א. ב"ק דף סח ע"ב אמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, וכתבו בתוס' (שם ע,א ד"ה אמטלטלין) דלדידן דקי"ל כר' יוחנן דאין בעל הממון יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו ה"נ אינו יכול למכור לפי שאי"ז ברשותו, וכן דעת הרא"ש (שם פ"ז סימן ד') ובאמת כן מצינו בהרבה מן הראשונים והפסקים, מאידך הרשב"א (שבועות לג,ב) כתב דד"ז תליא בפלוג' בב"ק (ע,א) דפליגי התם תרי לשני דנהרדעא לעניין הרשאה בדבר שאינו ברשותו אי לא כתבינן אורכתא אמטלטלי כלל או רק על מטלטלי דכפריה אבל על מטלטלי דלא כפריה כתבינן, והיינו דדל"ק לא כתבינן הרשאה על דבר שאינו ברשותו אך לל"ב כתבינן גם על דבר שאינו ברשותו ורק על מה שכפר בו לא כתבינן משום דמחזי כשיקרא, וכתב הרשב"א דהא דס"ל לל"ב דיכול להרשות אף דבר שאינו ברשותו הוא משום דקיימא להו דאמנם להקדיש דבר שאינו ברשותו אינו יכול משום דדרשינן מקרא 'ואיש כי יקדיש את ביתו' אך למוכרו אפשר[1], וכ"כ שם הר"ן[2].
ובקצות החושן (סי' קכג סק"א) תמה להסוברים דהוא רק בהקדש ולא במכירה דהא בסוגיא במרובה קאמר ר' יוחנן דצנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד והרי ר' דוסא איירי בהפקר, אלמא אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו וילפינן לה ע"כ מאיש כי יקדיש את ביתו ואם כן ה"ה דאינו יכול להקנותו, ונראה ליישב דזהו גופא כוונת הרשב"א לומר דפליגי בזה הסוגיות ויעויין בהגהות ברוך טעם על הקצוה"ח שגם דחה כן.
עוד יש ליישב דעת החולקים על פי ד' הס' קובץ שיעורים (קידושין אות צג) שכתב לבאר דהחסרון במכירת דבר שאינו ברשותו הוא חסרון מצד המקנה ולא מצד הקונה [דהא בהקדש ודאי אין חסרון מצד הקונה יעויין בדבריו], ואם כן יש לומר דגם הני דס"ל דאפשר למכור דבר שאינו ברשותו זהו דווקא במקום שיש קונה והוא פועל בחלות המכירה, אבל בהפקר דיש רק מקנה ואין קונה הרי אינו יכול לפעול בקנין כיון דאינו ברשותו, ובזה לכו"ע הוי כהקדש דאינו יכול להפקיר.
ב. והנה יש לחקור בהא דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו אם הוי כמו דבר שלא בא לעולם דיש חסרון בעצם החלות דלא שייך בזה חלות מכירה, או דבזה אין חסרון ורק משום שאינו ברשותו נמנע ממנו ההשתמשות בחפץ ואינו קנה לקונה שום דבר בפועל חסר בהתבטאות הקנין דהא אינו מעביר לקונה שום השתמשות אלא חלות דין ואי"ז מהני לקנין.
ויש לתלות בזה פלוג' רבוותא קמאי דהנה בב"ק (לג,ב) מבואר דלר"ע דאמר יוחלט השור והניזק נוטל את השור אם הקדישו הניזק כשהוא עדיין ביד המזיק קדיש, ובשיטה מקובצת הביא תמיהת הרא"ש והרמ"ה היאך יכול להקדישו והא דמיא לגזילה ביד גזלן דאין הנגזל יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו דהשתא נמי אינו בידו, ותי' דאחר שגבאו ובא ברשותו אנו רואין אותו כאילו מעיקרא כשהקדישו היה כבר ברשותו, והוסיפו שם דכן בגזלן אם הקדיש הנגזל ואחר כן העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבית דין הכי נמי דקדיש[3], והא דא"ר יוחנן דלא קדיש הוא דוקא כשלא הוציאו בב"ד, ובאח' [דברי יחזקאל סימן נד ומנח"ח מצוה נא] תמהו דהא לכאו' דבר שאינו ברשותו הוי כדבר שלא בא לעולם, וכשם שאם מכר דבר שלא בא לעולם לא חל הקנין כשבא הדבר לעולם ה"נ בדבר שאינו ברשותו לא יחול הקנין כשבא הדבר לרשותו.
ויש לבאר דבזה פליגי דהשיטה מקובצת והראשונים סברו דאין גדר החסרון של דבר שאינו ברשותו כמו החסרון בדבר שלא בא לעולם דהיינו בחלות הקנין, אלא החסרון בזה הוא דהקנאה כזו שאין בה שום השתמשות של הקונה בחפץ אין בה תורת הקנאה והקדדש, וא"כ היכא שבא לרשותו הרי שוב יש השתמשות לקונה בחפץ ונתברר שהיה הקנין מועיל, אך דעת האח' בקושייתם דהחסרון הוא כקנין בדבר שלא בא לעולם [ושמעתי שכן כתב בספר שערי חיים].
עוד יש לתלות בזה הא דפליגי באח' אם לגזלן עצמו יכול להקנות החפץ שאינו ברשותו, דהנה כתב הרמ"א (אה"ע סימן כח ס"ה) "אשה שחטפה מעות מאיש אחד והוא בקש ממנה שתחזירם לו ולא רצתה ואמר לה הרי את מקדשת לי בהם ושתקה והחזיקה המעות לא הוי קידושין דהוי שתיקה לאחר מתן מעות ולאו כלום הוא", וכתב בבית שמואל (סקט"ז) דנראה דאפילו אם אמרה הן לא מהני כיון שאין בידו אינו יכול לקדשה בו כשם שאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, והביא שכן משמע בתשובת שארית יוסף, ואמנם מלשון הרמ"א דייק דדוקא שתקה הוא דאינה מקודשת אבל אם אמרה הן נעשה פקדון אצלה ומקודשת, ומה שאמר ר' יוחנן שניהם אינם יכולים להקדיש היינו כל אחד אינו יכול להקדיש אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש.
