפש"ל דסברת באיסורא אתא לידיה היינו דכבר חל חובת השבה והיאוש א"י להפקיע חובת ההשבה ובהכי מספקא ליה לרבה אי יאוש יכול להפקיע חובת ההשבה או לא [ועי' בברכ"ש באופ"א קצת], אמנם בשי' הקצוה"ח והגרע"א ליכא למימר הכי דהא אבידה קודם יאוש ילפי' מאבידה לאחר יאוש והיינו דאבידה מיקרי בהתירא אתא לידיה וע"כ דהכונה כפשוטו אי היה מותר לו לקחת או לא, וא"כ יל"ע הסברא בזה דאי יאוש מפקיע רשות הבעלים מאי נפק"מ דבאיסורא אתא לידיה.

ובקצוה"ח (שם סק"א) ביאר הסברא בזה אליבא דרב יוחנן דלא מהני משיכה ולא שום קנין מדאו' במכר ורק במציאה ומתנה מהני, ולענין לקנות בגזל לגמרי כתבו התוס' בע"ז (עב. ד"ה ומאי) דדמיא למכר ולא קני במשיכה, וא"כ להצד דהתוס' לקמן הנ"ל דבעי' קנין חדש הכא הרי א"י לעשות שום קנין וכנ"ל וממילא לא קני.

אמנם להצד הב' דהתוס' דלא בעי קנין עדיין צ"ע, ולכאו' צ"ל בזה דקנין שעשה באיסור לא מהני לקנות החפץ דהא לא מצינו בשום מקום שקונה החפץ קנין גמור בע"כ דבעלים, והא דבאמת לא קני השתא בקנין חדש אחר היאוש דהא הבעלים הפקיעו כבר רשותם י"ל כהקצוה"ח כנ"ל [או די"ל דס"ל דלא אמרה התורה דיני קנינים [משיכה חצר וכו'] אלא במכירה ומתנה ומציאה אבל בגזילה לא חדשה התורה כלל קניני משיכה וחצר רק קניני גזילה או שינוי [דלפי"ז הלא צ"ל דשינוי הוא קנין חדש ולא ע"י הקניני גזילה דהא הוו באיסורא ודוק], ומרווחנא בזה דאתיא אפי' לר"ל דס"ל דמהני משיכה מדאו' וכן להראשונים דס"ל דאף לר"י מהני חצר מדאו'].

ג. והנה בתוס' לקמן (שם) מבואר עוד דאף אי יאוש אינו קונה מדאורייתא משום דבאיסורא אתא לידיה ואף למ"ד דיאוש לא קני כלל היינו מצד הגזלן דהגזלן אינו יכול לקנותו כיון דבאיסורא אתא לידיה אבל מצד הבעלים ודאי מהני היאוש להפקיע זכותו (ועי' בזה עוד לקמן) ואם בא אחר ותפסו אחר יאוש אין הבעלים יכולים לתבעו כלל ואפי' דמים א"י לתבעו דלגבי האיך בהתירא אתא לידיה, וז"ל התוס' שם דנהי דנגזל אין יכול לתבוע מן המחזיק בה אחר יאוש וכו' מ״מ כיון שכל אדם אסור להחזיק בה מפני שהיא צריכה לגזלן ליפטר מן הנגזל ואם כבר זכה בה אחר לכל הפחות חייב לשלם דמים לגזלן וכו' עכ"ל ומבואר דרק רשות הגזלן מעכבת, ולכאו' צ"ע קצת למה שביארנו בשי' הברכ"ש דיאוש אין מפקיע חובת ההשבה היכא דבאיסורא אתא לידיה, דהא כיון דפקע רשות הבעלים אמאי לא יפקע חיוב ההשבה ממילא, דהא כבר אי"ז שייך לבעלים, ואף אי נימא דעדיין לא נפיק מרשות בעלים עד דאתא לרשות זוכה [עי' בזה לקמן] מ"מ כיון שהיאוש מהני שיוכל לזכות בו א"כ יזכה בו וממילא יפקע חיוב ההשבה, אמנם לפי מה שביארנו בדברי הגרע"א ניחא דהגזלן א"י לקנותו כלל וכנ"ל.

