מתפרסם לע"נ הבה"ח יששכר דב ז"ל בן יבדלחט"א ר'שלמה, ולישועת אברהם ישעיהו בן שושנה בקרוב ממש.
א. ב"מ דף י,ב תניא "אם המצא תמצא בידו, אין לי אלא ידו גגו חצרו וקרפיפו מנין ת"ל המצא תמצא מכל מקום", וזהו לעניין גניבה דחצרו כידו, עוד איתא שם לעניין גט "תניא ידה, אין לי אלא ידה גגה חצרה קרפיפה מנין ת"ל ונתן מכל מקום", ומבואר בזה דקנין חצר הוא מן התורה אמנם הני קראי כתיבי רק בגירושין וגניבה, ויש לעיין בקנין ממון מנ"ל דמהני.
וברש"י (שם ט,ב ד"ה מי) כתב דילפינן לה מחצר דגניבה[1], ונראה דד"ז תליא בגדר הקנין דהנה בגמ' שם פליגי ר"י ור"ל אם חצר משום ידה איתרבאי או משום שליחות אתרבאי, ומסיק דלעניין גט כו"ע לא פליגי דמשום ידה איתרבאי כי פלגי במציאה, מר סבר ילפינן מציאה מגט ומר סבר לא ילפינן מציאה מגט, ובר"מ (פי"ז מגזילה ואבידה ה"י) פסק "קטנה יש לה חצר ויש לה ד׳ אמות וקטן אין לו חצר ואין לו ד׳ אמות, מפני שחצר של קטנה מידה למדנוה שכדרך שהיא מתגרשת בגט וכו׳, אבל האיש למדנו שחצירו קונה לו משלוחו כדרך שקונה לו שלוחו כן תקנה לו חצרו, והקטן הואיל ואינו עושה שליח כך אין חצרו ולא ארבע אמות קונין לו על שתגיע מציאה לידו".
ומבו' בדבריו חילוק בין חצר דאיש לבין חצר דאשה, דבאיש אינו קונה אלא מדין שליחות ובאשה קונה מדין יד, ולפי זה יש לומר דחצר דאשה ילפינן מחצר דגירושין[2], ובאמת בפני יהושע בגיטין (כא,א) כתב דיש ללמוד קנין חצר בממון מחצר דגירושין והא דילפינן לה מחצר דגניבה הוא רק לעניין שקונה גם שלא בפניו.
ב. ובעיקר הא דחצר קונה מדין שליחות משמע מד' הר"מ שהו"ל דהוא נלמד מתורת שליחות ממש, דכשם ששלוחו יכול לזכות עבורו כך זוכה לו החצר עבורו, ולא דילפינן קנין חצר מגניבה או מגירושין אלא משליחות ממש נפק"ל דין חצר, וכן משמע מרש"י בב"מ (יא,א ד"ה ומר) לעניין חצר דגניבה דאי לאו דאין שליח לדבר עבירה לא הי' צריך קרא לרבות דין חצר[3].
אמנם בשיטה מקובצת (ב"מ ד"י ד"ה וכתב) נתקשה איך אפשר ללמוד דין חצר מעיקר דין שליחות הא בדין שליחות צריך שיהא השליח בר דעת וצריך שיהיה איתא בדנפשיה, והיאך יש לומר דחצר הוי כשאר שליח, ובאמת בקצות החושן (סי' קצד סק"ג) כתב דאי לאו קרא דחצר קונה מדין שליחות הוי אמרינן דחצר אינו יכול להיות שליח כיון דאינו בן דעת ובן ברית, ואכן בפני יהושע כתב שם דאין כוונת רש"י דמסברא ידעינן דחצרה כשלוחה, אלא דמאחר ואיכא קרא בגניבה דחצירו כידו ובגירושין הרי שלוחה כידה שוב יש ללמוד דחצרה כשלוחה[4].
ויש להוסיף מה שכתב בחי' הגר"ח (סטנסיל) בגיטין דף כא, דאף דקונה מדין שליחות מכל מקום יסוד הקנין הוא בתורת יד דחצירו כידו, דהרי לא דמי לשאר שליחות שהשליח בעצמו יש לו כח לעשות הקנין, והא דאמרינן דקונה מדין שליחות היינו דווקא היכא דאין בו דיני יד, כגון שאינו עומד בצידו שאז מועיל דין השליחות לומר שבתורת שליחות נעשה ידו לקנות בו, ונמצא דסו"ס יש לו דין יד, [ועיין בזה עוד בחי' הגרש"ש ב"מ סי' יד, ובברכת שמואל גיטין סימן מה (אות ד) וחי' הגרנ"ט בב"מ שם, ויש להאריך בזה].
ואמנם כל זה האמור הוא בקנייני ממון, אבל בגט אשה לדברי הכל מגורשת על ידי חצרה בתורת ידה ולפיכך אינה מתגרשת על ידי חצרה אלא אם עומדת בצד החצר שיהא כמו ידו של אדם הסמוכה אליו, וכמבואר בגיטין (עז,א), ולעניין הלכה דעת הרמב"ם (שם) דחצרו של איש קונה לו בתורת שליחות וחצרה של אשה קונה לה בתורת יד[5], ומאידך דעת התוס' בב"ב (עט,א ד"ה ואין) דגם חצר של איש קונה לו בתורת יד.
ויעויין בנתיה"מ (בפתיחה לסימן ר) שכתב ליישב ד' הראשונים מכמה קו' דבגדול ודאי קונה מדין יד ורק בקטן הוא דחילקו בגמ' בין קטן לקטנה יעויין בדבריו, [ועיין עוד בחי' הר"ן בב"מ שחילק בין זכיית מתנה לזכיית מציאה, דבמתנה קונה לו מדין שליחות אבל במציאה קונה לו מדין יד משום שבזכיה אין יכול לזכות בשליחות עבור חברו אלא אם כן נעשה שלוחו של בעל הממון, וביסוד זה עיין במחנ"א (הל' שלוחין ס"י) משה"ק שם].
ג. והנה בב"מ (יא,א) תנן ראה אותן רצין אחר מציאה ואמר זכתה לי שדי זכתה לו, ובגמ' אמר ר"י אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו, ופריך ותקני ליה שדהו דאריב"ח חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ותי' שם הני מילי בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אם עומד בצד שדהו אין אי לא לא.
ובגדר הדבר דבחצר שאינה משתמרת קונה כשעומד בצד שדהו כתב בנתיה"מ (סי' ר סק"ג) דבכהאי גוונא אין החצר קונה מדין שליחות אלא מדין יד, דבחצר מתורת שליחות צריך שהחצר בעצמותו יהא חצר המשתמר דומיא דשליח שיכול לשמור החפץ, ואין מועיל מה שבעל החצר עומד בצידו ומשמרו[6], [ובזה מיישב שם דברי הרמ"א שכתב די"א שצריך שיהא עומד בתוכו ולא סגי במה שעומד בצידו, ולכאו' קשה הא במה שעומד בצידו הוי גם כן משומר, וע"ז כתב בנתיה"מ דעמידה בצידו אינו מועיל לקנות בתורת שליחות אלא רק בתורת יד, ולכן צריך שיהא דווקא עומד בתוכו דומיא דיד].
אמנם במחנה אפרים (דיני קנין חצר סי' ב) מבואר דס"ל בדעת הרמב"ם (שם ה"ח) דגם חצר שעומד בצידו קונה מדין שליחות, ומבאר שם דעת הר"מ דבחצר שאינו משתמר צריך שיאמר זכתה לי שדי דכיון שהחצר אינה משתמרת צריך שיעשהו שליח.
