בביאור השו"ט של דברי הגמ' והראשונים
בעצם דברי הגמ' מוטל עלינו להבין מעיקרא מאי קסבר ולבסוף מאי קסבר והיינו איזה מוצר הגמ' הבינה בהו"א בדברי המשנה שלכן הוקשה לה שהוי דשלב"ל ואיזה מוצר הגמ' במסקנא הבינה שהמפקיד מוכר לשומר שכבר לא הוקשה לה שהוי דשלב"ל
שיטת רש"י שהנה רש"י כותב במשנה בד"ה למי וז"ל "דכיון דשילם קנה כל תשלומיה" ודרכו של רש"י לפרש ולא לסתום וא"כ תשלום פירושו שהוא מוכר לו את "תשלום הכפל לבדו" וללא קשר לפרה עצמה כלל (ואפי' לא פרה לכפילא) וכידוע דרכו של רש"י במשנה לבאר כפי ההו"א של הגמ' וא"כ משמע שלפי רש"י בהו"א הגמ' הבינה שהמוכר מקנה את הכפל לבד
וכן משמע ברש"י בד"ה דמקני וז"ל "שבשעה שמסרה לו לשמור ע"מ כן מסרה שאם תגנב וירצה וישלם יהא הכפל שלו" וכן לקמן בל"ד ע"א בד"ה מי וז"ל "דליקני ליה כפל בשעת מסירה וכו' שמשנה ממנו ע"מ כן" על אותו דרך שאם רש"י הזכיר רק את הכפל משמע שהנושא הכא זה במכירת הכפל לבדו (ושני הרש"י הללו זה בהו"א של הגמ' אז מוכח שכך הגמ' הבינה בהו"א)
והנה לפי מה שהארכנו בסימן הקודם שאחד מן הפירושים במושג גוף לפרות הוא בכך שמקונים את הפירות ע"י מעשה קנין בדקל וכעין החזיון הזה יש גם בפרה לכפילא שקונים את הכפל ע"י משיכת הפרה ואז אפש"ל ששיטת רש"י היא שהגמ' בהו"א לא הבינה שזה מוגדר כמכירת פירות סתם סתם אלא כגוף לפירות במובן שעושים קנין בפרה כדי לקנות את הכפל (וביותר לפי מה שהוכחנו לעיל מרש"י בגיטין דף י"ב ע"א שרש"י הסכים עם הרשב"א שהמהות של גוף לפירות זה בכך שהוא עושה מעשה קנין בגוף כדי לקנות את הפירות).
עכ"פ בין אם נימא שלרש"י הכא מיירי במכירת כפל לבד בין אם נימא שמיירי במכירת פרה לכפילא עדיין המוצר שאותו הוא מוכר זה את הכפל ויל"ע בטיב מוצר זה המתקרא כפל שלפו"ר הוא מוכר לו את ה"מעות" שהגנב עתיד לשלם לבעלים
וז"א להאמר לא מחמת שיש חיסרון במעשה קנין שהרי משיכה קונה מטלטלין לכו"ע (עכ"פ מדרבנן) אלא שמהמשנה מיניה וביה מוכח לא כך שהרי כתוב במשנה שהגנב משלם ל"שומר" עצמו והרי את המעות הבעלים אינו יכול למכור לשומר שהרי המעות אינם שלו ולכן כדי שהוא יוכל להקנותם צריך שהוא יקבל את המעות אליו והוא ייעשה עליהם בעלים ואז באותו רגע זה יעבור לקונה (וכמו שהאומר לחברו שדה זו לכשאקחנה תיהיה קנויה לך אז מכיון שהמוכר אינו בעלים על הקרקע אז הוא צריך קודם כל לקנותה לעצמו ואז באותו רגע שהוא קונה אותה לעצמו זה עובר לקונה) וא"כ הגנב יצטרך לשלם ל"בעלים" ואז זה יעבור מהבעלים לשומר ודלא כדברי המשנה.
אלא הפשט הוא שהוא מוכר לו את ה"זכות ממון" שלו והיינו שמחמת גניבת הפרה התורה יצרה לבעלים (וכמובן בתורת מלווה הכתובה בתורה) זכות ממון לגבות ולתבוע מהגנב תשלום של כפל ואז א"כ כמו שחוב בעלמא מהני למכור את הזכות שיש למלווה כלפי הלווב אז גם את הזכות של הכפל שיש לבעלים כלפי הגנב מהני למכור (שהרי שניהם מוגדרים כזכות ממון וממילא דינם שווה).
והאמת שזה שנוי במחלוקת ראשונים (וכפי שהארכנו בסימנים הקודמים) שאיתא בהגר"ח בפכ"ב ממכירה הי"ז שיש מחלוקת ראשונים אם מהני למכור חוב ששיטת שמואל שאם אדם מכר חוב לחברו ואז המוכר מחל ללווה על החוב מהני מחילתו למרות שהוא מכר את החוב ונחלקו הראשונים בטעמו של שמואל י"א שהטעם הוא משום שלא ניתן למכור חוב ומכירת שטרות זה רק מדרבנן וא"כ מדאורייתא המלווה נשאר בעליו של החוב ולכן מהני מחילתו וי"א שהטעם הוא שלא ניתן להעביר את השעבוד הגוף שיש ללווה אל המלווה מחמת שהוא "משועבד אל המלווה" ורק המלווה יכול להעביר לקונה את הזכות גבייה שיש לו עצמו מן הלווה שהוא יממש אותה לעצמו אבל הוא עדיין נשאר בע"ח כלפי הלווה ולכן הוא יכול למחול לו על החוב (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך ואכמ"ל) וא"כ נצטרך לומר ששיטת רש"י שאפשר להעביר ולמכור זכות ממון.
עכ"פ בתירוץ הגמ' רש"י נוקט שהסיבה שהכפל מגיע אל השומר היא מחמת שהמפקיד התנה עמו שאם הפרה תיגנב אז היא תיהיה קנויה לו למפרע משעת המשיכה הראשונה לחלוטין לכל מילי וכיון שכן נמצא שהוא הנגנב מחמת שנמצא למפרע שבפועל בשעת הגניבה השומר היה בעליה המוחלט של הפרה (ועיין רש"י ד"ה נעשה).
שיטת תוס' תוס' הקשה מהי הצורה ניתן להקנות את הכפל וכו' (עיי"ש) ומבאר זאת כך בזה"ל "ויש לומר דהמקשה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל כשיבא ואע"ג דבפרק מי שמת אמרינן דבדקל לפירות אפילו רבנן מודו דקני היינו משום דעבידי דאתו אבל הכא דלא עבידו דאתא אפילו לר' מאיר לא קני" והיינו שמיירי שהוא הקנה לו גוף לפירות והיינו פרה לכפילא ואז מקשה תוס' שהרי בגוף לפירות אפי' רבנן מודו שמהני ועונה תוס' שכ"ז בכה"ג שהפירות הם עבידי דאתו אבל אם זה לא עבידי דאתו אפי' ר"מ מודה שלא מהני מכירת גוף לפירות
ואז מקשה תוס' שהרי לגבי עבד לקנס (היינו קניית גוף לענין דבר שאינו יוצא מהגוף ממש) הגמ' הסתפקה אם מהני והכא הגמ' נקטה בפשיטות שבכזה נידון לא מהני ועונה תוס' א. שם זה יותר עבידי דאתו ולכן יש צד שזה יועיל. ב. שהכא הגמ' דנה לפי הצד התם שלא מהני עבד לקנס
והנה בעצם דברי תוס' נמצא שלמרות שבהו"א של הגמ' מיירי שהמפקיד מקנה לשומר גוף לפירות (והיינו פרה לכפילא) אפ"ה יש צורך שהפירות יהיו עבידי דאתו וא"כ צ"ב אמאי ישנו חיסרון של דשלב"ל וכן חיסרון של לא עבידי דאתו (שחסרונו הוא מפרשיית דשלב"ל) במכירת גוף לפירות שהרי הוא בעצם מוכר לו את הגוף שקיים בעולם (וכן שאל הרשב"א בגיטין דף מ"ב ע"ב).
ואפש"ל כך שאי נימא שגם החיסרון בדשלב"ל וגם החיסרון בדבר שלא עבידי דאתו שורשם אחד שישנו חיסרון בגמירות דעת אז ניחא שמכיון שלפירוש זה שורש הויכוח בין ר"מ לרבנן זה האם בדשלב"ל שלמרות שמוסכם לכו"ע שחסר לו בגמירות דעת אבל מעט גמירות דעת אכן יש לו אם מהני למרות החיסרון המועט בגמירות דעת או לא וא"כ זה ביאור דברי התוס' שבשלמא בדקל לפרותיו בדבר שעבידי דאתו ניחא שמחמת שהדקל בעולם וזה גם עבידי דאתו אז גם לרבנן מהני כי יש מספיק גמירות דעת כדי להקנות אבל אם זה דקל לפרותיו בלא עבידי דאתו אז החיסרון של הלא עבידי דאתו עושה כזה חיסרון בגמירות דעת שאפי' ר"מ מודה שלא מהני למרות שמיירי בדקל לפרותיו
עוד ביאור אפשר לבאר בתוס' ע"פ דברי הרשב"א בגיטין דף מ"ב ע"ב שהנה הגמ' שם הסתפקה כך האם מהני למכור עבד לקנס או לא וצדדי הגמ' שם זה שגם לר"מ שאדם מקנה דשלב"ל אולי הכא לא יועיל מחמת שיש שם מספר מיי יימר א. מי יימר דמנגח (והיינו שמי אימר לן שהששור יגח את העבד ואז בעליו של השור יתחייב בקנס) ב. מי יימר דמשלם שהרי דלמא בעל השור יודה ויפטר שהרי מודה בקנס פטור והצד השני הוא שגם לרבנן שאין אדם מקנה דשלב"ל אולי בכה"ג כן יועיל מחמת שהא קאי שור והא קאי עבד.
ומקשה שם הרשב"א דמאי קמביע לן בגמ' שהרי עבד לקנס זה בעצם גוף לפירות שאפי' רבנן מודים שמהני למוכרו שהרי הוא בעלים על דבר שבעולם (וכ"ש שלר"מ הוי דבר פשוט שמהני ואפי' שר"מ מודה שלא מהני כשזה לא עבידי אבל לא שמענו מעולם שחיסרון זה יהיה קיים בדבר שבעולם)
ומביא בשם הרמב"ן ביאור בספק הגמ' והיינו כך וז"ל "אי אמרינן כמוכר דמים בלבד הוא ולא קני אפי' לר"מ דלא אמר ר"מ בדבר שלא בא לעולם כלל דקני אלא בכעין פלוגתא דר"נ ורב הונא דפליגי בפירות דקל ולא דמי לאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שתתגרשי וכו' דהתם הגוף בעולם ואע"ג דלא עביד דאתי קנה אלא דמי לדבר שאינו בעולם כלל "דלאו פירות דגופיה קא מזבין דליקניה במשיכה בגופיה" או דלמא הרי הוא כמוכר גוף לפירות דכשבאו לעולם קנה ואפי' לרבנן והרי הוא כמוכר שפחה לעוברה שקנה מעכשיו ולא דמי לא למוכר פירות דקל ולא לאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שתתגרשי דהתם לא קנה לרבנן אע"ג דקאי איש וקאי אישה אלא למוכר שדהו לפירות דמי או למוכר שפחה לעוברה דמי".
