האם הפקר בי"ד הוא הקנאה או הפקעה??? >>> לאיזה בי"ד יש כח להפקיר??? >>> האם קנין מדרבנן מועיל מהתורה??? >>> האם בקנין ד' אמות מחייב משום גזל מהתורה??? >>> באיזה קנין יכול להקנות אתרוג על מנת להחזיר??? >>> מה דין כפרים שהשתנו ע"י הממשל לשליטת עיר אחרת??? >>> גבאי שעשה הנחה על הנדרים האם יצאים ידי חובת הנדר???

שֹׁפְטִים וְשֹׁטְרִים תִּתֶּן לְךָ בְּכָל שְׁעָרֶיךָ אֲשֶׁר ה' אֱלֹקֶיךָ נֹתֵן לְךָ לִשְׁבָטֶיךָ וְשָׁפְטוּ אֶת הָעָם מִשְׁפַּט צֶדֶק. (דברים טז, יח)
וּבָאתָ אֶל הַכֹּהֲנִים הַלְוִיִּם וְאֶל הַשֹּׁפֵט אֲשֶׁר יִהְיֶה בַּיָּמִים הָהֵם וְדָרַשְׁתָּ וְהִגִּידוּ לְךָ אֵת דְּבַר הַמִּשְׁפָּט. וְעָשִׂיתָ עַל פִּי הַדָּבָר אֲשֶׁר יַגִּידוּ לְךָ מִן הַמָּקוֹם הַהוּא אֲשֶׁר יִבְחַר ה' וְשָׁמַרְתָּ לַעֲשׂוֹת כְּכֹל אֲשֶׁר יוֹרוּךָ. עַל פִּי הַתּוֹרָה אֲשֶׁר יוֹרוּךָ וְעַל הַמִּשְׁפָּט אֲשֶׁר יֹאמְרוּ לְךָ תַּעֲשֶׂה לֹא תָסוּר מִן הַדָּבָר אֲשֶׁר יַגִּידוּ לְךָ יָמִין וּשְׂמֹאל. (דברים יז, ט - יא)
והנה בגמ' ביבמות (פט, ב) לגבי האם הבעל יורש את אשתו כשהיא קטנה מבואר, שמהתורה האבא יורש אותה ורבנן תקנו שהבעל יירש אותה מדין הפקר בי"ד הפקר, שאמר ר' יצחק מנין שהפקר בי"ד הפקר שנא' (עזרא י, ח) 'וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה', ור' אליעזר למד מהפסוק (יהושע יט, נא) 'אלה הנחלת אשר נחלו אלעזר הכהן ויהושע בן נון וראשי האבות למטות בני ישראל בגורל בשלה לפני ה' פתח אהל מועד ויכלו מחלק את הארץ' ולמד מהפסוק שכשם שהאבות מנחילים לבניהם כל מה שירצו, כך גם הראשים מנחילים לכל העם כל מה שירצו.
וכן מצינו בגמ' בגיטין, לגבי שמיטת כספים, שתקנו רבנן שתשמט בזמן הזה זכר לשביעית, ראה הלל שנמנעו העם להלוות זה לזה עמד ותקם פרוזבול, ומקשה הגמ' האם כיון שמדאורייתא זה משמט איך תקנו רבנן שלא ישמט, אביי אמר שהוא משום שב ואל תעשה ורבא אמר שתקנו משום הפקר בי"ד הפקר וכנ"ל, כיון שבדבר שבממון אין עוקרים ממון מהתורה במקום סייג וגדר.