ובעיקר דעת הרמב"ם שצריך שיאמר זכתה לי שדי כתב בפני יהושע (ב"מ שם) דהטעם הוא משום דזכיה על יד חצר שאינה משתמרת לא אתינן עלה מתורת שליחות, משום דשליח משמר לדעת עצמו וחצר זו אינה משמרת אלא לדעת מי שמשמר שם ולכך אין מועיל גם אם עומד שם ומשמרו, ועל כרחך הקנין הוא בתורת יד, וצריך שיכוין לקנות ושיאמר זכתה לי שדי כמו בכל קנין שעושה בעצמו כמשיכה דצריך לכוין לקנות, אבל זכיה בחצר המשתמרת מתורת שליחות אתינן עלה ולכן אינו צריך לכוין לקנות, וזהו היפך ד' המחנ"א שנת'.
ובנמוקי יוסף (בב"מ דף ה,א מדפי הרי"ף) הביא בשם הר"ן לבאר דהא דצריך שיאמר זכתה לי שדי הוא משום דצבי וגוזלות הללו מהלכים הם, ולכך כל שהוא מתעורר לקנותם משתמרים הם לו, ואם אינו אומר זכתה לי שדי אף שעומד בצד שדהו אינה משתמרת לו ואינו דומה לידו, וכתב שם שכן הוא דעת הרמב"ם[7].
אמנם בחי' הגרש"ש (ב"מ סי' יד) ביאר דעת הרמב"ם באופן אחר, דהנה יש לחקור בחצר המשתמרת על ידי האדם העומד בצידה, אם מעשה האדם חשיב חלק מגוף מעשה הקנין, או דשמירת האדם הוי רק הסיבה דהחצר הוי חצר משתמרת, וממילא הוי קנין על ידי החצר, ונפק"מ בזה אם יעמוד בצד החצר שליח שאינו בתורת שליחות אם יקנה בזה ע"י החצר או לא, והוכיח מד' הקצוה"ח (סי' קה סק"ה) שבחצר שאינה משתמרת אם שליח עומד בצד החצר בשביל הבעלים אין החצר זוכה במציאה מאחר והוא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, ומוכרח מזה שצריך תורת שליחות לעמידה בצד שדהו דהוא פועל הקנין.
ולפי זה ביאר סברת הר"מ שצריך שיאמר שקונה בתורת חצר כיון שבעמידתו בצד החצר הוא פועל בתורת חלק ממעשה הקנין וצריך לזה דעת וכוונה, ולא הוי כסתם חצר המשתמרת הקונה שלא מדעת.
מאידך בתוס' (שם ד"ה זכתה) דנראה דאף אם לא אמר זכתה לי קנה[8], וכ"כ הרא"ש (סימן לא), ובתורת חיים מבואר דהא דס"ל להתוס' דאין צריך שיאמר זכתה לי שדי הוא משום דחצר שאינה משתמרת כשעומד בצידו הדר הוי ליה כמו חצר המשתמרת, דעל ידי עמידתו הרי היא משתמרת.
ובמחנה אפרים (שם) מבואר דלדעת התוס' והרא"ש לא זו בלבד שאינו צריך לומר זכתה לי שדי אלא אין צריך דעתו וכוונתו כלל, וכשעומד בצד חצר שאינה משתמרת קונה שלא מדעתו, ובחי' הגרש"ש (שם) הוסיף דאפילו אם נפרש שהוא עושה הקנין על ידי שעומד בצידו ולא משום שבעמדתו נעשית החצר לחצר המשתמרת אפ"ה קונה בלא כוונה[9].
ד. בגמ' (שם יא) פליגי אמוראים במקנה מתנה שדעת אחרת מקנה אם צריך שיעמוד בצד שדהו, לרב זירא צריך שיעמוד בצד שדהו ולרב פפא אין צריך שיעמוד בצד שדהו, ופליגי במעשה דרבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה והקנה ר"ג את הפירות ע"י שהשכיר להם את חצירו, דלרב פפא הקנה להם בקנין חצר ואע"פ שלא עמדו בצד חצירו של ר"ג קנו הואיל והיתה שם דעת אחרת מקנה, ולרב זירא לא הקנה להם בחצר כיון שאינה משתמרת לדעתם אלא הקנה באגב.
ובראשונים פליגי בטעם הדבר, דהנה רש"י כתב (ד"ה רב פפא) 'ונוחה מתנה זו לקנות אע"ג דאין עומד בצד שדהו', והיינו דמשום שדעת אחרת מקנה מהני אף שאינה משתמרת, ולא דעי"ז חשיב כמשתמר, וביאוה"ד על פי מש"כ רש"י לקמן מיניה (יב,א ד"ה גבי) דשאני מציאה ממתנה דבמציאה לא נפקא זכייתה מדין יד אך במתנה קונה מדין שליחות דהא איכא דעת משלח[10],
באופן אחר פי' הרא"ש (שם סי' לא) וז"ל "במתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום, ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו הלכך קני אפילו אינו עומד שם", ומבואר דבשמירת המקנה חשיבא משתמרת לבעלים וקונה לו כדין משתמרת, ולשיטתו אין החצר קונה מתנה אלא אם המקנה משמר עבור הקונה אבל בלא שימור לא קנה, ולא אמרו שדעת אחרת מקנה עדיפא אלא בזה שאין צריך שמירת הקונה וכ"כ בבית יוסף (חו"מ סי' ר).
אלא דיש להקשות על ד' הרא"ש מהא דאיתא (בגמ' שם) קבלה מיניה רבי אבא בר כהנא אף על פי שרץ אחריהן ואינן מגיען, מאי טעמא לאו משום דדעת אחרת מקנה אותן שאני, ומבואר דדעת אחרת מקנה חשיב כמשתמר על ידי המקנה ולהכי מהני אפי' רץ אחריו, ולדעת הרא"ש שצריך שישתמר ע"י הנותן מ"ט קנה ברץ ואינו מגיע [וכן הק' בביאור הגר"א סי' ר אות ג], ובתוס' ר"פ הוכיח מזה דהא דחשיב חצר המשתמרת היכא דדעת אחרת מקנה, זהו משום שאין אחרים יכולים לזכות במתנה כי אם מדעת המקנה והוא נתנה לו, [ויעויין בדברי יחזקאל (ח"ב סי' נח) ובחי' הגרי"ר מפוניבז' (סי' יד) מה שכתבו ליישב דעת הרא"ש].
איברא דהרמב"ם (פ"ד מזכיה ומתנה ה"ט) פסק דלא קי"ל כתי' דרב פפא אלא כתי' קמא דלא מחלקינן בין מציאה למתנה וכשם דבמציאה אינו קונה בחצר שאינה משתמרת באינו עומד בצידו ה"נ במתנה, ואפשר לפרש דעת הרמב"ם על פי המבואר דרש"י פי' החילוק בין מציאה למתנה דבמציאה החצר קונה מדין יד ומשו"ה צריך שיהיה סמוך לו דומיא דידו, ובמתנה קונה חצירו מדין שליחות ואין צריך שיהיה דומיא דידו, ולפי"ז ע"כ לא פסק הר"מ כרב פפא, דהא נת' בריש דברינו דעת הר"מ (פי"ז מגזו"א) דחצר דגברא לא אתרבאי מדין יד אלא מדין שליחות, וכיון דבין במציאה ובין במתנה לא אתרבאי מדין יד אלא מדין שליחות אין לחלק בזה בין מציאה למתנה.
