בביאור יסוד וגדר הדין דאין שליח לדבר עבירה והמתבאר בעיקר גדרי שליחות מעשה
סברא ד''דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין'' ואם הוא מסברא או מילפותא
יסוד הדין שאין שליח לדבר עבירה הריהו מבואר בגמ' [קידושין מ''ב ב'] מצד ''דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין'', ולכאורה הינו מצד סברא דלא מהני שליח לדבר עבירה והמקור לזה הוא מסברא.
ואמנם בתוס' ב''מ י' ע''ב נקטו דהוא נלמד מקרא דשחוטי חוץ או מב' כתובין דאין מלמדין[והינו דהתוס' לשיטתו בקידושין ל''ה דב' כתובין גם מלמדין על צד השלילה שבשאר מקומות אין הדין כן], וצ''ל לשיטתם דהסברא המוזכרת בגמ' דדברי הרב וכו' הוא הגדר של הילפותא, וכ''כ הריטב''א ב''מ י' ע''ב.
ואמנם הנה בדברי הגמ' בהמשך הסוגיא מבואר דאחר דב' כתובין אין מלמדין מקשה הגמ' מדוע בעי קרא בשחוטי חוץ דאין שלד''ע ולדעת התוס' הנ''ל הינו דב' הכתובין כבר מלמדין שבשאר מקומות אשלד''ע.
ואמנם לדעת רש''י קידושין ל''ה [המבואר מתוך דעתו בסוגיא שם להדיא] אין אומרים שב' כתובים גם מלמדים בשאר מקומות להיפך אלא עיקר הכלל הוא רק שאין לומדים מהם,וא''כ בהכרח כונת הגמ' דאחרי דב' כתובין אין מלמדין א''כ מסברא ידעינן דאשלד''ע ומדוע בעי קרא בשחוטי חוץ ומבואר דלדעת רש''י גם למסקנא הדין דאשלד''ע הוא מצד סברא דד''ה וד''ה דברי מי שומעין.
ועכ''פ ודאי גדר דינא הוא מצד הסברא דדברי הרב וכו' רק נחלקו אם הוא גדר הילפותא או סברא מצד עצמה, ויל''ע בגדר האי סברא.
פשטות ביאור הסברא בזה והצ''ע בזה
וידוע יסוד הסמ''ע דעיקר הדין הוא מצד ''כסבור הייתי שלא ישמע לי'' ובפשטות כונתו מצד סברא בדעתו של המשלח שלא התכוין להחיל השליחות, וכדבריו נראה להדיא בתוס' ב''ק ע''ט שכתבו דבשוגג איכא שלד''ע כיון דלא יכול לומר שלא היה יודע שיעשה כיון שהרי השליח שוגג, וכן נראה בלשון התורא''ש בב''מ י' ב', וכן איתא ברמ''ה בסנהדרין דכ''ט וחידש שם שמהני לפטור מהעונש רק ע''י טענה של המשלח יעוי''ש היטב.
והנה לקבל הדברים כפשוטם לכאורה צ''ע רב חדא, מהתוס' קידושין מ''א ב' דהקשו שם לפי מה שביארו בב''ק כנ''ל שבמקום שהשליח שוגג איכא שליחות בד''ע, א''כ היאך שיכא שליחות במעילה שיהא בה הדין של שליח לדבר עבירה שאינו מהני, והרי במזיד הרי כבר אינו מעילה, ובשוגג הרי יש שלד''ע וכמשנ''ת.
ומתרצים התוס' דאירי בכה''ג שהשליח מזיד ומשלח שוגג וע''כ מחד הווה מעילה בשוגג שהי המשלח הוא שוגג ומאידך אין השליח שוגג שנימא שיהיה בו שליחות.