ובאבני מלואים (סק"ג) כתב דד"ז תליא בפלוג' ראשונים בב"ק (לד,ב) במקום שהגזלן מתרצה להחזיר הגזילה האם חשיב ברשות בעלים, דלשיטת בעל המאור דחשיב ברשות בעלים שפיר יש לומר דאם בא להקנות לגזלן חשיב כמונח אצלו בתורת פקדון, אבל לדעת הרמב"ן דס"ל דאף אם מתרצה הגזלן להחזיר לבעלים אכתי חשיב אינו ברשותו משום שבתורת גזל בא לידו אין לומר שאם אמרה הן נעשה פקדון בידה ומקודשת, דבלא השבה לבעלים אינו נעשה ברשות בעלים ולעולם לא תתקדש בזה.
ויש לבאר על פי דרכינו יסוד פלוג', דדעת בעל המאור דאין חסרון בחלות המכירה אלא רק אם לא מוסר השתמשות בהקנאה זו אין בזה קנין כלל, וא"כ לגזלן עצמו הרי מוסר השתמשות דהא על ידי הקנאה זו יכול להשתמש בו עפ"י הדין ושפיר יש בזה הקנאה, מאידך דעת הרמב"ן אפשר לפרש דחסר בעצם חלות המכירה ומשום הכי גם לגנב עצמו לא יהני מכירה [ולקמן בעה"י יבואר אופן נוסף בביאור שיטות הראשונים].
ג. באחרונים פליגי בגזילה שביד הגזלן דאין הבעלים יכולין להקדישו אם הא דחשיב אינו ברשותו הוא משום דיש לגזלן קנייני גזילה [ולפי זה אין הדין אמור אלא אם קנה הגזלן בקנין המועיל לו לקנות בקנייני גזילה, אבל אם קנה קנייני גזילה חשיב ברשות הבעלים אף אם הוי ביד גזלן] וכן נראה מוכח מד' הגרע"א[4] בגליון הש"ס (לבבא מציעא ד"ז ע"א)[5], או דגם אם לא קנה קנייני גזילה אינו ברשותו של הבעלים, שעל ידי שמונע את הבעלים ההשתמשות בחפץ חשיב אינה ברשותו של הבעלים[6].
ובחי' הגרש"ש לבבא קמא (סמ"ג אות א) כתב להוכיח כן מהא דאמרינן (שם דס"ט) אמר רבא אי לאו דאר"י צנועין ור' דוסא אמרו דבר א' הוה אמינא מאן צנועין ר' מאיר היא דסבירא ליה מעשר שני ממון גבוה, והנה לר' מאיר דס"ל מעשר שני ממון גבוה הרי ודאי לא נתחייב הגנב באונסין כיון דלא חשיב ממון לכל דבר וודאי פטור עליהם מדין מזיק וגזלן כיון דלית בהו דין ממון, וא"כ למה להש"ס להאריך בזה מטעם אחר הרי הו"ל לומר דלר"מ לא שייך במעשר שני דין גזילה, ולא שייך בזה דין אינו ברשותו, אלא ודאי ברור ד'אינו ברשותו' מקרי רק מה שאין לבעלים כח להשתמש בחפץ[7].
ד. ובמה שהו"ל פלוג' הראשונים במקום שנתרצה הגזלן להחזיר האם יכול הבעלים להקדישו ונת' דעת בעל המאור דחשיב ברשות הבעלים ויכול להקדישו ומאידך דעת הרמב"ן דלא חשיב ברשות הבעלים ואינו יכול להקדישו הואיל ובתורת גזילה הוא ביד הגזלן, ובביאור הפלוג' נת' אופן אחד האם החסרון בדבר שאינו ברשותו הוא חסרון בחלות המכירה או דכיון דלא מסר לו ההשתמשות לא מהני הקנין.
ואמנם יש שכתבו דפליגי בנדון זה האם בעינן קנייני גזילה כדי שיצא מרשותו או דעצם מה שאינו ביד הבעלים סגי להיות אינו ברשותו, דבעל המאור סבר דתליא בשליטתו וא"כ כשמתרצה להחזיר לבעלים יכול הבעלים להקדיש, והרמב"ן סבר דתליא בקנייני הגזילה וכל זמן שנמצא אצל הגזלן מקרי ברשותו.
ובחי' הגרש"ש (ב"ק סי' מג אות ד) העלה שדעת הרמב"ן דהא דאינו יכול להקדיש אף כשמתרצה להחזיר אינו משום קנייני גזילה, דאדרבה כשהוא בא להקדישו הוי כאילו מחל לו החיוב אונסין ואין לו קנייני גזילה, אלא ביאור שיטת הרמב"ן דאף כשמתרצה אין זה ברשותו דהא בגזל בא לידו ואין זה ודאי שיחזור לידו ולא חשיב כאילו מצוי בידו, ויעוין בחזון איש (ב"ק סי' כ סוף אות יא) שכתב דאין לקבוע כאן פלוג' כיון שאם הבעלים אינם בוטחים בו אין באמירת הגזלן כלום כיון דאפשר שיחזור בו ואין הבעלים עדיין שולטים על הממון, ואם אין הדבר ספק אינו אלא כפקדון בידו וודאי מקרי ברשותו.