ד. ובברכ"ש ביאר סברת הגמ' אליבא דהרמב"ן במלחמות (ב"מ כו:) דהביאור דבאיסורא אתא לידיה היינו דגבי אבידה הוי יאוש מתיר, והיינו דהוי היתר בדיני אבידה שאי"צ להחזירה ויכול לקחתה לעצמו כמו שאר ההתירים שנאמרו באבידה כגון אבידת עכו"ם מותרת וכיו"ב, אבל בגזילה ל"ש דין יאוש מתיר דלא מצינו בגזילה שום היתר דאדרבה דין גזילה מחייבת לשלם ואינה מתירה [והיינו באיסורא אתרא לידיה] אלא דאי ילפי' מאבידה ילפי' דין יאוש קונה דהגזלן יכול לקנותו כשאר קנינים שנאמרו בגזילה [דהגם דאין שייך היתר בגזילה מ"מ אם הצליח הגזלן לזכות בו לעצמו מהני] ובהא מספקא ליה לרבה אי שייך למילף דבר זה מאבידה או לא משום דלא מצינו בה דין יאוש קונה [ביאור הדברים ע"פ הגרח"ש]. אמנם לכאו' צ"ע טובא דהא הרמב"ן גופיה במלחמות (לקמן קיד.) כתב דהטעם דיאוש ושינוי רשות מהני היינו משום דלגבי האיך בהתירא אתא לידיה עיי"ש והא התם הוה גזילה וליכא בה דין יאוש מתיר.

והנה עיקר הך דינא דהרמב"ן הוא פלוגתא גדולה דהא נחלקו הראשונים אי ביאוש ושינוי רשות גם הגזלן קונהו עי"ז ונהיה שלו ומיד מוכרו או שהגזלן אין קונהו כלל ורק הלוקח קונהו, דהרמב"ן גופיה ס"ל דרק הלוקח קונהו כמ"ש הוא עצמו בדיבור שאח"כ וז"ל דודאי גבוה קני דאיכא שנוי השם אי נמי שנוי רשות אבל גזלן לא קני וכיון שאין לו בעלים היאך יקרב הרי מקדיש לא קנאו מעולם ואינה ראויה ליקרב ע״ג המזבח כלל עכ"ל וכן ס"ל להר"ן והרא"ש כמ"ש הגרע"א עיי"ש, אמנם הריטב"א חולק כמ"ש הגרע"א שם, וס"ל דאף הגזלן קונהו עיי"ש וכן ס"ל להרשב"א והרמב"ם כמ"ש הקצוה"ח (סי' שס"ב ס"ג), וכתב הגרע"א דזה תליא בדברי הרמב"ן הנ"ל דאי יאוש ושינוי רשות הוה קנין ממש, א"כ גם הגזלן עצמו קונהו ואי מהני משום דבהתירא אתא לידיה ודאי רק הלוקח קונהו. ונראה עוד פשוט דזה תלוי ג"כ במה שנסתפקו התוס' (הו"ד לעיל) דאי יאוש מהני ע"י קניני הגזילה ורק דאיכא חיוב ההשבה שמעכב א"כ אחר שמכרו ופקע חיוב ההשבה ודאי יקנהו גם הגזלן כיון דלמעשה פקע חיוב ההשבה, ואם נאמר דבעי קנין חדש כאן שייכת ומוכרחת הסברא דא"י הגזלן לקנותו כיון דבאיסורא אתא לידיה.

ומעתה ניחא דברי הברכ"ש דכיון דס"ל להרמב"ן דבעי קנין חדש א"כ אינה גזילה כלל לגבי הלוקח דהקנין הוא דבר חדש ואין לו כלל עם הגזילה הראשונה רק דלגבי הגזלן עצמו כיון דניתן לתשלומין אין לזה דיני אבידה אבל לגבי הלוקח דלא ניתן לתשלומין ודאי יהא לזה דיני אבידה דיהא דין יאוש מתיר ויקנהו.​