והיה אפשר לבאר את דבריו בשני אופנים א. שהגמ' הסתפקה מהו גדרו של דקל לפירותיו האם זה כמו שביארנו בסימן הקודם בשם הרשב"א שהגדר של דקל לפרותיו זה שהוא עושה מעשה קנין בגוף הקדל כדי לקנות את פירותיו וא"כ כל זה רק בדקל לפירותיו ששם כאמור הפירות מוגדרים כחלק מהגדרת הממון של הדקל וחשיב כקיים בגוף הממון ולכן מעשה קנין בדקל יקנה את פירותיו מש"כ בעבד לקנס שהקנס אינו מוגדר כחלק מההגדרה של הממון מחמת שעבד כממון אין בו יעוד ותכלית שהוא מעמיד קנס כמו שיועד ותכלית הדקל להעמיד פירות אלא מי שהוא בעלים על עבד הוא זכאי בקנס כשקרה לעבד קנס וכיון שאי"ז חלק מהגדרת הממון של העבד אז המעשה קנין שהוא יעשה בעבד לא יתייחס לקנס ולפי"ז המושג דקל לפרותיו כצורתו לר שייך בעבד לקנס או שנימא שהגדר של דקל לפירותיו זה שהוא בעלים על הגוף לענין פירות (יהיה ההסבר אשר יהיה) ולכן כיון שהוא בעלים על העבד שקיים בעולם (וזהו פשר הלשון שהגמ' השתמשה בו "קאי עבד" והיינו שהוא בעלים על העבד שקיים בעולם) ניחא שמהני לכו"ע מחמת שאי"ז כלל דשלב"ל
וזה ממש ניחא בלשון הרשב"א שכותב בצד הראשון שכיון שהכפל הוא אינו הפרי של הגוף אז לא יעזור "משיכה" בגוף לגבי הפירות ובצד שכן יועיל הוא כותב שמהני כי זה כמוכר "גוף לפירות" והיינו שכיון שהוא בעלים על גוף העבד שקיים בעולם זה מהני
וז"א שהרי הרשב"א כותב שם בצד השני מספר מילים נוספות "דכשבאו לעולם קנה" מבואר שהוא אינו נעשה בעלים עד שבפועל השימוש יבוא לעולם מוכח שהוא לא נעשה בעלים על גוף העבד כלל וכלל
והיה נראה לומר אחרת שהצד השני בגמ' לפי הרשב"א שם שמהני זה לא מחמת שהוא בעלים על הגוף אלא באמת הרשב"א גם בצד השני נקט שהמושג דקל לפרותיו הוא
בקניית הפירות ע"י מעשה קנין בגוף הדקל ואפ"ה היה לו סברא שכיון ש"קאי שור וקאי עבד" אז זה אמור להועיל למרות שהקנס הוא אינו דבר הקיים בעצם הגדרת הממון
ונראה בהקדם שהנה יש לעיין בעצם סברא זו שמה בכך שקאי שור וקאי עבד אז יועיל לקנות את הקנס ע"י המעשה קנין בגוף העבד
והנראה לומר בזה ע"פ המאירי שנקט שם בסוגיא שהמוצר שעליו יש נידון שם בספק בגמ' הוא לגבי מכירת הקנס גרידא והיינו הפירות לבדם (ואי"ז נוגע לעניינו שאולי אפש"ל ששיטת המאירי הוא שהגדר של דקל לפרותיו הוא שיש לו זכאות בגוף לענין פרותיו וכפי שביארנו בסימן הקודם שזהו הנקרא ברשותו ויש לכך סמך נאה שהרי ציינו בסימן הקודם ששיטת המאירי שבגוף לפירות יש לקונה זכות למרוח על העץ חומרים שיעזרו בגידולו מחמת שיש לוזכאות בעצם הגוף ועכ"פ מכיון שלפי הרשב"א באמת המוצר שעליו הקונה נעשה בעלים זה הפירות וא"כ אותו ביאור שיבאר המאירי על מכירת הקנס לבדו יבאר גם את הרשב"א וכפי שיתבאר להלן)
והוא כותב שם בצד השני בגמ' (והיינו הצד שמהני) בזה"ל "ומתוך כך נראה לי בשמועה זו שמכר קנסו של עבד ולא מכר גוף לקנסו וה"ז כפירות דקל ומ"מ קאי שור וקאי עבד וה"ז בעולם יותר מפירות דקל שאע"פ שהדקל בעצמו אצל הפירות כשור ועבד אצל הנגיחה כר"מ הפירות א"א להיותם עכשיו בעולם אבל זו אע"פ שאפשר שלא תבוא נגיחה לעולם וכו' ומ"מ הואיל ואפשר להיות נגיחה תכופה לדיבורו הרי היא כמי שבאה" והיינו שמחמת שהקנס יכול להווצר בעולם ברגע אחד אז הקנס נחשב כמי שבא לעולם עוד יותר מאשר פרות דקל
והיה ניתן לבאר בדבריו ע"פ דרכו של הגרש"ש שהובא בסימנים הקודמים שהעבידי דאתו מגדיר את הזכות כבעלת משמעות מחמת העובדה שברור שהשימוש עומד לבוא לעולם והיינו כך שהרי הגמ' שם בצד שלא מהני למכור עבד לקנס הוא מחמת שהקנס אינו עבידי דאתו מחמת שלא מצוי שהקנס יווצר שהרי מי יימר שהשור ינגח את העבד וכו' מש"כ בדקל שמצוי שהוא מצמיח פירות וכיון שאם הצד של הגמ' שלא יועיל מכירת הקנס כי הוא אינו עבידי דאתו אז הצד שכן יועיל הוא מחמת שזה כן חשיב כעבידי דאתו והיינו שאפש"ל שמכיון שהקנס יכול להווצר ברגע אחד אז מבחינה מסוימת הקנס חשיב שיש לבעלים זכות בעלת משמעות מחמת שאמנם שימוש פחות "מצוי" אבל הוא יותר "נגיש" ואותה נגישות נותנת לאותה זכות משמעות מחמת שכל האמצעים כדי ליצור את אותו שימוש כבר קיימים שהרי יש שור ויש עבד וכו'
ואמנם אי"ז נראה בלשונו אלא נראה שהבין כביאורו של הרע"א בהגדרה של עבידי דאתו והיא שהעבידי דאתו מגדיר את השימושים העתידיים כקיימים בבכח של הגדרת הממון כממון שהרי כותב שהסיבה שהגמ' אמרה שזה מהני הוא מחמת שהקנס חשיב "כבא לעולם"
והביאור בזה הוא כך שהנה שם ביארנו לפי חלק מהפירושים שהחיסרון של דשלב"ל זה מחמת שחסר לאדם בשליטה בחפץ על דבר שאינו בעולם וממילא באפשרות לקבוע בו דינים או בכוחו של המעשה קנין להתייחס אל דבר שאינו בעולם ואז ואז ביארנו שאם זה עבידי דאתו אז זה חשיב שהדבר קיים בבכח בהגדרת הממון ואז אין לבעלים מניעה לשלוט על החפץ בבחינה מסוימת ולקבוע בו את העברתו אל השני וכן למעשה קנין להתייחס אליו וא"כ אמנם הכא אין הגיון שמחמת אותה נגישות של שימוש שיש לקנס בהיותו נוצר בקלות בעולם תגדיר את הקנס כקיים בהגדרת הממון כממון אבל ישנו הגיון שמחמת אותה נגישות שיש לקנס (מעלה שאין לפירות דקל) תייצר כח המקביל למעלה שקיימת בפירות דקל שנותנת לו שליטה ומאפשרת לו אפשרות לקבוע דין שהקנס יעמוד לשני וכן שהמעשה קנין יתייחס אליו מחמת סברא שהנגישות (והיינו את אותו מצב שכל האמצעים כדי ליצור את אותו שימוש כבר קיימים שיש שור ויש עבד וכו') מגדירה את הקנס כבא לעולם כי יש את כל הכלים כדי ליצור את אותו שימוש ורק חסרה מניעה קטנה כדי שהוא יווצר בעולם שזה פשוט יצא אל הפועל וכיון שזה חשיב כבא לעולם אז הזכות שלי נותנת לי שליטה ברמה כזו שמאפשרת את ההקנאה וכן מאפשרת למעשה קנין להתייחס אליו (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך וצע"ג)
ועכ"פ אם כנים הדברים ניחא ליישב את הקושיא שהקשנו בסימנים הקודמים על הרע"א שלמה בשדה זו לכשאקחנה הרי היא קנויה לך ולכאורה אם העבידי דאתו בסה"כ מגדיר את זה כקיים בבכח בהגדרת הממון אז במקרה דידן זה לא יעזור שהרי הוא לא בעלים על כלון ולפי הנ"ל ניחא שמכיון שדבר זה יכול לקרות ברגע אחד והיינו שהוא פשוט ילך ויקנה את הקרקע מחברו אז מחמת אותה נגישות אל הקרקע חשיב הדבר כאילו הוא כבר קרה וכאילו הקרקע כבר עומדת תחת רשותו ומהני למוכרה ודו"ק
והיה אפש"ל שהסיבה שהמאירי לא הסביר שהמעלה של קאי שור וקאי עבד מחשיבה את הדבר כעבידי דאתו מחמת שנקט כהרמב"ן שצוין בסימנים הקודמים שכדי שדבר יוגדר כעבידי דאתי צריך "שמוכרח" שהוא יהיה ולא סגי בכך "שמצוי" שהוא יהיה וא"כ הכא מחמת שסוכ"ס הקנס אינו מוכרח שיגיע לכן זה לא יפתור את הבעיה של לא עבידי דאתו אבל זה כן מהווה סברא שזה יוגדר כבא לעולם מחמת נגישותו ויל"ע (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך).
ולפי"ז אפשר לבאר את דברי התוס' בסוגיין שבאמת תוס' נקט בביאור ספק הגמ' בגיטין כפירוש הרשב"א שהגמ' הסתפקה האם מהני לקנות דבר שאינו בעולם ע"י מעשה קנין בדבר הנמצא בעולם בדברים שאינם מוגדרים כחלק מהגדרת הממון כממון והגם שספק הגמ' הוא לגבי קנס אבל ה"ה בכפל שבשניהם שורש הספק שווה האם זה מוגדר כלא עבידי דאתו כי ישנו סברא של מי יימר וכו' או שחשיב כבא לעולם מחמת שהוא יכול להווצר ולבוא לעולם בקלות (שמעלה זו קיימת גם בכפל)
ולכן ניחא אמאי תוס' נקט שצריך בדקל לפירותיו שהפירות יהיו עבידי דאתו מחמת שהמוצר שאותו הוא קונה זה פירות שכרגע אינם בעולם ולכן אם זה יהיה לא עבידי דאתו לא יועיל לקנות אותם ע"י מעשה קנין בגוף מחמת שזה לא נחשב לפי הגרש"ש כזכות בעלת משמעות או לפי הרע"א כזכות הקיימת בהגדרת הממון ולכן בהו"א הגמ' שאלה אמאי מהני להקנות את הכפל אם הוא לא עבידי דאתו למרות שהכא הוי גוף לפירות כי הרי התבאר שהמוצר שאותו הוא קונה זה את הכפל שהוא אינו בעולם ודו"ק
ובעצם דברי תוס' ששאל למה הגמ' נקטה פה בפשטות שלא מהני למכור פרה לכפילא ואילו בגיטין הגמ' הסתפקה ותירץ תוס' א) ששם זה יותר עבידי דאתו מאשר הכא ואפשר לבאר זאת ע"פ דברי הרשב"א בגיטין שם בדף מ"ג ע"א שנקט בביאור דבר זה שהתם בגמ' בגיטין יש רק שני מי יימר והכא בגמ' בב"מ יש שלוש מי יימר ולכן מכיון ששם זה יותר מצוי אז לכן שם יש יותר צד שיועיל וצריך להדגיש שלפי"ז יצא ששיטת התוס' שם כהרשב"ם שציינו לעיל שההגדרה של עבידי דאתו זה לא דבר "שמוכרח" להיות אלא ש"מצוי" להיות ולכן ככל שיש פחות מי יימר אז זה יותר מצוי ולכן יש יותר צד שזה יועיל (ורק שלפי"ז יצא שזה לא תואם עם מה שאמרנו לעיל שתוס נקט כהמאירי והרי בביאור השני שנקטנו במאירי ביארנו שהמאירי צריך לכאורה לסבור כהרמב"ן שהעבידי דאתו צריך להיות מוכרח ולא רק מצוי)
עוד תירץ תוס' בתירוצו השני ב) שהגמ' הכא נקטה כפי הצד בגמ' בגיטין שמהני בעבד לקנס וכעין תירוץ זה יש ברשב"א בגיטין הנ"ל ורק הוכיח את זה מתירוץ הגמ' הכא בב"מ והראייה היא שמזה שרבא לא תירץ שהוא הקנה לו מעכשיו את הפרה לכפילא מוכח שזה לא מהני וצ"ב למה לא הוכיח זאת כבר מקושיות הגמ' (שהרי לפי תוס' באמת בהו"א של הגמ' מיירי במכירת גוף לפירות ואפ"ה הגמ' שאלה שלא יועיל כי הוי לא עבידי דאתו וא"כ מוכח שגם בגוף לפירות אם זה יהיה לא עבידי דאתו לא יעיל וכמו דברי הגמ' בגיטין דמיירי לגבי מכירת גוף לפירות של עבד לקנס ולא יועיל כמו הכא מחמת שזה לא עבידי דאתו)
ואפש"ל כך שהנה הרשב"א הכא בב"מ דף ל"ד ע"א הסביר שעיקר תוכנו של תירוצו של ר"ז הוא שמיירי שוא מכר לו גוף לפירות וא"כ נמצא שני דברים א) שרבא ור"ז נחלקו בספק של הגמ' בגיטין האם מהני למכור פרה לכפילא או לא ב) שא"כ בהו"א של הגמ' הוא הבין שהוא מוכר כפל לבד וא"כ ניחא שהרשב"א לא הוכיח זאת מההו"א של הגמ' כי חלק על תוס' והבין שבהו"א מיירי במכירת הכפל גרידא ודו"ק
עוד צריך להוסיף לפי דברי תוס' שהכא בהו"א של הגמ' מיירי במכירת גוף לפירות ולא מהני מחמת שגם בגוף לפירות צריך שהפירות יהיו עבידי דאתו אז א"כ קשה טובא אמאי הגמ' דברה רק לפי ר"מ שלא מהני מחמת שזה לא עבידי דאתו והרי הכא מיירי בגוף לפירות שבעיקרון גם רבנן שייכים בנידון זה שהרי הם גם מודו שמהני הקנאת גוף לפירות למרות שהוי דשלב"ל וא"כ הגמ' הייתה צריכה לומר שבין לר"מ ובין לרבנן שבעיקרון מהני מכירת גוף לפירות אפ"ה הכא כו"ע מודו מחמת שהוי לא עבידי דאתו (וכן הקשה הרע"א ותירץ שהגמ' שאין הכ"נ טרק הגמ' נקטה את ר"מ לרווחא דמילתא ובאמת הקושיא גם לפי רבנן)
עכ"פ היה נראה לומר אחרת שהנה איתא בריטב"א המיוחס שכותב בזה"ל "אבל הכא דלא עבידי דאתו לא קנה דכי היכי דמודה ר"מ בפירות דקל דאי לא עבידי דאתי לא קני ה"נ בדקל לפרותיו לרבנן היכא דלא עביד דאתי לא קני" והיינו שמה שהגמ' מזכירה את ר"מ זה מחמת שאנחנו משתמשים בסברתו כדי להסביר את רבנן ואומרים שמהאי טעמא שלא מהני להקנות לר"מ פירות דקל בלא עבידי אז גם לרבנן לא יועיל במכירת דקל לפרותיו בלא עבידי דאתו (וטעמם ושורשם אחד הוא) ודו"ק.
ובתוספת ביאור שאי נימא שהסיבה שלפי ר"מ לא מהני להקנות פירות דקל בלא עבידי דאתו הוא מחמת סברתו של הרע"א שהלא עבידי דאתו מגדיר את השימוש כזכות שאינה קיימת בהגדרת הממון בעצמה וממילא לא מהני להקנותם לשיטת הרשב"א (וכפי שנתפרש בסימן הקודם) מחמת חוסר אפשרות לייחס אליהם מעשה קנין (וכגון קנין סודר וכיוצ"ב) שהרי אם זה היה עבידי דאתו אז זה היה נחשב כקיים בעולם מחמת היותו קיים בבכח של גוף הממון וא"כ מהאי טעמא גופא לפי רבנן שמהני להקנות גוף לפירות מחמת עשיית מעשה קנין בגוף הדקל עבור קניית הפירות אז בכה"ג שהפירות אינם עבידי דאתו אז גם לא יועיל לייחס אליהם מעשה קנין גם אם הוא ייעשה בגוף בעצמו ויל"ע
והנה בעצם דברי הרשב"א בגיטין נראה להוסיף עוד נקודה דהנה ברשב"א שם בגיטין לדף מ"ג ע"א ישנו קטע נוסף (שלא הובא בחלק מהכתבי יד) שהרשב"א שמקשה בזה"ל "קשיא לי כי קאי שור וקאי עבד מאי הוי מכל מקום הקנס שמוכר לו איננו וכו' ויש לומר דשאני הכא דמכר העבד לקנסיו אבל מוכר קנסי עבדו פשיטא לי דלא עשה ולא כלום ואפילו לרבי מאיר וכל שכן לרבנן דלא אמרינן בכי הא הא קאי עבד והא קאי שור אלא דאכתי לא ניחא לי דאי משום הא משום דמספקא ליה אי הוי כמוכר דקל לפירות או לא ואף על גב דאין הקנסים יוצאין מגופו אם כן לא הוה ליה למימר טעמא לרבנן משום דקאי שור וקאי עבד אלא הכי הוה ליה למימר תיבעי לרבנן התם הוא דלא אקני ליה דקל לפירות אבל הכא אקני ליה עבד לקנסיו"
והיינו כך שמקשה שמה בכך שקאי שור וקאי עבד הרי סוף סוף הפירות אינם בעולם ומתרץ שמיירי הכא בסוגיא בגוף לפירות (והיינו שבא לשלול מביאורו של המאירי הנ"ל שמיירי הכא בפירות סתם) וצ"ב שהרי נקט לעיל מיניה בדף מ"ב ע"ב שהגמ' הסתפקה בגוף לפרות וא"כ מה הוקשה לו.
ומקשה שם הרשב"א על תירוצו שא"כ למה הגמ' אמרה "קאי שור כקאי עבד" הו"ל למימר שמכר לו עבד לקנסא והיינו שהבין שמוכר לו גוף לענין קנס ולכן הוקשה לו שהסברא של קאי שור וקאי עבד מבארת האם זה חשיב כעבידי דאתו ואז הוקשה לו שאם הוא מוכר לו את הגוף ממש לענין פירותיו אז עבידי דאתו כלל לא מגרע שהרי הוא בעלים על גוף שהוא בעולם ואז נמצא שהרשב"א נקט כפי הפירוש הראשון שאמרנו לעיל ששורש ספק הגמ' הוא האם ההגדרה של דקל לפירותיו זה כי הוא עשה חזקה בדקל לקנות הפירות או שהוי כמוכר את הגוף ממש לענין פירות ואז הוקשה לו שעיקר הצד בגמ' שיועיל זה מחמת שהוא בעלים על דבר שבא לעולם (ואז ק"ק שהרי נקטנו שלעיל שלשון הרשב"א מורה שאי"ז ספק הגמ')
ועוד מקשה שם הרשב"א על תירוצו בזה"ל "עוד קשיא לי אשמעתין דכל שמכר העבד לקנסא אמאי לא אמרינן דאפי' לרבנן קנה וטעמא דגוף העבד מכר לו לכשינגחנו השור ועשאו שותף עמו כעבד שיהא שלו ממש לענין קנסא וכו' דאטו שותפין שקנו עבד והתנו ביניהן כך מי לא הוה קנסא לשותף זה וכו' והרי נמי קשיא לי בההיא בהמפקיד למה לא העמידה בכך וצל"ע".