ה. והנה הריטב"א בקידושין (נו,א) אהא דאמרינן התם אין לוקחין בהמה טמאה במעות מע"ש ואם לקח יאכל כנגדן בירושלים, כתב וז"ל "וכי תימא וכיון דלא הוי ברשותיה היכי מצי עביד הכי דהא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים אין הנגזל יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו, ואיכא למימר דלא אתו לידיה דמוכר בתורת גזל אלא בתורת מקח ממכר והיה סבור שיצאו לחולין, ואילו איתיה קמן ואמרינן ליה דליהדרינהו ללוקח הוה מהדר להו, וכיון דטעותא הוא לא היה מעכב להו, כפקדון חשיב גביה שיכול מפקיד להקדישו ולחלל עליו מעשר בכ״מ, משא״כ בגזלן דאי אמרינן ליה דליהדרה לגזילה לא הוה ציית לן" עכ"ל.
והמבואר מדבריו דבין יש לו קנייני גזילה ובין אין לו, אם נחסר לו בהשתמשות הוי אינו ברשותו ואם לא נחסר לו בהשתמשות הוי ברשותו, ודבריו אלו סותרים למה שכתב בב"מ (לד,א) דבאבידה כל היכא דאיתה מצי מקני לה, ובזה מבואר דתליא בקנייני הגזילה בכדי שיצא מרשותו דהא באבד לו החפץ נחסר לו בהשתמשות ורק דאין בזה קניין גזילה, ובכ"ז כתב דיכול להקדיש, וכן הקשה בס' דברי יחזקאל (שם אות ד).
ונראה ליישב בס"ד דהחסרון לכו"ע הוא ודאי מצד מה שיש להבעלים חוסר בבעלותו במה שאין לו בזה השתמשות או במה שקנאה אחר בקנייני גזילה, ויש לומר דכל מה דחסר בבעלות הוא רק כאשר חסרון ההשתמשות שלו בחפץ הוא מחמת השתמשות של אחר בחפץ זה ודבר זה מונע ממנו את ההשתמשות שלו וממילא חסר לו בבעלות, אבל אם חוסר ההשתמשות הוא מטעם אחר כגון אבידה, לעולם אין זה מגרע בבעלותו וכל היכא דאיתיה ברשותיה קיימי דהא אין רשות המתנגדת אליו בזה[8].
ובזה יש ליישב הסתירא בריטב"א דודאי ס"ל דבמה שמחוסר ההשתמשות בחפץ בזה לבד יוצא מרשותו, ואמנם זהו רק בגזילה שחוסר ההשתמשות בא על ידי מניעת איש אחר ממנו להשתמש בחפץ והרי זה מגרע בבעלותו, אבל באבידה אף דאין לו השתמשות בחפץ מכל מקום אין זה מגרע בבעלותו, דאין החסרון מחמת השתמשות אחר בחפץ אלא מחמת שאינו יודע מקום החפץ וק"ל.
תועלת גדולה ועצומה יש לי בהערות והארות מחו"ר הפורום שליט"א כה לחי.
[1] יעויין בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה חמישאה סימן פט ד"ה עוד) שביאר ד' הרשב"א באופן דאין חילוק בין הקנאה להקדש, וצ"ב מלשון הרשב"א.
[2] ונראה לבאר כן דעת רשב"ם בב"ב (מג,א ד"ה ליסתלקו) שכתב 'יכתבו דין ודברים אין לי על ספר תורה זה ויקנו מידם' ותמה הגרע"א שם בגליון הש"ס דהא אי אפשר להקדיש ולמכור דבר שאינו ברשותו, ויש לכאו' לומר דרשב"ם ס"ל כהרשב"א והר"ן דאמנם להקדיש אי אפשר אך להקנות אפשר, שו"ר שהגרע"א גופיה בהגהותיו לשו"ע (סימן ריא ס"ז) הביא ד' הרשב"א וכתב שכן דעת רשב"ם הנזכר.
[3] באח' דנו בכוונת הראשונים אם לאחר מכן חל הקדש למפרע משעת אמירתו ולפי"ז אין חסרון של דבר שלא בא לעולם בדבר שאינו ברשותו, או דחל לאחמ"כ מכאן ולהבא ואין חסרון של דשלב"ל באינו ברשותו לעניין מה שאמירתו הייתה בזמן שלא היה ברשותו, יעויין בזה בחי' הגרע"א לב"מ דמ"ג (מתוך תשובה בכת"י) ודברי יחזקאל סימן נד, ואמנם מתוך לשון השיט"מ משמע דהוא חל למפרע משעת אמירתו.
[4] והוא יותר מבואר בדו"ח כתובות לד,ב שכתב בטעמא גגנב בשבת וטבח בחול חייב משום גניבה וטביחה בב"א, משום דכיון והגניבה הי' בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"ם לא נעשה גנב בזה ומש"ה טבח בחול מקרי שפיר גניבה, וכן כתב באחיעזר (ח"ג סימן לח) בד' הנתיה"מ סימן מט (סקי"ז)].
ובס' אבן האזל (פ"א מגניבה הי"ד ד"ה אבל) תמה ע"ד הגרע"א דאפילו היכא דקם ליה בדרבה מיניה ואין עליו חיובי גניבה, מ"מ בודאי אין הבעלים יכולין להקדיש, דאף דאינו חייב באונסין משום דקלב"מ אבל מרשות הבעלים ודאי יצא, [ואני הק' תמה בזה הא בזה גופא פליג הגרע"א וס"ל דתליא בקנייני גזילה ולא ברשות הבעלים], ועוד הק' דהא מסתבר דלא גרע הקלב"מ זכות הגנב לעניין שיקנה ביאוש או בשינוי אף דאינו מתחייב בחיובי גניבה, ויעויין שם שהאריך בזה.
