בס"ד
ראשי פרקים
שינוי קונה
גדרו ומהותו של קניין שינוי
א. דרך הנתיבות והקו"ש
דברי הנתיבות והקשיים בהם
הקשיים בדרכם הכללית של הנתיבות והקו"ש
הסוגיה בסהנדרין ע"ב.
ב. דרך הר"ש איגר
ג. דרך הרש"ש והחת"ס
הקשיים בדרך זו
ביאור הרב זצ"ל לגמ' בסנהדרין והקשיים בו
ד. ביאור חדש בקניין שינוי (הגרא"ז מלצר)
קושיה על ב' הדרכים שהובאו לעי'
נפקא מינות בין הדרכים
ביאור הסוגיה בתמורה (ו.)
סיכום
בגמ'. "אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא כתיבא "והשיב את הגזילה אשר גזל" מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי כו'."
גדרו ומהותו של קנין שינוי – כיצד נפעל הקניין
יש לחקור, מכח איזה עניין בשינוי נפעל הקניין.
א. דרך הנתיבות והקו"ש
דרך אחת, הידועה מרבותינו, לו' דבעצם הגזלן קונה את הגזילה שגזל, רק דעד השינוי ישנו עיכוב שמונע את הקניין הזה, והוא חובת ה"והשיב" שרובצת על החפצא וממילא אינה מאפשרת לגזלן לקנותו. וע"כ כאשר נתהווה שינוי בחפץ, המפקיע את חובת ה"והשיב" מעליו, שהרי שוב אי"ז אותו חפץ ועתה "דמים בעלמא בעי שלומי", ממילא הדר קניין הגזילה לגזלן ושפיר קנאה.
וכ"מ מד' הקהלת יעקב לבעל הנתיה"מ בהל' קידושין (כ"ח, א', ד"ה קדשה בגזל), מהדב"א (א', י"ז), וכן מהגר"ח (גזילה ואבידה ב', ט"ו) והגרש"ש (הובא בסה"ז "וזאת ליהודה" עמ' שס"ח) והקו"ש (אות י"ד).
דברי הנתיבות והקשיים בהם
ובאמת בנתיבות (שנ"א, א') משמע שסבת הקניין היא בעצם מה שאם נשתנה החפץ אז צריך לשלם דמים, והיינו דבזה שרואים שצריך לשלם על החפץ, מוכח שקנה את החפץ. עד כדי כך שכ' שם שאם נפטר על הגזילה מכח קלב"מ א"כ היות ולא צריך לשלם דמים אינו קונה את הגזילה (וכדין זה איתא בקצות בסי' שנ"ב ס"ק ג'). ולפי"ד יימצא שמה שדרש רבה "ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי" הוא חלק עיקרי מהדרשה, דזו גופא הראייה שקונה.
אלא דצ"ב בדבריו, חדא במה שלכאו' נסתרים הם מדבריו בקהלת יעקב הנ"ל, שם משמע שסבת הקניין היא בעצם מה שחייבתו תורה באונסין עוד טרם השינוי, ורק דה"והשיב" מונע. וגם בתו"ד שם בנתיבות משמע ששייך עניין חיוב האונסין ליצירת הקניין וא"כ לא ברור גדר הדברים. כמו"כ לכאו' במה שמשלם את הדמים אם נשתנה החפץ אין אלא ראייה שקנה, אך ס"ס יל"ע מהי סבת הקניין עצמה, ומדוע חידש שאם לא משלם על הגזילה כשנשתנית אינו קונה (ועיי' בזה בחי' הגרש"ש מ"ו, ז').
אך בייחוד דבריו צריכים ביאור מהמבואר להדיא בדברי רב בגמ' סנהדרין ע"ב ע"א, דמכח מה שיש לו קלב"מ נפטר מליתן את החפץ וקאמר רב התם ד"בדמים קננהו", ומשמע בעליל ששייך קניין הגזילה לשיטתו גם בכה"ג שפטור על התשלומין מכח קלב"מ.
ושו"ר דכקושייתנו האחרונה הק' הגרש"ש (שם) ע"ד הנתיבות והקצות. ואמנם נראה מדבריו עכ"פ שנקט כעיקר דרך זו של הנתיבות, דהקניין הוא ע"י החיוב תשלומין, ורק דס"ל שהקלב"מ אינו משנה את הגדרת החפץ כשל הגזלן, יעוי"ש בדבריו. וייתכן דלשיטתם ייאמר שאכן בזה הוא דפליגי רב ורבא, אך ס"ס א"כ דוחק הוא ומ"מ אינו נכון אלא אליבא דרבא וכדפשוט. וצ"ת בכל זה.
מסיבות אלו, כאשר נתייחס להלן לדברי ה"נתיבות" בסתם, יהיה המכוון למש"כ בקהלת יעקב, ולא לדבריו בנתיבות המשפט, אשר אינם מובנים לנו די הצורך. וה' יאיר עינינו בתורתו הקדושה.
הקשיים בדרכם הכללית של הנתיבות והקו"ש
ולדרכם של הנתיבות והקו"ש יל"ע, מדוע ומאיזה כח יש דין קניין בסיסי לגזלן, שמחמתו צריכה הגזילה להקנות לו, כל עוד לא יעכב בזה חיובא ד"והשיב". והרי אין לו', דע"י שפעל בגזילה שינוי רשות לבד הריהו קונה (עיי' למשל בסוגיה סוכה ל:), וגם אם הי' זה מעשה מועיל לקניין, מ"מ אין כאן דעת מקנה. וי"ל דבאמת דין הקניין הבסיסי בזה הוא מכח מה שחייבה התו' את הגזלן באונסין, והיינו שבזה הקנתה לו התו' את הגזילה לעניין אונסין. וממילא למדו רבותינו בזה, דאין הפשט שהתו' הקנתה לו את הגזילה לחצאין, אלא שהקנתה לו לשם כך את הגזילה בקניין גמור, רק שכל ונותר על הגזילה חיובא ד"והשיב" הרי שזה מונע את קניינה כנ"ל. וכ"מ מד' הקהלת יעקב הנ"ל יעוי"ש.
אולם בקו"ש כתב להדיא דאינו יודע מדוע פעולת הגזילה החילה חלות קניין לגזלן, אך כן מוכח בגמ' סנהדרין, וע"ע להלן.
עוד יש להעיר, דברש"י (בסוגיין, ד"ה שינוי קונה) לא משמע כלל כדרכו של הגרא"ו, שכן כתב להדיא שהשינוי מגדיר קניין של הגזלן בגזילה, ומכח זה מעתה אינו חייב בהשבה. ולדרכו של הגרא"ו, לעומת זאת, איפכא הוא, דע"י שאינו חייב בהשבה ממילא הוא דקונה.
הסוגיה בסנהדרין ע"ב.
אך אם כן כוונת רבותינו, צ"ע בדבר מסוגיית הגמ' בסנהדרין ע"ב ע"א, דאמרינן התם דכל מה שהעמידה התו' ברשותו דנגזל הוא רק לעניין אונסין ולא לעניין קניין, ובי' שם רש"י דלא חידשה תורה שהגזלן קונה את הגזילה אלא דרק עומדת ברשותו לעניין זה שיתחייב באונסין בלבד. וא"כ קשה לו' דבמה שחייבתו תורה לשלם על האונסין טמון קניין גמור שהתו' הקנתה לו לולא חיובא ד"והשיב". ודוחק גדול הוא ללמוד שם ברש"י דכל מה שאין הגזילה עומדת ברשותו לגמרי הוא רק משום חיובא ד"והשיב".
ואמנם כ"ז נאמר שם בגמ' בשיטת רבא, ואכן רב ס"ל שע"י הקלב"מ (של הבא במחתרת בו איירי שם הש"ס) הוא נפטר מהשבת החפץ אפי' כשהוא בעין, משום דס"ל שהוי חיוב תשלומין גמור, והיינו שאי"ז חיוב השבה דממוני גבך כפי שסבר רבא, אלא שהוא בבעלות הגזלן, וממילא שייך ע"ז קלב"מ. (לעומת מה דסבר רבא דהחפץ נותר של הנגזל ולכן אין כאן אלא השבה ולא נפטר עלי' בקלב"מ).
אך ס"ס קשה משי' רבא, ויותר קשה ממה שנפסק כשי' להלכה. וכ"ז כבר העיר הגרא"ו, וכ' לתרץ דלא פליג רבא התם אלא משום דס"ל דעל עניין של השבה דממוני גבך לא שייך פטורא דקלב"מ (וכ"כ הגרש"ש שם בוזאת ליהודה שם). ואמנם כנים דבריו שזוהי סברת רבא, אך ס"ס משמע שם בסוגיא שודאי גם רב מודה לסברא זו, ורק שתורף מחלוקתם הוא בשאלה אם זה אכן הוי חיוב השבה, והיינו שהחפץ שייך עדיין לנגזל, או דאי"ז חיוב השבה כלל, דהחפץ כבר בבעלות הגזלן, וממילא שייך פטור קלב"מ. וא"כ, יל"ע לשי' הגרא"ו מדוע אליבא דרבא אין החפץ שייך לגזלן לעניין פטורא דקלב"מ, והרי לד' יש כבר לגזלן בזה חלות קניין, ורק שלא תוכל להתקיים בפועל עד שיוסר ה"והשיב".
אך בפשטות נראה לו' דמ"מ היות ואין בזה התקיימות של הקניין עד שיוסר ה"והשיב", ממילא מוגדר הדבר כחיוב השבה של ממוני גבך, וס"ס לא נפטר ע"י קלב"מ (וזה גופא לא מאפשר לו את הקניין המוחלט כמובן).
וא"כ גם לשי' הנתיבות יש לבאר, דאע"פ שסבת הקניין הראשונית לגזלן היא גופא עניין חיוב האונסין וכדנתבאר, מ"מ ד' רבא אמורים על היכא דלא נפטר מחיובא ד"והשיב". וממילא סבת קניין זו לא הגדירה עדיין שהוא שלו ממש.[1]
אך שוב יצריך הדבר עיון, שכן עד כמה דנימא הכי, יקשה לצד הב'. דא"כ נמצא, דלשי' רב באמת הגדיר הדבר קניין גמור שיצא לפועל על אף חובת ה"והשיב" (וכשי' הרש"ש שמובאת להלן). דהא אי לא נימא הכי, יימצא שרב ס"ל כרבא, שישנו קניין בכח לפני סילוק ה"והשיב", ושוב לא ברור במאי פליגי.
כך שממ"נ קשה בחשבון הגמ' בסנהדרין לדברי רבותינו אלו, הנתיבות ודעימי'. דעד כמה שנבין דלרבא אין כאן קניין אפי' בכח, יקשה משיטתו על דברי רבותינו אלו, שטענו דיש לגזלן קניין בכח שנמנע מלהתקיים ע"י ה"והשיב". ועד כמה דנימא שגם רבא מודה שמוגדר קניין בכח, ורק ס"ל דכל עוד לא סולק ה"והשיב" אינו יכול לחול, יימצא שאליבא דרב ישנו קניין גמור גם לפני סילוק ה"והשיב".
אלא אם נימא, דאכן יבארו רבותינו אלו, דרבא סבר שיש קניין בכח ע"י עצם הגזילה, ורק דאינו יוצא לפועל מחמת "והשיב", ולכן ל"ש בזה קלב"מ, ורב אכן סבר שיש כאן קניין גמור על אף ה"והשיב", וכד' הרש"ש, אלא שאעפ"כ, הסברם נאמר ע"פ מה דקיי"ל כרבא. אך כמובן דהוא דוחק.[2]
אלא דמ"מ יש להעיר, דלכאו' בפשט דברי רש"י שם, משמע בכלל כדברי הרש"ש והחת"ס והרב זצ"ל המובאים להלן, דכבר מעיקרא החפץ נקנה לגלן לגמרי, והוי שלו ממש, ורק דיש עליו חיוב השבה שמתקיים דווקא בחפץ הגזול. שכן ברש"י שם, בביאורו את דברי רב, לא משמע שמימוש הקניין מתקיים רק כאשר נפטר מ"והשיב" ע"י הקלב"מ. אלא דמשמע מדבריו שרק נפטר מחיוב ההשבה, וממילא נשאר החפץ אצלו ובבעלותו כפי שהי' כבר מתחילה.
אמנם לכאו' קשה ע"ד רבותינו הנ"ל, דס"ס האיך מתקיים קניין לגזלן באופן כזה שיחול רק לאחר זמן כשיפקע ה"והשיב". ולכאו' מעשה הקניין מוגדר בשעת לקיחת הגזילה דמעיקרא. ובקו"ש העלה קושי זה, ותי' דכבר מהיום חל הדבר כלפי הזמן שיפקע חיובא ד"והשיב", ומשו"ה הוא כמו במוכר גופא מהיום ופירא לאחר ל' דזה שפיר חייל.
ויש להבין ד"ק, דהא ס"ס כעת לא קנה לשום עניין, ומה זה דומה למוכר פירא להיום כו'. אך נראה דכוונתו, שהיות ויש כאן מעשה קניין גמור, ובאמת גם החלות חלה, רק שהיא מנועה מלהתקיים מכח ה"והשיב", מוגדר שכבר יש פה א"כ קניין, רק שיציאתו לפועל תלויה ועומדת[3].
[ובאופ"א הי' אפשר לו' דלא שמעשה הגזילה עצמו מהווה לבדו את סיבת הקניין. אלא דכל זמן שנמצא החפץ תח"י כגזלן, הרי דבזה גופא מתקיימת סבת קניין, שנמנע מלצאת לפועל מחמת ה"והשיב". ובייחוד אפשר כן לשי' הנתיבות שהקנין שקיים כאן בכח לגזלן הוא מצד החיובי אונסין, שכדי לחייבו בהם מעמידה התורה את הגזילה ברשותו. והרי חיובים אלו שייכים כ"ז שהגזילה תח"י. אכן יל"ע בחידוש זה, אם ניתן להגדיר שחל הקניין מכח זה אף שאי"ז ע"י מעשה].
(ועיי' מה שהערנו בזה לקמן, דייתכן דאף מחמ"כ נאמרו הדרכים החולקות בביאור קניין זה).
אך קשה לדרכם של הנתיה"מ והקו"ש, גם מסברא. שהרי אף אין מוגדר כאן קניין גמור טרם סילוק ה"והשיב", מבואר בדבריהם שסבתו קיימת. וא"כ האיך ניתן להגדיר שמתקיימת סיבת קניין גמורה ע"י עצם הגזילה אע"פ שאין בזה דעת מקנה של הנגזל. וכפי שהערנו כעת תמה הגרב"ד (בחו"ש כתובות כ"ה, שלא ביחס לשי' הקהלת יעקב) ז"ל: "וכי איזו סברא היא לומר בלא הדין של והשיב היה במעשה הגזילה קנין לגזלן ויעשה שלו דאין סברא לומר דמעשה הגזילה יהיה קנין לגזלן".
ב. דרך הר"ש איגר
באופן אחר, מצאנו דבר חידוש בזה בשו"ת ר"ש איגר (ח"ב כתבים סוס"י ח'), דמבואר מדבריו דהשינוי קונה מחמת שפעל הגזלן את השינוי בידים, והרי דהויא בזה יצירה שלו וממילא קנאה. ויסוד זה שיצירתו של אדם שלו היא, יסוד ידוע הוא ומדבר בו הגרש"ש בחי' לב"ק סי' א'. ומדברי הר"ש איגר עולה דא"כ כל דין זה דשינוי קונה הוא דווקא כששינה הגזלן בעצמו את חפץ הגזילה בידיו.
ואמנם אכן כ' רש"י (ד"ה שינוי קונה) דדברי רבא מוסבים על "היכא דשני להו בידים", אך הפשוט בכוונתו שאל"ה ל"ח שינוי משמעותי, שכן בשינוי דממילא מוגדר שכך טבע הדבר מעיקרא[4]. ולפי"ז מש"כ רש"י דדוקא הגזלן שינה, לא דיבר אלא בהווה. אך לד' הר"ש איגר י"ל דכוונת רש"י דדווקא עי"ז ששינה הגזלן בעצמו בזה גופא הוא דקנאו. וחידוש הוא.
רווח נוסף המתקיים מכח פירוש הרש"א, הוא ביחס למש"כ רש"י (שם) דהשינוי קונה, ומכח זה אינו חייב להשיב, ומבואר מדבריו, כפי שציינו לעי', שעצם השינוי קונה, ולא הסילוק של חובת ההשבה.
ולכאו' קשה ע"ד הר"ש איגר, דמה אכפ"ל שיצר הגזלן בידיו את השינוי, והרי לא יצר אלא את השינוי שבחפץ, והיינו מה שנתווסף או נשתנה בו, ורק זה הוי יצירה שלו, אך מדוע זה מגדיר כשלו את כל החפץ, והיינו גם את מה שהי' בו מעיקרא. אך התשובה בזה פשוטה וברורה, שגם לד' הרש"א ברור שיסוד הקניין נזקק להגדרה שהחפץ מוגדר ע"י השינוי כחפץ אחר. וממילא במה שיצר את השינוי מוגדר שיצר את כל החפץ החדש שנתהווה פה אחר השינוי, ולכן חפץ זה שלו הוא.