והמכוון בקושיית הרשב"א שלא הפשט שהרשב"א חיפש פתרון נוסף שיועיל עבד לקנס עי"ז שיעשהו שותף אלא כוונתו שהמושג גוף לפרות מקביל למושג שותפין שהרי משמע בלשונו שקשה על הגמ' שהרי אמור להועיל מכירת עבד לקנס כי בכה"ג הוא נעשה כשתף בגופו של העבד שקיים בעולם וזה ממש ככל שותפין שלשניהם יש קנין בגוף העבד ואז קשה א"כ שלפי רבנן אמור להועיל יועיל
וצ"ב שהרי התבאר בסימן הקודם ששיטת הרשב"א שהמושג גוף לפירות הוא במעשה קנין בגוף הדקל עבור קניית פירותיו וא"כ לפי"ז מיושב קושיית הרשב"א השנייה שבאמת גוף לפירות זה לא קשור בכהוא זה למושג שותפין מחמת שבאמת המוצר שאותו הוא קונה זה את הפירות העתידיים נטו וזה נעשה ע"י מעשה קנין בגוף הדקל ותו לא ועוד צ"ב שהקשה אמאי הגמ' בהמפקיד לא תרצה כך שמיירי במכירת גוף לפירות ואז הם נעשים שותפין בגוף העבד שקיים בעולם ולכן מהני וקשה שהרי הוא בעצמו הסביר לעיל מיניה בדף מ"ב ע"ב שמזה שהגמ' לא תירצה שמיירי במכירת גוף לפירות מוכח שהגמ' בב"מ נקטה כהצד בגמ' בגיטין שלא מהני מכירת גוף לפירות בכה"ג וא"כ מוכח כהנך שאומרים שקטע זה אינו מדברי הרשב"א כלל וכלל ודו"ק
שיטת התוס' בגיטין איתא שם בתוס' בזה"ל "מכר קנס של עבד לא מיבעיא ליה דאפי' לר"מ לא קני דהא לא עבידי דאתי כדקאמרינן וכ"ש לרבנן אלא במכרו רבו לקנס מיבעיא ליה דדילמא אפי' לרבנן קני להו כמו דקל לפירותיו כדאמרינן הא קאי שור והא קאי עבד או דלמא אפי' לר"מ לא קני דלא דמי לפירות דקל שהפירות יוצאים מגוף הדקל ועבידי דאתו אבל קנסא מעלמא אתי ולא עבידי דאתו והיינו שמביא שני מעלות למה פירות דקל מהני ושני חסרונות למה עבד לקנס לא מהני.
והרע"א מציע כמה פירושים בתוס' א) שבכל חיסרון שתוס' העלה הוא דיבר לפי מ"ד אחר והיינו שלרבנן לא מהני בעבד לקנס מחמת שזה לא יוצא מגופו וכיון שכך לא מהני מכירת גוף לפירות כי אין שייכות בין הגוף לבין הפירות ורק תועיל מכירת פירות לבד שזה מהני למרות שזה לא שייך לגוף (שלא גרע ממכירת קרקע זו לכשאקחנה הרי היא קנויה לך) וזה לא מהני כי לפי רבנן אין אדם מקנה דשלב"ל וכ"ת שזה יועיל לר"מ שאדם מקנה דשלב"ל ז"א מחמת שהגם שלר"מ מהני למכור פרות דקל גרידא אפ"ה הכא לא מהני כי זה לא עבידי דאתו (עיי"ש ברע"א מה שדחה את פירוש זה).
אבל בפשטות אי"ז הפשט בתוס' שם שא"כ קשה למה תוס' כפל את דבריו וכתב שפירות דקל מהני גם כי זה יוצא מגופו וגם כי זה עבידי דאתו (במוכר דקל לפרותיו) והרי גם אם זה לא עבידי דאתו תיפוק ליה שמהני כי זה יוצא מגופו ואז אין כלל חיסרון של לא עבידי דאתו (אא"כ נאמר שתוס' נקט שגם בדקל לפירותיו יש את החיסרון של לא עבידי דאתו וכשיטת תוס' בב"מ ולכן כתב גם שזה עבידי דאתו ).
ב) כמו הפשט שהבאנו בסימנים הקודמים בשם הרע"א שגם בדבר שאתי מעלמא עדיין אם זה עבידי דאתו אז זה נחשב שהוא קיים בבכח בהגדרת הממון וא"כ זה הפשט שם בתוס' שכותב שבשלמא אם קנס היה יוצא מגופו היה מהני למרות שזה לא עבידי דאתו אבל מחמת שקנס הוא אתי מעלמא אז לא מועיל וממשיך תוס' שבשלמא אם קנס היה עבידי דאתו ואז זה היה נחשב כיוצא מגופו והיה מועיל אבל מחמת שזה גם לא עבידי דאתו אז לא חשיב כיוצא מגופו ולא מהני ואז זה שתי סברות שתוס' הוצרך לכתוב
ורק ק" שלפי"ז זה לא באמת שני בעיות אלא בעיה אחת שזה לא נחשב כיוצא מגופו ורק תוס' הוסיף שאין את הפיתרון של עבידי דאתו שיחשיב את זה כיוצא מגופו ובתוס' נראה שזה שני בעיות שונות
וכן קשה כנ"ל שא"כ למה תוס' כתב בפירות דקל את שני המעלות שזה גם יוצא מגופו וגם עבידי דאתו שהרי לפי הרע"א עצמו אם זה יוצא מגופו אז למרות שזה לא עבידי דאתו זה לא מגרע (ועכ"פ עי"ש ברע"א מה שדחה את פירוש זה).
ג) הרע"א מציע הצעה חדשה וכותב בזה"ל "דעיקר היסוד כך הוא דבדבר שאינו יוצא מגופו אם הוא בעצמותו לאו בר הקנאה כלל אינו יכול להקנותו בדרך גררא ע"י גוף החפץ כעין דקל לפרותיו אבל אם הוא בעצמותו בר הקנאה יכול להיות גם כן בלא קנין המיוחד לו ע"י הקנאת גוף החפץ שיקנה לשבח דכיון דשייך בו התפסת קנין נגרר הוא בתר הקנין דגוף החפץ" ובפשטות ניתן היה להבין בדבריו שהבין כעין הגדר שנקטנו ברשב"א בכתובות לעיל ולהסביר שהתכוון כך שהרי הנושא אם הדבר הוא בר הקנאה או לא תלוי כמה הדבר נחשב כקיים בעולם שאם זה שימוש היוצא מגופו אז הוא חשיב כקיים הגדרת הממון ואז מהני לקנותו ע"י מעשה קנין בגוף הממון וגם אם זה לא יוצא מגופו כיון שהוא עבידי דאתו אז זה חשיב כקיים בעולם בבכח של הגדרת הממון ואז הדבר הינו בר הקנאה שמהני בו מעשה קנין בגוף הממון מחמת שייכות זו (וצ"ע אם לכך התכוון הרע"א).
ואם נגיד שההסבר בתוס' זה שנקט כמו הרשב"א (אם לכך התכוון הרע"א) אז יצא שתוס' הכא ובגיטין לא פליגי כלל ודו"ק.
שיטת הרמב"ם ובביאור דברי הגר"ח במשנתו הגר"ח בפכ"ג ממכירה הל"ג שהביא את דברי הרמב"ם בהלכה זו שהביא את ספק הגמ' בגיטין דף מ"ב לגבי הנידון האם מהני למכור עבד לקנס והרמב"ם פסק שמספק לא קנה והמוכר נשאר מוחזק ואילו הרמב"ם בפ"ח מפקדון הל"ה כתב לגבי הנידון של הגמ' הכא בהמפקיד האם מהני למכור פרה לכפילא כתב הרמב"ם שהוי ספק שלא נפשט ולכן המפקיד והשומר חולקים ביניהם את הכפל ככל ספיקא דדינא וצ"ב מ"ש האי ספק מהאי ספק.
והגר"ח מבאר זאת כך ומקדים שיש לחקור במושג עבד לקנס ופרה לכפילא האם הוא מכר לו חלק מ"גוף" העבד או הבהמה לענין הקנס או הכפל (ויש לו בגופם בעלות ממש) ולכן א"כ נמצא שהגנב "מתחייב בעת העמדה בדין ללקוח" מחמת היותו בעלים לעין הכפל או שנימא שהוא מכר ללקוח רק את הזכות לכפל וקנס ובאמת המוכר נשאר בעלים גמור לכל מילי וא"כ הגנב "מתחייב בעת העמדה בדין לבעלים" שבעצם הוא הבעלים שממנו זה נגנב ואז כשהחיוב חל לבעלים הוא עובר מיד ללקוח מחמת המכירה.
ולפי"ז מבאר הגר"ח את החילוק בין קנס לכפל וכותב על כפל בזה"ל "דחיובא דכפל כיון דכל "דין גניבה" וחיוב כפילא הרי הוא מחמת "דין בעלים" וזכות ממון שלהם בהחפץ והכפל הוא תשלומי הגניבה א"כ ממילא דבקנייתו את החפץ לכפילו שנעשה איהו בעלים של החפץ לגבי הגניבה וזה שהגנב מתחייב בחיוב כפל מחמתו ומחמת דין בעלים שלו הוא א"כ הרי ממילא דהחיוב כפל בעיקרו לו ולא לבעלים הראשונים".
והמבנה בדברי הגר"ח הוא כך שמוכח שחיובא דכפל תלוי בד בבד "בדין" גניבה והיינו שבהלכות גניבה נאמר דין שחיוב כפל תלוי בדיני בעלות מסוימים והכא מחמת שלשומר יש את אותו דין בעלים לענין גניבה אז לשומר מגיע את הכפל מחמת אותו דין בעלים והוא לו תובע את הכפל דרך הבעלים אלא מחמת זכות הבעלות הקיימת לו
והינ ניתן לבאר בזה שני מהלכים א') והיינו כך שהנה איתא בגמ' בב"ק דף ס"ט ע"ב שאם אדם גונב חפץ מחברו ואז בא גנב שני וגנב מהגנב הראשון אז הגמ' אומרת שהוא לא חייב כפל לגנב השני מחמת שכתוב "גונב מבית האיש" ולא בית הגנב וגם לבעלים הראשונים הוא לא חייב מחמת שזה אינו ברשותו (עיי"ש כל הסוגיא) וצ"ב טובא מה ההו"א שישלמו כפל לגנב והרי הוא לא הבעלים של החפץ וכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו.
והביאור בזה הוא ע"פ המשך הגמ' שם מיניה וביה שהגמ' אומרת שהוא לא חייב לבעלים מחמת שזה אינו ברשותו ומכלל לאו אתה שומע הן שאם היה הו"א שלגנב יהיה כפל (ורק התורה הפקיעה זאת מגזה"כ הנ"ל) מוכח שמה שחסר לבעלים יש לגנב וזהו ה"ברשותו" והיינו שהחפץ נמצא "ברשותו" של הגנב ולכן יש צד שיגיע לו הכפל.
שהנה הארכנו לעיל שהגמ' אומרת שאם אדם גנב חפץ מחבירו שניהם אינם יכולים להקדיש זה (הגנב) לפי שאינו שלו וזה (הנגנב) לפי שאינו ברשותו וא"כ נמצינו שכל בעלות יכולה להתפצל לשניים א' שלו ב' ברשותו ואז יכול להווצר מצב שהחפץ ברשותו של הגנב אבל הוא עדיין שייך לנגנב וא"כ זהו פשר דברי הגר"ח שמהותה של דין גניבה הוא לגנוב ממי שהחפץ נמצא תחת רשותו בפועל ולבטל את ההחזקה של האדם שמחזיק בפועל בחפץ ורק כזה מעשה מחייב כפל וא"כ ניחא לעיל שמחמת שהחפץ נמצא ברשות של הגנב אז היה הו"א שיתחייבו לו כפל כי ביטלו את החזקתו וא"כ גם ניחא הכא שהיה ניתן לומר שהבעלים מסר לשומר את החפץ שיהיה ברשותו ולכן כיון שהחפץ ברשותו אז נמצא שביטלו לו את ההחזקה בחפץ וא"כ מגיע שיתנו לו את הכפל
ורק ז"א מחמת סיבה פשוטה שהרי ביארנו לעיל שהסיבה שבגנב בחפץ נמצא ברשותו מחמת שיש לו החזקה בחפץ מחמת שיש לו זכות מהחפץ שהוא יעמיד לו שימושים והיינו שביארנו שהתוכן של המושג שלו וברשותו הוא שבכל בעלות יש שני חלקים א' הגדרת הבעלות והיינו שיעוד ותכלית הממון לעמוד אצלי לשמשני ב' המשמעות של הגדרת הבעלות שמחמת שיעוד ותכלית הממון לעמוד אצלי אז אני זכאי שהחפץ יעמוד אצלי לשמשני ובגניבה יש לגנב את כל משמעות הבעלות והיינו שהוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו למרות שזה זכות שלא כדין מחמת שיעוד ותכלית החפץ חעמוד ולשמש את הבעלים וזהו שכתב הש"ך שאם השומר משתמש בחפץ בזמן גניבתו הוא פטור מלשלם לבעלים על שימושי החפץ מחמת שהוא משתמש בשל עצמו זהרי הוא זכאי שזה יעמוד אצלו לשמשו ומחמת אותה זכאות זה נקרא שהוא מחזיק בחפץ שהוא תופסו ע"י זכאותו בו ולכן זה חשיב ברשותו מחמת אותה זכאות להשתמש שעל ידה הוא נחשב כתופס בחפץ ודו"ק (ועיי"ש מה שהארכנו ואכמ"ל)
וממילא נמצא שרק כשלגנב יש זכות בחפץ שיעמוד אצלו לשמשו זה חשיב ברשותו ורק אז חשיב שהגנב ביטל את החזקתו ויתחייב לו כפל אבל הכא שלשומר אין שום זכות בחפץ שיעמוד אצלו לשמשו אז זה לא חשיב ברשותו בדרגה כזו שתחייב כפל ודו"ק
ב') היה אפשר אולי להציע כיון נוסף בדברי הרמב"ם ונראה בהקדם שהנה הארכנו לעיל שהמושג בעלות בנוי בצורה כזאת שהאדם שולט על הממון והיינו שכשאדם בעלים על חפץ הוא לא בעליו בתורת שהוא חומר אלא בתורת שהוא ממון והיינו דבר שמעמיד שימושים וכיון שבעלים זה אדם שיעוד ותכלית הממון לעמוד אצלו לשימושיו אז נמצא שהוא ע"י הגדרה זו נחשב שולט על הממון
ומצינו שמכח שליטה שהחפץ יעמוד אצלי יש לבעליו מספר דינים נוספים
א) "טענות" שביארנו לעיל בסימנים הקודמים שעצם הזכות של האדם לטעון טענות לבי"ד וכגון לתבוע תביעות ולהפטר מתביעות זה זכות שנובעת מדיני הממון והיינו שמחמת בעלותי ושליטתי בממון שיעמוד אצלי אז יש לי זכות לטעון טענה שלולי כן חסר לי באחיזה בחפץ שהרי כל אחד יכול לקחת לי את הממון ולא יהיה לי את האפשרות לתובעו שיחזור אלי וכן להתגונן שלא יקחו לי אותו ונמצא שע"י טענות אני יכול לקיים את זכות ההחזקה והשליטה של הממון אצלי