[5] התם בגמ' "ההיא מסותא דהוו מינצי עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי היא, קם חד מנייהו אקדשה כו', מאי הוה עלה דמסותא, ת"ש דאר"ח בר אבין כו' כל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש, ופריך הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפקיה והא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים מהם שניהם א"י להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, ודחו מי סברת במסותא מטלטלי עסקינן במסותא מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא", ע"כ תורף הדברים הנצרכים לכאן.
והקשה שם בגליון הש"ס וז"ל "קשה לי הא עיקר הילוק בין מטלטלי למקרקעי דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל, אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותיה דגזלן וכו', וא"כ הכא במסותא דהגזילה הוא במה דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו" עכ"ל, והיינו דהוק' ליה דגם אי איירי במטלטלין אכתי ברשותיה קיימא כיון דאיירי בלא קנין דהא זה אמר דידי וזה אמר דידי ולא היו מוחזקין או מחזיקין המסותא ברשותם, וא"כ אין צריך לאוקמי בקרקע, ועכ"פ מבואר דס"ל דבעינן קנין בכדי להוציא מרשות הבעלים ובלא קנין לא יצא גם אם תפוס בה הגזלן, ותמה הגרא"ו דהא שאני מטלטלין שיכול להבריחן קודם שיגיעו לבית דין ולכך חשיבי אינם ברשותו ודוקא קרקע דאי אפשר לו ליטלה ולהצניעה חשיב ברשותו.
ויש לעיין על ד' הגרא"ו דהא גם אם באמת לא תליא בקנייני גזילה אלא בשליטתו על החפץ אכתי יש לומר דכ"ז הוא עכ"פ כשבאמת הבריחו מהבעלים, אבל הכא הרי לא נטלו לשום מקום ורק דמינצי עליה תרוויהו ז"א דידי הוא וז"א דידי היא, וגם מש"כ בקו"ש דהא יכול ליטלה זה אינו אלא היכא דקאי ביד הגזלן אבל הכא דלא קאי ברשותו ואינו מחזיקה בידו כלל אין זה חשיב דבר שאינו ברשותו, וצ"ת.
[6] בקובץ שיעורים (ב"ק אות ט) כתב להוכיח מהא דאיתא בב"ק (קטו,ב) דבראה אנס כנגדו ואינו יכול להציל המעות אינו יכול לחלל מעשר שני, וע"כ הטעם דא"י לחלל הוא משום דמקרי אינו ברשותו גם בלא קנייני גזילה ובעצם מה שאין לו שליטה על החפץ סגי למהוי אינו ברשותו, ומשום הכי כאן דהאנס בא לאנסו בממון שוב אינו יכול לחלל על זה, ויעויין בחזון איש (ב"ק סימן טז אות ה) שכתב לדחות דבאנס שאני דמתייאש מיד כיון דאינו יכול להוציא ממנו לעולם דאינו חת מפני בית דין [יעויין שם מה שיישב ד' הנתיה"מ שם].
ואני הק' תמהתי בזה מאוד מאי ראיה יש משם ואדרבה איפכא חזינן התם, דהא מבו' שם דאסור לעשות כן אך אם אמר דבריו קיימין, וע"כ דהטעם דאסור לעשות כן אינו משום דמקרי אינו ברשותו דא"כ מאי טעמא אם אמר כן דבריו קיימין הא אי"ז ברשותו, אלא הטעם דאסור הוא משום דמאבד מעשר שני, ואמנם אם אמר כן דבריו קיימין משום דאכתי לא קנה בקנייני גזילה.
וגם על מה שתי' בחזון איש יש לעיין הא אוקמינהו בגמ' להאי ברייתא בשיכול להציל על ידי הדחק ומהו דקאמר דמתייאש כיון דאינו יכול להוציאו בשום פנים דאף בבית דין אינו חת, וה' יאיר עיני.
[7] יעויין שם שהביא מהס' עונג יו"ט (סי' צג) שהאריך בחקירה זו ועמד על הוכחה זו ודחה אותה משום די"ל דגם על מע"ש לר"מ מתחייב באונסין כמו בשור הנסקל למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי שמתחייב אם גנב, אך דחה דבריו דכ"מ דשייך לומר כן זהו רק אם שייך בגנב ובגזלן קנין בדבר שלא שייך לקנותו לגמרי וע"כ הוכיח שפיר דלענין גניבה אי"צ קנין ממש כמו באיסורי הנאה, דאף דליכא ביה זכיה מ"מ מהני קנין בגניבה, אבל זה אינו צריך לפנים כיון דהגנב אינו קונה כלל ורק מחוייב על חסרון הבעלים מה שחיסר לו ורק צריך מעשה בכדי להחשיבו לגנב, ו'מעשה' אינו נחשב אא"כ בכהאי גוונא היה קונה בקנין אחר אבל כאן שאין משמעות ממונית לבעלותו של הבעלים דהא אינו מתחייב לו על נזקין ואין לו בעלות, [ואמנם באיסורי הנאה שייך קנייני גזילה כיון דהא אם יזיקו ויתן לו יפטר עי"ז והוי דבר הגורם לממון משא"כ במעשר שני אין כ"כ היכ"ת שיהיה גורם לממון].
[8] ויש בזה מקום עיון ממש"כ הרמב"ם (פכ"ב ממכירה ה"ט) ז"ל "מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה, לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא והרי הוא בחזקת שהוא קיים, ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו, שזה כמי שאבד שאינו ברשותו" עכ"ל, ולדברינו צ"ב הדימוי של כופר בפקדון לאבידה דהא בכופר בפקדון הוא סותר ממש לבעלותו ומתנגד אליו, משא"כ באבידה אין חסרון זה וכמשנ"ת, וצ"ב רב.