ה. והנה קיימא לן דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ובטעם הדבר מצינו כמה דרכים, בפסקי הרי"ד בב"מ (יא) כתב הטעם משום דכל אדם שיש לו חצר דעתו שכל מה שיבוא לחצרו תזכה לו חצרו[11], מאידך בנתיבות המשפט (שם סקט"ו) כתב דהא דחצר קונה שלא מדעת הוא משום דהחצר קונה משום שליחות, ואף דאינו מתכוין לקנות הרי החצר הוי כשלוחו וכשם ששלוחו יכול להקנות לו בלי דעת המשלח כך יכול לקנות ע"י חצרו בלא דעתו, [ומי שאין חצרו קונה לו מדין שליחות אלא מדין יד, אינו קונה אלא מדעתו], ויש עוד להאריך בסוגיא זו.
[1] וראיתי מקשים היאך אפשר ללמוד מחצר דגניבה והא בגיטין (עז,א) איתא דצריכא למכתב חצר בגניבה וצריכא למכתב חצר בגט, דאי כתב בגניבה ס"ד דווקא התם משום דקנסיה רחמנא, ואי כתב רק בגט ס"ד דווקא התם משום דבעל כרחה, ואם כן היאך ילפינן מחצר דגניבה הא יש סברא לחלק משום דקנסוהו.
ולענ"ד קו' הבל היא זו לפי שאחר שכתבה התורה דין חצר גם בגניבה וגם בגט ליכא תו לומר סברא זו שאמרו בגמ' שם, דסברא זו היא רק אם הי' כתוב רק גט או רק גניבה דהו"א הכי, אבל אחר שכתבה תורה חצר גם בגניבה וגם בגט באו שניהם ללמד דלאו דווקא במקום שבע"כ קונה ולא דווקא במקום שיש סיבה לקנוס קונה ואחר שכתבה תורה בשניהם שפיר אפשר ללמוד גם לשאר דיני ממון.
[2] ומזה יש להקשות קו' גדולה ע"ד הקצות החושן (סי' ר סק"ה) דס"ל דבגט אינה צריכה לקנות הגט ומתגרשת בפעולת הנתינה בלבד, ואם כן היאך אפשר ללמוד חצר בקניינים מחצר דגירושין והא בגירושין אין צריך קנין כלל, ובס' אמרי בינה קונ' הקניינים (סי' ו ד"ה וראיתי) העיר כן והעלה מזה דגם בגירושין צריכה האשה לקנות את הגט, ובברכת שמואל (גיטין סי' מה אות ב) כתב ג"כ דנהי דאינה צריכה דעת להקנאה כמו בשאר הקניינים מכל מקום נקנה לה הגט מדין ונתן בידה, וכן ס"ל הגרש"ש בגיטין (סי' ה) ואמנם לד' הקה"ח צ"ב.
[3] ובדין זה דחצר קונה מדין שליחות כתבו התוס' בגיטין (כא,א ד"ה אטו) דאע"פ דקונה מדין שליחות מכל מקום אין חצירו קונה אלא כשהוא דומיא דידו, ולא אמרינן שיהא קונה גם בחצר מהלכת כיון דאינו דומיא דידו, והא דאיתא בב"מ דלא גרע משליחות זהו דווקא לעניין שקונה גם שלא בפניו, אבל לעניין שאר דיני חצר צריך שיהא דומיא דידו, ומהאי טעמא לא קני בחצר המהלכת.
וכן כתב הרא"ש בגיטין פרק הזורק (סי' ה) בטעם הדבר דחצר מהלכת אינו קונה ואף דבממון קונה חצירו מטעם שליחות ושליח מהלך הוא, וביאר שם דכיון דנפק"ל חצר מידו צריך שיהיה דומיא דידו, [אמנם הרשב"א בב"ק דף יב הקשה ג"כ אמאי אין חצר מהלכת קונה בקנייני ממון הא משום שליחות אתרבאי והניח בקושיא, ונראה מזה דס"ל דכיון ומשליחות אתרבאי אין צריך כלל לדיני יד].
[4] ובספר אולם המשפט (חו"מ סי' רמג) כתב נמי כד' הפני יהושע ברש"י, והקשה על זה מד' הגמ' בגיטין (דע"ז) דעביד צריכותא דבעינן קרא בין בגט ובין בגניבה יעו"ש.
[5] ובנתיה"מ (בפתיחה לסימן ר) תמה על שיטה זו מד' הגמ' בב"מ (יא-יב) דמבואר שם דיש חצר הקונה מדין שליחות ויש חצר הקונה מדין יד ואין הש"ס מחלק בין חצר דגברא ובין חצר דאיתתא, ובמחנה אפרים (הל' קנין חצר סי' א) כתב שלדעת הרמב"ם הך מסקנא דסוגיא מיירי דוקא בחצר דאיתתא, אבל בחצר דגברא אה"נ אין חצר קונה אלא מדין שליחות.
[6] ויש לבאר דהנתיה"מ לשיטתו אזל, דנתבאר לעיל דס"ל דלהראשונים גדול קונה חצר גם מדין יד ודוקא בקטן וקטנה פליגי אם יש יד לקטן, ולכך יש לומר דחצר שאינה משתמרת ועומד בצידו הוא דווקא מדין יד, אבל לדעת החולקים על הנתיה"מ וסבירא להו בדעת הראשונים דאין חצר דגדול קונה מדין יד אלא מדין שליחות הרי ע"כ צריך לומר דגם בחצר שאינה משתמרת ועומד בצידו קונה מדין שליחות.
אמנם יש לעיין מה שכתב בנתיבות המשפט במקום אחר (סי' רב סק"ה) דחצר שאינה משתמרת ועומד בצידו קונה גם מדין שליחות, וצ"ב בסתירת דבריו.
[7] בכסף משנה שם הקשה על מה שכתב בנמוקי יוסף שזהו דעת הר"מ, דהא טעמו של הר"ן הוא דווקא בהני שהם מהלכים שבהם צריך לומר זכתה לי שדי, אבל במציאה שאינה מהלכת כלל אפילו אם לא אמר זכתה לי שדי קונה, ואילו לדעת הרמב"ם אפילו במציאה שאינה מהלכת צריך שיאמר זכתה לי שדי, שהרי כתב 'ואם נפלה שם מציאה הרי היא של בעל החצר', ועל זה כתב שאם לא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה, ובאמת בסמ"ע (סי' רסח סקט"ו) כתב כן לפי האמת, דדווקא בגוזלות צריך שיאמר זכתה לי שדי, אבל במציאה שאינה מהלכת אי"צ לומר זכתה לי ושדי.
איברא דהר"ן עצמו בהמשך דבריו מיירי גם ממציאה שאינה מהלכת כמו ארנקי וכיו"ב, ובהמשך דבריו כתב שם שצריך לומר זכתה לי שדי, ונמצא דמה שהביא הנמו"י דברי הר"ן הן הן הדברים גם במציאה שאינה מהלכת אלא שקיצר דבריו, ואכתי יש לעיין בזה.
[8] יעויין שם בד' התוס' שהביא ראיה לזה דאמרינן (לעיל מינה) ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום, ופריך מהא דתנן נטל מקצת פאה וזרק על השאר אין לו בה כלום, נפל לו עליה פרס טליתו עליה מעבירין אותו הימנה, ותי' שם דלא אמר אקני, ופריך בגמ' ואי תקון רבנן כי לא אמר מאי הוי, ותי' דכיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני בד"א לא ניחא ליה דנקני, ומזה הוכיחו התוס' דאין צריך אמירה דהא מבואר דכיון ותקנו קנין כי לא אמר מאי הוי, וכתבו דאין לדחות דהתם היינו טעמא דמשום דנפל עליה גלי דעתיה דרוצה לקנות בזה, אבל הכא מי יימר דרוצה לקנות, דאדרבה משמע לעיל דאי לא שהיה נפל הוי קונה טפי ואע"ג דלא אמר אקני, ע"כ תורף דברי התוס'.
