אחר שפירסמתי בעה"י כמה וכמה מאמרים בענייני הקניינים הפזורים בש"ס [ועוד היד נטויה בס"ד], ראיתי לנכון להעמיק בתוכן ומהות עצם מעשה הקנין, ואקוה כמו בשאר המאמרים שאקבל הוספות, הערות והארות מחו"ר הפורום שליט"א.
א. הנה הדין שנתחדש בקניינים ודאי אינו גזירת הכתוב וגם קודם מתן תורה היה איסור גזל [ובן נח נהרג עליו], וכן מוכרח מהא דיש בעלות לנכרי, ויש לעיין ביסוד דין קניינים ומה שנתחדש בהם.ומפורסם בזה דבכל קנין איכא תרתי, עצם הקנין במעשה הקנין, והדעת בקנין[1], ויש לדון מה עיקר הקנין ומה פועל את חלות הקנין, ובאמת יש שר''ל דעיקר הקנין הוא הדעת בקנין [בין של המקנה ובין של הקונה, מלבד בקנין קידושין], ודבר זה מוכרח ממה שמבואר בכמה מקומות דהיכא דאיכא גמירות דעת לקנין סגי בזה ואין צריך מעשה קנין[2], ויש לבאר לפי זה מה עביד עצם מעשה הקנין.
וידוע מה שהביא החזון איש (חו''מ סימן כב) מכתבי אביו וזה לשונו ''כלל גדול יהי׳ לך בקנינים דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמיך דעתו עליו, ויש דברים שקים להו לחז״ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו, ויש שאינו גומר בלבו רק ע״י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז״ל, ידוק היטב בזה והפוך בה דכולה בה, דיק בש״ס ופוסקים ותמצא כן'', ומפו' דמעשה הקנין אינו נצרך אלא בכדי ליצור את גמירות הדעת[3].
מאידך יש באח' (מהר''י ענגיל בס' ציונים לתורה כלל לט ד''ה עוד יש לחלק) דפליגי וס''ל דאינו ליצור את הגמירות דעת, אלא עניינו ראיה דיש לו בלב גמירות דעת ושאין בדעתו לחזור בו.
ויש לחקור אם הקנין חל על ידי הקנאת המקנה והיינו דהבעלים הוא המקנה את החפץ ופועל את חלות הקנין והוא זה שמכניסו לרשות הקונה, או דהקנין חל על ידי הקונה עצמו וכמו בהפקר דמהני על ידי שהוא מושך או מגביה החפץ, ורק דבעינן הסכמה וריצוי מצד הבעלים שיסכים ובלאו הכי אין הקונה יכול לזכות בחפץ נגד רצון הבעלים, ויעויין בזה בשערי ישר (שער ז פי"ב) שהביא דיכול להתחדש הקנין בא' משני הדרכים.
והנה בב"ק (קב,ב) פליגי בני מערבא ור"ש בר ססרטי בביאור סתירת הברייתות גבי אמר לשלוחו ליקח לו חיטין ולקח מהן שעורין דתני חדא אם פחתו או הותירו לשליח, ותני אידך אם פחתו פחתו לשליח ואם הותירו הותירו לאמצע, וקאמר ר' יוחנן התם דהא ר"מ והא ר"י, ובמערבא תמהו וכי מי הודיעו לבעל חיטין שיקנה חיטין לבעל המעות, והיינו דהמוכר סבור דהשליח הוא הקונה וא"כ איך יזכה בעל המעות בחיטין, ומתקיף עלה רב שמואל בר ססרטי אי הכי אפילו חיטין וחיטין נמי לא, ועלה תירץ ר' אבהו שאני התם דשליחותיה קא עביד וכי בעל הבית דמי.
ובשו"ת חלקת יואב (חו"מ סימן ה) ביאר דפלוג' אינה בדעת המוכר, אלא אם צריך כח מהמוכר להקנות הדבר ללוקח אף באמר לך ומשוך, דרשב"ס סבר בדעת בני מערבא דבכל קניינים צריך כח מהמוכר להקנות ללוקח, וע"כ צריך שהשליח יודיע למוכר למי מקנה כדי שיהיה מקנה לו, אך רב שמואל ב"ס ור' יוחנן פליגי וס"ל דאין צריך דעת מקנה כלל ורק הזוכה לבד יוכל לזכות כל שאין מעכב, ועיין עוד בקו"ש (ב"ק אות קנד).