ב) מכירה וקציצת תשלומין במו"מ שהנה פשוט שכל בעלים יכול למכור את החפץ לחברו וכן זכותו לקבוע שהוא מעביר לחברו את החפץ רק בתנאי שישלם לו סכום מסוים בעד החפץ והביאור הוא כנ"ל שמכיון שהזכות שלי בחפץ זה שהוא יעמוד אצלי ובשליטתי אז יש לי זכות לקבוע דין שהחפץ יקנה ויעבור להיות תחת רשותו של חברי והראייה הפשוטה שהאפשרות לקבוע את העברת הבעלות תלוי בשליטה הוא מחמת שהתבאר בסימנים הקודמים שכשהחפץ אינו ברשותי (והיינו לא בשליטתי) לא ניתן למוכרו ולכן גם ניחא למה יש לבעלים זכות לקצוץ ולקבוע סכום של תשלום מסוים בעד החפץ במו"מ שהנה היה אפש"ל בפשטות שהסיבה שהקונה חייב לשלם כי בעצם המוכר היה בעלים על ממון ועכשיו הוא חסר לו כי הקונה התרבה בו והקונה מחויב להשלים את החיסרון וז"א שא"כ אין שום יכולת בעולם למכור חפץ יותר מכפי דמיו מחמת שיותר מכן לא נחסרת אלא כנ"ל שמכח השליטה שלי בחפץ אני יכול לקבוע בעדו תשלום שגבוה משויו
ועוד דבר שצריך להקדים בביאור כל העניין שהנה איתא ברשב"א בקידושין דף י"ג ע"ב לגבי דברי הגמ' שם שיש שני סוגי מלווה א) מלווה הכתובה בתורה ב) מלווה שאינה כתובה בתורה והיינו שישנם חיובי ממון שקיימים מסברא וישנם חיובי ממון שצריך שהתורה תחדש אותם ותיצור אותם יש מאין
והנה מלווה הכתובה בתורה זה כגון בפדיון הבן ששם התורה יצרה זכות לתבוע מאביו של הבכור חמש סלעים ונמצא שמגיע לו ממנו ממון (ורק הוא לא יכול לתבוע את זה מחמת שזה ממון שאין לו תובעים כי זה ממון ושבט ואכמ"ל) ומלווה שאינה כתובה בתורה זה בכגון בהלוואה שכידוע שיש מושג של ממוני גבך והביאור בזה הוא מחמת שהנה כנ"ל כל בעלות מתחלקת לשניים א' הגדרת הבעלות שתכלית החפץ לעמוד אצלי ב' משמעות הבעלות והיינו שאני זכאי שהממון יעמוד אצלי לשמשני והנה זכות בעלות זו (והיינו החלק הב') מורכבת משני חלקים. א. הזכות שלי בחפץ. ב. החפץ שמקיים את הזכות והנה בשעה שהחפץ הועבר ללווה אז בעצם נמצא שאין חפץ שיקיים את זכות בעלותי ורק מעתה קיום הזכות שלי היא בכך שהלווה השתעבד לחדש לי את בעלותי וא"כ נמצא שהזכות שלי (היינו החלק הא' בתוך החלק הב') לא פקעה כי יש לה קיום בכך שהתחייבו לחדשה ורק נמצא שכרגע צורת הקיום של זכות זו היא בתורת שאני זכאי שהממון יחזור אליי בתורת תשלומים (שמה לי הן מה לי דמיהן) וא"כ נמצא שהזכות של המלווה לתבוע מהלווה לתת לו מאה שקל זה מכח זכות הבעלות שלו הראשונית ולא סתם שמגיע לי ממנו ממון כבפדיון הבן
והנה מכיון שבהלואה נתתי ללוה את כל הממון ושיירתי בממון את החלק הא' (שבתוך החלק הב') והיינו את הזכות שלי בחפץ אז א"כ כמו שבגניבה שבכה"ג שהגנב גנב ממני חפץ והחפץ נקנה לו בקניני גזילה אזי החפץ נשאר שלי ורק בסה"כ זכות הבעלות שלי הצטמצמה מכך שזכותי שהחפץ יעמוד אצלי לזכות שהחפץ יחזור וינתן לי ע"י הגנב (שהרי הזכות שהממון יעמוד אצלו הועברה אל הגנב) וא"כ עצם השעבוד של הגנב להחזיר את החפץ משאיר משמעות לבעלות שלי מחמת שנשאר לנגנב איזה זכות מכח אותה בעלות (וכפי שהתבאר בסימנים הקודמים) והנה פשוט שבגניבה בכה"ג שהחפץ יתכלה עדיין יהיה דין לגנב לשלם את החפץ שמחמת שהוא לקח את הממון אליו דינו להחזירו ורק אם החפץ בעין דינו להחזיר את הבעין ואם זה לא בעין שיחזיר הממון בצורה אחרת ע"י תשלומיו שמה לי הן ומה לי דמיהן
וככל החזיון הזה ממש יש בהלוואה שבכה"ג שנתתי ללווה את החפץ ושיירתי לעצמי את הזכות שהממון יעמוד אצלי אז מחמת לקיחת הלווה זכות המלווה הצמטצמה לזכות שהחפץ יחזור אליו ע"י הגנב ורק מחמת שללוה יש זכות לכלות את החפץ שהרי החפץ בשלמותו נלקח אליו ללא הגבלה אז אין לו דין להחזיר את הבעין ורק דינו להחזיר את הממון בצורה אחרת והיינו ע"י תשלומיו וא"כ אותה השתעבדות לחדש את הבעלות ע"י תשלום דמים אחרים בגדר מה לי הן מה לי דמיהן נשאר משמעות לבעלותו של הלווה בכך שין הלווה להקימה לתחייה מחדש וא"כ נמצא שעד עתה מה שקיים ונתן משמעות לזכות הבעלות זה היה החפץ ומעתה מה שנותן משמעות זה השיעבוד של הלווה לשלם לו מעות בעתיד בעת פירעון החוב ודו"ק
והנה איתא שם ברשב"א שנזיקין חשיב מלווה הכתובה בתורה וצ"ב שלכאורה זהו הגיון פשוט שאם אדם הזיק הוא מחויב לשלם על החפץ שהוא הזיק והביאור בזה הוא פשט שבשלמא בהלוואה הלקיחה עם השיור של המלווה שהגביל ושייר את הלקיחה של המעות ע"י הלווה (שהחלק הא' מתוך החלק ב' ישאר אצלו שהוא יהיה זכאי בחפץ וכנ"ל) הוא הדבר שמחייב את החזרת הממון ע"י תשלומיו (שהרי החלק הא' נשאר אצלו וכנ"ל) וממילא יוצר ללווה שיעבוד לפרוע את המעות ומשאיר משמעות לזכות הלווה בכך שהוא משועבד לחדש לו את בעלות ע"י תשלום הדמים מש"כ בנזיקין וכגון בגוונא שהוא שרף את החפץ וא"כ החפץ שקיים את זכותו של הבעלים התכלה וגם אין למזיק דין לשלם לו תשלומין כי לא היה פה לקיחה של הממון אליו שתחייב אותו בהחזרה (וכאילו הוא עשה לקיחה שאינה מוגבלת) וא"כ ממילא אין דבר שישעבד אותו לחידוש בעלותו של הניזק וממילא נמצא שאין שום דבר שיקיים ויתן משמעות לבעלותו של הניזק וממילא פקעה בעלותו של הניזק ואין שום סיבה בעולם שתחייב את המזיק בתשלומיה
וא"כ צריך להדגיש שישנו הגיון "מוסרי" שמי שמזיק את ממון חברו צריך לשלמו ורק בפרשת נזיקין ישנו חיסרון טכני שאין שום סיבה ועילה "משפטית" שתחייב את המזיק לחדש את בעלות הניזק ע"י תשלומיו ורק ההגיון המוסרי מחייב "שהמחוקק יעגן בחוק" שמי שמזיק משלם מחמת חוסר הצדק שבדבר וא"כ פשוט שאת החיוב התורה יצרה כדי שיהיה לתשלום נזיקין ביסוס ותוקף משפטי ולכן למרות שהסיבה שהתורה תחייב כזה חוב תלוי בהגיון אבל זהו רק הגיון של טעמא דקרא ותו לא ודו"ק היטב.
ורק צורת החיוב שהתורה יצרה היא שדין המזיק לחדש את בעלות השני וא"כ אמנם שלמרות שצריך שהתורה תחדש את המחייב הזה אבל לאחר שהתורה יצרה את חיוב ממון זה אז זה חיוב ממון המקביל למצב שקיים בהלוואה שנשאר לבעלים (הניזק) משמעות לבעלות מחמת שדין המזיק לחדש את הבעלות ולהקימה לתחייה מחדש (ורק צריך לחדד שנמצא שהתורה בעצם השאירה לבעלים משמעות בבעלות בכך שהטילה על המזיק דין לחדש את בעלותו ואז נמצא שאחרי שהתורה חידשה שדין המזיק לחדש את בעלות הניזק אז התביעה כלפי המזיק היא תביעה מכח בעלותו שבעלותו דורשת שיחדשוה כבתחילה וממש כמו בהלוואה)
וא"כ זהו שכתב הגר"ח שהכפל הוא "תשלומי" הגניבה והיינו שהנה פשוט שאת הפרה בעצמה הגנב מחויב להשיב לבעלים מחמת שכנ"ל הוא עדיין בעליה של הפרה מחמת שהגדרת הבעלות (שיעוד ותכלית הממון לעמוד אצל בעליו) לא פקעה ורק כל המשמעות באותה הגדרת בעלות שהוא זכאי שהחפץ יחזור וינתן לו בחזרה ורק בחיוב כפל למרות שפשוט שזה מלווה הכתובה בתורה וזהו חוב שהתורה יצרה יש מאין אבל התורה יצרה את החיוב בצורה המקבילה לנזיקין והלוואה (והיינו בתורת ממוני גבך) שלבעלים יש זכאות שיחדשו לו את הבעלות בצורה נוספת ע"י תשלום דמי הפרה פעם נוספת (ועיין בחידושי ר' אריה לייב מאלין בח"א בסימן פ' אות א' בד"ה והנראה שכך נקט) ואז נמצא שבעלותו של הנגנב דורשת שיחדשו אותה בצורה נוספת תשלום אחד של הפרה בעצמה ותשלום נוסף ע"י תשלום דמים בשווי הפרה (וזהו פרט נוסף שיש לבעלים מכח בעלותו שישלמו לו את הפרה פעם נוספת)
ואז ניחא מהו מהותו של הדין בעלים של הגר"ח שהרי נמצינו שמהותה של הבעלות זה האדם ששולט בממון והנה מצינו בעלמא שישנו מושג כזה למכור פרט משליטת הבעלות שהרי מצינו בגמ' שיש מושג של קני ע"מ להקנות והיינו שהבעלים מוסר לחברו את השליטה לקבוע את העברת הבעלות לחברו שכנ"ל הכח לקבוע את העברת החפץ אל השני נובע משליטתו של הבעלים וא"כ גם הכא מכיון שישנו פרט משליטת הבעלים שמגיע לו תשלום כפל על פרתו אז את אותה פרט בבעלות הוא מוסר לחברו ולא שהוא הקנה לו את הכפל גרידא ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך וצע"ג
והנה ממשיך שם הגר"ח שגם קנס של עבד זה מלווה הכתובה בתורה שחל בתורת "ממוני גבך" וכמו כפל (עי"ש שהוכיח זאת בכמה ראיות).
ורק מוסיף הגר"ח שבתוכן של התשלום ישנו תוכן נוסף של כפרה על הריגת העבד והכפרה נעשית עי"ז שנותנים את הכסף למי שיש לו בעבד קנין איסור
והיינו כך שהנה הארכנו במקו"א שהמושג קנין איסור הוא חידוש התורה שהגם שהאדם מוגדר "כב"ח" ואינו יכול להיות מוגדר כ"עבד וככפוף לאדם אחר" אפ"ה התורה חדשה שזה אפשרי והפכה את הגדרתו של האדם "מב"ח" ל"עבד" וחידוש זה נאמר גם בגוי שהוא במהותו "ב"ח" וגם בו נאמרה חידוש התורה של פרשיות עבד (ורק אצלו החלות עבד יותר מוחלטת בכך שאפשר להטפילו לרבו בצורה מוחלטת ואכמ"ל) והנה לעבד ישנו דיני ישראל במובן מסוים שחייב במצוות כאשה וזה מחמת שהטבילו אותו לשם עבדות וביאר הגר"ח בהלכות עבדים שבטבילה חל עליו חלות ישראל ורק היא חלה בצורה מועטת שחייב רק כאשה מחמת שהחלות עבד מגבילה את החלות ישראל מלחול בשלמות (ואכמ"ל) ולכן הוא חשיב כישראל במידה מסוימת ולכן התורה ציוותה שמי שהורג עבד צריך כפרה (שהרי הוא הרג ישראל בזעיר אנפין) ורק הכפרה נעשית ע"י תשלומים למי שמוגדר "כאדונו" של "העבד".
ועוד צריך להוסיף את דברי הרמב"ן בקידושין דף ט"ז ע"א שבמושג עבד יש שני חלקים א) קנין איסור שזהו המושג להפוך ב"ח למשועבד (וכנ"ל) ב) קנין ממון והיינו זכות כלפי העבד שמעשיו ידיו וכו' יהיו שלי שהוי זכות ממון גרידא (וקנין זה הוא ככל בעלות על חפץ לפו"ר).
וא"כ ניחא שהקנין איסור נשאר למפקיד (שהרי למעשה הוא אדונו) ולכן הכפרה אמורה להעשות ע"י התשלום אליו ורק אותו פרט מדיני הבעלות שמגיע לרבו של העבד קנס שזהו דין ממון נמסר לשומר (והיינו שהחלק הא' של הקנין איסור נשאר למפקיד ורק חלקים מהחלק הב' של זכותי הממון נמסרים לשומר)
ומצינו שדין הממון יכול להתחלק מהקנין איסור שהרי איכא למ"ד שהמפקיר עבדו יוצא לחירות וצריך גט שחרור והיינו שצריך גט שחרור כדי להפקיע את הקנין איסור למרות שהחלק הממוני של העבד הופקר רואים ששתי החלקים הללו לא תלויים זה בזה
ולכן אומר הגר"ח שא"כ בקנס של עבד הקנס צריך קודם להנתן לבעלים (והיינו המפקיד בעל הקנין איסור) כדי שתתקיים הכפרה בכך שהקנס ניתן "לאדונו של העבד" ולאחר מכן זה אמור להינתן לבעל אותו פרט בבעלותו הממונית של העבד של קבלת הקנס שזהו השומר (שהרי כנ"ל הוא בעלים על פרט בגופו של העבד לענין הקנס) מש"כ בכפל שזה רק חיוב תשלומין אז זה מגיע ישירות למי שהוא בעליו של הפרט לגבי אותו פרט של קבלת הכפל שזה השומר לבדו וזה כלל לא עובר דרך המפקיר.
ולפי"ז מיישב הגר"ח את הסתירה ברמב"ם שבחייו קנס מכיון שהשומר זוכה בזה דרך הבעלים אז קודם הבעלים זוכה ואז יש ספק האם זה צריך לעבור לשומר וכיון שהמוכר כבר זכה בזה אז הוא חשיב כמוחזק ולכן אין מוציאין מידו מש"כ בפרה לכפילא ששם הפרט בבעלות הפרה לענין הכפל נמסר לשומר ואז א"כ נמצא שהחיוב חל ישירות לשומר ולא דרך הבעלים וא"כ הכא שיש ספק מי זכה האם המפקיד או השומר אז אף אחד לא חשיב מוחזק ולכן חולקים מספק ככל ממון המוטל בספק שאף אחד לא מוחזק (זהו תורף דברי הגר"ח בתרוצו הראשון ועי"ש כל האריכות).
עכ"פ יש לכך אולי סמך שהחיוב של קנס חל בתורת ממוני גבך שהנה איתא לקמן ברשב"א דף ל"ד ע"ב בד"ה ועוד בזה"ל אבל קנס עבדו או שורו הרי הן "כשור ועבד ממש" וכמו שהוא מוריש השור והעבד לבניו כך הוא יכול להוריש קנסיהן נמי לבניו" והיינו שרואים שהקנס והכפל הם פרט מהבעלות של השור והעבד ויל"ע.
.