ולכאורה צ''ע לפי הנ''ל דהרי הכא לא יכול לומר המשלח שלא נתכוין לשליחות דהרי לא ידע המשלח שיש כאן עבירה ואיך יוכל לומר שסבור היה שלא ישמע לו והרי לא ידע כלל מהעבירה ובהכרח שנתכוין לשולחו באופן מוחלט.
עוד צ''ע רב ממה דנתחדש שלד''ע במעילה וברציחה לב''ש דמה שיכא לדון גזיה''כ שיהני אם ליתא כאן לסיבת שליחות[ואין נראה דגדר החידוש ברציחה וכו' כבר אינו מדין שליחות כלל אלא חיב על מה שגרם לזה, ואין משמע כן כ''כ].
וכמו''כ צ''ע משיטות הראשונים שאף בשהשליח שוגג אמרינן לכללא דאין שלד''ע [ופליגי על התוס' בב''ק הנ''ל, עי' בנימוק''י ובריטב''א ב''מ י' ב' ובעוד ראשונים], והרי אם הסברא כדברי הסמ''ע לכאורה בהכרח שבמקום שהשליח שוגג אינו יכול לומר כסבור היתי.
וכן צ''ע ממה דמשמע בתוס' ב''מ י' ב' שהצד הפשוט הוא שהדין של שליח לדבר עבירה אינו מפקיע את עצם החלות אלא רק את העבירה שתהיה על השליח, ואם אין כאן כונת מינוי הרי לא אמור לחול השליחות כלל.
וראיתי בכתבי מו''ח שליט''א שדן בזה דאין כאן אלא טענת פטור מהעונש דלא היה לו לשמוע לו וצ''ע אכתי הצד דמעכב גם החלות[שהרי יש צד שהשליחות גם מפקעת החלות ולכאורה תלי' בב' תירוצי התוס' הנ''ל בב''מ י' ב' ] וכן הצד דגם בשוגג אשלד''ע [שאז אכתי לכאורה אין לו טענה כלל, ואמנם ודאי כן הוא בדעת הרמ''ה בסנהדרין דרק ע''י טענה מהני והינו דזה אופן של טענה לפטור מהעונש, אך בשאר הראשונים אכתי יל''ע לכאורה.
ב' הלשנות בסוגיא ב''מ י'
ובהקדם ביאור הדברים בגדרי סברת אשלד''ע יש להקדים דהנה בסוגיא ב''מ י' ב' מבואר דחצר מטעם שליחות ומ''מ מהני גם בגניבה אע''פ שאין שלד''ע , ומבואר בסוגיא שם ב' לשונות במה תליא הדין של אין שלד''ע[ןמדוע לפי''ז בחצר מהני], ולל''ק הוא תלוי בבר חיובא או לאו והינו דרק האופן שהשליח הוא חיב בעבירה הזו פטרינן למשלח ומשא''כ כשהוא פטור, ולל''ב הכל תליא אם המציאות השליח מצי עביד אם לאו וכל שבמציאות יש לשליח בחירה בזה כבר אמרינן אשלד''ע, ויש לעין ולברר עיקר הגדרים בב' הלשנות ללישנא שתליא בבר חיובא וללשנא שתליא בא''ב עביד, ומזה יתבאר עיקר הגדר וענין אין שליח לדבר עבירה.
הקדמה בביאור עיקר גדרי שליחות על מעשה- מהלך הגרש''ש והצ''ע בדבריו
ובהקדם בירור הגדרים בשליח לדבר עבירה נראה להעמיד כאן בקיצור דברים את עיקר יסוד וגדר המושג של ''שלוחו של אדם כמותו''.
דהנה ידוע שיש שני ענינים אשר יהני בהם שליחות בין באופן ששולחו על העמדת חלות מסוימת עבורו כגון בקידושין וגירושין, ובין באופן ששולחו חהעמיד מעשה בשבילו וכגון בשליח לדבר עבירה אשר אינו ענין של חלות אלא של מעשה ומ''מ מהני, [ויש להרחיב בזה וגם במשה''ק האחרו' מדוע לא יהני גם שליחות על מצוות כמו שמהני בעבירה, ואכמ''ל בזה].