ובקצות החושן (סי' קכג סק"א) תמה להסוברים דהוא רק בהקדש ולא במכירה דהא בסוגיא במרובה קאמר ר' יוחנן דצנועין ור' דוסא אמרו דבר אחד והרי ר' דוסא איירי בהפקר, אלמא אינו יכול להפקיר דבר שאינו ברשותו וילפינן לה ע"כ מאיש כי יקדיש את ביתו ואם כן ה"ה דאינו יכול להקנותו, ונראה ליישב דזהו גופא כוונת הרשב"א לומר דפליגי בזה הסוגיות ויעויין בהגהות ברוך טעם על הקצוה"ח שגם דחה כן.
עוד יש ליישב דעת החולקים על פי ד' הס' קובץ שיעורים (קידושין אות צג) שכתב לבאר דהחסרון במכירת דבר שאינו ברשותו הוא חסרון מצד המקנה ולא מצד הקונה [דהא בהקדש ודאי אין חסרון מצד הקונה יעויין בדבריו], ואם כן יש לומר דגם הני דס"ל דאפשר למכור דבר שאינו ברשותו זהו דווקא במקום שיש קונה והוא פועל בחלות המכירה, אבל בהפקר דיש רק מקנה ואין קונה הרי אינו יכול לפעול בקנין כיון דאינו ברשותו, ובזה לכו"ע הוי כהקדש דאינו יכול להפקיר.
ב. והנה יש לחקור בהא דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו אם הוי כמו דבר שלא בא לעולם דיש חסרון בעצם החלות דלא שייך בזה חלות מכירה, או דבזה אין חסרון ורק משום שאינו ברשותו נמנע ממנו ההשתמשות בחפץ ואינו קנה לקונה שום דבר בפועל חסר בהתבטאות הקנין דהא אינו מעביר לקונה שום השתמשות אלא חלות דין ואי"ז מהני לקנין.
ויש לתלות בזה פלוג' רבוותא קמאי דהנה בב"ק (לג,ב) מבואר דלר"ע דאמר יוחלט השור והניזק נוטל את השור אם הקדישו הניזק כשהוא עדיין ביד המזיק קדיש, ובשיטה מקובצת הביא תמיהת הרא"ש והרמ"ה היאך יכול להקדישו והא דמיא לגזילה ביד גזלן דאין הנגזל יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו דהשתא נמי אינו בידו, ותי' דאחר שגבאו ובא ברשותו אנו רואין אותו כאילו מעיקרא כשהקדישו היה כבר ברשותו, והוסיפו שם דכן בגזלן אם הקדיש הנגזל ואחר כן העמיד הגזלן בדין והוציאו מידו בבית דין הכי נמי דקדיש[3], והא דא"ר יוחנן דלא קדיש הוא דוקא כשלא הוציאו בב"ד, ובאח' [דברי יחזקאל סימן נד ומנח"ח מצוה נא] תמהו דהא לכאו' דבר שאינו ברשותו הוי כדבר שלא בא לעולם, וכשם שאם מכר דבר שלא בא לעולם לא חל הקנין כשבא הדבר לעולם ה"נ בדבר שאינו ברשותו לא יחול הקנין כשבא הדבר לרשותו.
ויש לבאר דבזה פליגי דהשיטה מקובצת והראשונים סברו דאין גדר החסרון של דבר שאינו ברשותו כמו החסרון בדבר שלא בא לעולם דהיינו בחלות הקנין, אלא החסרון בזה הוא דהקנאה כזו שאין בה שום השתמשות של הקונה בחפץ אין בה תורת הקנאה והקדדש, וא"כ היכא שבא לרשותו הרי שוב יש השתמשות לקונה בחפץ ונתברר שהיה הקנין מועיל, אך דעת האח' בקושייתם דהחסרון הוא כקנין בדבר שלא בא לעולם [ושמעתי שכן כתב בספר שערי חיים].
עוד יש לתלות בזה הא דפליגי באח' אם לגזלן עצמו יכול להקנות החפץ שאינו ברשותו, דהנה כתב הרמ"א (אה"ע סימן כח ס"ה) "אשה שחטפה מעות מאיש אחד והוא בקש ממנה שתחזירם לו ולא רצתה ואמר לה הרי את מקדשת לי בהם ושתקה והחזיקה המעות לא הוי קידושין דהוי שתיקה לאחר מתן מעות ולאו כלום הוא", וכתב בבית שמואל (סקט"ז) דנראה דאפילו אם אמרה הן לא מהני כיון שאין בידו אינו יכול לקדשה בו כשם שאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו, והביא שכן משמע בתשובת שארית יוסף, ואמנם מלשון הרמ"א דייק דדוקא שתקה הוא דאינה מקודשת אבל אם אמרה הן נעשה פקדון אצלה ומקודשת, ומה שאמר ר' יוחנן שניהם אינם יכולים להקדיש היינו כל אחד אינו יכול להקדיש אבל בריצוי שניהם נעשה הקדש.
ובאבני מלואים (סק"ג) כתב דד"ז תליא בפלוג' ראשונים בב"ק (לד,ב) במקום שהגזלן מתרצה להחזיר הגזילה האם חשיב ברשות בעלים, דלשיטת בעל המאור דחשיב ברשות בעלים שפיר יש לומר דאם בא להקנות לגזלן חשיב כמונח אצלו בתורת פקדון, אבל לדעת הרמב"ן דס"ל דאף אם מתרצה הגזלן להחזיר לבעלים אכתי חשיב אינו ברשותו משום שבתורת גזל בא לידו אין לומר שאם אמרה הן נעשה פקדון בידה ומקודשת, דבלא השבה לבעלים אינו נעשה ברשות בעלים ולעולם לא תתקדש בזה.