ואמנם כבר הערנו דביאורו דחוק מעט, שכן לפי"ז צ"ל שהשינוי צריך להעשות דווקא ע"י הגזלן.
אלא שאין לתמוה על דבריו משי' ר' אילעא דס"ל שאף שינוי דממילא קני, שכן בי' רש"י שכ"ז הוא רק לעניין דו"ה.
ג. דרך הרש"ש והחת"ס
יש לציין דעה אחרת הנמצאת בדברי רבותינו בעניין זה (שצוינה כבר בקצרה לעי'). דהרש"ש בסהנדרין עב. למד, שבדומה לאופן הראשון שהבאנו לעי', הסרת ה"והשיב" היא הגורמת לכך שיצא הקניין לפועל לעניין ביטוי זה שישאר החפץ תח"י הגזלן. אבל חידש הרש"ש חידוש נורא, דאין הפשט שרק ע"י השינוי, שמסיר את חובת ה"והשיב" מתקיים עצם הקניין. אלא שהקניין עצמו קיים לגמרי מעיקרא, רק שהתורה הטילה על הגזלן חיוב להשיב את הגזילה, בצורה זו שישיב דווקא את החפץ הגזול כ"ע הוא בעין, וממילא לא מתבטא בפועל עניין הקניין בחפץ מחמת חובה זו. דהיינו שאמנם מחויב בהשבת החפץ, אך בהגדרת הבעלות – הריהו שלו לגמרי. וכמו שחייבה התורה בנזיקין שישלם המזיק מן העידית בדווקא, אך ודאי שהיא שלו לחלוטין כעת. וכ"כ החת"ס בתשובה קל"ב בחו"מ (כמו"כ הביא ביאור זה הזכר יצחק סי' ע"א בשם הגדול ממינסק). וכ"נ שלמד הרב זצ"ל במשפט כהן קל"א בתחילת דבריו יעוי"ש.
הקשיים בדרך זו
אלא דלפי שיטתם, הקושי הגדול הוא, דהלשון אינה ברורה כ"כ, אמאי קרא לזה רבה שה"שינוי קונה", הרי למעשה השינוי אינו פועל כל קניין, ורק דע"י שסילק את חובת ההשבה נשאר החפץ לגזלן החפץ שבאמת כבר קנוי לו.
עוד קשה בדבריהם מד' ריו"ח להלן (ס"ח ע"ב) שהגזלן אינו יכול להקדיש מפני של"ה שלו, ומשמע שלא לגמרי קנה, ובחת"ס משמע שלמד דריו"ח לא ס"ל כרב, וכ' שם דלרב דאמרינן שקנה הגזלן א"כ יכול אף להקדיש. אך בגמ' קידושין נב. משמע דס"ל כוותי' עיי"ש.
ועוד יש להעיר דאף מסברא שיטה זו מחודשת להפליא. שכן ס"ס מכח מה יקנה הגזלן קניין גמור מהרגע שגזל בלא דעת מקנה וכל הקנאה מצד הנגזל.
קושיא נוספת שראיתי מקשים על שיטתם, דלפי"ז אינו מובן מה שהקשתה הגמ' לעי' ס"ה ע"א "לימא דפליגי רב אדרבה", במה שרבה אמר שבתברא או שתיה משלם כדהשתא, שהרי רב לעומתו (לכאו'), אמר שמשלם הקרן כדמעיקרא. והרי למהלכם של החת"ס והרש"ש, י"ל בפשיטות דהיות וחזינן מדברי רב בסנהדרין דס"ל שקנה הגזלן את הגזילה לגמרי, מסתבר שמה שחייבתו תורה להשיבה הוא לפי השעה שקודם קנייתו ולכן משלם כדמעיקרא. משא"כ אליבא דרבה, דאפשר דל"ק הגזלן את הגזילה כבר בעצם גזילתו. [והראשונים בב"מ מג באמת ביארו בטעמי' דרבה שמשלם ד' (כדהשתא) משום דלא קנאה. ומובן דביותר קשה כן לגירסת המהרש"ל סנהדרין שם, דגריס "רבה" ולא "רבא"], (ובאמת זה אינו קשה כ"כ כקושיות הקודמות שהקשינו על דבריהם, שכן ס"ס בלא"ה לא רצתה הגמ' ליצור כאן מחלוקת אמוראים בדבר בין רב לרבה, אז אפשר דבאופן כזה לא הוה ניח"ל לתרוצי. ועוד, ביתר פשטות, לשי' רש"י ולכאו' גם תוס', שחלק מהלימוד בדברי רב הוא גם על זה שמשלם הקרן כדמעיקרא, ממילא א"א לו' שדברי רב שמשלם הקרן כדמעיקרא הם מכח מה שקנה את החפץ בגזילתו, דא"כ ל"ה בעי' קרא להכי. אך לפי"ז הא גופא קשיא, מדוע בעי' קרא לזה, אם ס"ל לרב שכבר קנה את החפץ בגזילתו, וממילא מסתבר שאכן ישלם כדמעיקרא).
וביותר דחויים דברי רבותינו אלו, מדברי הר"ן בסנהדרין שם (ד"ה אמר רב). דכתב שם הר"ן להדיא, דכל דברי רב אמורים דווקא היכא שלית לי' חובת השבה, דאז באמת אמרינן דקנה את הגזילה. אך היכא שחייב בהשבה ודאי דל"ק אלא לאחר יאוש. וא"כ דבריו עומדים כסתירה מוחלטת לכאו' לדברי רבותינו שהובאו עתה, שכן לשי' לעולם קונה הגזלן את מה שגזל, רק שיש עליו חיוב השבה.
ומובן ששיטה זו כלל לא יכולה להאמר להלכה, אחר דקיי"ל כשי' רבא התם שבודאי חלק על יסוד זה.
ביאור הרב זצ"ל לגמ' בסנהדרין והקשיים בו
אך בדברי הרב זצ"ל שם, כל מה שכ' זאת הוא רק בשלב ההו"א בדבריו. אך לבסוף בי', שבין לרב ובין לרבא חובת ה"והשיב" היא מכח מה שמוגדר החפץ בבעלות הנגזל, וע"כ ס"ל לרבא שאינו נפטר מחובה זו בקלב"מ. אך אליבא דרב, היות וכל מה שמוגדר הדבר כשל הנגזל הוא רק מחמת חובת "והשיב" גופא, ועצם ביטולה הרי יגדיר שהחפץ שייך לגזלן, ממילא שייך ע"ז קלב"מ. וכתב שם דזה מעין דין גיטו וידו. ונראה בכוונתו, דהיות שגוף הפטור יגדיר שהחפץ של הגזלן הוא, ממילא זה גופא מגדיר להחשיב זאת כתשלומין ושוב שייך ע"ז הפטור דקלב"מ. ודברי הרב בזה מחודשים טובא.
ויש להעיר, דודאי א"א לפרש כן בשי' רש"י, שכ' להדיא דסברת רב היא ששייך החפץ לגזלן, וממילא "והשיב" הוא דין תשלומין שפטור עליו בקלב"מ. ודוחק נורא הוא לפרש ברש"י שכל מה שהחפץ שלו הוא אחרי שייפקע מעליו ה"והשיב" כד' הרב זצ"ל.
עוד קשה ע"ד הרב, מהנידון בגמ' שם בין רב לרבא, אם חיוב האונסין של הגזלן הוא מדין מה שהעמידה התורה את החפץ ברשותו או לא. ולדברי הרב אינו ברור מהי שייכות נידון זה לפלוגתת רב ורבא. שהרי חיוב האונסין קיים רק טרם שפקעה חובת "והשיב", ולדברי הרב כל מה שמוגדר הדבר של הגזלן לשי' רב, וממילא שייך עליו פטורא דקלב"מ, הוא רק מכח הקניין שנוצר לו אחר פקיעת ה"והשיב" מדין באין כאחד.
כמו"כ לא ברור כ"כ בדברי הרב, מהו הדבר הראשוני שמגדיר שהחפץ צריך להיות של הגזלן, כך שרק חובת ה"והשיב" מוציאה זאת מבעלותו, וממילא כשתפקע שוב יוגדר קניין גמור לגזלן בזה. אך נקודה זו, כפי שנתבאר לעי', אינה ברורה גם בדברי הגרא"ו והרש"ש ועוד מרבותינו.
ד. ביאור חדש בקניין שינוי (הגרא"ז מלצר)
ומכח כל הקשיים שהצגנו על השיטות המובאת עד כה, נראה לו' בעניין ביאור אחר.
אפשר לו', דקניין הגזילה בשינוי הוא מכח מה שמוגדר כאן עתה חפץ אחר, ומאבד בזה הנגזל את בעלותו על החפץ, וממילא קונה הגזלן מכח מה שהגזילה ברשותו.
ובהסבר הדבר י"ל, דהיות ועתה מוגדר ע"י השינוי דאינו אותו החפץ שגזל, א"כ מסתלקת מן הנגזל הגדרת ה"שלו" ביחס לחפץ, וממילא, מי שנמצא החפץ ברשותו הוא דייזקף ה"שלו" כלפיו. לכן נקנית הגזילה להגזלן בכה"ג מכח מה שעומדת ברשותו (וגם להסבר זה אמנם השינוי אינו יוצר את עצם הקניין, אלא רק מסלק את בעלות הנגזל, וממילא קונה הגזלן ע"י קניין חצר וכדו').
אמנם לפי"ז, כשמדובר בשינוי דממילא, דווקא אם נעשה השינוי ברשותו הוא יגדיר קניין לכאו'. ונוצרך לבאר א"כ, דה"נעשה שינוי בידו" שבד' רבי אילעא דלעיל, נאמר בדווקא, והיינו דקני ע"י שזה ברשותו עתה, אחר שהופקעה מזה בעלות הנגזל (אך ראה להלן).
ויש להוסיף בזה, דבאמת ביחס ללשון התו' הגמ' שאלה לעי' (סה.) "אין לי אלא ידו, גגו חצירו וקרפיפו מניין", והיינו דידו הוא בדווקא, ואמנם אפשר לחלק בין לשון תורה ללשון הש"ס, אך אפשר כד' מ"מ. ובשינוי בידים בלא"ה קונה בהגבהה, ופשוט.
אך מובן דיש בזה מן הדוחק, שכן ס"ס מדובר באוקימתא שכל מה דמהני השינוי דממילא הוא דווקא כשזה בחצרו, ומסבה זו מיאן בכך הגר"ש איגר (שהובא לעי'). אלא שי"ל בזה ע"פ ד' הגרא"ז מלצר באהא"ז נזקי"מ (פ"ז סוף הי"ב ד"ה "והנראה"), שכתב דעצם הגזילה מגדירה שלעולם (עד ההשבה) החפץ הוא ברשותו של הגזלן. וכתב דמשו"ה אמר ריו"ח (סה.) דהגזלן אינו יכול להקדיש משום דאינו שלו, ומשמע שבניגוד לנגזל – עליו א"ר יוחנן שאינו ברשותו, ביחס לגזלן מוגדר החפץ ברשותו בכה"ג. ולפי"ז ביאר, דמחמ"כ התלבטו התוס' בסט. (ד"ה כל שלקטו) דאפשר שיאוש קונה אף כשאינו ברשות הגזלן, משום דאף כשאינו ברשותו הפיזית, מ"מ מצד ההגדרה הלכתית אמרינן שהחפץ הגזול הוא ברשות הגזלן עד השבתו. וממילא לפי"ז מחוורים הדברים בענייננו, ונראה דזו ג"כ כוונת הגרא"ז עצמו שם, דבאמת אף כשהחפץ אינו ברשותו הפיזית של הגזלן, מ"מ הוא נקנה לו, שכן מוגדר ברשותו גם בכה"ג. וממילא לעולם מתקיימת הגדרתנו, שהיות ושינוי החפץ גורם להפקעת ה"שלו" מן הבעלים הא', ע"י זה הוי ממילא של הבעלים הב' מכח מה שמוגדר החפץ כעומד ברשותו.
אלא דלכאו' יל"ע בזה, דס"ס האיך מופקעת מכאן לגמרי זכות הבעלות של הנגזל, והרי ס"ס החומר של החפץ הגזול עדיין צריך להיות של הנגזל, דהא זה גופא החומר שנגזל ממנו ולכאו' יש עליו בעלות מוחלטת שלו, מה יפקיענה.
אך נראה לייסד, שס"ס מאחר ואמרינן שהחפץ נשתנה, אין על החפץ את אותו השם שהי' עליו קודם, ובזה הוא דתליא מלתא. והוא אשר לומדת הגמ' מאתנן למשל, כפש"כ הגרא"ז שם בדבריו דמקרא ד"הן ולא שינוייהם" ילפי' "דדבר שנשתנה אינו אותו הדבר שהיה מקודם".
וממילא יש להגדיר, שאע"פ שהחומר הוא אותו החומר, בעלות אינה מוגדרת כבעלות על חומר, אלא על הדבר במהותו ושמו.
והיות שמוגדר לן ע"י השינוי שהשם של החפץ נשתנה, ואי"ז אותו חפץ במהותו, ממילא נפקעה הבעלות עליו.
ובס' לב לדעת להג"ר אהרן מרדכי זוין שליט"א (סי' ס"ח) האריך לבאר דברי הגרא"ז, עיי"ש דבריו הנפלאים, וכתב להביא ראייה להגדרה שהעמדנו עתה מדברי התוס' בקי' ט"ז: שכתבו (גבי הק"ו דר"ל התם), דהי' אפשר לו' שמה שסימנין מוציאין את האמה מרשות האדון הוא משום דזה לא הגוף שקנה, ז"ל התוס' שם: "וי"ל דודאי גבי אדון שייך לומר שינוי הגוף גורם הוצאה משום דאין זה הגוף שקנה". וא"כ מבואר דאע"פ שקנה אמה זו, ס"ס היות ונשתנה שם מצבה והגדרתה, ממילא מוגדר שהקניין שנעשה אינו ע"ז.
(וגם במהלך זה, יש להעיר, ירווח לן כד' רש"י בד"ה שינוי קונה, שכ' שהשינוי מגדיר בעצמו את הקניין, ורק דמכח זה פטור מן ההשבה, ולא להפך).
אולם יש להעיר במהלך זה, ממה שכתבו הגרעק"א (ב"מ ז. ד"ה במסותא) והנתיבות (סי' מ"ט סקי"ז) דדינא ד"זה לפי שאינו ברשותו", אינו תלוי ברשות ממש, כ"א בקנייני הגזלן. והיינו דרק מכח שהחפץ הגזול עומד ברשות הנגזל לעניין קנייני שינוי ויאוש, ולעניין החיוב באונסין עליהם, משו"ה הוא דאמרינן שאין הנגזל יכול להקדישם. וברעק"א העלה מחמ"כ, דבכה"ג דאין שייך על הגזלן חיוב אונסין וקניין ממילא יכול הנגזל להקדיש. וא"כ לפי דבריהם מבואר דדינא ד"אינו ברשותו" אינו מתפרש כפשוטו, והמובן בזה הוא שבעלות הנגזל מוקלשת דווקא ע"י הקניין של הגזלן, וא"כ לכאו' א"א לו' כמהלך הגרא"ז דעצם הגזילה מגדירה את ה"ברשותו" של הגזלן, ודממילא השינוי שמתרחש בה גורם לקניינו בגזילה. ואת"ל דגם כוונת הגרא"ז היא ל"ברשותו" במובן של קניינים, ס"ס קניינים אלו גופא, לדבריו, תלוים הם במה שהוי ברשותו (לכה"פ קניינא דשינוי שנכלל ג"כ בדברי הנתיבות הנ"ל עיי"ש), וע"כ דהגדר של הברשותו להגרא"ז הוא גדר אחר.
ונראה לו' דבאמת הרעק"א והנתיבות לשיטתם קאזלי. דהרי נתבאר לעי' בשיטת הנתיה"מ, שלמד דקניין השינוי נפעל בכללותו ע"י שמעיקרא יש לגזלן קניין בכח, מחמת מה שהעמידה התורה ברשותו להתחייב באונסין, ורק צריך שיפקע ה"והשיב" כדי שיצא לפועל. וגם הרעק"א בכתובות ל"ד ע"ב ס"ל שבמצב בו יש קלב"מ, ואין הגזלן מתחייב בחיובים על הגזילה - אינו קונה, וכד' הנתיבות בסי' שנ"א סק"א ושס"א סק"א, ומבואר בפשטות דס"ל כהנתיבות בהגדרת קניין זה.