בעצם דברי הגמ' מוטל עלינו להבין מעיקרא מאי קסבר ולבסוף מאי קסבר והיינו איזה מוצר הגמ' הבינה בהו"א בדברי המשנה שלכן הוקשה לה שהוי דשלב"ל ואיזה מוצר הגמ' במסקנא הבינה שהמפקיד מוכר לשומר שכבר לא הוקשה לה שהוי דשלב"ל
שיטת רש"י שהנה רש"י כותב במשנה בד"ה למי וז"ל "דכיון דשילם קנה כל תשלומיה" ודרכו של רש"י לפרש ולא לסתום וא"כ תשלום פירושו שהוא מוכר לו את "תשלום הכפל לבדו" וללא קשר לפרה עצמה כלל (ואפי' לא פרה לכפילא) וכידוע דרכו של רש"י במשנה לבאר כפי ההו"א של הגמ' וא"כ משמע שלפי רש"י בהו"א הגמ' הבינה שהמוכר מקנה את הכפל לבד
וכן משמע ברש"י בד"ה דמקני וז"ל "שבשעה שמסרה לו לשמור ע"מ כן מסרה שאם תגנב וירצה וישלם יהא הכפל שלו" וכן לקמן בל"ד ע"א בד"ה מי וז"ל "דליקני ליה כפל בשעת מסירה וכו' שמשנה ממנו ע"מ כן" על אותו דרך שאם רש"י הזכיר רק את הכפל משמע שהנושא הכא זה במכירת הכפל לבדו (ושני הרש"י הללו זה בהו"א של הגמ' אז מוכח שכך הגמ' הבינה בהו"א)
והנה לפי מה שהארכנו בסימן הקודם שאחד מן הפירושים במושג גוף לפרות הוא בכך שמקונים את הפירות ע"י מעשה קנין בדקל וכעין החזיון הזה יש גם בפרה לכפילא שקונים את הכפל ע"י משיכת הפרה ואז אפש"ל ששיטת רש"י היא שהגמ' בהו"א לא הבינה שזה מוגדר כמכירת פירות סתם סתם אלא כגוף לפירות במובן שעושים קנין בפרה כדי לקנות את הכפל (וביותר לפי מה שהוכחנו לעיל מרש"י בגיטין דף י"ב ע"א שרש"י הסכים עם הרשב"א שהמהות של גוף לפירות זה בכך שהוא עושה מעשה קנין בגוף כדי לקנות את הפירות).
עכ"פ בין אם נימא שלרש"י הכא מיירי במכירת כפל לבד בין אם נימא שמיירי במכירת פרה לכפילא עדיין המוצר שאותו הוא מוכר זה את הכפל ויל"ע בטיב מוצר זה המתקרא כפל שלפו"ר הוא מוכר לו את ה"מעות" שהגנב עתיד לשלם לבעלים
וז"א להאמר לא מחמת שיש חיסרון במעשה קנין שהרי משיכה קונה מטלטלין לכו"ע (עכ"פ מדרבנן) אלא שמהמשנה מיניה וביה מוכח לא כך שהרי כתוב במשנה שהגנב משלם ל"שומר" עצמו והרי את המעות הבעלים אינו יכול למכור לשומר שהרי המעות אינם שלו ולכן כדי שהוא יוכל להקנותם צריך שהוא יקבל את המעות אליו והוא ייעשה עליהם בעלים ואז באותו רגע זה יעבור לקונה (וכמו שהאומר לחברו שדה זו לכשאקחנה תיהיה קנויה לך אז מכיון שהמוכר אינו בעלים על הקרקע אז הוא צריך קודם כל לקנותה לעצמו ואז באותו רגע שהוא קונה אותה לעצמו זה עובר לקונה) וא"כ הגנב יצטרך לשלם ל"בעלים" ואז זה יעבור מהבעלים לשומר ודלא כדברי המשנה.
אלא הפשט הוא שהוא מוכר לו את ה"זכות ממון" שלו והיינו שמחמת גניבת הפרה התורה יצרה לבעלים (וכמובן בתורת מלווה הכתובה בתורה) זכות ממון לגבות ולתבוע מהגנב תשלום של כפל ואז א"כ כמו שחוב בעלמא מהני למכור את הזכות שיש למלווה כלפי הלווב אז גם את הזכות של הכפל שיש לבעלים כלפי הגנב מהני למכור (שהרי שניהם מוגדרים כזכות ממון וממילא דינם שווה).
והאמת שזה שנוי במחלוקת ראשונים (וכפי שהארכנו בסימנים הקודמים) שאיתא בהגר"ח בפכ"ב ממכירה הי"ז שיש מחלוקת ראשונים אם מהני למכור חוב ששיטת שמואל שאם אדם מכר חוב לחברו ואז המוכר מחל ללווה על החוב מהני מחילתו למרות שהוא מכר את החוב ונחלקו הראשונים בטעמו של שמואל י"א שהטעם הוא משום שלא ניתן למכור חוב ומכירת שטרות זה רק מדרבנן וא"כ מדאורייתא המלווה נשאר בעליו של החוב ולכן מהני מחילתו וי"א שהטעם הוא שלא ניתן להעביר את השעבוד הגוף שיש ללווה אל המלווה מחמת שהוא "משועבד אל המלווה" ורק המלווה יכול להעביר לקונה את הזכות גבייה שיש לו עצמו מן הלווה שהוא יממש אותה לעצמו אבל הוא עדיין נשאר בע"ח כלפי הלווה ולכן הוא יכול למחול לו על החוב (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך ואכמ"ל) וא"כ נצטרך לומר ששיטת רש"י שאפשר להעביר ולמכור זכות ממון.
עכ"פ בתירוץ הגמ' רש"י נוקט שהסיבה שהכפל מגיע אל השומר היא מחמת שהמפקיד התנה עמו שאם הפרה תיגנב אז היא תיהיה קנויה לו למפרע משעת המשיכה הראשונה לחלוטין לכל מילי וכיון שכן נמצא שהוא הנגנב מחמת שנמצא למפרע שבפועל בשעת הגניבה השומר היה בעליה המוחלט של הפרה (ועיין רש"י ד"ה נעשה).
שיטת תוס' תוס' הקשה מהי הצורה ניתן להקנות את הכפל וכו' (עיי"ש) ומבאר זאת כך בזה"ל "ויש לומר דהמקשה סבר דבשעת משיכה הקנה לו הפרה לקנות הכפל כשיבא ואע"ג דבפרק מי שמת אמרינן דבדקל לפירות אפילו רבנן מודו דקני היינו משום דעבידי דאתו אבל הכא דלא עבידו דאתא אפילו לר' מאיר לא קני" והיינו שמיירי שהוא הקנה לו גוף לפירות והיינו פרה לכפילא ואז מקשה תוס' שהרי בגוף לפירות אפי' רבנן מודו שמהני ועונה תוס' שכ"ז בכה"ג שהפירות הם עבידי דאתו אבל אם זה לא עבידי דאתו אפי' ר"מ מודה שלא מהני מכירת גוף לפירות
ואז מקשה תוס' שהרי לגבי עבד לקנס (היינו קניית גוף לענין דבר שאינו יוצא מהגוף ממש) הגמ' הסתפקה אם מהני והכא הגמ' נקטה בפשיטות שבכזה נידון לא מהני ועונה תוס' א. שם זה יותר עבידי דאתו ולכן יש צד שזה יועיל. ב. שהכא הגמ' דנה לפי הצד התם שלא מהני עבד לקנס
והנה בעצם דברי תוס' נמצא שלמרות שבהו"א של הגמ' מיירי שהמפקיד מקנה לשומר גוף לפירות (והיינו פרה לכפילא) אפ"ה יש צורך שהפירות יהיו עבידי דאתו וא"כ צ"ב אמאי ישנו חיסרון של דשלב"ל וכן חיסרון של לא עבידי דאתו (שחסרונו הוא מפרשיית דשלב"ל) במכירת גוף לפירות שהרי הוא בעצם מוכר לו את הגוף שקיים בעולם (וכן שאל הרשב"א בגיטין דף מ"ב ע"ב).
ואפש"ל כך שאי נימא שגם החיסרון בדשלב"ל וגם החיסרון בדבר שלא עבידי דאתו שורשם אחד שישנו חיסרון בגמירות דעת אז ניחא שמכיון שלפירוש זה שורש הויכוח בין ר"מ לרבנן זה האם בדשלב"ל שלמרות שמוסכם לכו"ע שחסר לו בגמירות דעת אבל מעט גמירות דעת אכן יש לו אם מהני למרות החיסרון המועט בגמירות דעת או לא וא"כ זה ביאור דברי התוס' שבשלמא בדקל לפרותיו בדבר שעבידי דאתו ניחא שמחמת שהדקל בעולם וזה גם עבידי דאתו אז גם לרבנן מהני כי יש מספיק גמירות דעת כדי להקנות אבל אם זה דקל לפרותיו בלא עבידי דאתו אז החיסרון של הלא עבידי דאתו עושה כזה חיסרון בגמירות דעת שאפי' ר"מ מודה שלא מהני למרות שמיירי בדקל לפרותיו
עוד ביאור אפשר לבאר בתוס' ע"פ דברי הרשב"א בגיטין דף מ"ב ע"ב שהנה הגמ' שם הסתפקה כך האם מהני למכור עבד לקנס או לא וצדדי הגמ' שם זה שגם לר"מ שאדם מקנה דשלב"ל אולי הכא לא יועיל מחמת שיש שם מספר מיי יימר א. מי יימר דמנגח (והיינו שמי אימר לן שהששור יגח את העבד ואז בעליו של השור יתחייב בקנס) ב. מי יימר דמשלם שהרי דלמא בעל השור יודה ויפטר שהרי מודה בקנס פטור והצד השני הוא שגם לרבנן שאין אדם מקנה דשלב"ל אולי בכה"ג כן יועיל מחמת שהא קאי שור והא קאי עבד.
ומקשה שם הרשב"א דמאי קמביע לן בגמ' שהרי עבד לקנס זה בעצם גוף לפירות שאפי' רבנן מודים שמהני למוכרו שהרי הוא בעלים על דבר שבעולם (וכ"ש שלר"מ הוי דבר פשוט שמהני ואפי' שר"מ מודה שלא מהני כשזה לא עבידי אבל לא שמענו מעולם שחיסרון זה יהיה קיים בדבר שבעולם)
ומביא בשם הרמב"ן ביאור בספק הגמ' והיינו כך וז"ל "אי אמרינן כמוכר דמים בלבד הוא ולא קני אפי' לר"מ דלא אמר ר"מ בדבר שלא בא לעולם כלל דקני אלא בכעין פלוגתא דר"נ ורב הונא דפליגי בפירות דקל ולא דמי לאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שתתגרשי וכו' דהתם הגוף בעולם ואע"ג דלא עביד דאתי קנה אלא דמי לדבר שאינו בעולם כלל "דלאו פירות דגופיה קא מזבין דליקניה במשיכה בגופיה" או דלמא הרי הוא כמוכר גוף לפירות דכשבאו לעולם קנה ואפי' לרבנן והרי הוא כמוכר שפחה לעוברה שקנה מעכשיו ולא דמי לא למוכר פירות דקל ולא לאומר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שתתגרשי דהתם לא קנה לרבנן אע"ג דקאי איש וקאי אישה אלא למוכר שדהו לפירות דמי או למוכר שפחה לעוברה דמי".
והיה אפשר לבאר את דבריו בשני אופנים א. שהגמ' הסתפקה מהו גדרו של דקל לפירותיו האם זה כמו שביארנו בסימן הקודם בשם הרשב"א שהגדר של דקל לפרותיו זה שהוא עושה מעשה קנין בגוף הקדל כדי לקנות את פירותיו וא"כ כל זה רק בדקל לפירותיו ששם כאמור הפירות מוגדרים כחלק מהגדרת הממון של הדקל וחשיב כקיים בגוף הממון ולכן מעשה קנין בדקל יקנה את פירותיו מש"כ בעבד לקנס שהקנס אינו מוגדר כחלק מההגדרה של הממון מחמת שעבד כממון אין בו יעוד ותכלית שהוא מעמיד קנס כמו שיועד ותכלית הדקל להעמיד פירות אלא מי שהוא בעלים על עבד הוא זכאי בקנס כשקרה לעבד קנס וכיון שאי"ז חלק מהגדרת הממון של העבד אז המעשה קנין שהוא יעשה בעבד לא יתייחס לקנס ולפי"ז המושג דקל לפרותיו כצורתו לר שייך בעבד לקנס או שנימא שהגדר של דקל לפירותיו זה שהוא בעלים על הגוף לענין פירות (יהיה ההסבר אשר יהיה) ולכן כיון שהוא בעלים על העבד שקיים בעולם (וזהו פשר הלשון שהגמ' השתמשה בו "קאי עבד" והיינו שהוא בעלים על העבד שקיים בעולם) ניחא שמהני לכו"ע מחמת שאי"ז כלל דשלב"ל
וזה ממש ניחא בלשון הרשב"א שכותב בצד הראשון שכיון שהכפל הוא אינו הפרי של הגוף אז לא יעזור "משיכה" בגוף לגבי הפירות ובצד שכן יועיל הוא כותב שמהני כי זה כמוכר "גוף לפירות" והיינו שכיון שהוא בעלים על גוף העבד שקיים בעולם זה מהני
וז"א שהרי הרשב"א כותב שם בצד השני מספר מילים נוספות "דכשבאו לעולם קנה" מבואר שהוא אינו נעשה בעלים עד שבפועל השימוש יבוא לעולם מוכח שהוא לא נעשה בעלים על גוף העבד כלל וכלל
והיה נראה לומר אחרת שהצד השני בגמ' לפי הרשב"א שם שמהני זה לא מחמת שהוא בעלים על הגוף אלא באמת הרשב"א גם בצד השני נקט שהמושג דקל לפרותיו הוא
בקניית הפירות ע"י מעשה קנין בגוף הדקל ואפ"ה היה לו סברא שכיון ש"קאי שור וקאי עבד" אז זה אמור להועיל למרות שהקנס הוא אינו דבר הקיים בעצם הגדרת הממון
ונראה בהקדם שהנה יש לעיין בעצם סברא זו שמה בכך שקאי שור וקאי עבד אז יועיל לקנות את הקנס ע"י המעשה קנין בגוף העבד
והנראה לומר בזה ע"פ המאירי שנקט שם בסוגיא שהמוצר שעליו יש נידון שם בספק בגמ' הוא לגבי מכירת הקנס גרידא והיינו הפירות לבדם (ואי"ז נוגע לעניינו שאולי אפש"ל ששיטת המאירי הוא שהגדר של דקל לפרותיו הוא שיש לו זכאות בגוף לענין פרותיו וכפי שביארנו בסימן הקודם שזהו הנקרא ברשותו ויש לכך סמך נאה שהרי ציינו בסימן הקודם ששיטת המאירי שבגוף לפירות יש לקונה זכות למרוח על העץ חומרים שיעזרו בגידולו מחמת שיש לוזכאות בעצם הגוף ועכ"פ מכיון שלפי הרשב"א באמת המוצר שעליו הקונה נעשה בעלים זה הפירות וא"כ אותו ביאור שיבאר המאירי על מכירת הקנס לבדו יבאר גם את הרשב"א וכפי שיתבאר להלן)