ויש לבאר על פי דרכינו יסוד פלוג', דדעת בעל המאור דאין חסרון בחלות המכירה אלא רק אם לא מוסר השתמשות בהקנאה זו אין בזה קנין כלל, וא"כ לגזלן עצמו הרי מוסר השתמשות דהא על ידי הקנאה זו יכול להשתמש בו עפ"י הדין ושפיר יש בזה הקנאה, מאידך דעת הרמב"ן אפשר לפרש דחסר בעצם חלות המכירה ומשום הכי גם לגנב עצמו לא יהני מכירה [ולקמן בעה"י יבואר אופן נוסף בביאור שיטות הראשונים].
ג. באחרונים פליגי בגזילה שביד הגזלן דאין הבעלים יכולין להקדישו אם הא דחשיב אינו ברשותו הוא משום דיש לגזלן קנייני גזילה [ולפי זה אין הדין אמור אלא אם קנה הגזלן בקנין המועיל לו לקנות בקנייני גזילה, אבל אם קנה קנייני גזילה חשיב ברשות הבעלים אף אם הוי ביד גזלן] וכן נראה מוכח מד' הגרע"א[4] בגליון הש"ס (לבבא מציעא ד"ז ע"א)[5], או דגם אם לא קנה קנייני גזילה אינו ברשותו של הבעלים, שעל ידי שמונע את הבעלים ההשתמשות בחפץ חשיב אינה ברשותו של הבעלים[6].
ובחי' הגרש"ש לבבא קמא (סמ"ג אות א) כתב להוכיח כן מהא דאמרינן (שם דס"ט) אמר רבא אי לאו דאר"י צנועין ור' דוסא אמרו דבר א' הוה אמינא מאן צנועין ר' מאיר היא דסבירא ליה מעשר שני ממון גבוה, והנה לר' מאיר דס"ל מעשר שני ממון גבוה הרי ודאי לא נתחייב הגנב באונסין כיון דלא חשיב ממון לכל דבר וודאי פטור עליהם מדין מזיק וגזלן כיון דלית בהו דין ממון, וא"כ למה להש"ס להאריך בזה מטעם אחר הרי הו"ל לומר דלר"מ לא שייך במעשר שני דין גזילה, ולא שייך בזה דין אינו ברשותו, אלא ודאי ברור ד'אינו ברשותו' מקרי רק מה שאין לבעלים כח להשתמש בחפץ[7].
ד. ובמה שהו"ל פלוג' הראשונים במקום שנתרצה הגזלן להחזיר האם יכול הבעלים להקדישו ונת' דעת בעל המאור דחשיב ברשות הבעלים ויכול להקדישו ומאידך דעת הרמב"ן דלא חשיב ברשות הבעלים ואינו יכול להקדישו הואיל ובתורת גזילה הוא ביד הגזלן, ובביאור הפלוג' נת' אופן אחד האם החסרון בדבר שאינו ברשותו הוא חסרון בחלות המכירה או דכיון דלא מסר לו ההשתמשות לא מהני הקנין.
ואמנם יש שכתבו דפליגי בנדון זה האם בעינן קנייני גזילה כדי שיצא מרשותו או דעצם מה שאינו ביד הבעלים סגי להיות אינו ברשותו, דבעל המאור סבר דתליא בשליטתו וא"כ כשמתרצה להחזיר לבעלים יכול הבעלים להקדיש, והרמב"ן סבר דתליא בקנייני הגזילה וכל זמן שנמצא אצל הגזלן מקרי ברשותו.
ובחי' הגרש"ש (ב"ק סי' מג אות ד) העלה שדעת הרמב"ן דהא דאינו יכול להקדיש אף כשמתרצה להחזיר אינו משום קנייני גזילה, דאדרבה כשהוא בא להקדישו הוי כאילו מחל לו החיוב אונסין ואין לו קנייני גזילה, אלא ביאור שיטת הרמב"ן דאף כשמתרצה אין זה ברשותו דהא בגזל בא לידו ואין זה ודאי שיחזור לידו ולא חשיב כאילו מצוי בידו, ויעוין בחזון איש (ב"ק סי' כ סוף אות יא) שכתב דאין לקבוע כאן פלוג' כיון שאם הבעלים אינם בוטחים בו אין באמירת הגזלן כלום כיון דאפשר שיחזור בו ואין הבעלים עדיין שולטים על הממון, ואם אין הדבר ספק אינו אלא כפקדון בידו וודאי מקרי ברשותו.
ה. והנה הריטב"א בקידושין (נו,א) אהא דאמרינן התם אין לוקחין בהמה טמאה במעות מע"ש ואם לקח יאכל כנגדן בירושלים, כתב וז"ל "וכי תימא וכיון דלא הוי ברשותיה היכי מצי עביד הכי דהא אמר ר' יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים אין הנגזל יכול להקדיש לפי שאינו ברשותו, ואיכא למימר דלא אתו לידיה דמוכר בתורת גזל אלא בתורת מקח ממכר והיה סבור שיצאו לחולין, ואילו איתיה קמן ואמרינן ליה דליהדרינהו ללוקח הוה מהדר להו, וכיון דטעותא הוא לא היה מעכב להו, כפקדון חשיב גביה שיכול מפקיד להקדישו ולחלל עליו מעשר בכ״מ, משא״כ בגזלן דאי אמרינן ליה דליהדרה לגזילה לא הוה ציית לן" עכ"ל.