וממילא לשיטתם פשוט דהיות ועיקר ההגדרה המשייכת את החפץ לנגזל עתה, תלויה היא בחיובים אלו, ומחמתם החפץ עומד תחת קניין פוטנציאלי לגזלן כאמור, מסתבר שזוהי עיקר סבת אי יכולת הקדשת החפץ ע"י הנגזל. שכן לשיטתם, מדוע ונימא שסבת אי יכולת ההקדש, היא רק משום שהחפץ אינו תחת שליטתו הפיזית של הבעלים, כאשר ס"ל שיש לגזלן הרבה יותר מזה כלפי החפץ.
אלא דכבר הערנו דלכאו' קשה להלום את דבריהם ביחס לסוגיית הגמ' בסנהדרין באופן שיתיישב עם כולהו אמוראי דהתם. וכמו"כ לעניין ההגדרה בנושא רשות הגזילה, בנידון השאלה האם הקניינים והחיובים של הגזלן הם שמונעים את יכולת ההקדשה מהנגזל או העמידה הפיזית ברשותו, כתב בזה האחיעזר (ח"ג סי' ל"ח ד"ה ולכאורה) דנראה שיהי' תלוי בסוגיית הגמ' בסנהדרין, דהא ס"ס לרבא אין החפץ חשוב של הגזלן מחמת חיובי אונסין, וממילא א"א שזו סיבת הדבר למה שאין הגזילה מוגדרת כעומדת ברשות הנגזל. עיי"ש בכל דבריו מה שהאריך בזה.
ומ"מ י"ל דממ"נ, וגם אם נקבל דבריהם של הרעק"א והנתיה"מ בעניין זה, ונאמר דחיובי האונסין הם המגדירים את ה"ברשותו" לגזלן, י"ל דגם לביאור זה ייאמר כעיקר הסברא של הגרא"ז. והיינו דבמקום לו' דמה שמוגדרת הגזילה כתחת ידו הוא הגורם ששינויה יקנה לגזלן, נאמר שמה שהגזילה מחייבתו באונסין ומה שיש לו בה אפשרות קניין עתידית ע"י יאוש[5] המה מגדירים שהוי תח"י (ברשות) הגזלן לקנות ע"י השינוי. ולא שאחר ומוגדר כשלו בכח מחמת עניינים אלו, אז השינוי רק מפקיע את ה"והשיב" באופן שמחזיר את הקניין. דהא מ"מ יותר מסתברים דברי הגרא"ז, דנפעל כאן קניין ממשי מכח מה שהגזילה תחת רשותו, ולא שהסרת ה"והשיב" גרידא מאפשרת קניין, בלא דעת מקנה וכו'.
ובאמת עדיין צריך להגדיר לד' הרא"ז, מכח מה מחשיבה הגזילה שהחפץ עומד ברשותו של הגזלן בכל מקום שיהא. ובאופן א' אפשר לו', לפי"מ שנתבאר בפסקא הקודמת ע"פ דבריהם של הנתיבות והגרעק"א, דהיות והחפץ עומד לגזלן לחייבו באונסין וכן לקניין יאוש, ממילא מוגדר בזה שהוא עומד תחת רשותו אע"פ שאינו שלו, שכן עניין זה משייך את החפץ לממונו, באופן שבמובן זה, כמו שכשדבר נמצא בחצרו הוא נמצא במקום ששייך לו, כך גם כשהגזילה בכל מקום שהיא גורמת להשפעה כזו (חיובית ושלילית) על ממונו, דב"ז משייכה לרשותו הממונית.
אך אפשר באופן אחר, דהיות ופעל הגזלן הוצאה של החפץ מרשות הנגזל, א"כ ממילא זה מוגדר ברשותו. והביאור בזה הוא, שאין לגזלן אפשרות לייצר בחפץ הגדרה שהוא ברשות ההפקר בעל כרחו של הנגזל. ולכן היות והוא זה שהפקיע את ההגדרה שהחפץ ברשותו של הגזלן, ממילא ההגדרה ההלכתית בזה הוא שהחפץ נכנס תחת רשותו, שכן א"א שיהי' החפץ ללא רשות שאחריותו תהי' תחתי' בכה"ג.
ויש לדעת, שכעיקר יסודו של הגרא"ז, בחלק הזה שהגזילה מגדירה שהוי החפץ ברשות הגזלן, איתא כבר בתרי"ד. והוא במה שכתב התרי"ד בדף צה: (ד"ה בשבח שע"ג גזילה) ז"ל: "דכיון דנוצר העובר בבית הנגזל דידי' הוי וכי משבח ברשותי' משבח ... אם יולד וכשנוצר העיבור בבית הגזלן אע"פ שלא ילדה זה היא שבח שע"ג גזלה ... דפרה ריקנית שכל העיבור נוצר ברשות הגזלן ומש"ה קני לי' גזלן".
ומודגשת בדבריו נק' זו, שכל סבת הקניין בכה"ג דעובר, הוא שהשבח הזה נתווסף לבהמה תחת רשותו של הגזלן, ובפשטות אין כוונתו א"כ דהלכה זו נאמרה דווקא כשהגזלה עומדת ברשותו הפיזית ממש, אלא כדנתבאר מהגרא"ז, דעצם הגזילה מגדירה שהחפץ עומד עד ההשבה בהגדרת רשותו של הגזלן.
קושיה על ב' הדרכים שהובאו לעיל
ואולם, לעי' הקשינו על דרך הקו"ש והנתיבות מהגמ' בסנהדרין, דממ"נ נצטרך לו' שהיסוד שהעמידו שנוי במחלוקת האמוראים שם.
אך לכאו' יש לתמוה אליבא דשאר הביאורים שהצגנו, כיצד הם מתיישבים עם דברי רב בסוגיא דסנהדרין. דהרי סבר רב התם דקונה הגזלן את החפץ כאשר ישנו קלב"מ הפוטרו מ"והשיב". וא"כ, לדרכו של הר"ש איגר, שהשינוי קונה מכח היצירה שיצר הגזלן, הכא אמאי קנה. כלומר, אם סבר הר"ש איגר שהקניין בשינוי מתבצע ע"י היצירה, משמעו של דבר שסילוק ה"והשיב" גרידא אינו מספיק בעבור חלות הקניין, וממילא יש להבין כיצד יפרנס דברי רב הנ"ל בסנהדרין.
כמו"כ, לדרך הגרא"ז דהקניין שינוי מתקיים מכח מה שמוגדר כאן חפץ אחר על ידי השינוי, ומתקיימת ע"כ הפקעה של בעלות הנגזל ברשותי' דגזלן, א"כ התם אמאי קני. (ולדרכם של הרש"ש והחת"ס כבר נתבאר לעי' דקשיא איפכא, ממה שכ' הר"ן שם שדווקא כשיש פטור מה"והשיב" אז הוא דהגזלן קני).
ובאמת י"ל דגם בזה מוגדר סיוע נוסף לדרכו של הגרא"ז שהעמדנו באריכות. דלשיטתו ניחא שפיר, והיינו, דכפי שבי' בקניין שינוי, דעניינו במה שמתנתק החפץ מבעלות הנגזל וממילא עובר לבעלות הגזלן, דהא הוי ברשותיה. כך יש לבאר גם ביחס לדברי רב, והיינו, דכל היכא שליכא לחיובא ד"והשיב" מוגדר בזה א"כ ניתוק לבעלות הנגזל על החפץ, שכן אין בזה למצוות התורה שישוב החפץ אליו. וממילא מעתה, היות והוי ברשות הגזלן הריהו קונה את החפץ. אלא שעל אף ונתבארה בכך שייכות פקיעת ה"והשיב" לנעשה בקניין שינוי, ס"ס יש להבין אם כן, מדוע לא סגי לן אף בקניין שינוי להגדיר דנקנה החפץ ע"י פקיעת ה"והשיב", מגוף הסברא האמורה. והיינו, דאף אם נימא שפקיעת ה"והשיב" מהווה חלק מניתוק הגזילה מן הנגזל, מ"מ אינה מספקת להשלים ניתוק זה לשי' הגרא"ז. שכן אם נימא דפקיעת חיוב זה אכן מספקת לכך, שוב אינו ברור מדוע נצרך הגרא"ז לו' דעצם שינוי החפץ, הוא המגדיר השלם של ניתוק הבעלות מן הנגזל.
והי' מקום לו' דכל דברי הגרא"ז והר"ש איגר, מטרתם רק לבאר מכח מה השינוי קונה - אחר דמוגדר בחפץ לפני השינוי ששייך לנגזל. אך גם לשיטתם שפיר מוגדר, דמה שמעיקרא אינו שייך להגזלן הוא מכח שמחויב להשיב את החפץ, וממילא גם לדבריהם, מה שמגדיר את קניינו של החפץ לגזלן, הינה הפקעת ה"והשיב", ורק שהגדירו כאמור, את הקומה הראשונה, זו המובילה לפקיעתו של חיוב זה.
ונראה דיש מקום לבאר, דאף לשי' הגרא"ז והר"ש איגר, מה שאחר גזילתו מוגדר החפץ כשל הנגזל, הוא רק מכח חיוב ההשבה. והיינו, דגם הם מודים, דסגי לן בעצם מעשה הגזילה כדי לפעול קניין גמור בחפץ. ובאמת, מה שמעכב את מימוש הקניין למעשה, הוא עניין חובת ההשבה. וממילא, גם לשיטתם, מספקת היא פקיעת ה"והשיב" בכדי להגדיר לקניין הגזלן. וביאוריהם בהגדרת המחיל את הקניין בשינוי, לא נאמרו אלא כלפי השאלה – מה מפקיע את חובת ההשבה. דבזה, הר"ש איגר אחז שהגורם לפקיעת ה"והשיב" הוא במה שיצר בזה יצירה חדשה, והגרא"ז אחז שהוא מפני שהוי ברשות הבעלים ונשתנה, כדנתבאר.
אולם נראה בפשטות, שאין לבאר כך בדברי רבותינו אלו. ראשית, אין משמעות דבריהם סובלת פירוש זה, ומשמע בדבריהם שבאו לבאר את המניע לעצם הקניין, ולא לפקיעת ה"והשיב". שנית, דלפי"ז יימצא שלמעשה גם לדרכים אלו, המושכל ראשון הוא שישנו קניין מוחלט לגזלן בגזילתו, לו יצויר העדר של חובת ההשבה, וכבר הראנו לעי' את התמיהות בהבנה כזו. בנוסף, אם נבין כך את דברי רבותינו אלו, יימצא שדבריהם באים לתת טעם כביכול לסילוקו של ה"והשיב" ע"י שינוי, ומה שייכת נתינת טעם בדבר, הרי דרש זאת רבה במפורש מן הקרא ד"אשר גזל", וכי דרשו בדבריהם אחר טעמא דהך קרא?
ואולי יש לו' בזה באופן דומה, אך בשינוי מועט מהנוסח הקודם. והוא, דגם להגרא"ז והרש"א, לו יצויר העדר של חובת ההשבה, אכן יוגדר בפעולת הגזילה לכשעצמה קניין גמור לגזלן. אלא דאחר שמכח חיוב "והשיב" נתבטל קניינו של הגזלן, שוב לא יהדר קניין זה למקומו גם אחר שהתבטלה סיבת מניעתו זו, שכן לא נתקיים כקניין אלא לשעתו וממילא לא יוכל להיווצר הקניין ע"י מעשה הגזילה, לאחר שעבר זמן וזו לא החילה קניין. ולכן חידש הר"ש איגר שסיבת הקניין המחודשת היא עצם היצירה שבעשיית השינוי. והגרא"ז חידש, שמכח הגדרתו האמורה, מוגדר עתה קניין מחודש אחר פקיעתו של הקניין הפוטנציאלי שבמעשה הגזילה.
אך ס"ס, לעומת סוגיית קניין שינוי, בה נדרשים ביאורים אלו, בדברי רב איננו נדרשים לכך, ואכן סגי לן בעצם פקיעת ה"והשיב" בכדי להגדיר את הקניין. זאת משום שבאותה שעה גופא שגזל - נפטר מ"והשיב" מכח הקלב"מ, וא"כ בכה"ג אכן קונה לו פעולת הגזילה. וייתכן דעניין ריחוק סילוקו של ה"והשיב", מסבת הקניין שבמעשה הגזילה, היא גופא הסבה שנדו אלו האחרונים מדרכם של הנתיבות והקו"ש בביאור עניינו של קניין שינוי.
ולביאור זה, אמנם נותר בעינו הקושי הב' שהעמדנו על היישוב הקודם בזה (בפסקה הקודמת). והוא, שעדיין תוותר בזה הסכמה בין הדרכים האחרונות, של הרש"א והגרא"ז, ובין הדרך הראשונה שהצגנו (של הקו"ש וכו'), בעניין היכולת הפוטנציאלית של עצם מעשה הגזילה לקנות קניין גמור (במידה ולא מתקיימת חובת השבה המונעתו). והערנו, דקשה הדבר, בעיקר מסברא. אולם, נסתלקו בזה שאר הקשיים שהעמדנו בזה בפסקה הקודמת. ונשארים אנו בהעדפת הדרך האחרונה שהצגנו, זו בה צעד הגרא"ז, מצד הרווח הגדול שבאי ההזדקקות לקושי כפול. כלומר, שלשיטתו, איננו צריכים לחדש ולהגדיר שעצם פקיעת ה"והשיב", לאחר זמן, היא היא המספקת, בכדי להגדיר את קניין השינוי לגזלן. זאת כקומה נוספת הבנויה על החידוש המרעיש - במה שמעשה הגזילה לבדו, העמיד קניין פוטנציאלי לגזלן.[6]
ובאמת, שלדרכו של הגרא"ז, אף החידוש הראשון איננו קשה כ"כ. ומכח זה נראה, דגם ביחס שבתוך ב' הדרכים האחרונות, אף לפי הביאור האחרון שהוצע בהן, עדיין יש להעדיף בזה את דרכו של הגרא"ז. שכן יוצא בחשבון הדברים, דכ"ע מודו מכח דברי רב שעצם פעולת הגזילה קונה לגזלן, כל עוד באופן מיידי לא נתחייב הגזלן ב"והשיב". וצ"ב, כפי שהקשינו לעי' על הנתיבות והגרא"ו, אמאי תקנה לו פעולת הגזילה בלא דעת מקנה. מכח מה פעולה המנוגדת לרצון הבעלים תגדיר קניין.
וא"כ ירווח בזה, אם נבין כיסודו של הגרא"ז, שהחפץ עומד משעת גזילתו ברשות הגזלן, וממילא עד כמה שאין מה שמחייב להשיב אותו מסתבר שמתנתק לגמרי מן הנגזל כך שגם יעמוד בבעלות הגזלן מעתה.
אלא שאחר העיון, יש להעיר בזה, דודאי לא לכך נתכוון רבינו הגרא"ז בעצמו. שכן מדבריו שם עולה להדיא, מיאון ברור ביסודם של האחרונים, והתנגדות ברורה לאמירה שלולא חובת "והשיב" יוגדר קניין ע"י מעשה הגזילה עצמו. אך מ"מ, בכדי להתאים את הדברים גם בשיטתו של רב בסנהדרין, נראה שאין מנוס לו' בעיקר הדבר, כפי שביארנו.
באופן שלישי, נראה להעמיד דרכם זו של רבותינו, ע"פ המבואר לעי' פעמים מספר, מדברי רש"י בד"ה שינוי קונה, שכתב שעצם השינוי מגדיר את הקניין, ורק מכח זה נוצר הפטור של הגזלן מחיוב ההשבה. וממילא, נאמר בפשטות, דאה"נ דגם לדעת הר"ש איגר והגרא"ז, כאשר פוקע חיוב "והשיב" הרי שמגדיר הדבר קניין לגזלן, ורק דבקניין שינוי, סברו הנך רבותינו, דאי"צ להגיע כלל לפקיעת ה"והשיב". אלא שסברו הרש"א והגרא"ז, שכבר מכח השינוי עצמו, מהסיבות שציינו, מתקיים קניינו של הגזלן, וממילא פקעה חובת ההשבה. אך אה"נ, דלק"מ לשיטתם, מהמבואר בדברי רב בסנהדרין שם, דגם ע"י פקיעת ה"והשיב" מתקיים קניין. (וגם אפשרות זו, נראית דחוקה מעט בלשון הגרא"ז, שהוקשה לו עצם העניין שמעשה הגזילה מהווה קניין).