והנה מצאנו כו''כ חילוקי דינים בין שליחויות הנוגעות לחלויות לשליחויות הנוגעות על מעשים חדא, עין תוס' שבועות ג' א' שהוכיח דלדין בר חיובא ואינו בר חיובא כלפי דין שלד''ע בעינן שגם הניקף יהא אינו בר חיובא והוכיח כן ממה דהגמ' בב''מ לא העמידה המקרה בהקפת גוי או קטן את הגדול, ולכאורה צ''ע דהרי גוי נתמעט משליחות ואף במידי דאיתא כמבואר בסוגין גבי תרומה וכן יל''ע דהרי קטן נתמעט משליחות כדאיתא בראשונים[ונחלקו מה המקור לזה ויתבאר להלן] וא''כ מדוע הני בהקפת ראש ע''י שליחות של קטן.
ועוד מצינו בתוס' ב''מ י' ע''ב מבואר שדין אשלד''ע הוא רק שמעשה העבירה אינו מתיחס אל המשלח אך מ''מ חל הקידושין[בקידושי עבירה] ולכאורה צ''ע דאם אין כאן שליחות מה שיכא לחלק בזה בין החלות למעשה הרי סו''ס אין כאן מעשה.
והאחרונים[עיין בשער''י ובחידושי הגר''ש ועוד] נקטו כדבר פשוט שיש הבדל בשליחות מעשה שבעי ציווי ממש בדוקא, ומכוח זה נקטו לעוד כמה חילוקי דינים בין שליחות על מעשים לשליחות על חלות וכמבואר בהערה[1]
וידוע ביאור הדברים המיוחס למרנא הגרש''ש[2] דב' סוגי שליחויות איכא, ''שליחות כוח'' אשר ענינה מסירת כוח החלות לשליח וע''י שקיבל כוח המשלח לפעול ממילא הוא יכול להעמיד החלות בזה, ו''שליחות מעשה'' שהוא גדר אחר לגמרי אשר עצם מה שהדבר נעשה מחמת ציווי המשלח הוא כבר סיבה ליחס אליו את המעשה, והינו שמעשה הנעשה מחמת ציוויו של אדם מתיחס אליו וע''כ הוא חיב בזה[3], ובאמת נוקט הגרש''ש דילפי' כן מב' קראי.
ואמנם הוא מאד סתום בסוגיא שיש כאן ב' גדרים בכל ענין שליחות, וריהטת הסוגיא הוא שיש כאן גדר אחד, ובפרט צ''ע שבכל הצריכותא שבריש פרק האיש מקדש לא חלקו כלל בין מעשה לחלות והרי הווה ב' גדרים.
ועוד הקשו[וכבר עמד מרנא הגרש''ש עצמו בקושיא זו בשער''י ועי''ש] שמצינו סוגי שליחויות אשר לא שיכא בהם את ב' הגדרים לא מצד מעשה הנעשה מכוחו ולא מצד מסירת כוח החלות .
חדא, עין בבא מציעא צ''ו שע''י שממנה שליח דנה הגמ' שיהני שיהא כאן דין בעליו עמו ע''י ששליחו נמצא בשאלה', והתם הרי אינו ''מעשה'' שאפשר לשיכו אל המשלח, אך גם לא שיך לדון בו מסירת כוחות שהרי אין בו הגדרה של כוח אלא הגדרה במציאות של מה שהבעלים נמצא כאן.
ב] וכן יש לעורר בגדר שליחות קבלה בגט שהאשה ממנה לקבלת הגט דהתם גם כן אינו הגדרה של מעשה כלל שהרי האשה היא רק מקבלת הגט ולא שיכא כאן הגדרת מעשה שיתיחס אליה, וכן אינו שיכא כאן הגדרה של מסירת כוחות שהרי האשה איננה פועלת בגט כלל אלא הבעל מגרשה ע''י שנותן לה ומתגרשת בעל כרחה כיון שאינה פועלת בגוף הגירושין[אא''כ נימא הגדרה מחודשת שהאשה פועלת בהתקבלות במה שעומדת כמתגרשת, ותמוה לומר כן].