הקנאה או הפקעה

וכתב הרשב"א (גיטין שם), שהלל תקן פרוזבול גם אם השביעית משמטת מהתורה, שהפקיעו רבנן את הממון של הלוה למלוה ויכול לגבותו, ומכאן לומדים שכח בי"ד יפה להפקיר ממון מזה ולזכותו לזה גם קודם שבא לידו, וכתב, שכן מוכח מהפסוק שהביא ר' אלעזר שאבות מנחילים גם קודם שבא הממון ליד בניהם וכן הראשים מנחילים, וכתב הים של שלמה (יבמות פ"י סי' יט) שלדברי ר' יצחק שלומדים מהפסוק בעזרא הרי בעל הנכסים איבד את זכותו, ויכול להחזיק ברשות בי"ד, וכן בשו"ת הרשב"א (ח"א סי' ט) הביא את פסוק זה, אבל קשה שבשו"ת הרשב"א (ח"א א' רו) הביא את הפסוק שהביא ר' אלעזר, הרי מבואר בדעת הרשב"א שבדין הפקר בי"ד יש כח לבי"ד להקנות למי שירצו.
וכן מבואר ברמב"ם (פכ"ד הל' סנהדרין ה"ו) שכתב, וכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה, והרי הוא אומר בעזרא 'וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו' מכאן שהפקר בית דין הפקר, והקשה בשדי חמד (מערכת ה, נט) שלדברי הים של שלמה הרמב"ם היה צריך להביא את הפסוק שהביא ר' יצחק שאבות מנחילים כל מה שירצו, ולכך נקט שהיש"ש סבר שר' אלעזר לא בא לחלוק על ר' יצחק אלא לפרש את דבריו מהפסוק ביהושע שיותר מבואר.
אמנם בעליות דרבינו יונה (בבא בתרא נד, ב) כתב, לגבי מה שהמלך ציוה שהמכר לא חל אלא בשטר, ואין המוכר יכול להסתלק לאחר שקיבל את הממון כל זמן שהלוקח לא קבל את הקרקע מדינא דמלכותא, לפי שכל מה שמועיל דינא דמלכותא היינו להפקעה, שהנכסים מופקעים מבעליהם בדיני המלך, וכענין הפקר ב"ד הפקר, ומי שמחזיק בהם במצות המלך זוכה בהם בחזקה, אבל כל זמן שלא החזיק בהם לא זכה בהם, ולכך כיון שהמוכר מסתלק מן הנכסים בקבלת הדמים, אינו זוכה בהם ממילא בדינא דמלכותא, ועוד, שהרי המלך לא אמר שהמוכר יזכה בהן בעל כרחו, אלא שאין הלוקח זוכה בהן אלא בשטר, ומבואר בדבריו שאין חל דין זה במקום שאינו מחזיק בקרקע, וכן כתב שם (ק, א) שכל מקום שאמרו הפקר בית דין הפקר בעל הנכסים איבד זכותו על ידי הפקר בית דין, והרי הן כדבר שאינו שלו ויש רשות לחברו להחזיק בו ברשות בית דין, אבל אינו זוכה בו בדבור בית דין עד שיחזיק, ומבואר בדבריו שדין הפקר בי"ד אינו קנין אלא הפקעה, ומדברי הרשב"א אפשר לומר שתלוי מאיזה פסוק לומדים דין זה.

לאיזה בי"ד יש כח להפקיר

והנה בגמ' במועד קטן (טז, א) מצינו, לגבי מי שלא מציית לחכמים שמפקירים את נכסיו, ולומדים מהפסוק בעזרא (י, ח) 'וכל אשר לא יבוא לשלשת הימים כעצת השרים והזקנים יחרם כל רכושו והוא יבדל מקהל הגולה', וביאר רש"י שזה המקור לדין הפקר בי"ד הפקר.
וכן מצינו במשנה במידות (פ"א, מ"ב) שאיש הר הבית היה מחזר על כל משמר ומשמר ואבוקות דולקין לפניו וכל משמר שאינו עומד אומר לו איש הר הבית שלום עליך, ואם ניכר שהוא ישן חובטו במקלו ורשות היה לו לשרוף את כסותו והם אומרים מה קול בעזרה קול בן לוי לוקה ובגדיו נשרפים שישן לו על משמרו רבי אליעזר בן יעקב אומר פעם אחת מצאו את אחי אמא ישן ושרפו את כסותו.
וכן מבואר ברמב"ם (פכ"ד הל' סנהדרין ה"ו) שכן יש לדיין תמיד להפקיר ממון שיש לו בעלים ומאבד ונותן כפי מה שיראה לגדור פרצות הדת ולחזק הבדק או לקנוס אלם זה, וכתב הריטב"א (יבמות שם) שפסק הרמב"ם שהוא הדין לכל בי"ד חשוב בכל זמן, ואפשר שלמד כן מדברי הרמב"ם (פ"ט הל' שמיטה ויובל הי"ז) שאין כותבים פרוזבול אלא חכמים גדולים ביותר כבית דינו של ר' אמי ור' אסי שהן ראויים להפקיע ממון בני אדם אבל שאר בתי דינים אין כותבים, וכפי שביאר הבית יוסף (חו"מ סי' סז) שדעת הרמב"ם שכל בי"ד חשוב בדורו כותבים, והביא את בי"ד של ר' אמי ור' אסי שהם גדולים בדורם כר' אסי ור' אמי בדורם, שכל בי"ד חשוב בדורו ראוי להפקיע ממון שיפתח בדורו כשמואל בדורו, והוסיף הריטב"א, שמכאן סמך להכרזות שנהגו במלכותינו כי מפני שיש בו תיקון לקוחות ולמוכרו מפקיעים זכותו של מערער מפני שלא מיחה.
והנה מבואר ברש"י בבא מציעא (לב, א) שסתם בית דין שלשה, ואין כח להפקיר ממון זה אצל זה בפחות משלשה, ונראה שגם לכל בי"ד של ג' יש כח להפקיר, ספר התרומות (שער מה) ומסתברא שכל ג' בקיאין בדין ובענין פרוזבול ויודעין מצות שמטה והמחוהו רבים עליהם באותה העיר שהן דרין בה הרי הן באותה העיר ובאותו זמן כבי דינא דרב אסי וראויין להפקיע ממון בני עירם בתקנתם הנראה להם כמו הם בדורם, וכפי שמבואר בראש השנה (כה, א) 'ויעל משה ואהרן ושבעים מזקני ישראל', למה לא נתפרשו שמותם של זקנים ללמדך שכל ג' וג' שנתמנו ב"ד על ישראל הרי הן כבי"ד של משה.