נפקא מינות בין הדרכים
עיי' בפנ"י במס' ב"מ (מ"ג ע"ב ד"ה "בד"ה ר"ע אומר"), שלמד בשי' הרא"ש דהשינוי קונה למפרע משעת גזילה, וכ"כ העונג יו"ט בסי' כ"ט. ולכאו' מיושב הדבר אי נימא ללמוד בקניין שינוי כהדרך הראשונה שהבאנו לעי', והיינו שהשינוי רק מסיר את ה"והשיב" וע"י כן חוזר וניעור הקניין שנמנע עי"ז עד עתה. דלדרך זו מבואר שפיר מה דבעת ובטל המונע לקניין הראשוני מוגדר בזה שפועל כאן הקניין דמעיקרא. ואע"ג דגם לדרך זו הי' מקום לו' דלא חל הקניין אלא מכאן ולהבא, דרק עתה בטלה מניעתו מלחול (וכך אכן צידד הגרש"ש סי' ל"ט סק"ה גם לדרך זו), מ"מ מובן גם הצד הא' בזה, דהיות והוא קניין שחל ברגע הגניבה, כל וסרה מניעתו הריהו חל למפרע מאותה שעה. ואמנם אף לשיטתם של הרש"ש והחת"ס, היות ומשעת גזילתו קנה הגזלן קניין גמור, ודאי שכשנפטר מחיוב ה"והשיב" אי"ז חידוש של קניין כ"א מימוש גמור של הזכות הקניינית שלו בחפץ משעה ראשונה.
אך לפי מה שנתבאר בשאר הדרכים, אין כל סברא לו' דיחול הקניין למפרע. בין להר"ש איגר דקניין שינוי דגזילה מתקיים מכח גוף השינוי, ובין לדרכו של הגרא"ז דהשינוי קונה ע"י מה שסרה עתה בעלות הנגזל, בעוד ועומד החפץ ברשות הגזלן. שהרי כבר נתבאר באריכות לעי', שלשיטתם אין הקניין מוגדר לגזלן מכח מעשה הגזילה, אף אם יש בכחו לקנות בהעדר חיובא ד"והשיב" שכנגדו.
ונראה עוד, דבזה יש לתלות נמי, את פלוגתת האחרונים, אם הגזלן קונה בשינוי גם כאשר אינו רוצה לקנות. דבהגה' המחנ"א אפרים על הרמב"ם (גזו"א פ"ב הט"ו) ובאו"ש (שם) נקטו שבכה"ג אין הגזלן קונה. אולם בנתיה"מ (שנ"א סק"א ושס"א סק"א) כתב שלא אכפת לן אי רצונו לקנות, וקונה גם בע"כ, וכ"כ גם התרומת הכרי (רס"ב).
וא"כ י"ל דהנתיבות לשי', דס"ל שיסוד הקניין הוא מה שהתורה מטילה את הגזילה ברשותו של הנגזל ע"מ לחייבו באונסין, ורק שנמנע הדבר מלהיות קניין גמור אצלו מכח חובת ה"והשיב" שרובצת על חפץ הגזילה. וממילא אחז הנתיבות שאין כל נ"מ אי רצונו של הגזלן בכך אי לאו, דהרי התורה מחילה בזה קניין ולא הוא הפועל בקניין זה. ואכן משמע בלשו' הנתיבות דזו סברתו, שכן כ' זאת (בסי' שנ"א) בזה"ל: "בשינוי קני בע"כ דהא חייב באונסין בע"כ". כמו"כ לשי' הרש"ש והחת"ס, יובן מאד אי נימא דהקניין שינוי מוגדר קניין גם בע"כ של הגזלן, שהרי לא נוצר בזה כל קניין חדש כ"א הופקעה חובה חיצונית לו.
ולעו"ז למדו המחנ"א והאו"ש, דהקנין נפעל כפי שהגדיר באבהא"ז למשל, והיינו שע"י שמוגדר בזה שהגזילה נהפכה לחפץ אחר וניטל ה"שלו" מהנגזל, עוברת הגדרת ה"שלו" לגזלן שנמצא הדבר ברשותו, וממילא סברו דהקניין בזה נוצר מכח רצונו של הגזלן לקבל את ה"שלו", אך עד כמה שאינו מעוניין בכך ודאי דאינו קונה.
בייחוד מובן הצד שקניין השינוי תלוי ברצון הגזלן, אם נאמר כד' הר"ש איגר, שמה שקונה לגזלן בשינוי הוא היצירה שיצר, וא"כ ודאי שאדם שיוצר יצירה ואינו מעוניין לזכות בה לא תקנה לו, שכן לא מוגדרת בזה פעולה קניינת אא"כ יש דעת קונה לכך.
ביאור הסוגיה בתמורה (ו.)
הגמ' בתמורה (ו.) מגדירה שדין קניין שינוי בגזלן, תלוי הוא בפלוגתת רבא ואביי (שם ד:) ב"כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד", האם מועיל מעשהו בזה. ולמסקנת הגמ' שם בע"ב, מבואר שלרבא השינוי קונה מכח הלימוד מקרא ד"אשר גזל", לעומת מה שבעלמא אי עביד ל"מ. ואילו לאביי השינוי קונה גם בלא הך קרא.
והשפ"א (שם ד"ה "בגמ' ולאביי") הקשה, האיך אליבא דאביי אמרינן דשינוי קונה אף בלא קרא, והא ס"ס רובצת על הגזלן חובת "והשיב" וממילא בלא קרא איך נימא שיקנה. (ובאמת להבנת החת"ס והרש"ש שהגזלן קונה קניין גמור בגזילה ורק שישנה חובה "חיצונית" של "והשיב" לק"מ).
וגם שלא מצד קושיי' השפ"א ממה שרובץ "והשיב" על הגזלן, יש להקשות אף בלא"ה, אמאי אמרינן התם דלאביי יועיל הקניין שינוי בלא קרא, והרי נתבאר בדברינו לעי' שרחוק מן הסברא לו' שעצם מעשה הגזילה פועל קניין בלא דעת מקנה של הנגזל. וגם אם נימא, כפי שהסקנו, שקיים כח הקניין מצד זה, ויוצא כחו אל הפועל כל עוד לא מנגדתו חובת "והשיב", ס"ס קשה לו' כן בלא חידושא דקרא. ומצד זה הק' החזו"א ע"ד הגמ' הנ"ל (ב"ק ט"ז, י"ג).
ותירץ השפ"א את קושייתו, דבאמת לאביי סגי בקרא ד"הן" ולא שינוייהם כדי ללמוד שהשינוי מגדיר חפץ אחר, וממילא ודאי דקני וזה אינו ברשות הבעלים הנגזל. והיינו שדברי הגמ' דלשיטת אביי לא בעי' לקרא ד"אשר גזל", יסודם במה דסגי לי' למילף להך קניינא מקרא דאתנן. אך לרבא דאי עביד ל"מ, ממילא נותרה ההגדרה על החפץ שעומד ברשות הנגזל ולכן ל"ש שיקנה בשינוי וממילא בעי' לקרא ד"אשר גזל". וביותר מובנים דברי השפ"א אם נימא כהגדרת הגרא"ז דהשינוי מהני מכח מה שמוגדרת הגזילה כעומדת ברשות הנגזל, דא"כ ממילא, היות ולאביי מהני וחשיב ברשותי' דגזלן סגי לן ב"הן" ולא שינוייהם דהא ע"י שנהי' לחפץ אחר ברשותי' דגזלן הוא דנפעל קניין השינוי. ורק לרבא דעדיין חשיב ברשות הנגזל, הוא דאמרינן דל"מ לולא קרא ד"אשר גזל".
אלא שלכאו' ד"ק אינם מתאימים לדברי התוס' בסה: (ד"ה "הן") שכתבו דבעי' לקרא ד"אשר גזל" גם אחר דילפי' מ"הן" ולא שינוייהם, זאת ע"מ ללמוד ששינוי החוזר לברייתו קונה ג"כ. וא"כ חזינן מפשט דברי התוס' דגם אחר דילפי' מ"הן" ישנו צורך בלימוד מ"אשר גזל", (ושלא מצד דחשיב כנותר ברשות הנגזל).
אך באמת ברעק"א בסה: ובקצוה"ח ש"ס סק"ב, כתבו לפרש, דקושיית התוס', היא גופא מה שהקשתה הגמ' בתמורה שם - במה ששאלה מדוע לאביי בעי' קרא דשינוי קונה. ונתבאר (ע"פ השפ"א) דמובן הקושי' הוא מצד מה דכבר איכא לזה את הקרא דאתנן. והיא היא קו' התוס' מדוע בעי' לקרא ד"אשר גזל" ג"כ. ובאמת יש בזה דוחק, כפי שהעירו הרעק"א והקצות בעצמם, דיימצא שקו' התוס' קשה אך לאביי ולא לרבא, וכדברינו בפסקה הקודמת.
אך במה שיוצא מד' התוס', דלמאן דלא יליף מ"אשר גזל" אין קניין אלא בשינוי שאינו חוזר, יימצא לפי"ז דלאביי דסגי לי' בקרא דאתנן, שינוי החוזר אינו קונה. ובזה באמת לק"מ, שכן כך ס"ל לאביי להדיא בריש פ' הגוזל (צ"ג ע"ב).[7]
ובנתיבות סי' שס"א, וכן בסי' ל"ד סק"ה, ביאר דקושיית הגמ' על רבא אינה אלא ביחס לשינוי החוזר לברייתו. כלומר, דבשינוי שאינו חוזר, לכ"ע בודאי יקנה, שכן שינוי זה מועיל גם בלא מעשה כלל (בשינוי דממילא), ובכה"ג אי"ז שייך לפלוגתא באי עביד ל"מ. ולפי"ז, ל"ק קושיות החזו"א והשפ"א שהבאנו לעי', שכן אין לתמוה האיך לאביי סברה הגמ' שיועיל השינוי גם בלא קרא, דהא כ"ז בשינוי החוזר. כלו', דגם בשיטתו של אביי, אין הפשט שהניחה הגמ' שלא צריך קרא כלל להא דשינוי קונה, ורק דהמכוון הוא, שהיות ואי עביד מהני, לא צריך פס' לזה שיועיל אף שינוי החוזר, אחר שכבר ישנו פס' לכך שבשינוי שאינו חוזר אכן נפעל קניין.
אלא שהקושי בדבריו הוא כפול. חדא, ממה שנתבאר להדיא בתוס' (שם) דגם אחר דילפינן ששינוי קונה, צריך פס' נוסף עבור הלימוד שגם שינוי החוזר יקנה. ואילו לדברי הנתיבות בשי' אביי, לא צריך לכך קרא נוסף. ולפי"ז יימצא, דנוצרך להעמיד את דברי רבה, לפי ביאורם של התוס', דווקא כשיטתו של רבא דאי עביד ל"מ, ודוחק הוא.
שנית, קשה בדבר מהמפורש בגמ' להלן (צג:) בדברי אביי, שם מבואר דס"ל ששינוי החוזר אינו קונה אלא מדרבנן. ולדבריו של הנתיה"מ, לא רק שצריך שינוי זה להועיל מדאורייתא לשיטת אביי, אלא שגם לשיטתו לא צריך לכך פס' נוסף.
(ויש עוד במה להאריך בסוגיה זו ביחס לפלוגתת הקצוה"ח והנתיבות בסי' ל"ד ועוד, אך אכ"מ, וצריך לזה מאמר נפרד).[8]
סיכום
במאמרנו, באנו לעמוד על הגדרת עניינו של קניין שינוי בגזילה. לשם כך, העמדנו ד' דרכים שונות בביאור הדבר, אשר יש בהם מענה להבנת העניין – כיצד ובמה נגרם הקניין ע"י השינוי. בתוך מהלך סקירת הדרכים הנ"ל, הראינו את הקשיים שבכל אחת מהן, ואת הרווחים המתקיימים ע"י העדפת הדרך האחרונה שהצגנו, זו בה צעד ר' איסר זלמן.
ארבעת הדרכים בהם עסקנו הן א. דרכו של הקו"ש, שהגדיר דבמה שמסתלק ה"והשיב" גופא מוגדר קנין לגזלן, המתקיים כבר מכח מעשה הגזילה הראשוני שפעל. ב. דרכו של הר"ש איגר, שעצם יצירת השינוי, שמגדיר בחפץ שנחשב לפנים חדשות, הוא הקונה לגזלן. ג. הבנת הרש"ש והחת"ס, שלשיטתם עצם הגזילה יוצרת קניין גמור לגזלן, ורק דרובצת עליו חובת השבה, שאינה סותרת לקניין זה. ד. דרכו של הגרא"ז מלצר, דע"י מה שנשתנה החפץ, ובטלה בעלות הנגזל, ממילא עומדת בבעלותו של הגזלן. זאת בשל העובדה, שעצם מעשה הגזילה, מעמיד את החפץ הגזול תחת רשותו.
בתוך הדברים, עימתנו בין כל אחת מהדרכים לסוגיית הגמ' בסנהדרין ע"ב ע"א, ומתוך כך הסקנו אלו מהדרכים מתאימות יותר לפשט הגמ' שם, ובאלו מהדרכים נוצר צורך להדחק בהבנת הגמ' הנ"ל. מתוך מגמה זו, הבאנו את דבריו של הרב זצ"ל בביאור גמרא זו, והעמדנו מספר קשיים עליהם.
לאחר מכן, ציינו ב' נפקא מינות אפשריות, שמסתבר הדבר כי תלוית הן בד' הביאורים השונים שהצגנו.
בסיומו של המאמר, נגענו במקצת בביאור סוגיית הגמ' בתמורה, וביחס שבינה לבין סוגייתנו בב"ק.
[1] ולשי' הגרא"ו דהקניין הראשוני של הגזלן אינו מכח מה שחייבתו תורה באונסין, י"ל דאין זה אלא סימן לכך דהוי ברשותו.
[2] ואולם הי' מקום לו' לכאורה, דלשי' יאמר בביאור הפלוגתא, דגם רב וגם רבא מסכימים שההגדרה הקניינית היא שזה קנוי לגזלן רק עד כמה שיפקע ה"והשיב", ורק פליגי אם על כה"ג שייך פטור קלב"מ או שזה מוגדר חיוב השבה. ובאמת הוא כעי' דברי הרב זצ"ל המובאים להלן, אך מלבד מה שאין זה עולה בקנה אחד עם דברי רש"י והר"ן שם, עיי' מה שהקשינו על זה ביחס לדברי הרב זצ"ל.
[3] וראיתי להגר"ד בערל קרניאל, שכ' בזה בספרו (עומק הפשט, עמ' ס"ג הגה נ"ה), דמבואר הדבר ע"פ ד' הגרש"ש בנדרים (סי' כ"ג) שעמד במה דכשעיכוב הקניין הוא מכח סיבה הלכתית, אך באמת הצדדים רוצים בקניין כבר עכשיו, אי"ז נחשב כלתה קניינו (להרבה ראשונים). וביאר הגרש"ש, דהוא משום שמעשה הקניין מטרתו לגמירות דעת הצדדים (כדעת החזו"א), ורצו כבר עכשיו. ולפי"ז גם הכא הגזלן הרי רצה לקנות משעה ראשונה, ואין להחשיב זאת לכלתה קניינו מכח מניעת הקניין שע"י חיובא ד"והשיב".
[4] דאל"כ יקשה אמאי בסוגיית "טלה ונעשה איל" בס"ה ע"ב, אומרת הגמ' "וליקנינהו בשינוי השם", דהא אם החסרון בשינוי דממילא הוא העדר מעשה קניין של הגזלן, גם בשינוי השם אי"צ לקנות. ויש עוד ראיות להבין כך את החסרון בשינוי דממילא ואכ"מ.
[5] ולא שינוי כפי שכלל הנתיבות, שכן על קניין זה אנחנו מדברים, מדוע יווצר, ולא ייתכן שיווצר בשל אפשרותו העתידית להתקיים, ופשוט.
[6] ואפשר לדחוק, כעין מש"כ לעי' בביאור שיטת הקו"ש והנתיבות, שאולי אמרו דבריהם אך לשי' רבא, כמותו נפסק להלכה. דלשיטתו ודאי שאין בכח גוף מעשה הגזילה לקנות, אף בהעדר חובת "והשיב", וממילא הוצרכו הגרא"ז והרש"א להגדיר מהו שמחיל קניין זה. אך מובן הוא, שהעדיפות בזה היא שלא לדחוק כך.
[7] אלא דיעוי' בחזו"א שם שפי' בדרך אחרת, וביאר דשם לא איירי אביי לשיטת עצמו.
[8] ייתכן והי' מקום לו' ע"ד הפלפול, דמה שפליג רבא על רב בסוגיה דסנהדרין, הוא לשיטתו בסוגיה דתמורה הנ"ל, דהיות וס"ל דאי עביד ל"מ, מעשה הגזילה אינו פועל באופן המגדיר שייכות מסוימת לגזלן בחפץ, וממילא ל"ש ע"ז קלב"מ. אך לפי"ז נצטרך לו' דרבה ס"ל כאביי דאי עביד מהני. ויל"ע בזה. (וכמובן כ"ז הוא אך לדעת הקצוה"ח שה"לא מהני" לדברי אביי בהקשר זה, הוא ביחס לעצם הגזילה, ולא ביחס לשינוי כדעת הנתיבות).