והמבואר מדבריו דבין יש לו קנייני גזילה ובין אין לו, אם נחסר לו בהשתמשות הוי אינו ברשותו ואם לא נחסר לו בהשתמשות הוי ברשותו, ודבריו אלו סותרים למה שכתב בב"מ (לד,א) דבאבידה כל היכא דאיתה מצי מקני לה, ובזה מבואר דתליא בקנייני הגזילה בכדי שיצא מרשותו דהא באבד לו החפץ נחסר לו בהשתמשות ורק דאין בזה קניין גזילה, ובכ"ז כתב דיכול להקדיש, וכן הקשה בס' דברי יחזקאל (שם אות ד).
ונראה ליישב בס"ד דהחסרון לכו"ע הוא ודאי מצד מה שיש להבעלים חוסר בבעלותו במה שאין לו בזה השתמשות או במה שקנאה אחר בקנייני גזילה, ויש לומר דכל מה דחסר בבעלות הוא רק כאשר חסרון ההשתמשות שלו בחפץ הוא מחמת השתמשות של אחר בחפץ זה ודבר זה מונע ממנו את ההשתמשות שלו וממילא חסר לו בבעלות, אבל אם חוסר ההשתמשות הוא מטעם אחר כגון אבידה, לעולם אין זה מגרע בבעלותו וכל היכא דאיתיה ברשותיה קיימי דהא אין רשות המתנגדת אליו בזה[8].
ובזה יש ליישב הסתירא בריטב"א דודאי ס"ל דבמה שמחוסר ההשתמשות בחפץ בזה לבד יוצא מרשותו, ואמנם זהו רק בגזילה שחוסר ההשתמשות בא על ידי מניעת איש אחר ממנו להשתמש בחפץ והרי זה מגרע בבעלותו, אבל באבידה אף דאין לו השתמשות בחפץ מכל מקום אין זה מגרע בבעלותו, דאין החסרון מחמת השתמשות אחר בחפץ אלא מחמת שאינו יודע מקום החפץ וק"ל.
תועלת גדולה ועצומה יש לי בהערות והארות מחו"ר הפורום שליט"א כה לחי.
[1] יעויין בשו"ת שואל ומשיב (מהדורה חמישאה סימן פט ד"ה עוד) שביאר ד' הרשב"א באופן דאין חילוק בין הקנאה להקדש, וצ"ב מלשון הרשב"א.
[2] ונראה לבאר כן דעת רשב"ם בב"ב (מג,א ד"ה ליסתלקו) שכתב 'יכתבו דין ודברים אין לי על ספר תורה זה ויקנו מידם' ותמה הגרע"א שם בגליון הש"ס דהא אי אפשר להקדיש ולמכור דבר שאינו ברשותו, ויש לכאו' לומר דרשב"ם ס"ל כהרשב"א והר"ן דאמנם להקדיש אי אפשר אך להקנות אפשר, שו"ר שהגרע"א גופיה בהגהותיו לשו"ע (סימן ריא ס"ז) הביא ד' הרשב"א וכתב שכן דעת רשב"ם הנזכר.
[3] באח' דנו בכוונת הראשונים אם לאחר מכן חל הקדש למפרע משעת אמירתו ולפי"ז אין חסרון של דבר שלא בא לעולם בדבר שאינו ברשותו, או דחל לאחמ"כ מכאן ולהבא ואין חסרון של דשלב"ל באינו ברשותו לעניין מה שאמירתו הייתה בזמן שלא היה ברשותו, יעויין בזה בחי' הגרע"א לב"מ דמ"ג (מתוך תשובה בכת"י) ודברי יחזקאל סימן נד, ואמנם מתוך לשון השיט"מ משמע דהוא חל למפרע משעת אמירתו.
[4] והוא יותר מבואר בדו"ח כתובות לד,ב שכתב בטעמא גגנב בשבת וטבח בחול חייב משום גניבה וטביחה בב"א, משום דכיון והגניבה הי' בשבת ולא קם ברשותו לשום חיוב דקלב"ם לא נעשה גנב בזה ומש"ה טבח בחול מקרי שפיר גניבה, וכן כתב באחיעזר (ח"ג סימן לח) בד' הנתיה"מ סימן מט (סקי"ז)].
ובס' אבן האזל (פ"א מגניבה הי"ד ד"ה אבל) תמה ע"ד הגרע"א דאפילו היכא דקם ליה בדרבה מיניה ואין עליו חיובי גניבה, מ"מ בודאי אין הבעלים יכולין להקדיש, דאף דאינו חייב באונסין משום דקלב"מ אבל מרשות הבעלים ודאי יצא, [ואני הק' תמה בזה הא בזה גופא פליג הגרע"א וס"ל דתליא בקנייני גזילה ולא ברשות הבעלים], ועוד הק' דהא מסתבר דלא גרע הקלב"מ זכות הגנב לעניין שיקנה ביאוש או בשינוי אף דאינו מתחייב בחיובי גניבה, ויעויין שם שהאריך בזה.
[5] התם בגמ' "ההיא מסותא דהוו מינצי עלה בי תרי האי אמר דידי הוא והאי אמר דידי היא, קם חד מנייהו אקדשה כו', מאי הוה עלה דמסותא, ת"ש דאר"ח בר אבין כו' כל ממון שאינו יכול להוציאו בדיינין הקדישו אינו קדוש, ופריך הא יכול להוציאו בדיינין הקדישו קדוש אע"ג דלא אפקיה והא"ר יוחנן גזל ולא נתייאשו הבעלים מהם שניהם א"י להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו, ודחו מי סברת במסותא מטלטלי עסקינן במסותא מקרקעי עסקינן דכי יכול להוציאה בדיינין ברשותיה קיימא", ע"כ תורף הדברים הנצרכים לכאן.