ג]ומאמו''ר שליט''א שמעתי להקשות משיטת רש''י המבואר בסוגיא דאם נקטינן דאיכא שלד''ע אזי חיב רק המשלח, וזה תמוה דגם אם נימא דהמעשה מתיחס למשלח כיון שנעשה על פי ציוויו מ''מ אין סברא דלא נדון כאן גם את המעשה של השליח.
מהלך אחר בעיקר גדרי שליחות חלות ומעשה
והנראה בביאור הדברים [ושמעתי ע''ד זה ממו''ר הגר''ד מילר שליט''א], דלעולם יסוד דינא דשליחות חד הוא דענין השליחות הוא לקבוע בשליח מציאות של ''שלוחו'' והינו שקובעים בו מציאות של שליח, שהוא כמו נציגו של המשלח והוא מוגדר ''כמותו '' דהמשלח.
וכיון שהוגדר כנציגו של המשלח ממילא נידון המעשה כיוצא מתוך רשותו של המשלח והינו שאמנם אין כאן עשיה בפועל ממש של המשלח אך מ''מ יש כאן המעשה המגיע מתוך רשותו וע''י נציגו של המשלח וע''כ הוא נתבע על אותו מעשה, ולכן גם חל החלות של קידושין וכו' ע''י השליח כי יש כאו עשיה המגיע מתוך רשותו של המשלח.
ולעולם יש כאן גדר אחד שהוא נקבע כנציג של המשלח ומזה מסתעף גם כלפי משעה וגם כלפי חלות, וגם לדינים שרק בעי שיהיה כאן את הבעלים, כי ע''י קביעתו כשליח א''כ חשיב כאילו הבעלים נמצא כאן כיון שהשליח הוא הרחבת מציאותו של המשלח וכמשנ''ת.
ןאמנם לפי''ז אכתי צריך ביאור כל הנך חילוקי דינים שנתבארו בין שליחות על מעשה לשליחות על חלות, ונבאר הענין ע''פ דרכינו דהנה בכל שליחות נתבאר דענינה הוא במה שעומד השליח כמיצג של המשלח ונכנס במציאות של ה''כמותו'', ואמנם נראה דבזה יש חלוקה גדולה בין סוגי השליחויות דיש לדון דכל שבא להעמיד החלות בשבילו[וכגון שעושה קנין עבור ראובן] כל כה''ג אין כאן פירוש אחר במעשה השליח וכל עמידתו במעשה היא עבור המשלח כיון שאין כאן צורה אחרת להגדירו במעשה שהרי כל עיקרה של העשיה היא כלפי המשלח, ואמנם באופן של שליחות מעשה וכגון ברציחה הרי אין סיבה יותר לשיך את המעשה כלפי המשלח שהרי אע''פ שיש לשליח הגדרה של נציגות והתרחבות מ''מ הרי סו''ס יש לו את ההגדרה העצמית שלו שאינה משויכת אל המשלח, שהרי אין בגופו של המעשה עמידה כלפי המשלח.
ונראה דבהא נכנס ענינו של ציווי המשלח, שע''י הציווי השליח מגדיר את עשיתו כנעשית תחת ציוויו של המשלח וע''י זה אנו רואים בגוף העשיה את השיכות אל המשלח במה שהשליח עומד במעשה תחת ציוויו, והן אמנם דלעולם גדר אחד לב' השליחויות במה שהוא עומד במציאות של כמותו דהמשלח אך מ''מ הצורה שבה הוא נעמד במציאות של כמותו משתנה בין שליחות על חלות לשליחות על מעשה, ובאמת צדקו דברי האחרונים דבעי ציווי בדוקא.