ראשי פרקים
שינוי קונה
גדרו ומהותו של קניין שינוי
א. דרך הנתיבות והקו"ש
דברי הנתיבות והקשיים בהם
הקשיים בדרכם הכללית של הנתיבות והקו"ש
הסוגיה בסהנדרין ע"ב.
ב. דרך הר"ש איגר
ג. דרך הרש"ש והחת"ס
הקשיים בדרך זו
ביאור הרב זצ"ל לגמ' בסנהדרין והקשיים בו
ד. ביאור חדש בקניין שינוי (הגרא"ז מלצר)
קושיה על ב' הדרכים שהובאו לעי'
נפקא מינות בין הדרכים
ביאור הסוגיה בתמורה (ו.)
סיכום
בגמ'. "אמר רבה שינוי קונה כתיבא ותנינא כתיבא "והשיב את הגזילה אשר גזל" מה ת"ל אשר גזל אם כעין שגזל יחזיר ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי כו'."
גדרו ומהותו של קנין שינוי – כיצד נפעל הקניין
יש לחקור, מכח איזה עניין בשינוי נפעל הקניין.
א. דרך הנתיבות והקו"ש
דרך אחת, הידועה מרבותינו, לו' דבעצם הגזלן קונה את הגזילה שגזל, רק דעד השינוי ישנו עיכוב שמונע את הקניין הזה, והוא חובת ה"והשיב" שרובצת על החפצא וממילא אינה מאפשרת לגזלן לקנותו. וע"כ כאשר נתהווה שינוי בחפץ, המפקיע את חובת ה"והשיב" מעליו, שהרי שוב אי"ז אותו חפץ ועתה "דמים בעלמא בעי שלומי", ממילא הדר קניין הגזילה לגזלן ושפיר קנאה.
וכ"מ מד' הקהלת יעקב לבעל הנתיה"מ בהל' קידושין (כ"ח, א', ד"ה קדשה בגזל), מהדב"א (א', י"ז), וכן מהגר"ח (גזילה ואבידה ב', ט"ו) והגרש"ש (הובא בסה"ז "וזאת ליהודה" עמ' שס"ח) והקו"ש (אות י"ד).
דברי הנתיבות והקשיים בהם
ובאמת בנתיבות (שנ"א, א') משמע שסבת הקניין היא בעצם מה שאם נשתנה החפץ אז צריך לשלם דמים, והיינו דבזה שרואים שצריך לשלם על החפץ, מוכח שקנה את החפץ. עד כדי כך שכ' שם שאם נפטר על הגזילה מכח קלב"מ א"כ היות ולא צריך לשלם דמים אינו קונה את הגזילה (וכדין זה איתא בקצות בסי' שנ"ב ס"ק ג'). ולפי"ד יימצא שמה שדרש רבה "ואם לאו דמים בעלמא בעי שלומי" הוא חלק עיקרי מהדרשה, דזו גופא הראייה שקונה.
אלא דצ"ב בדבריו, חדא במה שלכאו' נסתרים הם מדבריו בקהלת יעקב הנ"ל, שם משמע שסבת הקניין היא בעצם מה שחייבתו תורה באונסין עוד טרם השינוי, ורק דה"והשיב" מונע. וגם בתו"ד שם בנתיבות משמע ששייך עניין חיוב האונסין ליצירת הקניין וא"כ לא ברור גדר הדברים. כמו"כ לכאו' במה שמשלם את הדמים אם נשתנה החפץ אין אלא ראייה שקנה, אך ס"ס יל"ע מהי סבת הקניין עצמה, ומדוע חידש שאם לא משלם על הגזילה כשנשתנית אינו קונה (ועיי' בזה בחי' הגרש"ש מ"ו, ז').
אך בייחוד דבריו צריכים ביאור מהמבואר להדיא בדברי רב בגמ' סנהדרין ע"ב ע"א, דמכח מה שיש לו קלב"מ נפטר מליתן את החפץ וקאמר רב התם ד"בדמים קננהו", ומשמע בעליל ששייך קניין הגזילה לשיטתו גם בכה"ג שפטור על התשלומין מכח קלב"מ.
ושו"ר דכקושייתנו האחרונה הק' הגרש"ש (שם) ע"ד הנתיבות והקצות. ואמנם נראה מדבריו עכ"פ שנקט כעיקר דרך זו של הנתיבות, דהקניין הוא ע"י החיוב תשלומין, ורק דס"ל שהקלב"מ אינו משנה את הגדרת החפץ כשל הגזלן, יעוי"ש בדבריו. וייתכן דלשיטתם ייאמר שאכן בזה הוא דפליגי רב ורבא, אך ס"ס א"כ דוחק הוא ומ"מ אינו נכון אלא אליבא דרבא וכדפשוט. וצ"ת בכל זה.
מסיבות אלו, כאשר נתייחס להלן לדברי ה"נתיבות" בסתם, יהיה המכוון למש"כ בקהלת יעקב, ולא לדבריו בנתיבות המשפט, אשר אינם מובנים לנו די הצורך. וה' יאיר עינינו בתורתו הקדושה.
הקשיים בדרכם הכללית של הנתיבות והקו"ש
ולדרכם של הנתיבות והקו"ש יל"ע, מדוע ומאיזה כח יש דין קניין בסיסי לגזלן, שמחמתו צריכה הגזילה להקנות לו, כל עוד לא יעכב בזה חיובא ד"והשיב". והרי אין לו', דע"י שפעל בגזילה שינוי רשות לבד הריהו קונה (עיי' למשל בסוגיה סוכה ל:), וגם אם הי' זה מעשה מועיל לקניין, מ"מ אין כאן דעת מקנה. וי"ל דבאמת דין הקניין הבסיסי בזה הוא מכח מה שחייבה התו' את הגזלן באונסין, והיינו שבזה הקנתה לו התו' את הגזילה לעניין אונסין. וממילא למדו רבותינו בזה, דאין הפשט שהתו' הקנתה לו את הגזילה לחצאין, אלא שהקנתה לו לשם כך את הגזילה בקניין גמור, רק שכל ונותר על הגזילה חיובא ד"והשיב" הרי שזה מונע את קניינה כנ"ל. וכ"מ מד' הקהלת יעקב הנ"ל יעוי"ש.
אולם בקו"ש כתב להדיא דאינו יודע מדוע פעולת הגזילה החילה חלות קניין לגזלן, אך כן מוכח בגמ' סנהדרין, וע"ע להלן.
עוד יש להעיר, דברש"י (בסוגיין, ד"ה שינוי קונה) לא משמע כלל כדרכו של הגרא"ו, שכן כתב להדיא שהשינוי מגדיר קניין של הגזלן בגזילה, ומכח זה מעתה אינו חייב בהשבה. ולדרכו של הגרא"ו, לעומת זאת, איפכא הוא, דע"י שאינו חייב בהשבה ממילא הוא דקונה.
הסוגיה בסנהדרין ע"ב.
אך אם כן כוונת רבותינו, צ"ע בדבר מסוגיית הגמ' בסנהדרין ע"ב ע"א, דאמרינן התם דכל מה שהעמידה התו' ברשותו דנגזל הוא רק לעניין אונסין ולא לעניין קניין, ובי' שם רש"י דלא חידשה תורה שהגזלן קונה את הגזילה אלא דרק עומדת ברשותו לעניין זה שיתחייב באונסין בלבד. וא"כ קשה לו' דבמה שחייבתו תורה לשלם על האונסין טמון קניין גמור שהתו' הקנתה לו לולא חיובא ד"והשיב". ודוחק גדול הוא ללמוד שם ברש"י דכל מה שאין הגזילה עומדת ברשותו לגמרי הוא רק משום חיובא ד"והשיב".
ואמנם כ"ז נאמר שם בגמ' בשיטת רבא, ואכן רב ס"ל שע"י הקלב"מ (של הבא במחתרת בו איירי שם הש"ס) הוא נפטר מהשבת החפץ אפי' כשהוא בעין, משום דס"ל שהוי חיוב תשלומין גמור, והיינו שאי"ז חיוב השבה דממוני גבך כפי שסבר רבא, אלא שהוא בבעלות הגזלן, וממילא שייך ע"ז קלב"מ. (לעומת מה דסבר רבא דהחפץ נותר של הנגזל ולכן אין כאן אלא השבה ולא נפטר עלי' בקלב"מ).
אך ס"ס קשה משי' רבא, ויותר קשה ממה שנפסק כשי' להלכה. וכ"ז כבר העיר הגרא"ו, וכ' לתרץ דלא פליג רבא התם אלא משום דס"ל דעל עניין של השבה דממוני גבך לא שייך פטורא דקלב"מ (וכ"כ הגרש"ש שם בוזאת ליהודה שם). ואמנם כנים דבריו שזוהי סברת רבא, אך ס"ס משמע שם בסוגיא שודאי גם רב מודה לסברא זו, ורק שתורף מחלוקתם הוא בשאלה אם זה אכן הוי חיוב השבה, והיינו שהחפץ שייך עדיין לנגזל, או דאי"ז חיוב השבה כלל, דהחפץ כבר בבעלות הגזלן, וממילא שייך פטור קלב"מ. וא"כ, יל"ע לשי' הגרא"ו מדוע אליבא דרבא אין החפץ שייך לגזלן לעניין פטורא דקלב"מ, והרי לד' יש כבר לגזלן בזה חלות קניין, ורק שלא תוכל להתקיים בפועל עד שיוסר ה"והשיב".
אך בפשטות נראה לו' דמ"מ היות ואין בזה התקיימות של הקניין עד שיוסר ה"והשיב", ממילא מוגדר הדבר כחיוב השבה של ממוני גבך, וס"ס לא נפטר ע"י קלב"מ (וזה גופא לא מאפשר לו את הקניין המוחלט כמובן).
וא"כ גם לשי' הנתיבות יש לבאר, דאע"פ שסבת הקניין הראשונית לגזלן היא גופא עניין חיוב האונסין וכדנתבאר, מ"מ ד' רבא אמורים על היכא דלא נפטר מחיובא ד"והשיב". וממילא סבת קניין זו לא הגדירה עדיין שהוא שלו ממש.[1]
אך שוב יצריך הדבר עיון, שכן עד כמה דנימא הכי, יקשה לצד הב'. דא"כ נמצא, דלשי' רב באמת הגדיר הדבר קניין גמור שיצא לפועל על אף חובת ה"והשיב" (וכשי' הרש"ש שמובאת להלן). דהא אי לא נימא הכי, יימצא שרב ס"ל כרבא, שישנו קניין בכח לפני סילוק ה"והשיב", ושוב לא ברור במאי פליגי.
כך שממ"נ קשה בחשבון הגמ' בסנהדרין לדברי רבותינו אלו, הנתיבות ודעימי'. דעד כמה שנבין דלרבא אין כאן קניין אפי' בכח, יקשה משיטתו על דברי רבותינו אלו, שטענו דיש לגזלן קניין בכח שנמנע מלהתקיים ע"י ה"והשיב". ועד כמה דנימא שגם רבא מודה שמוגדר קניין בכח, ורק ס"ל דכל עוד לא סולק ה"והשיב" אינו יכול לחול, יימצא שאליבא דרב ישנו קניין גמור גם לפני סילוק ה"והשיב".
אלא אם נימא, דאכן יבארו רבותינו אלו, דרבא סבר שיש קניין בכח ע"י עצם הגזילה, ורק דאינו יוצא לפועל מחמת "והשיב", ולכן ל"ש בזה קלב"מ, ורב אכן סבר שיש כאן קניין גמור על אף ה"והשיב", וכד' הרש"ש, אלא שאעפ"כ, הסברם נאמר ע"פ מה דקיי"ל כרבא. אך כמובן דהוא דוחק.[2]
אלא דמ"מ יש להעיר, דלכאו' בפשט דברי רש"י שם, משמע בכלל כדברי הרש"ש והחת"ס והרב זצ"ל המובאים להלן, דכבר מעיקרא החפץ נקנה לגלן לגמרי, והוי שלו ממש, ורק דיש עליו חיוב השבה שמתקיים דווקא בחפץ הגזול. שכן ברש"י שם, בביאורו את דברי רב, לא משמע שמימוש הקניין מתקיים רק כאשר נפטר מ"והשיב" ע"י הקלב"מ. אלא דמשמע מדבריו שרק נפטר מחיוב ההשבה, וממילא נשאר החפץ אצלו ובבעלותו כפי שהי' כבר מתחילה.
אמנם לכאו' קשה ע"ד רבותינו הנ"ל, דס"ס האיך מתקיים קניין לגזלן באופן כזה שיחול רק לאחר זמן כשיפקע ה"והשיב". ולכאו' מעשה הקניין מוגדר בשעת לקיחת הגזילה דמעיקרא. ובקו"ש העלה קושי זה, ותי' דכבר מהיום חל הדבר כלפי הזמן שיפקע חיובא ד"והשיב", ומשו"ה הוא כמו במוכר גופא מהיום ופירא לאחר ל' דזה שפיר חייל.
ויש להבין ד"ק, דהא ס"ס כעת לא קנה לשום עניין, ומה זה דומה למוכר פירא להיום כו'. אך נראה דכוונתו, שהיות ויש כאן מעשה קניין גמור, ובאמת גם החלות חלה, רק שהיא מנועה מלהתקיים מכח ה"והשיב", מוגדר שכבר יש פה א"כ קניין, רק שיציאתו לפועל תלויה ועומדת[3].
[ובאופ"א הי' אפשר לו' דלא שמעשה הגזילה עצמו מהווה לבדו את סיבת הקניין. אלא דכל זמן שנמצא החפץ תח"י כגזלן, הרי דבזה גופא מתקיימת סבת קניין, שנמנע מלצאת לפועל מחמת ה"והשיב". ובייחוד אפשר כן לשי' הנתיבות שהקנין שקיים כאן בכח לגזלן הוא מצד החיובי אונסין, שכדי לחייבו בהם מעמידה התורה את הגזילה ברשותו. והרי חיובים אלו שייכים כ"ז שהגזילה תח"י. אכן יל"ע בחידוש זה, אם ניתן להגדיר שחל הקניין מכח זה אף שאי"ז ע"י מעשה].
(ועיי' מה שהערנו בזה לקמן, דייתכן דאף מחמ"כ נאמרו הדרכים החולקות בביאור קניין זה).
אך קשה לדרכם של הנתיה"מ והקו"ש, גם מסברא. שהרי אף אין מוגדר כאן קניין גמור טרם סילוק ה"והשיב", מבואר בדבריהם שסבתו קיימת. וא"כ האיך ניתן להגדיר שמתקיימת סיבת קניין גמורה ע"י עצם הגזילה אע"פ שאין בזה דעת מקנה של הנגזל. וכפי שהערנו כעת תמה הגרב"ד (בחו"ש כתובות כ"ה, שלא ביחס לשי' הקהלת יעקב) ז"ל: "וכי איזו סברא היא לומר בלא הדין של והשיב היה במעשה הגזילה קנין לגזלן ויעשה שלו דאין סברא לומר דמעשה הגזילה יהיה קנין לגזלן".
ב. דרך הר"ש איגר
באופן אחר, מצאנו דבר חידוש בזה בשו"ת ר"ש איגר (ח"ב כתבים סוס"י ח'), דמבואר מדבריו דהשינוי קונה מחמת שפעל הגזלן את השינוי בידים, והרי דהויא בזה יצירה שלו וממילא קנאה. ויסוד זה שיצירתו של אדם שלו היא, יסוד ידוע הוא ומדבר בו הגרש"ש בחי' לב"ק סי' א'. ומדברי הר"ש איגר עולה דא"כ כל דין זה דשינוי קונה הוא דווקא כששינה הגזלן בעצמו את חפץ הגזילה בידיו.
ואמנם אכן כ' רש"י (ד"ה שינוי קונה) דדברי רבא מוסבים על "היכא דשני להו בידים", אך הפשוט בכוונתו שאל"ה ל"ח שינוי משמעותי, שכן בשינוי דממילא מוגדר שכך טבע הדבר מעיקרא[4]. ולפי"ז מש"כ רש"י דדוקא הגזלן שינה, לא דיבר אלא בהווה. אך לד' הר"ש איגר י"ל דכוונת רש"י דדווקא עי"ז ששינה הגזלן בעצמו בזה גופא הוא דקנאו. וחידוש הוא.
רווח נוסף המתקיים מכח פירוש הרש"א, הוא ביחס למש"כ רש"י (שם) דהשינוי קונה, ומכח זה אינו חייב להשיב, ומבואר מדבריו, כפי שציינו לעי', שעצם השינוי קונה, ולא הסילוק של חובת ההשבה.