אם קנין מדרבנן מועיל מהתורה

והנה בשערי ישר (שער ה, פ"ה) הקשה, במה שכתבו התוס', מהיכן לומדים שעכו"ם חייב על נזקי בהמתו שא"א ללמוד דין זה מדין גזל עכו"ם שמותר כיון שכל מה שאפשר ללמוד היינו רק שמותר ולא לכפותו לשלם, וכתב ליישב, שעיקר הדין של חיוב ופטור, הוא תקנת חכמים שמצאו סמך מן הכתוב שנא' 'ויתר גוים', וכל מה שמצינו דין הפקר בי"ד הפקר היינו בישראל, ולכך לענין הפקר בי"ד בנכרים צריך פסוק בפני עצמו, וכן מוכח מדברי הרמב"ם (פ"ח הל' נזקי ממון ה"ה) שכתב, ושור של עכו"ם שנגח שור של ישראל בין תם בין מועד משלם נזק שלם, קנס זה הוא לעכו"ם לפי שאינם זהירים במצוות ואינם מסלקים היזק, ואם לא תחייב אותם על נזקי בהמתם אין משמרים אותה ומפסידים ממון הבריות, וכתב הלח"מ שהוא מדברי הגמ' שם שקנסו אותם.
וכתב (שם פרק ט) בביאור ענין זה שהכח שנתנה התורה לחכמים הוא להפקיר ולהקנות כפי מה שיראו לצורך תקנתם והנהגתם, וכמו שכתב הרשב"א, וכשם שביד הבעלים לעשות הקנאתם באופנים שונים, כגון בהקנאה גמורה, או בהפקר גמור, או בנתינת רשות לחברו שיהנה משלו, כמו כן יש לבית דין כח, כמו כן יש לדון במקום שחכמים הוצרכו לעשות הפקר כדי שלא יוגרם איסור תורה, שיש פעמים שעשו הקנאה גמורה ופעמים רק נתנו רשות להשתמש, ואחר התקנה הוצרכו להשתמש בכחם לעשות הפקר בכדי שלא יפגעו ע"י תקנתם באיסור תורה של גזלה, שאם ישתמש בקנין שתקנו מדרבנן יכול לגזול מהתורה, וא"כ מה שמצינו בגמרא שמועיל קנין דרבנן מהתורה, כמו שמצינו שתקנו משום תקנית השבים [כשגזל קורה וקבעה בבנין שתקנו חכמים שיכול להחזיר דמי הקורה כיון שיש טורח גדול להחזיר את הקורה ובני אדם לא יחזירו], ומה שכתב הרמב"ם שיש קנין לפעוטות לעניין שיקנו ד' מינים הוא רק לעניין שיקיימו מצוה ולא משום שיקנו מהתורה ממש, וכן מה שפסק בהלכות תרומות, בכהן שמכר פרתו לישראל במעות בלי משיכה שאסור לו להאכילה תרומה, ולא אומרים שכיון שעקרו חכמים קנין כסף שתהא נחשבת כאילו היא פרתו מהתורה, שאף שמותר לו להשתמש בפרתו כבעלים גמורים מהתורה מחמת דין הפקר בי"ד, אבל אינה חשובה קנין כספו עי"ז.