ואמנם עדין צל''פ הנ''מ במבואר בתוס' בשבועות ג' א' כלפי גוי וקטן אשר בשליחות על מעשה מהני, ועי' בזה בהערה[4]
מהלך א' בביאור הענינים ובביאור הלשנות בב''מ י' ב' דבר חיובא וא''ב עביד
ובלישנא קמא דהכל תליא במה שהשליח הוא בר חיובא יעוין היטב בלשון רש''י שם דכיון דדברי הרב ודברי התלמיד וכו' ''הרי הוא כעושה מאליו'', ויל''ע בביאור הדברים מהו כונת רש''י דבכה''ג הרי הוא כעושה מאליו והרי סו''ס נעשה המעשה בשליחות.
ונראה ע''פ משנ''ת שעיקר דין שליחות מעשה אינו רק מצד שנעשה המעשה מחמת הציווי אלא עיקר ענין שליחות מעשה הוא במה שהוא עומד תחת ציווי המשלח, ויש להוסיף עוד גדר בזה דכל מה שהמעשה העומד עבורו הוא מצד שהשליח עומד כ''מצווה מהמשלח'' במעשה הזה וכל צורת עשיתו הוא בתור מצווה מהמשלח, ורק מחמת כן אנו דנים אותו כנציג המשלח באותו המעשה.
ולפי''ז יבואר דכל שיש עליו ציווי אחר של התורה במעשה הזה לעולם אינו יכול ורשאי להעמיד עצמו כמצווה מהמשלח באותה העשיה שהרי יש עליו ציווי אחר של רחמנא שלא יעשה כן, ולעולם אינו מצליח לעמוד תחתיו בשליחות, וע''כ עיקר הענין תלוי במה שהוא בר חיובא והינו שיש עליו הציווי האחר באותה העשיה.
ולפי''ז יבואר ב' הצדדים בתוס' האם מעכב גם את החלות כי יל''ד דגם בשליחות על חלות אע''פ שלא בעי בה ציווי ממש וכמשנ''ת מ''מ יל''ד דאכתי עיקר צורת השליחות הוא שמעמיד עצמו תחת הבעלים בעשיה, ומצינו כעי''ז באומר לה אל תגרשה אלא במקום פלוני שלא מהני כי אע''פ שיש לו כוח הגירושין מ''מ כ''ז הוא רק כשעומד בזה תחת המשלח ואם עושה ההיפך מדבריו בהכרח אין לו שם שליח בזה, ונסתפקו התוס' דאפשר שגם בעי שיעמיד עצמו תחת המשלח בעשיה באופן חיובי, ולא רק שלא יפעל נגדו, ורק ע''י זה יקבע ויחול בו שם שליח.
וע''פ זה יש לבאר מה שלכאורה קשה בעיקר הסוגיא בב''מ שגם באינו בר חיובא הרי לעולם יש עליו דין דלפני עור ואיך יהני שליחותו[וכגון בישראל המקדש עבור הכהן שהגמ' תולה זאת בב' הלשנות] ולמשנ''ת מיושב דכיון שאינו מעוכב בעצם המעשה ואין עליו ציווי על עצם העשיה ממילא יכול להיעמד בזה תחת המשלח.
וללשנא דאי בעי עביד נראה דהגדר הוא דאינו דין בשליח אלא הוא דין על המשלח וכעין דינא דמתנה עמש''כ בתורה והינו דאינו יכול להעמיד ציווי כנגד התורה, ושמעתי בזה בשם הגאון הנודע ר' יחזקאל כהן שהביא מהסוגיא תמורה דף כ''ה שהאומר על בכור קודם שיצא שיהא עולה לא מהני כיון דדברי הרב וכו' וכהלשון בסוגין, והתם ודאי הגדר הוא כהנ''ל שאינו יכול להעמיד חלות אחר במקום דמצד דתורה הבהמה נדרשת לדין בכור, והם הם הדברים דעיקר הגדר הוא שאינו יכול להעמיד ציווי וקביעת שליח במקום שהוא נגד דין התורה.