ולכאו' קשה ע"ד הר"ש איגר, דמה אכפ"ל שיצר הגזלן בידיו את השינוי, והרי לא יצר אלא את השינוי שבחפץ, והיינו מה שנתווסף או נשתנה בו, ורק זה הוי יצירה שלו, אך מדוע זה מגדיר כשלו את כל החפץ, והיינו גם את מה שהי' בו מעיקרא. אך התשובה בזה פשוטה וברורה, שגם לד' הרש"א ברור שיסוד הקניין נזקק להגדרה שהחפץ מוגדר ע"י השינוי כחפץ אחר. וממילא במה שיצר את השינוי מוגדר שיצר את כל החפץ החדש שנתהווה פה אחר השינוי, ולכן חפץ זה שלו הוא.
ואמנם כבר הערנו דביאורו דחוק מעט, שכן לפי"ז צ"ל שהשינוי צריך להעשות דווקא ע"י הגזלן.
אלא שאין לתמוה על דבריו משי' ר' אילעא דס"ל שאף שינוי דממילא קני, שכן בי' רש"י שכ"ז הוא רק לעניין דו"ה.
ג. דרך הרש"ש והחת"ס
יש לציין דעה אחרת הנמצאת בדברי רבותינו בעניין זה (שצוינה כבר בקצרה לעי'). דהרש"ש בסהנדרין עב. למד, שבדומה לאופן הראשון שהבאנו לעי', הסרת ה"והשיב" היא הגורמת לכך שיצא הקניין לפועל לעניין ביטוי זה שישאר החפץ תח"י הגזלן. אבל חידש הרש"ש חידוש נורא, דאין הפשט שרק ע"י השינוי, שמסיר את חובת ה"והשיב" מתקיים עצם הקניין. אלא שהקניין עצמו קיים לגמרי מעיקרא, רק שהתורה הטילה על הגזלן חיוב להשיב את הגזילה, בצורה זו שישיב דווקא את החפץ הגזול כ"ע הוא בעין, וממילא לא מתבטא בפועל עניין הקניין בחפץ מחמת חובה זו. דהיינו שאמנם מחויב בהשבת החפץ, אך בהגדרת הבעלות – הריהו שלו לגמרי. וכמו שחייבה התורה בנזיקין שישלם המזיק מן העידית בדווקא, אך ודאי שהיא שלו לחלוטין כעת. וכ"כ החת"ס בתשובה קל"ב בחו"מ (כמו"כ הביא ביאור זה הזכר יצחק סי' ע"א בשם הגדול ממינסק). וכ"נ שלמד הרב זצ"ל במשפט כהן קל"א בתחילת דבריו יעוי"ש.
הקשיים בדרך זו
אלא דלפי שיטתם, הקושי הגדול הוא, דהלשון אינה ברורה כ"כ, אמאי קרא לזה רבה שה"שינוי קונה", הרי למעשה השינוי אינו פועל כל קניין, ורק דע"י שסילק את חובת ההשבה נשאר החפץ לגזלן החפץ שבאמת כבר קנוי לו.
עוד קשה בדבריהם מד' ריו"ח להלן (ס"ח ע"ב) שהגזלן אינו יכול להקדיש מפני של"ה שלו, ומשמע שלא לגמרי קנה, ובחת"ס משמע שלמד דריו"ח לא ס"ל כרב, וכ' שם דלרב דאמרינן שקנה הגזלן א"כ יכול אף להקדיש. אך בגמ' קידושין נב. משמע דס"ל כוותי' עיי"ש.
ועוד יש להעיר דאף מסברא שיטה זו מחודשת להפליא. שכן ס"ס מכח מה יקנה הגזלן קניין גמור מהרגע שגזל בלא דעת מקנה וכל הקנאה מצד הנגזל.
קושיא נוספת שראיתי מקשים על שיטתם, דלפי"ז אינו מובן מה שהקשתה הגמ' לעי' ס"ה ע"א "לימא דפליגי רב אדרבה", במה שרבה אמר שבתברא או שתיה משלם כדהשתא, שהרי רב לעומתו (לכאו'), אמר שמשלם הקרן כדמעיקרא. והרי למהלכם של החת"ס והרש"ש, י"ל בפשיטות דהיות וחזינן מדברי רב בסנהדרין דס"ל שקנה הגזלן את הגזילה לגמרי, מסתבר שמה שחייבתו תורה להשיבה הוא לפי השעה שקודם קנייתו ולכן משלם כדמעיקרא. משא"כ אליבא דרבה, דאפשר דל"ק הגזלן את הגזילה כבר בעצם גזילתו. [והראשונים בב"מ מג באמת ביארו בטעמי' דרבה שמשלם ד' (כדהשתא) משום דלא קנאה. ומובן דביותר קשה כן לגירסת המהרש"ל סנהדרין שם, דגריס "רבה" ולא "רבא"], (ובאמת זה אינו קשה כ"כ כקושיות הקודמות שהקשינו על דבריהם, שכן ס"ס בלא"ה לא רצתה הגמ' ליצור כאן מחלוקת אמוראים בדבר בין רב לרבה, אז אפשר דבאופן כזה לא הוה ניח"ל לתרוצי. ועוד, ביתר פשטות, לשי' רש"י ולכאו' גם תוס', שחלק מהלימוד בדברי רב הוא גם על זה שמשלם הקרן כדמעיקרא, ממילא א"א לו' שדברי רב שמשלם הקרן כדמעיקרא הם מכח מה שקנה את החפץ בגזילתו, דא"כ ל"ה בעי' קרא להכי. אך לפי"ז הא גופא קשיא, מדוע בעי' קרא לזה, אם ס"ל לרב שכבר קנה את החפץ בגזילתו, וממילא מסתבר שאכן ישלם כדמעיקרא).
וביותר דחויים דברי רבותינו אלו, מדברי הר"ן בסנהדרין שם (ד"ה אמר רב). דכתב שם הר"ן להדיא, דכל דברי רב אמורים דווקא היכא שלית לי' חובת השבה, דאז באמת אמרינן דקנה את הגזילה. אך היכא שחייב בהשבה ודאי דל"ק אלא לאחר יאוש. וא"כ דבריו עומדים כסתירה מוחלטת לכאו' לדברי רבותינו שהובאו עתה, שכן לשי' לעולם קונה הגזלן את מה שגזל, רק שיש עליו חיוב השבה.
ומובן ששיטה זו כלל לא יכולה להאמר להלכה, אחר דקיי"ל כשי' רבא התם שבודאי חלק על יסוד זה.
ביאור הרב זצ"ל לגמ' בסנהדרין והקשיים בו
אך בדברי הרב זצ"ל שם, כל מה שכ' זאת הוא רק בשלב ההו"א בדבריו. אך לבסוף בי', שבין לרב ובין לרבא חובת ה"והשיב" היא מכח מה שמוגדר החפץ בבעלות הנגזל, וע"כ ס"ל לרבא שאינו נפטר מחובה זו בקלב"מ. אך אליבא דרב, היות וכל מה שמוגדר הדבר כשל הנגזל הוא רק מחמת חובת "והשיב" גופא, ועצם ביטולה הרי יגדיר שהחפץ שייך לגזלן, ממילא שייך ע"ז קלב"מ. וכתב שם דזה מעין דין גיטו וידו. ונראה בכוונתו, דהיות שגוף הפטור יגדיר שהחפץ של הגזלן הוא, ממילא זה גופא מגדיר להחשיב זאת כתשלומין ושוב שייך ע"ז הפטור דקלב"מ. ודברי הרב בזה מחודשים טובא.
ויש להעיר, דודאי א"א לפרש כן בשי' רש"י, שכ' להדיא דסברת רב היא ששייך החפץ לגזלן, וממילא "והשיב" הוא דין תשלומין שפטור עליו בקלב"מ. ודוחק נורא הוא לפרש ברש"י שכל מה שהחפץ שלו הוא אחרי שייפקע מעליו ה"והשיב" כד' הרב זצ"ל.
עוד קשה ע"ד הרב, מהנידון בגמ' שם בין רב לרבא, אם חיוב האונסין של הגזלן הוא מדין מה שהעמידה התורה את החפץ ברשותו או לא. ולדברי הרב אינו ברור מהי שייכות נידון זה לפלוגתת רב ורבא. שהרי חיוב האונסין קיים רק טרם שפקעה חובת "והשיב", ולדברי הרב כל מה שמוגדר הדבר של הגזלן לשי' רב, וממילא שייך עליו פטורא דקלב"מ, הוא רק מכח הקניין שנוצר לו אחר פקיעת ה"והשיב" מדין באין כאחד.
כמו"כ לא ברור כ"כ בדברי הרב, מהו הדבר הראשוני שמגדיר שהחפץ צריך להיות של הגזלן, כך שרק חובת ה"והשיב" מוציאה זאת מבעלותו, וממילא כשתפקע שוב יוגדר קניין גמור לגזלן בזה. אך נקודה זו, כפי שנתבאר לעי', אינה ברורה גם בדברי הגרא"ו והרש"ש ועוד מרבותינו.
ד. ביאור חדש בקניין שינוי (הגרא"ז מלצר)
ומכח כל הקשיים שהצגנו על השיטות המובאת עד כה, נראה לו' בעניין ביאור אחר.
אפשר לו', דקניין הגזילה בשינוי הוא מכח מה שמוגדר כאן עתה חפץ אחר, ומאבד בזה הנגזל את בעלותו על החפץ, וממילא קונה הגזלן מכח מה שהגזילה ברשותו.
ובהסבר הדבר י"ל, דהיות ועתה מוגדר ע"י השינוי דאינו אותו החפץ שגזל, א"כ מסתלקת מן הנגזל הגדרת ה"שלו" ביחס לחפץ, וממילא, מי שנמצא החפץ ברשותו הוא דייזקף ה"שלו" כלפיו. לכן נקנית הגזילה להגזלן בכה"ג מכח מה שעומדת ברשותו (וגם להסבר זה אמנם השינוי אינו יוצר את עצם הקניין, אלא רק מסלק את בעלות הנגזל, וממילא קונה הגזלן ע"י קניין חצר וכדו').
אמנם לפי"ז, כשמדובר בשינוי דממילא, דווקא אם נעשה השינוי ברשותו הוא יגדיר קניין לכאו'. ונוצרך לבאר א"כ, דה"נעשה שינוי בידו" שבד' רבי אילעא דלעיל, נאמר בדווקא, והיינו דקני ע"י שזה ברשותו עתה, אחר שהופקעה מזה בעלות הנגזל (אך ראה להלן).
ויש להוסיף בזה, דבאמת ביחס ללשון התו' הגמ' שאלה לעי' (סה.) "אין לי אלא ידו, גגו חצירו וקרפיפו מניין", והיינו דידו הוא בדווקא, ואמנם אפשר לחלק בין לשון תורה ללשון הש"ס, אך אפשר כד' מ"מ. ובשינוי בידים בלא"ה קונה בהגבהה, ופשוט.
אך מובן דיש בזה מן הדוחק, שכן ס"ס מדובר באוקימתא שכל מה דמהני השינוי דממילא הוא דווקא כשזה בחצרו, ומסבה זו מיאן בכך הגר"ש איגר (שהובא לעי'). אלא שי"ל בזה ע"פ ד' הגרא"ז מלצר באהא"ז נזקי"מ (פ"ז סוף הי"ב ד"ה "והנראה"), שכתב דעצם הגזילה מגדירה שלעולם (עד ההשבה) החפץ הוא ברשותו של הגזלן. וכתב דמשו"ה אמר ריו"ח (סה.) דהגזלן אינו יכול להקדיש משום דאינו שלו, ומשמע שבניגוד לנגזל – עליו א"ר יוחנן שאינו ברשותו, ביחס לגזלן מוגדר החפץ ברשותו בכה"ג. ולפי"ז ביאר, דמחמ"כ התלבטו התוס' בסט. (ד"ה כל שלקטו) דאפשר שיאוש קונה אף כשאינו ברשות הגזלן, משום דאף כשאינו ברשותו הפיזית, מ"מ מצד ההגדרה הלכתית אמרינן שהחפץ הגזול הוא ברשות הגזלן עד השבתו. וממילא לפי"ז מחוורים הדברים בענייננו, ונראה דזו ג"כ כוונת הגרא"ז עצמו שם, דבאמת אף כשהחפץ אינו ברשותו הפיזית של הגזלן, מ"מ הוא נקנה לו, שכן מוגדר ברשותו גם בכה"ג. וממילא לעולם מתקיימת הגדרתנו, שהיות ושינוי החפץ גורם להפקעת ה"שלו" מן הבעלים הא', ע"י זה הוי ממילא של הבעלים הב' מכח מה שמוגדר החפץ כעומד ברשותו.
אלא דלכאו' יל"ע בזה, דס"ס האיך מופקעת מכאן לגמרי זכות הבעלות של הנגזל, והרי ס"ס החומר של החפץ הגזול עדיין צריך להיות של הנגזל, דהא זה גופא החומר שנגזל ממנו ולכאו' יש עליו בעלות מוחלטת שלו, מה יפקיענה.
אך נראה לייסד, שס"ס מאחר ואמרינן שהחפץ נשתנה, אין על החפץ את אותו השם שהי' עליו קודם, ובזה הוא דתליא מלתא. והוא אשר לומדת הגמ' מאתנן למשל, כפש"כ הגרא"ז שם בדבריו דמקרא ד"הן ולא שינוייהם" ילפי' "דדבר שנשתנה אינו אותו הדבר שהיה מקודם".
וממילא יש להגדיר, שאע"פ שהחומר הוא אותו החומר, בעלות אינה מוגדרת כבעלות על חומר, אלא על הדבר במהותו ושמו.
והיות שמוגדר לן ע"י השינוי שהשם של החפץ נשתנה, ואי"ז אותו חפץ במהותו, ממילא נפקעה הבעלות עליו.
ובס' לב לדעת להג"ר אהרן מרדכי זוין שליט"א (סי' ס"ח) האריך לבאר דברי הגרא"ז, עיי"ש דבריו הנפלאים, וכתב להביא ראייה להגדרה שהעמדנו עתה מדברי התוס' בקי' ט"ז: שכתבו (גבי הק"ו דר"ל התם), דהי' אפשר לו' שמה שסימנין מוציאין את האמה מרשות האדון הוא משום דזה לא הגוף שקנה, ז"ל התוס' שם: "וי"ל דודאי גבי אדון שייך לומר שינוי הגוף גורם הוצאה משום דאין זה הגוף שקנה". וא"כ מבואר דאע"פ שקנה אמה זו, ס"ס היות ונשתנה שם מצבה והגדרתה, ממילא מוגדר שהקניין שנעשה אינו ע"ז.
(וגם במהלך זה, יש להעיר, ירווח לן כד' רש"י בד"ה שינוי קונה, שכ' שהשינוי מגדיר בעצמו את הקניין, ורק דמכח זה פטור מן ההשבה, ולא להפך).
אולם יש להעיר במהלך זה, ממה שכתבו הגרעק"א (ב"מ ז. ד"ה במסותא) והנתיבות (סי' מ"ט סקי"ז) דדינא ד"זה לפי שאינו ברשותו", אינו תלוי ברשות ממש, כ"א בקנייני הגזלן. והיינו דרק מכח שהחפץ הגזול עומד ברשות הנגזל לעניין קנייני שינוי ויאוש, ולעניין החיוב באונסין עליהם, משו"ה הוא דאמרינן שאין הנגזל יכול להקדישם. וברעק"א העלה מחמ"כ, דבכה"ג דאין שייך על הגזלן חיוב אונסין וקניין ממילא יכול הנגזל להקדיש. וא"כ לפי דבריהם מבואר דדינא ד"אינו ברשותו" אינו מתפרש כפשוטו, והמובן בזה הוא שבעלות הנגזל מוקלשת דווקא ע"י הקניין של הגזלן, וא"כ לכאו' א"א לו' כמהלך הגרא"ז דעצם הגזילה מגדירה את ה"ברשותו" של הגזלן, ודממילא השינוי שמתרחש בה גורם לקניינו בגזילה. ואת"ל דגם כוונת הגרא"ז היא ל"ברשותו" במובן של קניינים, ס"ס קניינים אלו גופא, לדבריו, תלוים הם במה שהוי ברשותו (לכה"פ קניינא דשינוי שנכלל ג"כ בדברי הנתיבות הנ"ל עיי"ש), וע"כ דהגדר של הברשותו להגרא"ז הוא גדר אחר.
ונראה לו' דבאמת הרעק"א והנתיבות לשיטתם קאזלי. דהרי נתבאר לעי' בשיטת הנתיה"מ, שלמד דקניין השינוי נפעל בכללותו ע"י שמעיקרא יש לגזלן קניין בכח, מחמת מה שהעמידה התורה ברשותו להתחייב באונסין, ורק צריך שיפקע ה"והשיב" כדי שיצא לפועל. וגם הרעק"א בכתובות ל"ד ע"ב ס"ל שבמצב בו יש קלב"מ, ואין הגזלן מתחייב בחיובים על הגזילה - אינו קונה, וכד' הנתיבות בסי' שנ"א סק"א ושס"א סק"א, ומבואר בפשטות דס"ל כהנתיבות בהגדרת קניין זה.