והוא כותב שם בצד השני בגמ' (והיינו הצד שמהני) בזה"ל "ומתוך כך נראה לי בשמועה זו שמכר קנסו של עבד ולא מכר גוף לקנסו וה"ז כפירות דקל ומ"מ קאי שור וקאי עבד וה"ז בעולם יותר מפירות דקל שאע"פ שהדקל בעצמו אצל הפירות כשור ועבד אצל הנגיחה כר"מ הפירות א"א להיותם עכשיו בעולם אבל זו אע"פ שאפשר שלא תבוא נגיחה לעולם וכו' ומ"מ הואיל ואפשר להיות נגיחה תכופה לדיבורו הרי היא כמי שבאה" והיינו שמחמת שהקנס יכול להווצר בעולם ברגע אחד אז הקנס נחשב כמי שבא לעולם עוד יותר מאשר פרות דקל
והיה ניתן לבאר בדבריו ע"פ דרכו של הגרש"ש שהובא בסימנים הקודמים שהעבידי דאתו מגדיר את הזכות כבעלת משמעות מחמת העובדה שברור שהשימוש עומד לבוא לעולם והיינו כך שהרי הגמ' שם בצד שלא מהני למכור עבד לקנס הוא מחמת שהקנס אינו עבידי דאתו מחמת שלא מצוי שהקנס יווצר שהרי מי יימר שהשור ינגח את העבד וכו' מש"כ בדקל שמצוי שהוא מצמיח פירות וכיון שאם הצד של הגמ' שלא יועיל מכירת הקנס כי הוא אינו עבידי דאתו אז הצד שכן יועיל הוא מחמת שזה כן חשיב כעבידי דאתו והיינו שאפש"ל שמכיון שהקנס יכול להווצר ברגע אחד אז מבחינה מסוימת הקנס חשיב שיש לבעלים זכות בעלת משמעות מחמת שאמנם שימוש פחות "מצוי" אבל הוא יותר "נגיש" ואותה נגישות נותנת לאותה זכות משמעות מחמת שכל האמצעים כדי ליצור את אותו שימוש כבר קיימים שהרי יש שור ויש עבד וכו'
ואמנם אי"ז נראה בלשונו אלא נראה שהבין כביאורו של הרע"א בהגדרה של עבידי דאתו והיא שהעבידי דאתו מגדיר את השימושים העתידיים כקיימים בבכח של הגדרת הממון כממון שהרי כותב שהסיבה שהגמ' אמרה שזה מהני הוא מחמת שהקנס חשיב "כבא לעולם"
והביאור בזה הוא כך שהנה שם ביארנו לפי חלק מהפירושים שהחיסרון של דשלב"ל זה מחמת שחסר לאדם בשליטה בחפץ על דבר שאינו בעולם וממילא באפשרות לקבוע בו דינים או בכוחו של המעשה קנין להתייחס אל דבר שאינו בעולם ואז ואז ביארנו שאם זה עבידי דאתו אז זה חשיב שהדבר קיים בבכח בהגדרת הממון ואז אין לבעלים מניעה לשלוט על החפץ בבחינה מסוימת ולקבוע בו את העברתו אל השני וכן למעשה קנין להתייחס אליו וא"כ אמנם הכא אין הגיון שמחמת אותה נגישות של שימוש שיש לקנס בהיותו נוצר בקלות בעולם תגדיר את הקנס כקיים בהגדרת הממון כממון אבל ישנו הגיון שמחמת אותה נגישות שיש לקנס (מעלה שאין לפירות דקל) תייצר כח המקביל למעלה שקיימת בפירות דקל שנותנת לו שליטה ומאפשרת לו אפשרות לקבוע דין שהקנס יעמוד לשני וכן שהמעשה קנין יתייחס אליו מחמת סברא שהנגישות (והיינו את אותו מצב שכל האמצעים כדי ליצור את אותו שימוש כבר קיימים שיש שור ויש עבד וכו') מגדירה את הקנס כבא לעולם כי יש את כל הכלים כדי ליצור את אותו שימוש ורק חסרה מניעה קטנה כדי שהוא יווצר בעולם שזה פשוט יצא אל הפועל וכיון שזה חשיב כבא לעולם אז הזכות שלי נותנת לי שליטה ברמה כזו שמאפשרת את ההקנאה וכן מאפשרת למעשה קנין להתייחס אליו (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך וצע"ג)
ועכ"פ אם כנים הדברים ניחא ליישב את הקושיא שהקשנו בסימנים הקודמים על הרע"א שלמה בשדה זו לכשאקחנה הרי היא קנויה לך ולכאורה אם העבידי דאתו בסה"כ מגדיר את זה כקיים בבכח בהגדרת הממון אז במקרה דידן זה לא יעזור שהרי הוא לא בעלים על כלון ולפי הנ"ל ניחא שמכיון שדבר זה יכול לקרות ברגע אחד והיינו שהוא פשוט ילך ויקנה את הקרקע מחברו אז מחמת אותה נגישות אל הקרקע חשיב הדבר כאילו הוא כבר קרה וכאילו הקרקע כבר עומדת תחת רשותו ומהני למוכרה ודו"ק
והיה אפש"ל שהסיבה שהמאירי לא הסביר שהמעלה של קאי שור וקאי עבד מחשיבה את הדבר כעבידי דאתו מחמת שנקט כהרמב"ן שצוין בסימנים הקודמים שכדי שדבר יוגדר כעבידי דאתי צריך "שמוכרח" שהוא יהיה ולא סגי בכך "שמצוי" שהוא יהיה וא"כ הכא מחמת שסוכ"ס הקנס אינו מוכרח שיגיע לכן זה לא יפתור את הבעיה של לא עבידי דאתו אבל זה כן מהווה סברא שזה יוגדר כבא לעולם מחמת נגישותו ויל"ע (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך).
ולפי"ז אפשר לבאר את דברי התוס' בסוגיין שבאמת תוס' נקט בביאור ספק הגמ' בגיטין כפירוש הרשב"א שהגמ' הסתפקה האם מהני לקנות דבר שאינו בעולם ע"י מעשה קנין בדבר הנמצא בעולם בדברים שאינם מוגדרים כחלק מהגדרת הממון כממון והגם שספק הגמ' הוא לגבי קנס אבל ה"ה בכפל שבשניהם שורש הספק שווה האם זה מוגדר כלא עבידי דאתו כי ישנו סברא של מי יימר וכו' או שחשיב כבא לעולם מחמת שהוא יכול להווצר ולבוא לעולם בקלות (שמעלה זו קיימת גם בכפל)
ולכן ניחא אמאי תוס' נקט שצריך בדקל לפירותיו שהפירות יהיו עבידי דאתו מחמת שהמוצר שאותו הוא קונה זה פירות שכרגע אינם בעולם ולכן אם זה יהיה לא עבידי דאתו לא יועיל לקנות אותם ע"י מעשה קנין בגוף מחמת שזה לא נחשב לפי הגרש"ש כזכות בעלת משמעות או לפי הרע"א כזכות הקיימת בהגדרת הממון ולכן בהו"א הגמ' שאלה אמאי מהני להקנות את הכפל אם הוא לא עבידי דאתו למרות שהכא הוי גוף לפירות כי הרי התבאר שהמוצר שאותו הוא קונה זה את הכפל שהוא אינו בעולם ודו"ק
ובעצם דברי תוס' ששאל למה הגמ' נקטה פה בפשטות שלא מהני למכור פרה לכפילא ואילו בגיטין הגמ' הסתפקה ותירץ תוס' א) ששם זה יותר עבידי דאתו מאשר הכא ואפשר לבאר זאת ע"פ דברי הרשב"א בגיטין שם בדף מ"ג ע"א שנקט בביאור דבר זה שהתם בגמ' בגיטין יש רק שני מי יימר והכא בגמ' בב"מ יש שלוש מי יימר ולכן מכיון ששם זה יותר מצוי אז לכן שם יש יותר צד שיועיל וצריך להדגיש שלפי"ז יצא ששיטת התוס' שם כהרשב"ם שציינו לעיל שההגדרה של עבידי דאתו זה לא דבר "שמוכרח" להיות אלא ש"מצוי" להיות ולכן ככל שיש פחות מי יימר אז זה יותר מצוי ולכן יש יותר צד שזה יועיל (ורק שלפי"ז יצא שזה לא תואם עם מה שאמרנו לעיל שתוס נקט כהמאירי והרי בביאור השני שנקטנו במאירי ביארנו שהמאירי צריך לכאורה לסבור כהרמב"ן שהעבידי דאתו צריך להיות מוכרח ולא רק מצוי)
עוד תירץ תוס' בתירוצו השני ב) שהגמ' הכא נקטה כפי הצד בגמ' בגיטין שמהני בעבד לקנס וכעין תירוץ זה יש ברשב"א בגיטין הנ"ל ורק הוכיח את זה מתירוץ הגמ' הכא בב"מ והראייה היא שמזה שרבא לא תירץ שהוא הקנה לו מעכשיו את הפרה לכפילא מוכח שזה לא מהני וצ"ב למה לא הוכיח זאת כבר מקושיות הגמ' (שהרי לפי תוס' באמת בהו"א של הגמ' מיירי במכירת גוף לפירות ואפ"ה הגמ' שאלה שלא יועיל כי הוי לא עבידי דאתו וא"כ מוכח שגם בגוף לפירות אם זה יהיה לא עבידי דאתו לא יעיל וכמו דברי הגמ' בגיטין דמיירי לגבי מכירת גוף לפירות של עבד לקנס ולא יועיל כמו הכא מחמת שזה לא עבידי דאתו)
ואפש"ל כך שהנה הרשב"א הכא בב"מ דף ל"ד ע"א הסביר שעיקר תוכנו של תירוצו של ר"ז הוא שמיירי שוא מכר לו גוף לפירות וא"כ נמצא שני דברים א) שרבא ור"ז נחלקו בספק של הגמ' בגיטין האם מהני למכור פרה לכפילא או לא ב) שא"כ בהו"א של הגמ' הוא הבין שהוא מוכר כפל לבד וא"כ ניחא שהרשב"א לא הוכיח זאת מההו"א של הגמ' כי חלק על תוס' והבין שבהו"א מיירי במכירת הכפל גרידא ודו"ק
עוד צריך להוסיף לפי דברי תוס' שהכא בהו"א של הגמ' מיירי במכירת גוף לפירות ולא מהני מחמת שגם בגוף לפירות צריך שהפירות יהיו עבידי דאתו אז א"כ קשה טובא אמאי הגמ' דברה רק לפי ר"מ שלא מהני מחמת שזה לא עבידי דאתו והרי הכא מיירי בגוף לפירות שבעיקרון גם רבנן שייכים בנידון זה שהרי הם גם מודו שמהני הקנאת גוף לפירות למרות שהוי דשלב"ל וא"כ הגמ' הייתה צריכה לומר שבין לר"מ ובין לרבנן שבעיקרון מהני מכירת גוף לפירות אפ"ה הכא כו"ע מודו מחמת שהוי לא עבידי דאתו (וכן הקשה הרע"א ותירץ שהגמ' שאין הכ"נ טרק הגמ' נקטה את ר"מ לרווחא דמילתא ובאמת הקושיא גם לפי רבנן)
עכ"פ היה נראה לומר אחרת שהנה איתא בריטב"א המיוחס שכותב בזה"ל "אבל הכא דלא עבידי דאתו לא קנה דכי היכי דמודה ר"מ בפירות דקל דאי לא עבידי דאתי לא קני ה"נ בדקל לפרותיו לרבנן היכא דלא עביד דאתי לא קני" והיינו שמה שהגמ' מזכירה את ר"מ זה מחמת שאנחנו משתמשים בסברתו כדי להסביר את רבנן ואומרים שמהאי טעמא שלא מהני להקנות לר"מ פירות דקל בלא עבידי אז גם לרבנן לא יועיל במכירת דקל לפרותיו בלא עבידי דאתו (וטעמם ושורשם אחד הוא) ודו"ק.
ובתוספת ביאור שאי נימא שהסיבה שלפי ר"מ לא מהני להקנות פירות דקל בלא עבידי דאתו הוא מחמת סברתו של הרע"א שהלא עבידי דאתו מגדיר את השימוש כזכות שאינה קיימת בהגדרת הממון בעצמה וממילא לא מהני להקנותם לשיטת הרשב"א (וכפי שנתפרש בסימן הקודם) מחמת חוסר אפשרות לייחס אליהם מעשה קנין (וכגון קנין סודר וכיוצ"ב) שהרי אם זה היה עבידי דאתו אז זה היה נחשב כקיים בעולם מחמת היותו קיים בבכח של גוף הממון וא"כ מהאי טעמא גופא לפי רבנן שמהני להקנות גוף לפירות מחמת עשיית מעשה קנין בגוף הדקל עבור קניית הפירות אז בכה"ג שהפירות אינם עבידי דאתו אז גם לא יועיל לייחס אליהם מעשה קנין גם אם הוא ייעשה בגוף בעצמו ויל"ע
והנה בעצם דברי הרשב"א בגיטין נראה להוסיף עוד נקודה דהנה ברשב"א שם בגיטין לדף מ"ג ע"א ישנו קטע נוסף (שלא הובא בחלק מהכתבי יד) שהרשב"א שמקשה בזה"ל "קשיא לי כי קאי שור וקאי עבד מאי הוי מכל מקום הקנס שמוכר לו איננו וכו' ויש לומר דשאני הכא דמכר העבד לקנסיו אבל מוכר קנסי עבדו פשיטא לי דלא עשה ולא כלום ואפילו לרבי מאיר וכל שכן לרבנן דלא אמרינן בכי הא הא קאי עבד והא קאי שור אלא דאכתי לא ניחא לי דאי משום הא משום דמספקא ליה אי הוי כמוכר דקל לפירות או לא ואף על גב דאין הקנסים יוצאין מגופו אם כן לא הוה ליה למימר טעמא לרבנן משום דקאי שור וקאי עבד אלא הכי הוה ליה למימר תיבעי לרבנן התם הוא דלא אקני ליה דקל לפירות אבל הכא אקני ליה עבד לקנסיו"
והיינו כך שמקשה שמה בכך שקאי שור וקאי עבד הרי סוף סוף הפירות אינם בעולם ומתרץ שמיירי הכא בסוגיא בגוף לפירות (והיינו שבא לשלול מביאורו של המאירי הנ"ל שמיירי הכא בפירות סתם) וצ"ב שהרי נקט לעיל מיניה בדף מ"ב ע"ב שהגמ' הסתפקה בגוף לפרות וא"כ מה הוקשה לו.
ומקשה שם הרשב"א על תירוצו שא"כ למה הגמ' אמרה "קאי שור כקאי עבד" הו"ל למימר שמכר לו עבד לקנסא והיינו שהבין שמוכר לו גוף לענין קנס ולכן הוקשה לו שהסברא של קאי שור וקאי עבד מבארת האם זה חשיב כעבידי דאתו ואז הוקשה לו שאם הוא מוכר לו את הגוף ממש לענין פירותיו אז עבידי דאתו כלל לא מגרע שהרי הוא בעלים על גוף שהוא בעולם ואז נמצא שהרשב"א נקט כפי הפירוש הראשון שאמרנו לעיל ששורש ספק הגמ' הוא האם ההגדרה של דקל לפירותיו זה כי הוא עשה חזקה בדקל לקנות הפירות או שהוי כמוכר את הגוף ממש לענין פירות ואז הוקשה לו שעיקר הצד בגמ' שיועיל זה מחמת שהוא בעלים על דבר שבא לעולם (ואז ק"ק שהרי נקטנו שלעיל שלשון הרשב"א מורה שאי"ז ספק הגמ')
ועוד מקשה שם הרשב"א על תירוצו בזה"ל "עוד קשיא לי אשמעתין דכל שמכר העבד לקנסא אמאי לא אמרינן דאפי' לרבנן קנה וטעמא דגוף העבד מכר לו לכשינגחנו השור ועשאו שותף עמו כעבד שיהא שלו ממש לענין קנסא וכו' דאטו שותפין שקנו עבד והתנו ביניהן כך מי לא הוה קנסא לשותף זה וכו' והרי נמי קשיא לי בההיא בהמפקיד למה לא העמידה בכך וצל"ע".