והקשה שם בגליון הש"ס וז"ל "קשה לי הא עיקר הילוק בין מטלטלי למקרקעי דמטלטלין נגזלין וקם ליה ברשותיה דגזלן מקרי אינו ברשותו דהנגזל, אבל קרקע אינה נגזלת ולא קם ברשותיה דגזלן וכו', וא"כ הכא במסותא דהגזילה הוא במה דאמר דידי הוא וליכא קנין יכול להקדישו" עכ"ל, והיינו דהוק' ליה דגם אי איירי במטלטלין אכתי ברשותיה קיימא כיון דאיירי בלא קנין דהא זה אמר דידי וזה אמר דידי ולא היו מוחזקין או מחזיקין המסותא ברשותם, וא"כ אין צריך לאוקמי בקרקע, ועכ"פ מבואר דס"ל דבעינן קנין בכדי להוציא מרשות הבעלים ובלא קנין לא יצא גם אם תפוס בה הגזלן, ותמה הגרא"ו דהא שאני מטלטלין שיכול להבריחן קודם שיגיעו לבית דין ולכך חשיבי אינם ברשותו ודוקא קרקע דאי אפשר לו ליטלה ולהצניעה חשיב ברשותו.
ויש לעיין על ד' הגרא"ו דהא גם אם באמת לא תליא בקנייני גזילה אלא בשליטתו על החפץ אכתי יש לומר דכ"ז הוא עכ"פ כשבאמת הבריחו מהבעלים, אבל הכא הרי לא נטלו לשום מקום ורק דמינצי עליה תרוויהו ז"א דידי הוא וז"א דידי היא, וגם מש"כ בקו"ש דהא יכול ליטלה זה אינו אלא היכא דקאי ביד הגזלן אבל הכא דלא קאי ברשותו ואינו מחזיקה בידו כלל אין זה חשיב דבר שאינו ברשותו, וצ"ת.
[6] בקובץ שיעורים (ב"ק אות ט) כתב להוכיח מהא דאיתא בב"ק (קטו,ב) דבראה אנס כנגדו ואינו יכול להציל המעות אינו יכול לחלל מעשר שני, וע"כ הטעם דא"י לחלל הוא משום דמקרי אינו ברשותו גם בלא קנייני גזילה ובעצם מה שאין לו שליטה על החפץ סגי למהוי אינו ברשותו, ומשום הכי כאן דהאנס בא לאנסו בממון שוב אינו יכול לחלל על זה, ויעויין בחזון איש (ב"ק סימן טז אות ה) שכתב לדחות דבאנס שאני דמתייאש מיד כיון דאינו יכול להוציא ממנו לעולם דאינו חת מפני בית דין [יעויין שם מה שיישב ד' הנתיה"מ שם].
ואני הק' תמהתי בזה מאוד מאי ראיה יש משם ואדרבה איפכא חזינן התם, דהא מבו' שם דאסור לעשות כן אך אם אמר דבריו קיימין, וע"כ דהטעם דאסור לעשות כן אינו משום דמקרי אינו ברשותו דא"כ מאי טעמא אם אמר כן דבריו קיימין הא אי"ז ברשותו, אלא הטעם דאסור הוא משום דמאבד מעשר שני, ואמנם אם אמר כן דבריו קיימין משום דאכתי לא קנה בקנייני גזילה.
וגם על מה שתי' בחזון איש יש לעיין הא אוקמינהו בגמ' להאי ברייתא בשיכול להציל על ידי הדחק ומהו דקאמר דמתייאש כיון דאינו יכול להוציאו בשום פנים דאף בבית דין אינו חת, וה' יאיר עיני.
[7] יעויין שם שהביא מהס' עונג יו"ט (סי' צג) שהאריך בחקירה זו ועמד על הוכחה זו ודחה אותה משום די"ל דגם על מע"ש לר"מ מתחייב באונסין כמו בשור הנסקל למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי שמתחייב אם גנב, אך דחה דבריו דכ"מ דשייך לומר כן זהו רק אם שייך בגנב ובגזלן קנין בדבר שלא שייך לקנותו לגמרי וע"כ הוכיח שפיר דלענין גניבה אי"צ קנין ממש כמו באיסורי הנאה, דאף דליכא ביה זכיה מ"מ מהני קנין בגניבה, אבל זה אינו צריך לפנים כיון דהגנב אינו קונה כלל ורק מחוייב על חסרון הבעלים מה שחיסר לו ורק צריך מעשה בכדי להחשיבו לגנב, ו'מעשה' אינו נחשב אא"כ בכהאי גוונא היה קונה בקנין אחר אבל כאן שאין משמעות ממונית לבעלותו של הבעלים דהא אינו מתחייב לו על נזקין ואין לו בעלות, [ואמנם באיסורי הנאה שייך קנייני גזילה כיון דהא אם יזיקו ויתן לו יפטר עי"ז והוי דבר הגורם לממון משא"כ במעשר שני אין כ"כ היכ"ת שיהיה גורם לממון].
[8] ויש בזה מקום עיון ממש"כ הרמב"ם (פכ"ב ממכירה ה"ט) ז"ל "מי שהיה לו פקדון ביד אחר הרי זה מקנהו בין במכר בין במתנה, לפי שהפקדון ברשות בעליו הוא והרי הוא בחזקת שהוא קיים, ואם כפר בו זה שהופקד אצלו אינו יכול להקנותו, שזה כמי שאבד שאינו ברשותו" עכ"ל, ולדברינו צ"ב הדימוי של כופר בפקדון לאבידה דהא בכופר בפקדון הוא סותר ממש לבעלותו ומתנגד אליו, משא"כ באבידה אין חסרון זה וכמשנ"ת, וצ"ב רב.
- המאמר הבא בסדרה '"קניינים" גדרם ומהותם': קנין כסף
- מאמר קודם בסדרה '"קניינים" גדרם ומהותם': קנין ד' אמות