ועיקר מה דמהני בחצר לפי''ז הוא מצד שאין כאן שליחות ע''י מינוי וציווי כי חצר הוא שליח דממילא ובע''כ של השליח, וע''כ ליתא לחיסרון הנ''ל שהרי אינו עומד מכוח הציווי.
וגם ביאור זה הוא לפימשנ''ת דשליחות מעשה אינו רק צורה שסו''ס המעשה נגרם ע''י ציוויו אלא יש כאן קביעה אמיתי של ''שליחות ונציגות למשלח ע''י הציווי.
וגם עפי''ז יבוארו ב' הצדדים האם מעכב גם את החלות, שהרי כאן קביעת הנציגות והשליחות, הוא בשלב מוקדם ואינו במעשה עצמו וע''ז הנידון האם הופקע ממנו הכוח לקבוע שליח גם כשאינו קביעה להדיא כנגד דין תורה.
מהלך ב' בעיקרי הענינים
ואמנם עיקר משנ''ת בב' הלשונות כדלעיל, מיושב לשיטות הראשונים שאין הענין תליא במציאות אלא בעיקר הדין, והינו הראשונים דס''ל דגם כשהשליח שוגג לא מהני דהרי סו''ס יש עליו צווי אחר וכמשנ''ת.
ואמנם בדברי התוס' בב''מ הרי ודאי מבואר דהכל תליא במציאות, וגם דנו כן לל''ב דא''ב עביד ששוגג הוא כחצר, וכן נראה גם ממה שחלקו התוס' דבשלח כהן לקדש לו גרושה לכהן אחר חשיב כבר חיובא ובפשטות עיקר כונתם מצד המציאות דהכהן יותר נזהר בזה, ומבואר דלב' הלשנות הכל תליא במציאות אם יודע השליח שיש כאן עבירה.
ומעתה צל''ע בביאור הענינים לשיטת תוס' והראשונים דהעיקר תליא במציאות אם אמור לעשות השליחות, ונתבאר לעיל דלא שיכא לדון בזה כפשוטו מצד שלא התכוין למנותו דסבר שלא ישמע לו ועין לעיל מה שהקשינו בזה הרבה.
וידידי הרש''ג שליט''א ביאר בזה לפי מה שנתבאר עד עתה בגדרי שליחות, ורצה לומר דעיקר ענין השליחות הוא במה שמעמיד את העשיה תחתיו ומגדיר עצמו כפועל מחמת ציווי המשלח ומכוחו וכביכול אין לו כאן החלטה עצמית אלא מעמיד בזה את רצון המשלח, וכל שיש לו כאן עבירה יל''ד ששוב לא יכול להעמיד עצמו כפועל מחמת המשלח שהרי אכתי הדבר היה מונח לבחירתו אם לעבור על האיסור או לא וממילא הוא כבר מוגדר כעשיה עצמית שלו, והינו דכל שהענין מונח אכתי לבחירתו אם יעשה העבירה או לא לעולם אינו יכול להיות מוגדר כעושה בשביל המשלח שהרי לעולם במציאות היה לו בחירה נוספת בזה.
ולפי''ז יובן דבשוגג[ובמומר לדעת הסוברים דבכה''ג מהני שלד''ע] באופן עמידת הענין במציאות אין הוא מונח בשנית לבחירתם במומר מפני בחירתו המוקדמת בפריקת עול תומ'''צ, ובשוגג משום דאין האיסור מונח לפניו ואינו יודע בו כלל, ויל''ע בכ''ז.