והמכוון בקושיית הרשב"א שלא הפשט שהרשב"א חיפש פתרון נוסף שיועיל עבד לקנס עי"ז שיעשהו שותף אלא כוונתו שהמושג גוף לפרות מקביל למושג שותפין שהרי משמע בלשונו שקשה על הגמ' שהרי אמור להועיל מכירת עבד לקנס כי בכה"ג הוא נעשה כשתף בגופו של העבד שקיים בעולם וזה ממש ככל שותפין שלשניהם יש קנין בגוף העבד ואז קשה א"כ שלפי רבנן אמור להועיל יועיל
וצ"ב שהרי התבאר בסימן הקודם ששיטת הרשב"א שהמושג גוף לפירות הוא במעשה קנין בגוף הדקל עבור קניית פירותיו וא"כ לפי"ז מיושב קושיית הרשב"א השנייה שבאמת גוף לפירות זה לא קשור בכהוא זה למושג שותפין מחמת שבאמת המוצר שאותו הוא קונה זה את הפירות העתידיים נטו וזה נעשה ע"י מעשה קנין בגוף הדקל ותו לא ועוד צ"ב שהקשה אמאי הגמ' בהמפקיד לא תרצה כך שמיירי במכירת גוף לפירות ואז הם נעשים שותפין בגוף העבד שקיים בעולם ולכן מהני וקשה שהרי הוא בעצמו הסביר לעיל מיניה בדף מ"ב ע"ב שמזה שהגמ' לא תירצה שמיירי במכירת גוף לפירות מוכח שהגמ' בב"מ נקטה כהצד בגמ' בגיטין שלא מהני מכירת גוף לפירות בכה"ג וא"כ מוכח כהנך שאומרים שקטע זה אינו מדברי הרשב"א כלל וכלל ודו"ק
שיטת התוס' בגיטין איתא שם בתוס' בזה"ל "מכר קנס של עבד לא מיבעיא ליה דאפי' לר"מ לא קני דהא לא עבידי דאתי כדקאמרינן וכ"ש לרבנן אלא במכרו רבו לקנס מיבעיא ליה דדילמא אפי' לרבנן קני להו כמו דקל לפירותיו כדאמרינן הא קאי שור והא קאי עבד או דלמא אפי' לר"מ לא קני דלא דמי לפירות דקל שהפירות יוצאים מגוף הדקל ועבידי דאתו אבל קנסא מעלמא אתי ולא עבידי דאתו והיינו שמביא שני מעלות למה פירות דקל מהני ושני חסרונות למה עבד לקנס לא מהני.
והרע"א מציע כמה פירושים בתוס' א) שבכל חיסרון שתוס' העלה הוא דיבר לפי מ"ד אחר והיינו שלרבנן לא מהני בעבד לקנס מחמת שזה לא יוצא מגופו וכיון שכך לא מהני מכירת גוף לפירות כי אין שייכות בין הגוף לבין הפירות ורק תועיל מכירת פירות לבד שזה מהני למרות שזה לא שייך לגוף (שלא גרע ממכירת קרקע זו לכשאקחנה הרי היא קנויה לך) וזה לא מהני כי לפי רבנן אין אדם מקנה דשלב"ל וכ"ת שזה יועיל לר"מ שאדם מקנה דשלב"ל ז"א מחמת שהגם שלר"מ מהני למכור פרות דקל גרידא אפ"ה הכא לא מהני כי זה לא עבידי דאתו (עיי"ש ברע"א מה שדחה את פירוש זה).
אבל בפשטות אי"ז הפשט בתוס' שם שא"כ קשה למה תוס' כפל את דבריו וכתב שפירות דקל מהני גם כי זה יוצא מגופו וגם כי זה עבידי דאתו (במוכר דקל לפרותיו) והרי גם אם זה לא עבידי דאתו תיפוק ליה שמהני כי זה יוצא מגופו ואז אין כלל חיסרון של לא עבידי דאתו (אא"כ נאמר שתוס' נקט שגם בדקל לפירותיו יש את החיסרון של לא עבידי דאתו וכשיטת תוס' בב"מ ולכן כתב גם שזה עבידי דאתו ).
ב) כמו הפשט שהבאנו בסימנים הקודמים בשם הרע"א שגם בדבר שאתי מעלמא עדיין אם זה עבידי דאתו אז זה נחשב שהוא קיים בבכח בהגדרת הממון וא"כ זה הפשט שם בתוס' שכותב שבשלמא אם קנס היה יוצא מגופו היה מהני למרות שזה לא עבידי דאתו אבל מחמת שקנס הוא אתי מעלמא אז לא מועיל וממשיך תוס' שבשלמא אם קנס היה עבידי דאתו ואז זה היה נחשב כיוצא מגופו והיה מועיל אבל מחמת שזה גם לא עבידי דאתו אז לא חשיב כיוצא מגופו ולא מהני ואז זה שתי סברות שתוס' הוצרך לכתוב
ורק ק" שלפי"ז זה לא באמת שני בעיות אלא בעיה אחת שזה לא נחשב כיוצא מגופו ורק תוס' הוסיף שאין את הפיתרון של עבידי דאתו שיחשיב את זה כיוצא מגופו ובתוס' נראה שזה שני בעיות שונות
וכן קשה כנ"ל שא"כ למה תוס' כתב בפירות דקל את שני המעלות שזה גם יוצא מגופו וגם עבידי דאתו שהרי לפי הרע"א עצמו אם זה יוצא מגופו אז למרות שזה לא עבידי דאתו זה לא מגרע (ועכ"פ עי"ש ברע"א מה שדחה את פירוש זה).
ג) הרע"א מציע הצעה חדשה וכותב בזה"ל "דעיקר היסוד כך הוא דבדבר שאינו יוצא מגופו אם הוא בעצמותו לאו בר הקנאה כלל אינו יכול להקנותו בדרך גררא ע"י גוף החפץ כעין דקל לפרותיו אבל אם הוא בעצמותו בר הקנאה יכול להיות גם כן בלא קנין המיוחד לו ע"י הקנאת גוף החפץ שיקנה לשבח דכיון דשייך בו התפסת קנין נגרר הוא בתר הקנין דגוף החפץ" ובפשטות ניתן היה להבין בדבריו שהבין כעין הגדר שנקטנו ברשב"א בכתובות לעיל ולהסביר שהתכוון כך שהרי הנושא אם הדבר הוא בר הקנאה או לא תלוי כמה הדבר נחשב כקיים בעולם שאם זה שימוש היוצא מגופו אז הוא חשיב כקיים הגדרת הממון ואז מהני לקנותו ע"י מעשה קנין בגוף הממון וגם אם זה לא יוצא מגופו כיון שהוא עבידי דאתו אז זה חשיב כקיים בעולם בבכח של הגדרת הממון ואז הדבר הינו בר הקנאה שמהני בו מעשה קנין בגוף הממון מחמת שייכות זו (וצ"ע אם לכך התכוון הרע"א).
ואם נגיד שההסבר בתוס' זה שנקט כמו הרשב"א (אם לכך התכוון הרע"א) אז יצא שתוס' הכא ובגיטין לא פליגי כלל ודו"ק.
שיטת הרמב"ם ובביאור דברי הגר"ח במשנתו הגר"ח בפכ"ג ממכירה הל"ג שהביא את דברי הרמב"ם בהלכה זו שהביא את ספק הגמ' בגיטין דף מ"ב לגבי הנידון האם מהני למכור עבד לקנס והרמב"ם פסק שמספק לא קנה והמוכר נשאר מוחזק ואילו הרמב"ם בפ"ח מפקדון הל"ה כתב לגבי הנידון של הגמ' הכא בהמפקיד האם מהני למכור פרה לכפילא כתב הרמב"ם שהוי ספק שלא נפשט ולכן המפקיד והשומר חולקים ביניהם את הכפל ככל ספיקא דדינא וצ"ב מ"ש האי ספק מהאי ספק.
והגר"ח מבאר זאת כך ומקדים שיש לחקור במושג עבד לקנס ופרה לכפילא האם הוא מכר לו חלק מ"גוף" העבד או הבהמה לענין הקנס או הכפל (ויש לו בגופם בעלות ממש) ולכן א"כ נמצא שהגנב "מתחייב בעת העמדה בדין ללקוח" מחמת היותו בעלים לעין הכפל או שנימא שהוא מכר ללקוח רק את הזכות לכפל וקנס ובאמת המוכר נשאר בעלים גמור לכל מילי וא"כ הגנב "מתחייב בעת העמדה בדין לבעלים" שבעצם הוא הבעלים שממנו זה נגנב ואז כשהחיוב חל לבעלים הוא עובר מיד ללקוח מחמת המכירה.
ולפי"ז מבאר הגר"ח את החילוק בין קנס לכפל וכותב על כפל בזה"ל "דחיובא דכפל כיון דכל "דין גניבה" וחיוב כפילא הרי הוא מחמת "דין בעלים" וזכות ממון שלהם בהחפץ והכפל הוא תשלומי הגניבה א"כ ממילא דבקנייתו את החפץ לכפילו שנעשה איהו בעלים של החפץ לגבי הגניבה וזה שהגנב מתחייב בחיוב כפל מחמתו ומחמת דין בעלים שלו הוא א"כ הרי ממילא דהחיוב כפל בעיקרו לו ולא לבעלים הראשונים".
והמבנה בדברי הגר"ח הוא כך שמוכח שחיובא דכפל תלוי בד בבד "בדין" גניבה והיינו שבהלכות גניבה נאמר דין שחיוב כפל תלוי בדיני בעלות מסוימים והכא מחמת שלשומר יש את אותו דין בעלים לענין גניבה אז לשומר מגיע את הכפל מחמת אותו דין בעלים והוא לו תובע את הכפל דרך הבעלים אלא מחמת זכות הבעלות הקיימת לו
והינ ניתן לבאר בזה שני מהלכים א') והיינו כך שהנה איתא בגמ' בב"ק דף ס"ט ע"ב שאם אדם גונב חפץ מחברו ואז בא גנב שני וגנב מהגנב הראשון אז הגמ' אומרת שהוא לא חייב כפל לגנב השני מחמת שכתוב "גונב מבית האיש" ולא בית הגנב וגם לבעלים הראשונים הוא לא חייב מחמת שזה אינו ברשותו (עיי"ש כל הסוגיא) וצ"ב טובא מה ההו"א שישלמו כפל לגנב והרי הוא לא הבעלים של החפץ וכיצד הלה עושה סחורה בפרתו של חבירו.
והביאור בזה הוא ע"פ המשך הגמ' שם מיניה וביה שהגמ' אומרת שהוא לא חייב לבעלים מחמת שזה אינו ברשותו ומכלל לאו אתה שומע הן שאם היה הו"א שלגנב יהיה כפל (ורק התורה הפקיעה זאת מגזה"כ הנ"ל) מוכח שמה שחסר לבעלים יש לגנב וזהו ה"ברשותו" והיינו שהחפץ נמצא "ברשותו" של הגנב ולכן יש צד שיגיע לו הכפל.
שהנה הארכנו לעיל שהגמ' אומרת שאם אדם גנב חפץ מחבירו שניהם אינם יכולים להקדיש זה (הגנב) לפי שאינו שלו וזה (הנגנב) לפי שאינו ברשותו וא"כ נמצינו שכל בעלות יכולה להתפצל לשניים א' שלו ב' ברשותו ואז יכול להווצר מצב שהחפץ ברשותו של הגנב אבל הוא עדיין שייך לנגנב וא"כ זהו פשר דברי הגר"ח שמהותה של דין גניבה הוא לגנוב ממי שהחפץ נמצא תחת רשותו בפועל ולבטל את ההחזקה של האדם שמחזיק בפועל בחפץ ורק כזה מעשה מחייב כפל וא"כ ניחא לעיל שמחמת שהחפץ נמצא ברשות של הגנב אז היה הו"א שיתחייבו לו כפל כי ביטלו את החזקתו וא"כ גם ניחא הכא שהיה ניתן לומר שהבעלים מסר לשומר את החפץ שיהיה ברשותו ולכן כיון שהחפץ ברשותו אז נמצא שביטלו לו את ההחזקה בחפץ וא"כ מגיע שיתנו לו את הכפל
ורק ז"א מחמת סיבה פשוטה שהרי ביארנו לעיל שהסיבה שבגנב בחפץ נמצא ברשותו מחמת שיש לו החזקה בחפץ מחמת שיש לו זכות מהחפץ שהוא יעמיד לו שימושים והיינו שביארנו שהתוכן של המושג שלו וברשותו הוא שבכל בעלות יש שני חלקים א' הגדרת הבעלות והיינו שיעוד ותכלית הממון לעמוד אצלי לשמשני ב' המשמעות של הגדרת הבעלות שמחמת שיעוד ותכלית הממון לעמוד אצלי אז אני זכאי שהחפץ יעמוד אצלי לשמשני ובגניבה יש לגנב את כל משמעות הבעלות והיינו שהוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו למרות שזה זכות שלא כדין מחמת שיעוד ותכלית החפץ חעמוד ולשמש את הבעלים וזהו שכתב הש"ך שאם השומר משתמש בחפץ בזמן גניבתו הוא פטור מלשלם לבעלים על שימושי החפץ מחמת שהוא משתמש בשל עצמו זהרי הוא זכאי שזה יעמוד אצלו לשמשו ומחמת אותה זכאות זה נקרא שהוא מחזיק בחפץ שהוא תופסו ע"י זכאותו בו ולכן זה חשיב ברשותו מחמת אותה זכאות להשתמש שעל ידה הוא נחשב כתופס בחפץ ודו"ק (ועיי"ש מה שהארכנו ואכמ"ל)
וממילא נמצא שרק כשלגנב יש זכות בחפץ שיעמוד אצלו לשמשו זה חשיב ברשותו ורק אז חשיב שהגנב ביטל את החזקתו ויתחייב לו כפל אבל הכא שלשומר אין שום זכות בחפץ שיעמוד אצלו לשמשו אז זה לא חשיב ברשותו בדרגה כזו שתחייב כפל ודו"ק
ב') היה אפשר אולי להציע כיון נוסף בדברי הרמב"ם ונראה בהקדם שהנה הארכנו לעיל שהמושג בעלות בנוי בצורה כזאת שהאדם שולט על הממון והיינו שכשאדם בעלים על חפץ הוא לא בעליו בתורת שהוא חומר אלא בתורת שהוא ממון והיינו דבר שמעמיד שימושים וכיון שבעלים זה אדם שיעוד ותכלית הממון לעמוד אצלו לשימושיו אז נמצא שהוא ע"י הגדרה זו נחשב שולט על הממון
ומצינו שמכח שליטה שהחפץ יעמוד אצלי יש לבעליו מספר דינים נוספים
א) "טענות" שביארנו לעיל בסימנים הקודמים שעצם הזכות של האדם לטעון טענות לבי"ד וכגון לתבוע תביעות ולהפטר מתביעות זה זכות שנובעת מדיני הממון והיינו שמחמת בעלותי ושליטתי בממון שיעמוד אצלי אז יש לי זכות לטעון טענה שלולי כן חסר לי באחיזה בחפץ שהרי כל אחד יכול לקחת לי את הממון ולא יהיה לי את האפשרות לתובעו שיחזור אלי וכן להתגונן שלא יקחו לי אותו ונמצא שע"י טענות אני יכול לקיים את זכות ההחזקה והשליטה של הממון אצלי
ב) מכירה וקציצת תשלומין במו"מ שהנה פשוט שכל בעלים יכול למכור את החפץ לחברו וכן זכותו לקבוע שהוא מעביר לחברו את החפץ רק בתנאי שישלם לו סכום מסוים בעד החפץ והביאור הוא כנ"ל שמכיון שהזכות שלי בחפץ זה שהוא יעמוד אצלי ובשליטתי אז יש לי זכות לקבוע דין שהחפץ יקנה ויעבור להיות תחת רשותו של חברי והראייה הפשוטה שהאפשרות לקבוע את העברת הבעלות תלוי בשליטה הוא מחמת שהתבאר בסימנים הקודמים שכשהחפץ אינו ברשותי (והיינו לא בשליטתי) לא ניתן למוכרו ולכן גם ניחא למה יש לבעלים זכות לקצוץ ולקבוע סכום של תשלום מסוים בעד החפץ במו"מ שהנה היה אפש"ל בפשטות שהסיבה שהקונה חייב לשלם כי בעצם המוכר היה בעלים על ממון ועכשיו הוא חסר לו כי הקונה התרבה בו והקונה מחויב להשלים את החיסרון וז"א שא"כ אין שום יכולת בעולם למכור חפץ יותר מכפי דמיו מחמת שיותר מכן לא נחסרת אלא כנ"ל שמכח השליטה שלי בחפץ אני יכול לקבוע בעדו תשלום שגבוה משויו