וממילא לשיטתם פשוט דהיות ועיקר ההגדרה המשייכת את החפץ לנגזל עתה, תלויה היא בחיובים אלו, ומחמתם החפץ עומד תחת קניין פוטנציאלי לגזלן כאמור, מסתבר שזוהי עיקר סבת אי יכולת הקדשת החפץ ע"י הנגזל. שכן לשיטתם, מדוע ונימא שסבת אי יכולת ההקדש, היא רק משום שהחפץ אינו תחת שליטתו הפיזית של הבעלים, כאשר ס"ל שיש לגזלן הרבה יותר מזה כלפי החפץ.
אלא דכבר הערנו דלכאו' קשה להלום את דבריהם ביחס לסוגיית הגמ' בסנהדרין באופן שיתיישב עם כולהו אמוראי דהתם. וכמו"כ לעניין ההגדרה בנושא רשות הגזילה, בנידון השאלה האם הקניינים והחיובים של הגזלן הם שמונעים את יכולת ההקדשה מהנגזל או העמידה הפיזית ברשותו, כתב בזה האחיעזר (ח"ג סי' ל"ח ד"ה ולכאורה) דנראה שיהי' תלוי בסוגיית הגמ' בסנהדרין, דהא ס"ס לרבא אין החפץ חשוב של הגזלן מחמת חיובי אונסין, וממילא א"א שזו סיבת הדבר למה שאין הגזילה מוגדרת כעומדת ברשות הנגזל. עיי"ש בכל דבריו מה שהאריך בזה.
ומ"מ י"ל דממ"נ, וגם אם נקבל דבריהם של הרעק"א והנתיה"מ בעניין זה, ונאמר דחיובי האונסין הם המגדירים את ה"ברשותו" לגזלן, י"ל דגם לביאור זה ייאמר כעיקר הסברא של הגרא"ז. והיינו דבמקום לו' דמה שמוגדרת הגזילה כתחת ידו הוא הגורם ששינויה יקנה לגזלן, נאמר שמה שהגזילה מחייבתו באונסין ומה שיש לו בה אפשרות קניין עתידית ע"י יאוש[5] המה מגדירים שהוי תח"י (ברשות) הגזלן לקנות ע"י השינוי. ולא שאחר ומוגדר כשלו בכח מחמת עניינים אלו, אז השינוי רק מפקיע את ה"והשיב" באופן שמחזיר את הקניין. דהא מ"מ יותר מסתברים דברי הגרא"ז, דנפעל כאן קניין ממשי מכח מה שהגזילה תחת רשותו, ולא שהסרת ה"והשיב" גרידא מאפשרת קניין, בלא דעת מקנה וכו'.
ובאמת עדיין צריך להגדיר לד' הרא"ז, מכח מה מחשיבה הגזילה שהחפץ עומד ברשותו של הגזלן בכל מקום שיהא. ובאופן א' אפשר לו', לפי"מ שנתבאר בפסקא הקודמת ע"פ דבריהם של הנתיבות והגרעק"א, דהיות והחפץ עומד לגזלן לחייבו באונסין וכן לקניין יאוש, ממילא מוגדר בזה שהוא עומד תחת רשותו אע"פ שאינו שלו, שכן עניין זה משייך את החפץ לממונו, באופן שבמובן זה, כמו שכשדבר נמצא בחצרו הוא נמצא במקום ששייך לו, כך גם כשהגזילה בכל מקום שהיא גורמת להשפעה כזו (חיובית ושלילית) על ממונו, דב"ז משייכה לרשותו הממונית.
אך אפשר באופן אחר, דהיות ופעל הגזלן הוצאה של החפץ מרשות הנגזל, א"כ ממילא זה מוגדר ברשותו. והביאור בזה הוא, שאין לגזלן אפשרות לייצר בחפץ הגדרה שהוא ברשות ההפקר בעל כרחו של הנגזל. ולכן היות והוא זה שהפקיע את ההגדרה שהחפץ ברשותו של הגזלן, ממילא ההגדרה ההלכתית בזה הוא שהחפץ נכנס תחת רשותו, שכן א"א שיהי' החפץ ללא רשות שאחריותו תהי' תחתי' בכה"ג.
ויש לדעת, שכעיקר יסודו של הגרא"ז, בחלק הזה שהגזילה מגדירה שהוי החפץ ברשות הגזלן, איתא כבר בתרי"ד. והוא במה שכתב התרי"ד בדף צה: (ד"ה בשבח שע"ג גזילה) ז"ל: "דכיון דנוצר העובר בבית הנגזל דידי' הוי וכי משבח ברשותי' משבח ... אם יולד וכשנוצר העיבור בבית הגזלן אע"פ שלא ילדה זה היא שבח שע"ג גזלה ... דפרה ריקנית שכל העיבור נוצר ברשות הגזלן ומש"ה קני לי' גזלן".
ומודגשת בדבריו נק' זו, שכל סבת הקניין בכה"ג דעובר, הוא שהשבח הזה נתווסף לבהמה תחת רשותו של הגזלן, ובפשטות אין כוונתו א"כ דהלכה זו נאמרה דווקא כשהגזלה עומדת ברשותו הפיזית ממש, אלא כדנתבאר מהגרא"ז, דעצם הגזילה מגדירה שהחפץ עומד עד ההשבה בהגדרת רשותו של הגזלן.
קושיה על ב' הדרכים שהובאו לעיל
ואולם, לעי' הקשינו על דרך הקו"ש והנתיבות מהגמ' בסנהדרין, דממ"נ נצטרך לו' שהיסוד שהעמידו שנוי במחלוקת האמוראים שם.
אך לכאו' יש לתמוה אליבא דשאר הביאורים שהצגנו, כיצד הם מתיישבים עם דברי רב בסוגיא דסנהדרין. דהרי סבר רב התם דקונה הגזלן את החפץ כאשר ישנו קלב"מ הפוטרו מ"והשיב". וא"כ, לדרכו של הר"ש איגר, שהשינוי קונה מכח היצירה שיצר הגזלן, הכא אמאי קנה. כלומר, אם סבר הר"ש איגר שהקניין בשינוי מתבצע ע"י היצירה, משמעו של דבר שסילוק ה"והשיב" גרידא אינו מספיק בעבור חלות הקניין, וממילא יש להבין כיצד יפרנס דברי רב הנ"ל בסנהדרין.
כמו"כ, לדרך הגרא"ז דהקניין שינוי מתקיים מכח מה שמוגדר כאן חפץ אחר על ידי השינוי, ומתקיימת ע"כ הפקעה של בעלות הנגזל ברשותי' דגזלן, א"כ התם אמאי קני. (ולדרכם של הרש"ש והחת"ס כבר נתבאר לעי' דקשיא איפכא, ממה שכ' הר"ן שם שדווקא כשיש פטור מה"והשיב" אז הוא דהגזלן קני).
ובאמת י"ל דגם בזה מוגדר סיוע נוסף לדרכו של הגרא"ז שהעמדנו באריכות. דלשיטתו ניחא שפיר, והיינו, דכפי שבי' בקניין שינוי, דעניינו במה שמתנתק החפץ מבעלות הנגזל וממילא עובר לבעלות הגזלן, דהא הוי ברשותיה. כך יש לבאר גם ביחס לדברי רב, והיינו, דכל היכא שליכא לחיובא ד"והשיב" מוגדר בזה א"כ ניתוק לבעלות הנגזל על החפץ, שכן אין בזה למצוות התורה שישוב החפץ אליו. וממילא מעתה, היות והוי ברשות הגזלן הריהו קונה את החפץ. אלא שעל אף ונתבארה בכך שייכות פקיעת ה"והשיב" לנעשה בקניין שינוי, ס"ס יש להבין אם כן, מדוע לא סגי לן אף בקניין שינוי להגדיר דנקנה החפץ ע"י פקיעת ה"והשיב", מגוף הסברא האמורה. והיינו, דאף אם נימא שפקיעת ה"והשיב" מהווה חלק מניתוק הגזילה מן הנגזל, מ"מ אינה מספקת להשלים ניתוק זה לשי' הגרא"ז. שכן אם נימא דפקיעת חיוב זה אכן מספקת לכך, שוב אינו ברור מדוע נצרך הגרא"ז לו' דעצם שינוי החפץ, הוא המגדיר השלם של ניתוק הבעלות מן הנגזל.
והי' מקום לו' דכל דברי הגרא"ז והר"ש איגר, מטרתם רק לבאר מכח מה השינוי קונה - אחר דמוגדר בחפץ לפני השינוי ששייך לנגזל. אך גם לשיטתם שפיר מוגדר, דמה שמעיקרא אינו שייך להגזלן הוא מכח שמחויב להשיב את החפץ, וממילא גם לדבריהם, מה שמגדיר את קניינו של החפץ לגזלן, הינה הפקעת ה"והשיב", ורק שהגדירו כאמור, את הקומה הראשונה, זו המובילה לפקיעתו של חיוב זה.
ונראה דיש מקום לבאר, דאף לשי' הגרא"ז והר"ש איגר, מה שאחר גזילתו מוגדר החפץ כשל הנגזל, הוא רק מכח חיוב ההשבה. והיינו, דגם הם מודים, דסגי לן בעצם מעשה הגזילה כדי לפעול קניין גמור בחפץ. ובאמת, מה שמעכב את מימוש הקניין למעשה, הוא עניין חובת ההשבה. וממילא, גם לשיטתם, מספקת היא פקיעת ה"והשיב" בכדי להגדיר לקניין הגזלן. וביאוריהם בהגדרת המחיל את הקניין בשינוי, לא נאמרו אלא כלפי השאלה – מה מפקיע את חובת ההשבה. דבזה, הר"ש איגר אחז שהגורם לפקיעת ה"והשיב" הוא במה שיצר בזה יצירה חדשה, והגרא"ז אחז שהוא מפני שהוי ברשות הבעלים ונשתנה, כדנתבאר.
אולם נראה בפשטות, שאין לבאר כך בדברי רבותינו אלו. ראשית, אין משמעות דבריהם סובלת פירוש זה, ומשמע בדבריהם שבאו לבאר את המניע לעצם הקניין, ולא לפקיעת ה"והשיב". שנית, דלפי"ז יימצא שלמעשה גם לדרכים אלו, המושכל ראשון הוא שישנו קניין מוחלט לגזלן בגזילתו, לו יצויר העדר של חובת ההשבה, וכבר הראנו לעי' את התמיהות בהבנה כזו. בנוסף, אם נבין כך את דברי רבותינו אלו, יימצא שדבריהם באים לתת טעם כביכול לסילוקו של ה"והשיב" ע"י שינוי, ומה שייכת נתינת טעם בדבר, הרי דרש זאת רבה במפורש מן הקרא ד"אשר גזל", וכי דרשו בדבריהם אחר טעמא דהך קרא?
ואולי יש לו' בזה באופן דומה, אך בשינוי מועט מהנוסח הקודם. והוא, דגם להגרא"ז והרש"א, לו יצויר העדר של חובת ההשבה, אכן יוגדר בפעולת הגזילה לכשעצמה קניין גמור לגזלן. אלא דאחר שמכח חיוב "והשיב" נתבטל קניינו של הגזלן, שוב לא יהדר קניין זה למקומו גם אחר שהתבטלה סיבת מניעתו זו, שכן לא נתקיים כקניין אלא לשעתו וממילא לא יוכל להיווצר הקניין ע"י מעשה הגזילה, לאחר שעבר זמן וזו לא החילה קניין. ולכן חידש הר"ש איגר שסיבת הקניין המחודשת היא עצם היצירה שבעשיית השינוי. והגרא"ז חידש, שמכח הגדרתו האמורה, מוגדר עתה קניין מחודש אחר פקיעתו של הקניין הפוטנציאלי שבמעשה הגזילה.
אך ס"ס, לעומת סוגיית קניין שינוי, בה נדרשים ביאורים אלו, בדברי רב איננו נדרשים לכך, ואכן סגי לן בעצם פקיעת ה"והשיב" בכדי להגדיר את הקניין. זאת משום שבאותה שעה גופא שגזל - נפטר מ"והשיב" מכח הקלב"מ, וא"כ בכה"ג אכן קונה לו פעולת הגזילה. וייתכן דעניין ריחוק סילוקו של ה"והשיב", מסבת הקניין שבמעשה הגזילה, היא גופא הסבה שנדו אלו האחרונים מדרכם של הנתיבות והקו"ש בביאור עניינו של קניין שינוי.
ולביאור זה, אמנם נותר בעינו הקושי הב' שהעמדנו על היישוב הקודם בזה (בפסקה הקודמת). והוא, שעדיין תוותר בזה הסכמה בין הדרכים האחרונות, של הרש"א והגרא"ז, ובין הדרך הראשונה שהצגנו (של הקו"ש וכו'), בעניין היכולת הפוטנציאלית של עצם מעשה הגזילה לקנות קניין גמור (במידה ולא מתקיימת חובת השבה המונעתו). והערנו, דקשה הדבר, בעיקר מסברא. אולם, נסתלקו בזה שאר הקשיים שהעמדנו בזה בפסקה הקודמת. ונשארים אנו בהעדפת הדרך האחרונה שהצגנו, זו בה צעד הגרא"ז, מצד הרווח הגדול שבאי ההזדקקות לקושי כפול. כלומר, שלשיטתו, איננו צריכים לחדש ולהגדיר שעצם פקיעת ה"והשיב", לאחר זמן, היא היא המספקת, בכדי להגדיר את קניין השינוי לגזלן. זאת כקומה נוספת הבנויה על החידוש המרעיש - במה שמעשה הגזילה לבדו, העמיד קניין פוטנציאלי לגזלן.[6]
ובאמת, שלדרכו של הגרא"ז, אף החידוש הראשון איננו קשה כ"כ. ומכח זה נראה, דגם ביחס שבתוך ב' הדרכים האחרונות, אף לפי הביאור האחרון שהוצע בהן, עדיין יש להעדיף בזה את דרכו של הגרא"ז. שכן יוצא בחשבון הדברים, דכ"ע מודו מכח דברי רב שעצם פעולת הגזילה קונה לגזלן, כל עוד באופן מיידי לא נתחייב הגזלן ב"והשיב". וצ"ב, כפי שהקשינו לעי' על הנתיבות והגרא"ו, אמאי תקנה לו פעולת הגזילה בלא דעת מקנה. מכח מה פעולה המנוגדת לרצון הבעלים תגדיר קניין.
וא"כ ירווח בזה, אם נבין כיסודו של הגרא"ז, שהחפץ עומד משעת גזילתו ברשות הגזלן, וממילא עד כמה שאין מה שמחייב להשיב אותו מסתבר שמתנתק לגמרי מן הנגזל כך שגם יעמוד בבעלות הגזלן מעתה.
אלא שאחר העיון, יש להעיר בזה, דודאי לא לכך נתכוון רבינו הגרא"ז בעצמו. שכן מדבריו שם עולה להדיא, מיאון ברור ביסודם של האחרונים, והתנגדות ברורה לאמירה שלולא חובת "והשיב" יוגדר קניין ע"י מעשה הגזילה עצמו. אך מ"מ, בכדי להתאים את הדברים גם בשיטתו של רב בסנהדרין, נראה שאין מנוס לו' בעיקר הדבר, כפי שביארנו.
באופן שלישי, נראה להעמיד דרכם זו של רבותינו, ע"פ המבואר לעי' פעמים מספר, מדברי רש"י בד"ה שינוי קונה, שכתב שעצם השינוי מגדיר את הקניין, ורק מכח זה נוצר הפטור של הגזלן מחיוב ההשבה. וממילא, נאמר בפשטות, דאה"נ דגם לדעת הר"ש איגר והגרא"ז, כאשר פוקע חיוב "והשיב" הרי שמגדיר הדבר קניין לגזלן, ורק דבקניין שינוי, סברו הנך רבותינו, דאי"צ להגיע כלל לפקיעת ה"והשיב". אלא שסברו הרש"א והגרא"ז, שכבר מכח השינוי עצמו, מהסיבות שציינו, מתקיים קניינו של הגזלן, וממילא פקעה חובת ההשבה. אך אה"נ, דלק"מ לשיטתם, מהמבואר בדברי רב בסנהדרין שם, דגם ע"י פקיעת ה"והשיב" מתקיים קניין. (וגם אפשרות זו, נראית דחוקה מעט בלשון הגרא"ז, שהוקשה לו עצם העניין שמעשה הגזילה מהווה קניין).