אלא דיש מקום עיון גדול על ראיית התוס' דלכאורה יש לומר דבאמת צריך כוונת קנין ושיאמר אקני, ולא דמי להתם דהא התם עכ"פ גלי דעתיה על ידי נפילתו שרוצה לקנות, והא דלא קני הוא כיון דע"י שנופל על המציאה גלי דעתיה שמתכוין לקנות בקנין אחר וזה מגרע בד' אמות, [דכוונה לקנין אחר גרע מאינו מתכוין כלל, מלבד מה די"ל דבכה"ג לא נתנו לו חכמים קנין ד"א כלל], ואם כן היאך דחו התוס' דהתם שאני משום דנפל עליה וגלי דעתו שרוצה לקנות, הא יש לומר דבאמת צריך שיכוין לקנות החפץ ולומר אקני , והא דפריך כי לא אמר מאי הוי זהו משום שמנפילתו מוכח שהוא רוצה לקנות החפץ, וד"ז מגרע את קנין הד"א, אבל באמת אה"נ אם לא היה גילוי דעת כלל לקנות לא היה מקום לומר דקנה דהא אין לו כוונת קנין, והא דלפי ההו"א פריך כי לא אמר מאי הוי זהו משום דעכ"פ איכא דעת לקנות, ואין להוכיח משם דקונה בלא כוונת קנין כלל, וצ"ב.
[9] ויש לעיין בזה ממה שכתבו התוס' בב"ב (נד,א ד"ה אדעתא) דהא דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו זהו דווקא כשאינו יודע שנפלה מציאה לחצירו, אבל אם יודע שנפלה שם מציאה ואינו מתכוין לקנותה לא קני, ובחצר שאינה משתמרת ועומד בצד שדהו הרי יודע שנפלה שם מציאה והיאך קונה שלא מדעתו הא בכה"ג שיודע שהחפץ בחצירו אינה קונה שלא מדעתו, ושמא י"ל דפליגי.
[10] ולכאו' יש להעיר הערה גדולה ע"ד רש"י דהא מצינו בגמ' בכ"מ להיפך דאדרבה נוח יותר לקנות מן ההפקר מלקנות מקח, דהא בב"מ ב,ב ס"ד בגמ' דמציאה בראיה בעלמא קנה, ואיכא למ"ד הבטה בהפקר קני, והיינו דבהפקר די במעשה כל דהו לקנות, והיאך כתב כאן רש"י דמתנה נוח יותר לקנות, הא ודאי מציאה ומקח נוחים יותר במעשה הקנין.
וביאר בזה בשיעורי הגרי"ר מפוניבז' (סי' יד) ביאור נפלא, דהנה בכל קנין יש ב' דברים פעולת הקנין והכוונה לקנין, ואמנם במקום שדעת אחרת מקנה אין צריך כוונת הקונה לקנין [ומש"ה הקטן קונה היכא דדעת אחרים מקנה אותו וכמבואר בסוגיא בגיטין סד,ב ובתוס' שם], ומעתה ביאור הדברים דאף דמחמת מעשה הקנין נוח יותר לקנות מן ההפקר כיון דאחר פועל בזה, אך באיכות הקנין צריך יותר מהפקר משום שבמקום שדעת אחרת מקנה הרי מסייע המוכר ואפילו לקטן ולכן אף בחצר שאינה משתמרת קנה.
ובאבן האזל (פ"ד מזכיה ומתנה) ביאר באופ"א דמה שאין קונה מציאה בחצר שאינה משתמרת אינו מחמת חסרון במעשה הקנין אלא חסרון בדעת, דבכל שליחות יש דעת שליח לקנין אך בחצר אין דעת שליח והלכך צריך דעת המשלח, וכשאינו עומד בצד שדהו אין דעת הן מצד המשלח והן מצד השליח, אך במתנה שדעת אחרת מקנה נוחה מתנה זו לקנות אף בלא דעת הקונה הואיל ויש דעת המקנה, [ומה שבחצר המשתמרת קונה אף בלא שעומד בצד שדהו ואין דעת אחרת מקנה, כתב שם דצ"ל דבחצר המשתמרת דעתו שיהיו חפציו מונחים והוי כמו דעת המשלח ודוקא בחצר שאינה משתמרת כיון שאין דעתו לכך לא מהני].
[11] ועל פי סברא זו יש מי שכתב ליישב קו' הגרע"א בתוספותיו על המשניות (פאה פ"ח מ"א) בהא דתנן מאמתי כל אדם מותרין בלקט משילכו הנמושות, ופי' הרע"ב שמאחר שילכו בשדה לוקטים או הזקנים הללו שמאחרים ללכת ללקט אחר הכל, כבר נתייאשו העניים מאותה שדה, וכל הנמצא בה אחר כך הוא הפקר לכל בין לעניים בין לעשירים.
ובתוס' רעק"א הקשה שם הא הלקט שנופל בעת הקצירה שהוא על שדה דבעה"ב, כשנתייאשו העניים ונעשה הפקר מיד יזכה בעל השדה מדין קנין חצר דקונה שלא מדעתו, ואי דהבעלים אינם עומדים שם והוי חצר שאינו משתמר, מ"מ תקשה לר' אבא דס"ל דחצר שאינה משתמרת קונה אף באינו עומד בצד שדהו, וצע"ג.
ויתכן לומר בזה דאף לר' אבא דס״ל דחצר שאינה משתמרת קונה אף כשאינו עומד בצד שדהו, זה אינו אלא מדעתו, אבל שלא מדעתו אינו קונה בחצר שאינה משתמרת, והא דחצר קונה שלא מדעתו הוא דוקא בחצר המשתמרת, והטעם בזה דהא הא דחצרו קונה שלא מדעתו הוא משום דסמך דעתו שחצרו יקנה עבורו, וכל מה שיבא לחצרו יהא חצרו זוכה עבורו אף שלא בידיעתו, ויראה דזה שייך דוקא בחצר המשתמרת דבזה הוא סומך דעתו שכל מה שיבא לתוך חצרו המשתמרת יהא זוכה בה, אבל בחצר שאינה משתמרת נהי דס״ל לר' אבא דקונה אף באינו עומד בצדה מכל מקום אין זה אלא ביודע שיבא חפץ לחצרו ומכוין לזכות בה, דבחצר שאינה משתמרת לא סמיך דעתיה שחצרו יקנה לו, דהא יודע שאחרים יכולין ליכנס לשדה וליטול החפץ הבא לחצר.
ומעתה יש ליישב קושיית הגרעק״א הנ״ל שמקשה דלרבי אבא דאין צריך שיהא עומד בצד השדה יהא בעל השדה זוכה ממילא בלקט הנמצא בתוך שדהו, ולפי המבואר לכאו' אתי שפיר דמיירי דלא רק שאינו עומד בצדו אלא שגם לא נתכוין לזכות בו, שלא נתן לבו לזה שכבר נתייאשו העניים ושהוא יכול לזכות בלקט ע׳׳י כוונה לקנות, וכיון דהוי חצר שאינה משתמרת לא קנה שלא מדעתו אפילו לרבי אבא.