ועוד דבר שצריך להקדים בביאור כל העניין שהנה איתא ברשב"א בקידושין דף י"ג ע"ב לגבי דברי הגמ' שם שיש שני סוגי מלווה א) מלווה הכתובה בתורה ב) מלווה שאינה כתובה בתורה והיינו שישנם חיובי ממון שקיימים מסברא וישנם חיובי ממון שצריך שהתורה תחדש אותם ותיצור אותם יש מאין
והנה מלווה הכתובה בתורה זה כגון בפדיון הבן ששם התורה יצרה זכות לתבוע מאביו של הבכור חמש סלעים ונמצא שמגיע לו ממנו ממון (ורק הוא לא יכול לתבוע את זה מחמת שזה ממון שאין לו תובעים כי זה ממון ושבט ואכמ"ל) ומלווה שאינה כתובה בתורה זה בכגון בהלוואה שכידוע שיש מושג של ממוני גבך והביאור בזה הוא מחמת שהנה כנ"ל כל בעלות מתחלקת לשניים א' הגדרת הבעלות שתכלית החפץ לעמוד אצלי ב' משמעות הבעלות והיינו שאני זכאי שהממון יעמוד אצלי לשמשני והנה זכות בעלות זו (והיינו החלק הב') מורכבת משני חלקים. א. הזכות שלי בחפץ. ב. החפץ שמקיים את הזכות והנה בשעה שהחפץ הועבר ללווה אז בעצם נמצא שאין חפץ שיקיים את זכות בעלותי ורק מעתה קיום הזכות שלי היא בכך שהלווה השתעבד לחדש לי את בעלותי וא"כ נמצא שהזכות שלי (היינו החלק הא' בתוך החלק הב') לא פקעה כי יש לה קיום בכך שהתחייבו לחדשה ורק נמצא שכרגע צורת הקיום של זכות זו היא בתורת שאני זכאי שהממון יחזור אליי בתורת תשלומים (שמה לי הן מה לי דמיהן) וא"כ נמצא שהזכות של המלווה לתבוע מהלווה לתת לו מאה שקל זה מכח זכות הבעלות שלו הראשונית ולא סתם שמגיע לי ממנו ממון כבפדיון הבן
והנה מכיון שבהלואה נתתי ללוה את כל הממון ושיירתי בממון את החלק הא' (שבתוך החלק הב') והיינו את הזכות שלי בחפץ אז א"כ כמו שבגניבה שבכה"ג שהגנב גנב ממני חפץ והחפץ נקנה לו בקניני גזילה אזי החפץ נשאר שלי ורק בסה"כ זכות הבעלות שלי הצטמצמה מכך שזכותי שהחפץ יעמוד אצלי לזכות שהחפץ יחזור וינתן לי ע"י הגנב (שהרי הזכות שהממון יעמוד אצלו הועברה אל הגנב) וא"כ עצם השעבוד של הגנב להחזיר את החפץ משאיר משמעות לבעלות שלי מחמת שנשאר לנגנב איזה זכות מכח אותה בעלות (וכפי שהתבאר בסימנים הקודמים) והנה פשוט שבגניבה בכה"ג שהחפץ יתכלה עדיין יהיה דין לגנב לשלם את החפץ שמחמת שהוא לקח את הממון אליו דינו להחזירו ורק אם החפץ בעין דינו להחזיר את הבעין ואם זה לא בעין שיחזיר הממון בצורה אחרת ע"י תשלומיו שמה לי הן ומה לי דמיהן
וככל החזיון הזה ממש יש בהלוואה שבכה"ג שנתתי ללווה את החפץ ושיירתי לעצמי את הזכות שהממון יעמוד אצלי אז מחמת לקיחת הלווה זכות המלווה הצמטצמה לזכות שהחפץ יחזור אליו ע"י הגנב ורק מחמת שללוה יש זכות לכלות את החפץ שהרי החפץ בשלמותו נלקח אליו ללא הגבלה אז אין לו דין להחזיר את הבעין ורק דינו להחזיר את הממון בצורה אחרת והיינו ע"י תשלומיו וא"כ אותה השתעבדות לחדש את הבעלות ע"י תשלום דמים אחרים בגדר מה לי הן מה לי דמיהן נשאר משמעות לבעלותו של הלווה בכך שין הלווה להקימה לתחייה מחדש וא"כ נמצא שעד עתה מה שקיים ונתן משמעות לזכות הבעלות זה היה החפץ ומעתה מה שנותן משמעות זה השיעבוד של הלווה לשלם לו מעות בעתיד בעת פירעון החוב ודו"ק
והנה איתא שם ברשב"א שנזיקין חשיב מלווה הכתובה בתורה וצ"ב שלכאורה זהו הגיון פשוט שאם אדם הזיק הוא מחויב לשלם על החפץ שהוא הזיק והביאור בזה הוא פשט שבשלמא בהלוואה הלקיחה עם השיור של המלווה שהגביל ושייר את הלקיחה של המעות ע"י הלווה (שהחלק הא' מתוך החלק ב' ישאר אצלו שהוא יהיה זכאי בחפץ וכנ"ל) הוא הדבר שמחייב את החזרת הממון ע"י תשלומיו (שהרי החלק הא' נשאר אצלו וכנ"ל) וממילא יוצר ללווה שיעבוד לפרוע את המעות ומשאיר משמעות לזכות הלווה בכך שהוא משועבד לחדש לו את בעלות ע"י תשלום הדמים מש"כ בנזיקין וכגון בגוונא שהוא שרף את החפץ וא"כ החפץ שקיים את זכותו של הבעלים התכלה וגם אין למזיק דין לשלם לו תשלומין כי לא היה פה לקיחה של הממון אליו שתחייב אותו בהחזרה (וכאילו הוא עשה לקיחה שאינה מוגבלת) וא"כ ממילא אין דבר שישעבד אותו לחידוש בעלותו של הניזק וממילא נמצא שאין שום דבר שיקיים ויתן משמעות לבעלותו של הניזק וממילא פקעה בעלותו של הניזק ואין שום סיבה בעולם שתחייב את המזיק בתשלומיה
וא"כ צריך להדגיש שישנו הגיון "מוסרי" שמי שמזיק את ממון חברו צריך לשלמו ורק בפרשת נזיקין ישנו חיסרון טכני שאין שום סיבה ועילה "משפטית" שתחייב את המזיק לחדש את בעלות הניזק ע"י תשלומיו ורק ההגיון המוסרי מחייב "שהמחוקק יעגן בחוק" שמי שמזיק משלם מחמת חוסר הצדק שבדבר וא"כ פשוט שאת החיוב התורה יצרה כדי שיהיה לתשלום נזיקין ביסוס ותוקף משפטי ולכן למרות שהסיבה שהתורה תחייב כזה חוב תלוי בהגיון אבל זהו רק הגיון של טעמא דקרא ותו לא ודו"ק היטב.
ורק צורת החיוב שהתורה יצרה היא שדין המזיק לחדש את בעלות השני וא"כ אמנם שלמרות שצריך שהתורה תחדש את המחייב הזה אבל לאחר שהתורה יצרה את חיוב ממון זה אז זה חיוב ממון המקביל למצב שקיים בהלוואה שנשאר לבעלים (הניזק) משמעות לבעלות מחמת שדין המזיק לחדש את הבעלות ולהקימה לתחייה מחדש (ורק צריך לחדד שנמצא שהתורה בעצם השאירה לבעלים משמעות בבעלות בכך שהטילה על המזיק דין לחדש את בעלותו ואז נמצא שאחרי שהתורה חידשה שדין המזיק לחדש את בעלות הניזק אז התביעה כלפי המזיק היא תביעה מכח בעלותו שבעלותו דורשת שיחדשוה כבתחילה וממש כמו בהלוואה)
וא"כ זהו שכתב הגר"ח שהכפל הוא "תשלומי" הגניבה והיינו שהנה פשוט שאת הפרה בעצמה הגנב מחויב להשיב לבעלים מחמת שכנ"ל הוא עדיין בעליה של הפרה מחמת שהגדרת הבעלות (שיעוד ותכלית הממון לעמוד אצל בעליו) לא פקעה ורק כל המשמעות באותה הגדרת בעלות שהוא זכאי שהחפץ יחזור וינתן לו בחזרה ורק בחיוב כפל למרות שפשוט שזה מלווה הכתובה בתורה וזהו חוב שהתורה יצרה יש מאין אבל התורה יצרה את החיוב בצורה המקבילה לנזיקין והלוואה (והיינו בתורת ממוני גבך) שלבעלים יש זכאות שיחדשו לו את הבעלות בצורה נוספת ע"י תשלום דמי הפרה פעם נוספת (ועיין בחידושי ר' אריה לייב מאלין בח"א בסימן פ' אות א' בד"ה והנראה שכך נקט) ואז נמצא שבעלותו של הנגנב דורשת שיחדשו אותה בצורה נוספת תשלום אחד של הפרה בעצמה ותשלום נוסף ע"י תשלום דמים בשווי הפרה (וזהו פרט נוסף שיש לבעלים מכח בעלותו שישלמו לו את הפרה פעם נוספת)
ואז ניחא מהו מהותו של הדין בעלים של הגר"ח שהרי נמצינו שמהותה של הבעלות זה האדם ששולט בממון והנה מצינו בעלמא שישנו מושג כזה למכור פרט משליטת הבעלות שהרי מצינו בגמ' שיש מושג של קני ע"מ להקנות והיינו שהבעלים מוסר לחברו את השליטה לקבוע את העברת הבעלות לחברו שכנ"ל הכח לקבוע את העברת החפץ אל השני נובע משליטתו של הבעלים וא"כ גם הכא מכיון שישנו פרט משליטת הבעלים שמגיע לו תשלום כפל על פרתו אז את אותה פרט בבעלות הוא מוסר לחברו ולא שהוא הקנה לו את הכפל גרידא ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך וצע"ג
והנה ממשיך שם הגר"ח שגם קנס של עבד זה מלווה הכתובה בתורה שחל בתורת "ממוני גבך" וכמו כפל (עי"ש שהוכיח זאת בכמה ראיות).
ורק מוסיף הגר"ח שבתוכן של התשלום ישנו תוכן נוסף של כפרה על הריגת העבד והכפרה נעשית עי"ז שנותנים את הכסף למי שיש לו בעבד קנין איסור
והיינו כך שהנה הארכנו במקו"א שהמושג קנין איסור הוא חידוש התורה שהגם שהאדם מוגדר "כב"ח" ואינו יכול להיות מוגדר כ"עבד וככפוף לאדם אחר" אפ"ה התורה חדשה שזה אפשרי והפכה את הגדרתו של האדם "מב"ח" ל"עבד" וחידוש זה נאמר גם בגוי שהוא במהותו "ב"ח" וגם בו נאמרה חידוש התורה של פרשיות עבד (ורק אצלו החלות עבד יותר מוחלטת בכך שאפשר להטפילו לרבו בצורה מוחלטת ואכמ"ל) והנה לעבד ישנו דיני ישראל במובן מסוים שחייב במצוות כאשה וזה מחמת שהטבילו אותו לשם עבדות וביאר הגר"ח בהלכות עבדים שבטבילה חל עליו חלות ישראל ורק היא חלה בצורה מועטת שחייב רק כאשה מחמת שהחלות עבד מגבילה את החלות ישראל מלחול בשלמות (ואכמ"ל) ולכן הוא חשיב כישראל במידה מסוימת ולכן התורה ציוותה שמי שהורג עבד צריך כפרה (שהרי הוא הרג ישראל בזעיר אנפין) ורק הכפרה נעשית ע"י תשלומים למי שמוגדר "כאדונו" של "העבד".
ועוד צריך להוסיף את דברי הרמב"ן בקידושין דף ט"ז ע"א שבמושג עבד יש שני חלקים א) קנין איסור שזהו המושג להפוך ב"ח למשועבד (וכנ"ל) ב) קנין ממון והיינו זכות כלפי העבד שמעשיו ידיו וכו' יהיו שלי שהוי זכות ממון גרידא (וקנין זה הוא ככל בעלות על חפץ לפו"ר).
וא"כ ניחא שהקנין איסור נשאר למפקיד (שהרי למעשה הוא אדונו) ולכן הכפרה אמורה להעשות ע"י התשלום אליו ורק אותו פרט מדיני הבעלות שמגיע לרבו של העבד קנס שזהו דין ממון נמסר לשומר (והיינו שהחלק הא' של הקנין איסור נשאר למפקיד ורק חלקים מהחלק הב' של זכותי הממון נמסרים לשומר)
ומצינו שדין הממון יכול להתחלק מהקנין איסור שהרי איכא למ"ד שהמפקיר עבדו יוצא לחירות וצריך גט שחרור והיינו שצריך גט שחרור כדי להפקיע את הקנין איסור למרות שהחלק הממוני של העבד הופקר רואים ששתי החלקים הללו לא תלויים זה בזה
ולכן אומר הגר"ח שא"כ בקנס של עבד הקנס צריך קודם להנתן לבעלים (והיינו המפקיד בעל הקנין איסור) כדי שתתקיים הכפרה בכך שהקנס ניתן "לאדונו של העבד" ולאחר מכן זה אמור להינתן לבעל אותו פרט בבעלותו הממונית של העבד של קבלת הקנס שזהו השומר (שהרי כנ"ל הוא בעלים על פרט בגופו של העבד לענין הקנס) מש"כ בכפל שזה רק חיוב תשלומין אז זה מגיע ישירות למי שהוא בעליו של הפרט לגבי אותו פרט של קבלת הכפל שזה השומר לבדו וזה כלל לא עובר דרך המפקיר.
ולפי"ז מיישב הגר"ח את הסתירה ברמב"ם שבחייו קנס מכיון שהשומר זוכה בזה דרך הבעלים אז קודם הבעלים זוכה ואז יש ספק האם זה צריך לעבור לשומר וכיון שהמוכר כבר זכה בזה אז הוא חשיב כמוחזק ולכן אין מוציאין מידו מש"כ בפרה לכפילא ששם הפרט בבעלות הפרה לענין הכפל נמסר לשומר ואז א"כ נמצא שהחיוב חל ישירות לשומר ולא דרך הבעלים וא"כ הכא שיש ספק מי זכה האם המפקיד או השומר אז אף אחד לא חשיב מוחזק ולכן חולקים מספק ככל ממון המוטל בספק שאף אחד לא מוחזק (זהו תורף דברי הגר"ח בתרוצו הראשון ועי"ש כל האריכות).
עכ"פ יש לכך אולי סמך שהחיוב של קנס חל בתורת ממוני גבך שהנה איתא לקמן ברשב"א דף ל"ד ע"ב בד"ה ועוד בזה"ל אבל קנס עבדו או שורו הרי הן "כשור ועבד ממש" וכמו שהוא מוריש השור והעבד לבניו כך הוא יכול להוריש קנסיהן נמי לבניו" והיינו שרואים שהקנס והכפל הם פרט מהבעלות של השור והעבד ויל"ע.
.
- המאמר הבא בסדרה 'בסוגיא דריש המפקיד בענין דשלב"ל ודקל לפרותיו ומעכשיו ולאחר ל'': בגדרי מעכשיו ולאחר ל'
- מאמר קודם בסדרה 'בסוגיא דריש המפקיד בענין דשלב"ל ודקל לפרותיו ומעכשיו ולאחר ל'': בגדרי דקל לפרותיו א'