קנין ד' אמות וסיתומתא שמועיל מהתורה

והנה הר"ן (בגיטין) כתב, לגבי קנין ד' אמות אף שהוא מדרבנן מ"מ מועיל לקנות מהתורה, משום דכיון שרבנן תיקנו שיקנה הרי הקנום לו ועשאום כחצרו והפקר ב"ד הפקר, וכ"כ הריטב"א שם, וכ"כ הריטב"א בשיטמ"ק (בב"מ צט, א) שקנין דרבנן כקנין מדאורייתא, והגר"ש איגר בשו"ת רעק"א (סי' רכא) הביא סתירה בדברי תוס' אם קנין מדרבנן מועיל מהתורה, וחידש לומר, שהפקר בי"ד אינו מועיל אלא להפקיע מן הבעלים ולא לזכות למי שאינו זוכה, משום שהפקר בי"ד נלמד בגיטין (לו, ב) מ'וכל אשר לא יבוא לעצת השרים והזקנים יחרם רכושו' וא"כ לא מצינו אלא הפקעה ולא זיכוי, ולכן בקנין מדרבנן כל זמן שלא בא ליד הזוכה אי"ז קנין ומשבא לידו ועשה קנין הרי מועיל מהתורה, ובזה רצה ליישב סתירת התוס', והגאון רע"ק איגר (סי' רכב) הקשה מדברי התוס' בבבא קמא (דף יב) שקנין אגב לא מועיל מהתורה, אמנם דברי הגר"ש איגר לא יתבארו עם דברי הרשב"א הנ"ל שיש קנין מדרבנן גם בלא מעשה קנין, אמנם יתיישבו דבריו עם דברי רבינו יונה שאינו זוכה בדיבור בי"ד עד שיחזיק.
ובשו"ת דבר אברהם (ח"א סי' א) כתב לבאר בזה, שגם אם לא מועיל הקנין קודם שיעשה מעשה קנין, מ"מ מועיל קנין דרבנן לדאורייתא, כמו שמצינו שסיטומתא [הסכם לקנות] שנהגו בו הוא כקנין חליפין ממש וקונה מדאורייתא, ואין זה שייך אלא במקום שכל תנאי הקנייה הם כהלכתם מהתורה ואין כאן חסרון אלא מצד מעשה הקנין, וכתב כדברי השערי יושר שיש חילוק במקום התקנה אם הוא גם לקנות קבלא
והנה במהר"ץ חיות (גיטין יד, א) מבואר, במה שכתב בדברי התוס' שם, הביא ראיה לשיטת המחנה אפרים (הל' קנין מכירה סי' ד) שבי"ד יכולים רק להפקיר אבל אינם יכולים לעשות אינו זוכה כזוכה, שמה שקנה השני מיד אף על גב דלא הגיע לידו עדיין ולזה אין כח ביד חכמים וצריכים תוס' לומר שזה הלכה בלא טעם ולכך הקשו שם התוס' איך מועיל לקנות, אמנם הקשה (שם כ, א) שבגמ' שם מבואר שחכמים עשו את ההקנאה של הקנין ממש ודלא כדברי המחנה אפרים.

סיתומתא וקנין אתרוג על מנת להחזיר

בשו"ת אבני נזר חלק יורה דעה סימן תה) כתב, לגבי מעשה שהיה שפרה היתה עומדת ברשות המוכר ונתן לגוי את החבל מהפרה ברפת וצוהו למשוך את הפרה לחוץ, והיתה רשות שאינה של שניהם, והסתפק האם מועיל הקנין לענין בכור, שאחיזת החבל תחשב למסירה שמועילה ברשות שאינה של שניהם, וגם עשו סטימתא, וכתב שמשום מסירה אין להתיר כיון שנמסרה מהמוכר ברשות המוכר, ומשום סיתומתא כיון שהוא מדרבנן לא מועיל לקנות לענין בכור, וכתב לתלות דין זה במחלוקת הרשב"א ורבינו יונה האם מועיל קנין מדרבנן גם בלא מעשה קנין.
וכן כתב (או"ח סי' תצד), לגבי נתינת אתרוג על מנת להחזיר במה יקנה, שמשיכה קנין היא מועילה מדרבנן ולא מועיל לדאורייתא, ואף שהוא מתנה, מ"מ דעת הרמב"ן שגם מתנה אינו נקנה מדאורייתא אלא בקנין או בחצר, וכתב להחמיר שקנין מדרבנן לא יקנה מדאורייתא, מכל מקום כתב להלכה יכול לקנות לולב במשיכה, כיון שקנה הלוקח במשיכה מדרבנן, הרי המוכר מתייאש מגוף האתרוג, וקונה ביאוש, ודומה להפקר שקונה במשיכה לבד, ודוקא בקטן שהגיע לעונת הפעוטות, לא מועיל גם ביאוש, שכשם שאין קנינו קנין מן התורה, כך אין יאושו יאוש מן התורה.