א. ב"מ דף י,ב תניא "אם המצא תמצא בידו, אין לי אלא ידו גגו חצרו וקרפיפו מנין ת"ל המצא תמצא מכל מקום", וזהו לעניין גניבה דחצרו כידו, עוד איתא שם לעניין גט "תניא ידה, אין לי אלא ידה גגה חצרה קרפיפה מנין ת"ל ונתן מכל מקום", ומבואר בזה דקנין חצר הוא מן התורה אמנם הני קראי כתיבי רק בגירושין וגניבה, ויש לעיין בקנין ממון מנ"ל דמהני.
וברש"י (שם ט,ב ד"ה מי) כתב דילפינן לה מחצר דגניבה[1], ונראה דד"ז תליא בגדר הקנין דהנה בגמ' שם פליגי ר"י ור"ל אם חצר משום ידה איתרבאי או משום שליחות אתרבאי, ומסיק דלעניין גט כו"ע לא פליגי דמשום ידה איתרבאי כי פלגי במציאה, מר סבר ילפינן מציאה מגט ומר סבר לא ילפינן מציאה מגט, ובר"מ (פי"ז מגזילה ואבידה ה"י) פסק "קטנה יש לה חצר ויש לה ד׳ אמות וקטן אין לו חצר ואין לו ד׳ אמות, מפני שחצר של קטנה מידה למדנוה שכדרך שהיא מתגרשת בגט וכו׳, אבל האיש למדנו שחצירו קונה לו משלוחו כדרך שקונה לו שלוחו כן תקנה לו חצרו, והקטן הואיל ואינו עושה שליח כך אין חצרו ולא ארבע אמות קונין לו על שתגיע מציאה לידו".
ומבו' בדבריו חילוק בין חצר דאיש לבין חצר דאשה, דבאיש אינו קונה אלא מדין שליחות ובאשה קונה מדין יד, ולפי זה יש לומר דחצר דאשה ילפינן מחצר דגירושין[2], ובאמת בפני יהושע בגיטין (כא,א) כתב דיש ללמוד קנין חצר בממון מחצר דגירושין והא דילפינן לה מחצר דגניבה הוא רק לעניין שקונה גם שלא בפניו.
ב. ובעיקר הא דחצר קונה מדין שליחות משמע מד' הר"מ שהו"ל דהוא נלמד מתורת שליחות ממש, דכשם ששלוחו יכול לזכות עבורו כך זוכה לו החצר עבורו, ולא דילפינן קנין חצר מגניבה או מגירושין אלא משליחות ממש נפק"ל דין חצר, וכן משמע מרש"י בב"מ (יא,א ד"ה ומר) לעניין חצר דגניבה דאי לאו דאין שליח לדבר עבירה לא הי' צריך קרא לרבות דין חצר[3].
אמנם בשיטה מקובצת (ב"מ ד"י ד"ה וכתב) נתקשה איך אפשר ללמוד דין חצר מעיקר דין שליחות הא בדין שליחות צריך שיהא השליח בר דעת וצריך שיהיה איתא בדנפשיה, והיאך יש לומר דחצר הוי כשאר שליח, ובאמת בקצות החושן (סי' קצד סק"ג) כתב דאי לאו קרא דחצר קונה מדין שליחות הוי אמרינן דחצר אינו יכול להיות שליח כיון דאינו בן דעת ובן ברית, ואכן בפני יהושע כתב שם דאין כוונת רש"י דמסברא ידעינן דחצרה כשלוחה, אלא דמאחר ואיכא קרא בגניבה דחצירו כידו ובגירושין הרי שלוחה כידה שוב יש ללמוד דחצרה כשלוחה[4].
ויש להוסיף מה שכתב בחי' הגר"ח (סטנסיל) בגיטין דף כא, דאף דקונה מדין שליחות מכל מקום יסוד הקנין הוא בתורת יד דחצירו כידו, דהרי לא דמי לשאר שליחות שהשליח בעצמו יש לו כח לעשות הקנין, והא דאמרינן דקונה מדין שליחות היינו דווקא היכא דאין בו דיני יד, כגון שאינו עומד בצידו שאז מועיל דין השליחות לומר שבתורת שליחות נעשה ידו לקנות בו, ונמצא דסו"ס יש לו דין יד, [ועיין בזה עוד בחי' הגרש"ש ב"מ סי' יד, ובברכת שמואל גיטין סימן מה (אות ד) וחי' הגרנ"ט בב"מ שם, ויש להאריך בזה].
ואמנם כל זה האמור הוא בקנייני ממון, אבל בגט אשה לדברי הכל מגורשת על ידי חצרה בתורת ידה ולפיכך אינה מתגרשת על ידי חצרה אלא אם עומדת בצד החצר שיהא כמו ידו של אדם הסמוכה אליו, וכמבואר בגיטין (עז,א), ולעניין הלכה דעת הרמב"ם (שם) דחצרו של איש קונה לו בתורת שליחות וחצרה של אשה קונה לה בתורת יד[5], ומאידך דעת התוס' בב"ב (עט,א ד"ה ואין) דגם חצר של איש קונה לו בתורת יד.
ויעויין בנתיה"מ (בפתיחה לסימן ר) שכתב ליישב ד' הראשונים מכמה קו' דבגדול ודאי קונה מדין יד ורק בקטן הוא דחילקו בגמ' בין קטן לקטנה יעויין בדבריו, [ועיין עוד בחי' הר"ן בב"מ שחילק בין זכיית מתנה לזכיית מציאה, דבמתנה קונה לו מדין שליחות אבל במציאה קונה לו מדין יד משום שבזכיה אין יכול לזכות בשליחות עבור חברו אלא אם כן נעשה שלוחו של בעל הממון, וביסוד זה עיין במחנ"א (הל' שלוחין ס"י) משה"ק שם].
ג. והנה בב"מ (יא,א) תנן ראה אותן רצין אחר מציאה ואמר זכתה לי שדי זכתה לו, ובגמ' אמר ר"י אמר שמואל והוא שעומד בצד שדהו, ופריך ותקני ליה שדהו דאריב"ח חצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ותי' שם הני מילי בחצר המשתמרת אבל חצר שאינה משתמרת אם עומד בצד שדהו אין אי לא לא.
ובגדר הדבר דבחצר שאינה משתמרת קונה כשעומד בצד שדהו כתב בנתיה"מ (סי' ר סק"ג) דבכהאי גוונא אין החצר קונה מדין שליחות אלא מדין יד, דבחצר מתורת שליחות צריך שהחצר בעצמותו יהא חצר המשתמר דומיא דשליח שיכול לשמור החפץ, ואין מועיל מה שבעל החצר עומד בצידו ומשמרו[6], [ובזה מיישב שם דברי הרמ"א שכתב די"א שצריך שיהא עומד בתוכו ולא סגי במה שעומד בצידו, ולכאו' קשה הא במה שעומד בצידו הוי גם כן משומר, וע"ז כתב בנתיה"מ דעמידה בצידו אינו מועיל לקנות בתורת שליחות אלא רק בתורת יד, ולכן צריך שיהא דווקא עומד בתוכו דומיא דיד].
אמנם במחנה אפרים (דיני קנין חצר סי' ב) מבואר דס"ל בדעת הרמב"ם (שם ה"ח) דגם חצר שעומד בצידו קונה מדין שליחות, ומבאר שם דעת הר"מ דבחצר שאינו משתמר צריך שיאמר זכתה לי שדי דכיון שהחצר אינה משתמרת צריך שיעשהו שליח.