ב. ובעיקר דעת אביו של החזו"א מבואר דעצם החלת הקנין אינו רצון גמור ורק לאחר שהקונה עושה הקנין יש גמירת דעת, וכוונתו דעצם החלת המכירה היא בדיבור או במחשבה, והקנין הוא הכ"ת שיהא דעת מספקת לקנין, וד"ז נראה ג"כ ממש"כ בראשונים (ב"מ י,א בסוגיא דראה את המציאה) גבי נתכוין לעשות קנין שאינו מועיל ועשה קנין המועיל דקנה אע"פ שלא היה בדעתו שמעשה זה יהיה הקנין, והיינו נמי מהאי טעמא כיון שהקנין עצמו אין בו תוכן אלא רק הוי הדרך שבו גומר בדעתו, ואם כן סו"ס גומר בדעתו לקנות כין דחשב שהקנין מועיל, ואמנם בעינן מעשה קנין המועיל כיון דנקבע שזהו הדרך להעביר מרשות בעלים לרשות לוקח.
ולשיטה זו יש לעיין מאי טעמא יש הסוברים דקנין דרבנן לא מהני לדאורייתא הא סוף סוף גמרו בדעתם, ואפשר לדחוק דרבנן הצריכו רצון והסכמה בעלמא שאינו דעת מספקת לדאורייתא שבו צריך דעת חיובית לקנין, ויש לדקדק כן מד' האבני מלואים (סימן כח סקל"ג) שכתב שדבר הנקנה בקנין דרבנן לא חשיב שלו, ורק יש לו זכות השתמשות.
מאידך באחרונים נראה דנקטו דמעשה הקנין הוא תוכן פעולת הקנין והגמירות דעת הוא רק תנאי שיחול הקנין, [כן נראה מד' הברכ"ש בקידושין (סי' א אות ד) שכתב דלענין חלות קנין בעינן מעשה קנין ועל ידי מחשבה לחוד לא נעשה קנין, וכ"מ בשערי ישר (ש"ז פ"ח ד"ה והנה עפ"י דרכנו) שכתב דבכל הקניינים מה שהאדם עושה המעשה, הענין הוא שעל ידי רצון והכונה נתחדש בזה המעשה כח שעל ידי זה יחול הדין, ומצד המקנה אין צריך יותר מזה[4]].
ויש לדון לפי זה היאך מהני קנין סודר דעיקר עניינו הוא בגמירות הדעת שהוא יוצר ומצד המעשה אין תוכן עצמי, ובאמת דבר זה תקשי אף לד' אביו של החזו"א הא בפשוטו ענין הגמי"ד הוא מה שהשני פועל הכנסה לרשות או הוראת בעלות, וכיון שרואה המוכר שהקונה מתנהג בחפץ כבעלים גומר דעתו לקנות וד"ז לא שייכא בסודר, וצ"ת.
ג. עוד יש לעיין לד' אביו של החזו"א מאי טעמא לא מהני משיכה לגוי הא סו"ס גומר בדעתו, ואיך שייך לקבוע מה שאמ' בבכורות (יג,א) מדישראל בחדא עכו"ם נמי בחדא, ועוד הא קודם מתן תורה גם לעכו"ם היו קניינים אלו ומאי טעמא נשתנה, ועוד ק' איך שייך לחלק בקניית עציץ דבנקוב קנייניו כקרקע ובאינו נקוב קנייניו כמטלטלין, וכן ק' בכל כללי הש"ס בקנייני משיכה ומסירה ברה"ר וסימטא היאך אפשר לקבוע בכל קנין היכן הוא מועיל הא תליא בגמי"ד, הלכך אם יש גמי"ד יהני בכל מקום דהא הכל ענין של דעת בני אדם.