נפקא מינות בין הדרכים
עיי' בפנ"י במס' ב"מ (מ"ג ע"ב ד"ה "בד"ה ר"ע אומר"), שלמד בשי' הרא"ש דהשינוי קונה למפרע משעת גזילה, וכ"כ העונג יו"ט בסי' כ"ט. ולכאו' מיושב הדבר אי נימא ללמוד בקניין שינוי כהדרך הראשונה שהבאנו לעי', והיינו שהשינוי רק מסיר את ה"והשיב" וע"י כן חוזר וניעור הקניין שנמנע עי"ז עד עתה. דלדרך זו מבואר שפיר מה דבעת ובטל המונע לקניין הראשוני מוגדר בזה שפועל כאן הקניין דמעיקרא. ואע"ג דגם לדרך זו הי' מקום לו' דלא חל הקניין אלא מכאן ולהבא, דרק עתה בטלה מניעתו מלחול (וכך אכן צידד הגרש"ש סי' ל"ט סק"ה גם לדרך זו), מ"מ מובן גם הצד הא' בזה, דהיות והוא קניין שחל ברגע הגניבה, כל וסרה מניעתו הריהו חל למפרע מאותה שעה. ואמנם אף לשיטתם של הרש"ש והחת"ס, היות ומשעת גזילתו קנה הגזלן קניין גמור, ודאי שכשנפטר מחיוב ה"והשיב" אי"ז חידוש של קניין כ"א מימוש גמור של הזכות הקניינית שלו בחפץ משעה ראשונה.
אך לפי מה שנתבאר בשאר הדרכים, אין כל סברא לו' דיחול הקניין למפרע. בין להר"ש איגר דקניין שינוי דגזילה מתקיים מכח גוף השינוי, ובין לדרכו של הגרא"ז דהשינוי קונה ע"י מה שסרה עתה בעלות הנגזל, בעוד ועומד החפץ ברשות הגזלן. שהרי כבר נתבאר באריכות לעי', שלשיטתם אין הקניין מוגדר לגזלן מכח מעשה הגזילה, אף אם יש בכחו לקנות בהעדר חיובא ד"והשיב" שכנגדו.
ונראה עוד, דבזה יש לתלות נמי, את פלוגתת האחרונים, אם הגזלן קונה בשינוי גם כאשר אינו רוצה לקנות. דבהגה' המחנ"א אפרים על הרמב"ם (גזו"א פ"ב הט"ו) ובאו"ש (שם) נקטו שבכה"ג אין הגזלן קונה. אולם בנתיה"מ (שנ"א סק"א ושס"א סק"א) כתב שלא אכפת לן אי רצונו לקנות, וקונה גם בע"כ, וכ"כ גם התרומת הכרי (רס"ב).
וא"כ י"ל דהנתיבות לשי', דס"ל שיסוד הקניין הוא מה שהתורה מטילה את הגזילה ברשותו של הנגזל ע"מ לחייבו באונסין, ורק שנמנע הדבר מלהיות קניין גמור אצלו מכח חובת ה"והשיב" שרובצת על חפץ הגזילה. וממילא אחז הנתיבות שאין כל נ"מ אי רצונו של הגזלן בכך אי לאו, דהרי התורה מחילה בזה קניין ולא הוא הפועל בקניין זה. ואכן משמע בלשו' הנתיבות דזו סברתו, שכן כ' זאת (בסי' שנ"א) בזה"ל: "בשינוי קני בע"כ דהא חייב באונסין בע"כ". כמו"כ לשי' הרש"ש והחת"ס, יובן מאד אי נימא דהקניין שינוי מוגדר קניין גם בע"כ של הגזלן, שהרי לא נוצר בזה כל קניין חדש כ"א הופקעה חובה חיצונית לו.
ולעו"ז למדו המחנ"א והאו"ש, דהקנין נפעל כפי שהגדיר באבהא"ז למשל, והיינו שע"י שמוגדר בזה שהגזילה נהפכה לחפץ אחר וניטל ה"שלו" מהנגזל, עוברת הגדרת ה"שלו" לגזלן שנמצא הדבר ברשותו, וממילא סברו דהקניין בזה נוצר מכח רצונו של הגזלן לקבל את ה"שלו", אך עד כמה שאינו מעוניין בכך ודאי דאינו קונה.
בייחוד מובן הצד שקניין השינוי תלוי ברצון הגזלן, אם נאמר כד' הר"ש איגר, שמה שקונה לגזלן בשינוי הוא היצירה שיצר, וא"כ ודאי שאדם שיוצר יצירה ואינו מעוניין לזכות בה לא תקנה לו, שכן לא מוגדרת בזה פעולה קניינת אא"כ יש דעת קונה לכך.
ביאור הסוגיה בתמורה (ו.)
הגמ' בתמורה (ו.) מגדירה שדין קניין שינוי בגזלן, תלוי הוא בפלוגתת רבא ואביי (שם ד:) ב"כל מילתא דאמר רחמנא לא תעביד", האם מועיל מעשהו בזה. ולמסקנת הגמ' שם בע"ב, מבואר שלרבא השינוי קונה מכח הלימוד מקרא ד"אשר גזל", לעומת מה שבעלמא אי עביד ל"מ. ואילו לאביי השינוי קונה גם בלא הך קרא.
והשפ"א (שם ד"ה "בגמ' ולאביי") הקשה, האיך אליבא דאביי אמרינן דשינוי קונה אף בלא קרא, והא ס"ס רובצת על הגזלן חובת "והשיב" וממילא בלא קרא איך נימא שיקנה. (ובאמת להבנת החת"ס והרש"ש שהגזלן קונה קניין גמור בגזילה ורק שישנה חובה "חיצונית" של "והשיב" לק"מ).
וגם שלא מצד קושיי' השפ"א ממה שרובץ "והשיב" על הגזלן, יש להקשות אף בלא"ה, אמאי אמרינן התם דלאביי יועיל הקניין שינוי בלא קרא, והרי נתבאר בדברינו לעי' שרחוק מן הסברא לו' שעצם מעשה הגזילה פועל קניין בלא דעת מקנה של הנגזל. וגם אם נימא, כפי שהסקנו, שקיים כח הקניין מצד זה, ויוצא כחו אל הפועל כל עוד לא מנגדתו חובת "והשיב", ס"ס קשה לו' כן בלא חידושא דקרא. ומצד זה הק' החזו"א ע"ד הגמ' הנ"ל (ב"ק ט"ז, י"ג).
ותירץ השפ"א את קושייתו, דבאמת לאביי סגי בקרא ד"הן" ולא שינוייהם כדי ללמוד שהשינוי מגדיר חפץ אחר, וממילא ודאי דקני וזה אינו ברשות הבעלים הנגזל. והיינו שדברי הגמ' דלשיטת אביי לא בעי' לקרא ד"אשר גזל", יסודם במה דסגי לי' למילף להך קניינא מקרא דאתנן. אך לרבא דאי עביד ל"מ, ממילא נותרה ההגדרה על החפץ שעומד ברשות הנגזל ולכן ל"ש שיקנה בשינוי וממילא בעי' לקרא ד"אשר גזל". וביותר מובנים דברי השפ"א אם נימא כהגדרת הגרא"ז דהשינוי מהני מכח מה שמוגדרת הגזילה כעומדת ברשות הנגזל, דא"כ ממילא, היות ולאביי מהני וחשיב ברשותי' דגזלן סגי לן ב"הן" ולא שינוייהם דהא ע"י שנהי' לחפץ אחר ברשותי' דגזלן הוא דנפעל קניין השינוי. ורק לרבא דעדיין חשיב ברשות הנגזל, הוא דאמרינן דל"מ לולא קרא ד"אשר גזל".
אלא שלכאו' ד"ק אינם מתאימים לדברי התוס' בסה: (ד"ה "הן") שכתבו דבעי' לקרא ד"אשר גזל" גם אחר דילפי' מ"הן" ולא שינוייהם, זאת ע"מ ללמוד ששינוי החוזר לברייתו קונה ג"כ. וא"כ חזינן מפשט דברי התוס' דגם אחר דילפי' מ"הן" ישנו צורך בלימוד מ"אשר גזל", (ושלא מצד דחשיב כנותר ברשות הנגזל).
אך באמת ברעק"א בסה: ובקצוה"ח ש"ס סק"ב, כתבו לפרש, דקושיית התוס', היא גופא מה שהקשתה הגמ' בתמורה שם - במה ששאלה מדוע לאביי בעי' קרא דשינוי קונה. ונתבאר (ע"פ השפ"א) דמובן הקושי' הוא מצד מה דכבר איכא לזה את הקרא דאתנן. והיא היא קו' התוס' מדוע בעי' לקרא ד"אשר גזל" ג"כ. ובאמת יש בזה דוחק, כפי שהעירו הרעק"א והקצות בעצמם, דיימצא שקו' התוס' קשה אך לאביי ולא לרבא, וכדברינו בפסקה הקודמת.
אך במה שיוצא מד' התוס', דלמאן דלא יליף מ"אשר גזל" אין קניין אלא בשינוי שאינו חוזר, יימצא לפי"ז דלאביי דסגי לי' בקרא דאתנן, שינוי החוזר אינו קונה. ובזה באמת לק"מ, שכן כך ס"ל לאביי להדיא בריש פ' הגוזל (צ"ג ע"ב).[7]
ובנתיבות סי' שס"א, וכן בסי' ל"ד סק"ה, ביאר דקושיית הגמ' על רבא אינה אלא ביחס לשינוי החוזר לברייתו. כלומר, דבשינוי שאינו חוזר, לכ"ע בודאי יקנה, שכן שינוי זה מועיל גם בלא מעשה כלל (בשינוי דממילא), ובכה"ג אי"ז שייך לפלוגתא באי עביד ל"מ. ולפי"ז, ל"ק קושיות החזו"א והשפ"א שהבאנו לעי', שכן אין לתמוה האיך לאביי סברה הגמ' שיועיל השינוי גם בלא קרא, דהא כ"ז בשינוי החוזר. כלו', דגם בשיטתו של אביי, אין הפשט שהניחה הגמ' שלא צריך קרא כלל להא דשינוי קונה, ורק דהמכוון הוא, שהיות ואי עביד מהני, לא צריך פס' לזה שיועיל אף שינוי החוזר, אחר שכבר ישנו פס' לכך שבשינוי שאינו חוזר אכן נפעל קניין.
אלא שהקושי בדבריו הוא כפול. חדא, ממה שנתבאר להדיא בתוס' (שם) דגם אחר דילפינן ששינוי קונה, צריך פס' נוסף עבור הלימוד שגם שינוי החוזר יקנה. ואילו לדברי הנתיבות בשי' אביי, לא צריך לכך קרא נוסף. ולפי"ז יימצא, דנוצרך להעמיד את דברי רבה, לפי ביאורם של התוס', דווקא כשיטתו של רבא דאי עביד ל"מ, ודוחק הוא.
שנית, קשה בדבר מהמפורש בגמ' להלן (צג:) בדברי אביי, שם מבואר דס"ל ששינוי החוזר אינו קונה אלא מדרבנן. ולדבריו של הנתיה"מ, לא רק שצריך שינוי זה להועיל מדאורייתא לשיטת אביי, אלא שגם לשיטתו לא צריך לכך פס' נוסף.
(ויש עוד במה להאריך בסוגיה זו ביחס לפלוגתת הקצוה"ח והנתיבות בסי' ל"ד ועוד, אך אכ"מ, וצריך לזה מאמר נפרד).[8]
סיכום
במאמרנו, באנו לעמוד על הגדרת עניינו של קניין שינוי בגזילה. לשם כך, העמדנו ד' דרכים שונות בביאור הדבר, אשר יש בהם מענה להבנת העניין – כיצד ובמה נגרם הקניין ע"י השינוי. בתוך מהלך סקירת הדרכים הנ"ל, הראינו את הקשיים שבכל אחת מהן, ואת הרווחים המתקיימים ע"י העדפת הדרך האחרונה שהצגנו, זו בה צעד ר' איסר זלמן.
ארבעת הדרכים בהם עסקנו הן א. דרכו של הקו"ש, שהגדיר דבמה שמסתלק ה"והשיב" גופא מוגדר קנין לגזלן, המתקיים כבר מכח מעשה הגזילה הראשוני שפעל. ב. דרכו של הר"ש איגר, שעצם יצירת השינוי, שמגדיר בחפץ שנחשב לפנים חדשות, הוא הקונה לגזלן. ג. הבנת הרש"ש והחת"ס, שלשיטתם עצם הגזילה יוצרת קניין גמור לגזלן, ורק דרובצת עליו חובת השבה, שאינה סותרת לקניין זה. ד. דרכו של הגרא"ז מלצר, דע"י מה שנשתנה החפץ, ובטלה בעלות הנגזל, ממילא עומדת בבעלותו של הגזלן. זאת בשל העובדה, שעצם מעשה הגזילה, מעמיד את החפץ הגזול תחת רשותו.
בתוך הדברים, עימתנו בין כל אחת מהדרכים לסוגיית הגמ' בסנהדרין ע"ב ע"א, ומתוך כך הסקנו אלו מהדרכים מתאימות יותר לפשט הגמ' שם, ובאלו מהדרכים נוצר צורך להדחק בהבנת הגמ' הנ"ל. מתוך מגמה זו, הבאנו את דבריו של הרב זצ"ל בביאור גמרא זו, והעמדנו מספר קשיים עליהם.
לאחר מכן, ציינו ב' נפקא מינות אפשריות, שמסתבר הדבר כי תלוית הן בד' הביאורים השונים שהצגנו.
בסיומו של המאמר, נגענו במקצת בביאור סוגיית הגמ' בתמורה, וביחס שבינה לבין סוגייתנו בב"ק.
[1] ולשי' הגרא"ו דהקניין הראשוני של הגזלן אינו מכח מה שחייבתו תורה באונסין, י"ל דאין זה אלא סימן לכך דהוי ברשותו.
[2] ואולם הי' מקום לו' לכאורה, דלשי' יאמר בביאור הפלוגתא, דגם רב וגם רבא מסכימים שההגדרה הקניינית היא שזה קנוי לגזלן רק עד כמה שיפקע ה"והשיב", ורק פליגי אם על כה"ג שייך פטור קלב"מ או שזה מוגדר חיוב השבה. ובאמת הוא כעי' דברי הרב זצ"ל המובאים להלן, אך מלבד מה שאין זה עולה בקנה אחד עם דברי רש"י והר"ן שם, עיי' מה שהקשינו על זה ביחס לדברי הרב זצ"ל.
[3] וראיתי להגר"ד בערל קרניאל, שכ' בזה בספרו (עומק הפשט, עמ' ס"ג הגה נ"ה), דמבואר הדבר ע"פ ד' הגרש"ש בנדרים (סי' כ"ג) שעמד במה דכשעיכוב הקניין הוא מכח סיבה הלכתית, אך באמת הצדדים רוצים בקניין כבר עכשיו, אי"ז נחשב כלתה קניינו (להרבה ראשונים). וביאר הגרש"ש, דהוא משום שמעשה הקניין מטרתו לגמירות דעת הצדדים (כדעת החזו"א), ורצו כבר עכשיו. ולפי"ז גם הכא הגזלן הרי רצה לקנות משעה ראשונה, ואין להחשיב זאת לכלתה קניינו מכח מניעת הקניין שע"י חיובא ד"והשיב".
[4] דאל"כ יקשה אמאי בסוגיית "טלה ונעשה איל" בס"ה ע"ב, אומרת הגמ' "וליקנינהו בשינוי השם", דהא אם החסרון בשינוי דממילא הוא העדר מעשה קניין של הגזלן, גם בשינוי השם אי"צ לקנות. ויש עוד ראיות להבין כך את החסרון בשינוי דממילא ואכ"מ.
[5] ולא שינוי כפי שכלל הנתיבות, שכן על קניין זה אנחנו מדברים, מדוע יווצר, ולא ייתכן שיווצר בשל אפשרותו העתידית להתקיים, ופשוט.
[6] ואפשר לדחוק, כעין מש"כ לעי' בביאור שיטת הקו"ש והנתיבות, שאולי אמרו דבריהם אך לשי' רבא, כמותו נפסק להלכה. דלשיטתו ודאי שאין בכח גוף מעשה הגזילה לקנות, אף בהעדר חובת "והשיב", וממילא הוצרכו הגרא"ז והרש"א להגדיר מהו שמחיל קניין זה. אך מובן הוא, שהעדיפות בזה היא שלא לדחוק כך.
[7] אלא דיעוי' בחזו"א שם שפי' בדרך אחרת, וביאר דשם לא איירי אביי לשיטת עצמו.
[8] ייתכן והי' מקום לו' ע"ד הפלפול, דמה שפליג רבא על רב בסוגיה דסנהדרין, הוא לשיטתו בסוגיה דתמורה הנ"ל, דהיות וס"ל דאי עביד ל"מ, מעשה הגזילה אינו פועל באופן המגדיר שייכות מסוימת לגזלן בחפץ, וממילא ל"ש ע"ז קלב"מ. אך לפי"ז נצטרך לו' דרבה ס"ל כאביי דאי עביד מהני. ויל"ע בזה. (וכמובן כ"ז הוא אך לדעת הקצוה"ח שה"לא מהני" לדברי אביי בהקשר זה, הוא ביחס לעצם הגזילה, ולא ביחס לשינוי כדעת הנתיבות).