ובעיקר דעת הרמב"ם שצריך שיאמר זכתה לי שדי כתב בפני יהושע (ב"מ שם) דהטעם הוא משום דזכיה על יד חצר שאינה משתמרת לא אתינן עלה מתורת שליחות, משום דשליח משמר לדעת עצמו וחצר זו אינה משמרת אלא לדעת מי שמשמר שם ולכך אין מועיל גם אם עומד שם ומשמרו, ועל כרחך הקנין הוא בתורת יד, וצריך שיכוין לקנות ושיאמר זכתה לי שדי כמו בכל קנין שעושה בעצמו כמשיכה דצריך לכוין לקנות, אבל זכיה בחצר המשתמרת מתורת שליחות אתינן עלה ולכן אינו צריך לכוין לקנות, וזהו היפך ד' המחנ"א שנת'.
ובנמוקי יוסף (בב"מ דף ה,א מדפי הרי"ף) הביא בשם הר"ן לבאר דהא דצריך שיאמר זכתה לי שדי הוא משום דצבי וגוזלות הללו מהלכים הם, ולכך כל שהוא מתעורר לקנותם משתמרים הם לו, ואם אינו אומר זכתה לי שדי אף שעומד בצד שדהו אינה משתמרת לו ואינו דומה לידו, וכתב שם שכן הוא דעת הרמב"ם[7].
אמנם בחי' הגרש"ש (ב"מ סי' יד) ביאר דעת הרמב"ם באופן אחר, דהנה יש לחקור בחצר המשתמרת על ידי האדם העומד בצידה, אם מעשה האדם חשיב חלק מגוף מעשה הקנין, או דשמירת האדם הוי רק הסיבה דהחצר הוי חצר משתמרת, וממילא הוי קנין על ידי החצר, ונפק"מ בזה אם יעמוד בצד החצר שליח שאינו בתורת שליחות אם יקנה בזה ע"י החצר או לא, והוכיח מד' הקצוה"ח (סי' קה סק"ה) שבחצר שאינה משתמרת אם שליח עומד בצד החצר בשביל הבעלים אין החצר זוכה במציאה מאחר והוא תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, ומוכרח מזה שצריך תורת שליחות לעמידה בצד שדהו דהוא פועל הקנין.
ולפי זה ביאר סברת הר"מ שצריך שיאמר שקונה בתורת חצר כיון שבעמידתו בצד החצר הוא פועל בתורת חלק ממעשה הקנין וצריך לזה דעת וכוונה, ולא הוי כסתם חצר המשתמרת הקונה שלא מדעת.
מאידך בתוס' (שם ד"ה זכתה) דנראה דאף אם לא אמר זכתה לי קנה[8], וכ"כ הרא"ש (סימן לא), ובתורת חיים מבואר דהא דס"ל להתוס' דאין צריך שיאמר זכתה לי שדי הוא משום דחצר שאינה משתמרת כשעומד בצידו הדר הוי ליה כמו חצר המשתמרת, דעל ידי עמידתו הרי היא משתמרת.
ובמחנה אפרים (שם) מבואר דלדעת התוס' והרא"ש לא זו בלבד שאינו צריך לומר זכתה לי שדי אלא אין צריך דעתו וכוונתו כלל, וכשעומד בצד חצר שאינה משתמרת קונה שלא מדעתו, ובחי' הגרש"ש (שם) הוסיף דאפילו אם נפרש שהוא עושה הקנין על ידי שעומד בצידו ולא משום שבעמדתו נעשית החצר לחצר המשתמרת אפ"ה קונה בלא כוונה[9].
ד. בגמ' (שם יא) פליגי אמוראים במקנה מתנה שדעת אחרת מקנה אם צריך שיעמוד בצד שדהו, לרב זירא צריך שיעמוד בצד שדהו ולרב פפא אין צריך שיעמוד בצד שדהו, ופליגי במעשה דרבן גמליאל וזקנים שהיו באים בספינה והקנה ר"ג את הפירות ע"י שהשכיר להם את חצירו, דלרב פפא הקנה להם בקנין חצר ואע"פ שלא עמדו בצד חצירו של ר"ג קנו הואיל והיתה שם דעת אחרת מקנה, ולרב זירא לא הקנה להם בחצר כיון שאינה משתמרת לדעתם אלא הקנה באגב.
ובראשונים פליגי בטעם הדבר, דהנה רש"י כתב (ד"ה רב פפא) 'ונוחה מתנה זו לקנות אע"ג דאין עומד בצד שדהו', והיינו דמשום שדעת אחרת מקנה מהני אף שאינה משתמרת, ולא דעי"ז חשיב כמשתמר, וביאוה"ד על פי מש"כ רש"י לקמן מיניה (יב,א ד"ה גבי) דשאני מציאה ממתנה דבמציאה לא נפקא זכייתה מדין יד אך במתנה קונה מדין שליחות דהא איכא דעת משלח[10],
באופן אחר פי' הרא"ש (שם סי' לא) וז"ל "במתנה מסכמת דעת המקבל בכל מקום שיתנהו הנותן שיזכה לו המקום, ושמירת הנותן חשובה לו כשמירתו הלכך קני אפילו אינו עומד שם", ומבואר דבשמירת המקנה חשיבא משתמרת לבעלים וקונה לו כדין משתמרת, ולשיטתו אין החצר קונה מתנה אלא אם המקנה משמר עבור הקונה אבל בלא שימור לא קנה, ולא אמרו שדעת אחרת מקנה עדיפא אלא בזה שאין צריך שמירת הקונה וכ"כ בבית יוסף (חו"מ סי' ר).
אלא דיש להקשות על ד' הרא"ש מהא דאיתא (בגמ' שם) קבלה מיניה רבי אבא בר כהנא אף על פי שרץ אחריהן ואינן מגיען, מאי טעמא לאו משום דדעת אחרת מקנה אותן שאני, ומבואר דדעת אחרת מקנה חשיב כמשתמר על ידי המקנה ולהכי מהני אפי' רץ אחריו, ולדעת הרא"ש שצריך שישתמר ע"י הנותן מ"ט קנה ברץ ואינו מגיע [וכן הק' בביאור הגר"א סי' ר אות ג], ובתוס' ר"פ הוכיח מזה דהא דחשיב חצר המשתמרת היכא דדעת אחרת מקנה, זהו משום שאין אחרים יכולים לזכות במתנה כי אם מדעת המקנה והוא נתנה לו, [ויעויין בדברי יחזקאל (ח"ב סי' נח) ובחי' הגרי"ר מפוניבז' (סי' יד) מה שכתבו ליישב דעת הרא"ש].
איברא דהרמב"ם (פ"ד מזכיה ומתנה ה"ט) פסק דלא קי"ל כתי' דרב פפא אלא כתי' קמא דלא מחלקינן בין מציאה למתנה וכשם דבמציאה אינו קונה בחצר שאינה משתמרת באינו עומד בצידו ה"נ במתנה, ואפשר לפרש דעת הרמב"ם על פי המבואר דרש"י פי' החילוק בין מציאה למתנה דבמציאה החצר קונה מדין יד ומשו"ה צריך שיהיה סמוך לו דומיא דידו, ובמתנה קונה חצירו מדין שליחות ואין צריך שיהיה דומיא דידו, ולפי"ז ע"כ לא פסק הר"מ כרב פפא, דהא נת' בריש דברינו דעת הר"מ (פי"ז מגזו"א) דחצר דגברא לא אתרבאי מדין יד אלא מדין שליחות, וכיון דבין במציאה ובין במתנה לא אתרבאי מדין יד אלא מדין שליחות אין לחלק בזה בין מציאה למתנה.