כפרים שהשתנו ע"י הממשל לשליטת עיר אחרת

בשו"ת הרי בשמים (ח"ב מהדורא תניינא סי' קיא) כתב לדון, לגבי מקום שבפקודת הממשלה הוסבו לעיר כפרים אשר מימים ימימה היו שייכים לעיר אחרת ועתה הם כפופים עפ"י החוק החדש תחת דגל ומחוז עיר זו בנתינת המיסים ובסידור קידושין ומוהלים ובבית החיים ונפש, ושאל האם הרב רשאי לקבל עתה את הכנסות הרבנות מהכפרים האלה ואם אין בזה איסור השגת גבולו של הרב שקיבל מהם הפרס עד כה.
והביא ראיה מהגמ' ביבמות (יז, א) שהשתעבדות הכפרים לעיר תלויה בנתינת המיסים, וכן מבואר ברש"י בנזיר (ז, א), ולענין בי"ד כתב, הסמ"ע (סי' יד סקמ"א) בשם פסקי מהרא"י, שתלוי בבית החיים, וא"כ אחרי שנסבו הכפרים האלה עפ"י נימוסי הממשלה לעיר אחרת לענין המסים והביה"ח משתעבדים לה גם בעניני הרבנות שכן דינא דמלכותא דינא, אמנם בכמה פוסקים העלו להלכה כאותה שיטה שאין אומרים דין זה אלא במה שנוגע למלך להנאתו ולא במה שבין אדם לחברו כמבואר ברמ"א (חו"מ שסט) והאריך בזה בש"ך (עג סקל"ט) אמנם בתומים (סי' כו) נוטה לדעת הסוברים שאפי' אינו להנאת המלך, ומלבד זאת גם במה שאינו להנאת המלך לא מועיל לעשותו קנין, אלא מועיל מדין הפקר, וכדברי רבינו יונה, אמנם כתב שם שאותו רב שהיה לו חזקה הרי זה שייך לו וא"א להוציא מידי המוחזק.

גבאי שעשה הנחה על הנדרים

ובחשוקי חמד (סנהדרין ה, א) כתב, לדון במעשה שהיה בבית כנסת, שרבים מהמתפללים נדרו סכומים הגונים לצדקה בקניית עליות וכדומה, ועברו כמה שנים והציבור אינו משלם, הגבאי שכאב לו הדבר שהציבור עוברים על איסור החמור של נדרים, החליט בשיתוף עם הבי"ד שבעיר להכריז שכל מי שישלם את הנדרים השבוע, יקבל הנחה מהנדרים, האם יכולים לשלם רק את מחיר ההנחה שנתן הגבאי.
וכתב שהרי פסק בשו"ע (חו"מ יב, ב), שמצוה לומר לבעלי דינים בתחילת הדין, הדין אתם רוצים או פשרה, וכתב שם (ס"ג ובסי' קי, יא) שמותר לבי"ד לוותר בממון היתומים שלא מן הדין, כדי להשקיט מריבות, ובשו"ת מהר"ם שיק (יו"ד סי' רלה) כתב, שהוא הדין שמותר לגבאי צדקה לוותר, אך סיים שם שאם הדין ידוע, והגבאים ויתרו להשקיט המריבה, הרי השני הוא גזלן, ומבואר בדבריו שאין לגבאי סמכות לוותר על ממון בית הכנסת, אך יש לעיין מדין הפקר בי"ד, והביא בשם המהרש"ם (תיקון העולם סקי"ב) שיש להסתפק אם מועיל בכל בי"ד שבעיר, והביא בזה מחלוקת הראשונים וכתב שלהלכה נראה לו עיקר שמועיל בכל בי"ד חשוב, והביא ראיה מאסמכתא שנקרא בי"ד חשוב כמבואר ברמ"א (רז, טו), משום שהפקר בי"ד הפקר, הרי לדברי מהרש"ם מי ששילם אחרי ההנחה הרי יצא ידי חובת נדרו, אך לרווחא דמילתא נראה שהגבאי יאמר לציבור שיביאו את כל הנדר, והמבצע יהיה שמי שיביא השבוע את נדרו, יקבל בחזרה עשרים אחוז, אם ילמד כמה שעות, שלגבאי בית כנסת יש סמכות לחלק כספים ללומדי תורה.