וביאור הדברים יש לייסד דאין עניינו של הקנין שהמעשה המציאותי גורם לגמי"ד, אלא דכיון שהתורה קבעה שהוא קונה בכך, גומר בדעתו המקנה להקנות כיון דאינו יכול לחזור בו, ובאמת הטעם שגומר בדעתו הוא מכיון שהתורה קבעה שהוא קונה, והתורה קבעה שהוא קונה כיון שגומר בדעתו, וכעין באין כאחת ואין לא' בלא השני דשני הדברים גורמין תוצאת הגמי"ד והקנין.
ומעתה א"ש דהתורה קבעה לאחר מ"ת שרק ישראל קונה בקניינים אלו וקבעה שיועיל רק בתנאים מסויימים וחילקו בו בין קרקע למטלטלין, ושוב לא תקשי היאך מהני הסודר כיון דסו"ס קבעה תורה קנין בכך, ואמנם פשוט הוא דקביעת התורה באלו הקניינים היא משום שזהו דעת בני אדם ונוהג העולם, ולכך אפשר למילף קנין קידושין משדה עפרון שהיה קודם מ"ת, לפי דהתם חזי' שזהו דעת בני אדם, ואמנם יש לעיין היאך אפשר למילף קניינים מדברי קבלה [דוג' חליפין דילפינן מבועז] והא ד"ת מדברי קבלה לא ילפינן, ויש ליישב.
[1] יעויין בזה במאמר בעניין קנין חצר מה שיישב בחי' הגרי"ר לפי זה קו' על רש"י בב"מ שכתב דבמקום שדעת אחרת מקנה 'נוחה מתנה זו לקנות אע"ג דאין עומד בצד שדהו', והיינו דמהני עי"ז לקנות בחצר אף שאינה משתמרת, והק' מהמבו' בגמ' בכ"מ להיפך דאדרבה נוח יותר לקנות מן ההפקר מלקנות מקח, ובי' שם דאף דמחמת מעשה הקנין נוח יותר לקנות מן ההפקר כיון דאחר פועל בזה, אך בדעת בקנין צריך יותר מהפקר משום שבמקום שדעת אחרת מקנה הרי מסייע המוכר ואפילו לקטן ולכן אף בחצר שאינה משתמרת קנה.
[2] בחי' הגרש"ש (מערכת הקניינים סימן יא ד"ה ולפי) הביא מד' הרשב"א (ב"ק קב,ב ד"ה הא) דכתב דענין הקנין הוא גמירות דעת של הקונה והמקנה, רק שקבעו רבנן שתהא ההוכחה הזאת על ידי מעשה, וע"כ אם הסוחרים קבעו מעשה, מועיל המעשה הזה גם מן התורה, ויעויין בזה במאמר בעניין קנין סיטומתא בס"ד, ועיין בזה בחי' מהרי"ט לקידושין (די"ד ד"ה והא).
[3] ובפשטות מד' הרשב"א שהובא בהע' הקודמת משמע דמהני הגמי"ד מדאורייתא, אמנם בשו"ת נודע ביהודה (מהדו"ק חו"מ סי' כח ד"ה עוד) כתב דמהני מתקנת חכמים, ועיין בזה באמרי בינה דיני הלואה (סימן טז).
[4] ושם ביאר על פי זה המבואר בתוס' הרי"ד בב"מ (סו,א) ובתוס' (שם טז, א ד"ה קנויה) דלר"מ דאדם מקנה דבר שלא בא לעולם מהני מעכשיו גם לענין זה דלא מצי הדר ביה, כיון שכבר נגמר מעשה הקנין מעכשיו, ובזה מבואר נמי דעת ריש לקיש בקידושין (נט,ב) דגם במקדש לאחר ל' יום לא מהני חזרה, כיון דכבר עשה המעשה שבה נתחדש הכח שיועיל לאחר ל' יום, ור' יוחנן דפליג ס"ל דבעינן שיהי' המעשה קיים ופועל בהגעת זמן ל' יום.
- המאמר הבא בסדרה '"קניינים" גדרם ומהותם': קנין שטר
- מאמר קודם בסדרה '"קניינים" גדרם ומהותם': קנין חליפין