ה. והנה קיימא לן דחצרו של אדם קונה לו שלא מדעתו, ובטעם הדבר מצינו כמה דרכים, בפסקי הרי"ד בב"מ (יא) כתב הטעם משום דכל אדם שיש לו חצר דעתו שכל מה שיבוא לחצרו תזכה לו חצרו[11], מאידך בנתיבות המשפט (שם סקט"ו) כתב דהא דחצר קונה שלא מדעת הוא משום דהחצר קונה משום שליחות, ואף דאינו מתכוין לקנות הרי החצר הוי כשלוחו וכשם ששלוחו יכול להקנות לו בלי דעת המשלח כך יכול לקנות ע"י חצרו בלא דעתו, [ומי שאין חצרו קונה לו מדין שליחות אלא מדין יד, אינו קונה אלא מדעתו], ויש עוד להאריך בסוגיא זו.
[1] וראיתי מקשים היאך אפשר ללמוד מחצר דגניבה והא בגיטין (עז,א) איתא דצריכא למכתב חצר בגניבה וצריכא למכתב חצר בגט, דאי כתב בגניבה ס"ד דווקא התם משום דקנסיה רחמנא, ואי כתב רק בגט ס"ד דווקא התם משום דבעל כרחה, ואם כן היאך ילפינן מחצר דגניבה הא יש סברא לחלק משום דקנסוהו.
ולענ"ד קו' הבל היא זו לפי שאחר שכתבה התורה דין חצר גם בגניבה וגם בגט ליכא תו לומר סברא זו שאמרו בגמ' שם, דסברא זו היא רק אם הי' כתוב רק גט או רק גניבה דהו"א הכי, אבל אחר שכתבה תורה חצר גם בגניבה וגם בגט באו שניהם ללמד דלאו דווקא במקום שבע"כ קונה ולא דווקא במקום שיש סיבה לקנוס קונה ואחר שכתבה תורה בשניהם שפיר אפשר ללמוד גם לשאר דיני ממון.
[2] ומזה יש להקשות קו' גדולה ע"ד הקצות החושן (סי' ר סק"ה) דס"ל דבגט אינה צריכה לקנות הגט ומתגרשת בפעולת הנתינה בלבד, ואם כן היאך אפשר ללמוד חצר בקניינים מחצר דגירושין והא בגירושין אין צריך קנין כלל, ובס' אמרי בינה קונ' הקניינים (סי' ו ד"ה וראיתי) העיר כן והעלה מזה דגם בגירושין צריכה האשה לקנות את הגט, ובברכת שמואל (גיטין סי' מה אות ב) כתב ג"כ דנהי דאינה צריכה דעת להקנאה כמו בשאר הקניינים מכל מקום נקנה לה הגט מדין ונתן בידה, וכן ס"ל הגרש"ש בגיטין (סי' ה) ואמנם לד' הקה"ח צ"ב.
[3] ובדין זה דחצר קונה מדין שליחות כתבו התוס' בגיטין (כא,א ד"ה אטו) דאע"פ דקונה מדין שליחות מכל מקום אין חצירו קונה אלא כשהוא דומיא דידו, ולא אמרינן שיהא קונה גם בחצר מהלכת כיון דאינו דומיא דידו, והא דאיתא בב"מ דלא גרע משליחות זהו דווקא לעניין שקונה גם שלא בפניו, אבל לעניין שאר דיני חצר צריך שיהא דומיא דידו, ומהאי טעמא לא קני בחצר המהלכת.
וכן כתב הרא"ש בגיטין פרק הזורק (סי' ה) בטעם הדבר דחצר מהלכת אינו קונה ואף דבממון קונה חצירו מטעם שליחות ושליח מהלך הוא, וביאר שם דכיון דנפק"ל חצר מידו צריך שיהיה דומיא דידו, [אמנם הרשב"א בב"ק דף יב הקשה ג"כ אמאי אין חצר מהלכת קונה בקנייני ממון הא משום שליחות אתרבאי והניח בקושיא, ונראה מזה דס"ל דכיון ומשליחות אתרבאי אין צריך כלל לדיני יד].
[4] ובספר אולם המשפט (חו"מ סי' רמג) כתב נמי כד' הפני יהושע ברש"י, והקשה על זה מד' הגמ' בגיטין (דע"ז) דעביד צריכותא דבעינן קרא בין בגט ובין בגניבה יעו"ש.
[5] ובנתיה"מ (בפתיחה לסימן ר) תמה על שיטה זו מד' הגמ' בב"מ (יא-יב) דמבואר שם דיש חצר הקונה מדין שליחות ויש חצר הקונה מדין יד ואין הש"ס מחלק בין חצר דגברא ובין חצר דאיתתא, ובמחנה אפרים (הל' קנין חצר סי' א) כתב שלדעת הרמב"ם הך מסקנא דסוגיא מיירי דוקא בחצר דאיתתא, אבל בחצר דגברא אה"נ אין חצר קונה אלא מדין שליחות.
[6] ויש לבאר דהנתיה"מ לשיטתו אזל, דנתבאר לעיל דס"ל דלהראשונים גדול קונה חצר גם מדין יד ודוקא בקטן וקטנה פליגי אם יש יד לקטן, ולכך יש לומר דחצר שאינה משתמרת ועומד בצידו הוא דווקא מדין יד, אבל לדעת החולקים על הנתיה"מ וסבירא להו בדעת הראשונים דאין חצר דגדול קונה מדין יד אלא מדין שליחות הרי ע"כ צריך לומר דגם בחצר שאינה משתמרת ועומד בצידו קונה מדין שליחות.
אמנם יש לעיין מה שכתב בנתיבות המשפט במקום אחר (סי' רב סק"ה) דחצר שאינה משתמרת ועומד בצידו קונה גם מדין שליחות, וצ"ב בסתירת דבריו.
[7] בכסף משנה שם הקשה על מה שכתב בנמוקי יוסף שזהו דעת הר"מ, דהא טעמו של הר"ן הוא דווקא בהני שהם מהלכים שבהם צריך לומר זכתה לי שדי, אבל במציאה שאינה מהלכת כלל אפילו אם לא אמר זכתה לי שדי קונה, ואילו לדעת הרמב"ם אפילו במציאה שאינה מהלכת צריך שיאמר זכתה לי שדי, שהרי כתב 'ואם נפלה שם מציאה הרי היא של בעל החצר', ועל זה כתב שאם לא אמר זכתה לי שדי כל הקודם זכה, ובאמת בסמ"ע (סי' רסח סקט"ו) כתב כן לפי האמת, דדווקא בגוזלות צריך שיאמר זכתה לי שדי, אבל במציאה שאינה מהלכת אי"צ לומר זכתה לי ושדי.
איברא דהר"ן עצמו בהמשך דבריו מיירי גם ממציאה שאינה מהלכת כמו ארנקי וכיו"ב, ובהמשך דבריו כתב שם שצריך לומר זכתה לי שדי, ונמצא דמה שהביא הנמו"י דברי הר"ן הן הן הדברים גם במציאה שאינה מהלכת אלא שקיצר דבריו, ואכתי יש לעיין בזה.
[8] יעויין שם בד' התוס' שהביא ראיה לזה דאמרינן (לעיל מינה) ד' אמות של אדם קונות לו בכל מקום, ופריך מהא דתנן נטל מקצת פאה וזרק על השאר אין לו בה כלום, נפל לו עליה פרס טליתו עליה מעבירין אותו הימנה, ותי' שם דלא אמר אקני, ופריך בגמ' ואי תקון רבנן כי לא אמר מאי הוי, ותי' דכיון דנפל גלי דעתיה דבנפילה ניחא ליה דנקני בד"א לא ניחא ליה דנקני, ומזה הוכיחו התוס' דאין צריך אמירה דהא מבואר דכיון ותקנו קנין כי לא אמר מאי הוי, וכתבו דאין לדחות דהתם היינו טעמא דמשום דנפל עליה גלי דעתיה דרוצה לקנות בזה, אבל הכא מי יימר דרוצה לקנות, דאדרבה משמע לעיל דאי לא שהיה נפל הוי קונה טפי ואע"ג דלא אמר אקני, ע"כ תורף דברי התוס'.
אלא דיש מקום עיון גדול על ראיית התוס' דלכאורה יש לומר דבאמת צריך כוונת קנין ושיאמר אקני, ולא דמי להתם דהא התם עכ"פ גלי דעתיה על ידי נפילתו שרוצה לקנות, והא דלא קני הוא כיון דע"י שנופל על המציאה גלי דעתיה שמתכוין לקנות בקנין אחר וזה מגרע בד' אמות, [דכוונה לקנין אחר גרע מאינו מתכוין כלל, מלבד מה די"ל דבכה"ג לא נתנו לו חכמים קנין ד"א כלל], ואם כן היאך דחו התוס' דהתם שאני משום דנפל עליה וגלי דעתו שרוצה לקנות, הא יש לומר דבאמת צריך שיכוין לקנות החפץ ולומר אקני , והא דפריך כי לא אמר מאי הוי זהו משום שמנפילתו מוכח שהוא רוצה לקנות החפץ, וד"ז מגרע את קנין הד"א, אבל באמת אה"נ אם לא היה גילוי דעת כלל לקנות לא היה מקום לומר דקנה דהא אין לו כוונת קנין, והא דלפי ההו"א פריך כי לא אמר מאי הוי זהו משום דעכ"פ איכא דעת לקנות, ואין להוכיח משם דקונה בלא כוונת קנין כלל, וצ"ב.
[9] ויש לעיין בזה ממה שכתבו התוס' בב"ב (נד,א ד"ה אדעתא) דהא דחצירו של אדם קונה לו שלא מדעתו זהו דווקא כשאינו יודע שנפלה מציאה לחצירו, אבל אם יודע שנפלה שם מציאה ואינו מתכוין לקנותה לא קני, ובחצר שאינה משתמרת ועומד בצד שדהו הרי יודע שנפלה שם מציאה והיאך קונה שלא מדעתו הא בכה"ג שיודע שהחפץ בחצירו אינה קונה שלא מדעתו, ושמא י"ל דפליגי.
[10] ולכאו' יש להעיר הערה גדולה ע"ד רש"י דהא מצינו בגמ' בכ"מ להיפך דאדרבה נוח יותר לקנות מן ההפקר מלקנות מקח, דהא בב"מ ב,ב ס"ד בגמ' דמציאה בראיה בעלמא קנה, ואיכא למ"ד הבטה בהפקר קני, והיינו דבהפקר די במעשה כל דהו לקנות, והיאך כתב כאן רש"י דמתנה נוח יותר לקנות, הא ודאי מציאה ומקח נוחים יותר במעשה הקנין.
וביאר בזה בשיעורי הגרי"ר מפוניבז' (סי' יד) ביאור נפלא, דהנה בכל קנין יש ב' דברים פעולת הקנין והכוונה לקנין, ואמנם במקום שדעת אחרת מקנה אין צריך כוונת הקונה לקנין [ומש"ה הקטן קונה היכא דדעת אחרים מקנה אותו וכמבואר בסוגיא בגיטין סד,ב ובתוס' שם], ומעתה ביאור הדברים דאף דמחמת מעשה הקנין נוח יותר לקנות מן ההפקר כיון דאחר פועל בזה, אך באיכות הקנין צריך יותר מהפקר משום שבמקום שדעת אחרת מקנה הרי מסייע המוכר ואפילו לקטן ולכן אף בחצר שאינה משתמרת קנה.
ובאבן האזל (פ"ד מזכיה ומתנה) ביאר באופ"א דמה שאין קונה מציאה בחצר שאינה משתמרת אינו מחמת חסרון במעשה הקנין אלא חסרון בדעת, דבכל שליחות יש דעת שליח לקנין אך בחצר אין דעת שליח והלכך צריך דעת המשלח, וכשאינו עומד בצד שדהו אין דעת הן מצד המשלח והן מצד השליח, אך במתנה שדעת אחרת מקנה נוחה מתנה זו לקנות אף בלא דעת הקונה הואיל ויש דעת המקנה, [ומה שבחצר המשתמרת קונה אף בלא שעומד בצד שדהו ואין דעת אחרת מקנה, כתב שם דצ"ל דבחצר המשתמרת דעתו שיהיו חפציו מונחים והוי כמו דעת המשלח ודוקא בחצר שאינה משתמרת כיון שאין דעתו לכך לא מהני].
[11] ועל פי סברא זו יש מי שכתב ליישב קו' הגרע"א בתוספותיו על המשניות (פאה פ"ח מ"א) בהא דתנן מאמתי כל אדם מותרין בלקט משילכו הנמושות, ופי' הרע"ב שמאחר שילכו בשדה לוקטים או הזקנים הללו שמאחרים ללכת ללקט אחר הכל, כבר נתייאשו העניים מאותה שדה, וכל הנמצא בה אחר כך הוא הפקר לכל בין לעניים בין לעשירים.
ובתוס' רעק"א הקשה שם הא הלקט שנופל בעת הקצירה שהוא על שדה דבעה"ב, כשנתייאשו העניים ונעשה הפקר מיד יזכה בעל השדה מדין קנין חצר דקונה שלא מדעתו, ואי דהבעלים אינם עומדים שם והוי חצר שאינו משתמר, מ"מ תקשה לר' אבא דס"ל דחצר שאינה משתמרת קונה אף באינו עומד בצד שדהו, וצע"ג.
ויתכן לומר בזה דאף לר' אבא דס״ל דחצר שאינה משתמרת קונה אף כשאינו עומד בצד שדהו, זה אינו אלא מדעתו, אבל שלא מדעתו אינו קונה בחצר שאינה משתמרת, והא דחצר קונה שלא מדעתו הוא דוקא בחצר המשתמרת, והטעם בזה דהא הא דחצרו קונה שלא מדעתו הוא משום דסמך דעתו שחצרו יקנה עבורו, וכל מה שיבא לחצרו יהא חצרו זוכה עבורו אף שלא בידיעתו, ויראה דזה שייך דוקא בחצר המשתמרת דבזה הוא סומך דעתו שכל מה שיבא לתוך חצרו המשתמרת יהא זוכה בה, אבל בחצר שאינה משתמרת נהי דס״ל לר' אבא דקונה אף באינו עומד בצדה מכל מקום אין זה אלא ביודע שיבא חפץ לחצרו ומכוין לזכות בה, דבחצר שאינה משתמרת לא סמיך דעתיה שחצרו יקנה לו, דהא יודע שאחרים יכולין ליכנס לשדה וליטול החפץ הבא לחצר.
ומעתה יש ליישב קושיית הגרעק״א הנ״ל שמקשה דלרבי אבא דאין צריך שיהא עומד בצד השדה יהא בעל השדה זוכה ממילא בלקט הנמצא בתוך שדהו, ולפי המבואר לכאו' אתי שפיר דמיירי דלא רק שאינו עומד בצדו אלא שגם לא נתכוין לזכות בו, שלא נתן לבו לזה שכבר נתייאשו העניים ושהוא יכול לזכות בלקט ע׳׳י כוונה לקנות, וכיון דהוי חצר שאינה משתמרת לא קנה שלא מדעתו אפילו לרבי אבא.
- מאמר קודם בסדרה '"קניינים" גדרם ומהותם': קנין רכוב ומנהיג ומסתעף לעניין קניינים מבטלין זא"ז