ולפי'''ז המחלוקת בין הלשנות דלל''ק רק כשאסור עליו אז הוא נזהר בזה ונחשב שמונח בזנית לבחירתו אם להעמיד עשית העבירה, וגם כשאין אסור עליו רק הוא בפרשת האיסור[והינו בכהן לקדש לכהן אחר גרושה] יל''ד שהאיסור עומד לפניו, ואמנם ללישנא בתרא תליא באי בעי עביד הינו דכל שיש כאן צד איסור[ויתכן מצד לפני עור כהתור''פ]כבר הוא נמנע מזה ומונח המעשה לבחירתו בשנית.
ואמנם נראה דהתוס' בשבועות ג' א' שדנו דלל''ב דא''ב עביד גם בגוי אשלד''ע ודאי ס''ל כהנוסחאות דלעיל ולא מצד דתליא במציאות עד כמה הוא נזהר מהעבירה.
ובזה יל''פ ענין כסבור היתי שלא ישמע לי והינו שחסר בקביעת מצב השליחות כיון דהדבר מונח לבחירתו בשנית אם לעבור העבירה וכמשנ''ת.
ולפי''ז מיושב משה''ק מדברי התוס' כאן, דגם כשהמשלח שוגג הרי סו''ס מצד השליח הרי היה הדבר מונח שוב לבחירתו ואינו חשיב כעושה מחמת המשלח.
ומה שדנו התוס' שאת החלות אינו מעכב יבואר ע''פ הנ''ל דכלפי החלות שהקביעה שלו כשליח היא בשלב המוקדם לעבירה עצמה א''כ יתכן דלא בעי שיעמוד כ''כ תחתיו במעשה שלא יהיה כאן שום צד בחירה שלו וסגי במה שסו''ס נעשה המעשה גם ע''י ציוויו ובצירוף מה שכבר יש בו הקביעה של של השליחות.
ויל''ע עוד בכ''ז ובביאור עומק הענין ויסוד הדין דאין שליח לדבר עבירה.
[1] א] נקטו בפשיטות שלא שיכא ענין זכין על מעשים אלא רק בחלויות, וכן נקטו ששליחות ע''י ''כל השומע קולי יכתוב גט'' כדאיתא בהאומר בגיטין אינו שיכא באומר ''כל השומע קולי ירצח לפלוני'' וכדו'. ב]עוד נקטו דכל ענין ביטול בשליחות המבואר בסוגיא בהאומר בקידושין אינו שיכא בשליחות על מעשה כגון רציחה. ג]וכן דנו דחידושא דשליח עושה שליח אינו קיים בשליחות מעשה.
והאחרונים נקטו כ''ז משום שפשיט''ל דלדין שליחות מעשה לעולם בעי ציווי ממש ולא סגי במינוי בעלמא, ולכך לא יהני זכין וכל השומע קולי, וכן נקטו מחמת כן דלא שיכא בזה דין שליח עושה שליח כיון שלא נצטוה מהבעלים, וכן הבינו דגם לחומרא אמרינן דשליחות שעשיתה היא ע''י ציווי לא שיכא בה דין ביטול.
[2] [וכ''נ בדבריו בשער''י אך למעין שם היטב יתכן דיש לדקדק מדבריו קצת בנוס''א, ואכמ''ל בזה],
[3] ויש שהקשו דא''כ הווה גרמא בעלמא ואי''ז קושיא נכונה כי גרמא הינו שאין כאן כלל מעשה נזק וכדו' אך כאן הרי יש כאן מעשה גמור של השליח ומ''מ המעשה הגמור מתיחס למשלח כיון שנעשה ע''פ ציוויו וגרמא הוא רק כשאין כאן עשיה גמורה מצד המעשה, ופשוט.
[4] והנה יש לעמוד לפי''ז על ביאור דברי התוס' בשבועות דהרי לדרכינו נתבאר דאין כאן חלוקה מהותית בין השליחויות ולפי''ז לכאורה אם נתמעטו גוי וקטן כבר אין לחלק ביניהם.
אמנם נראה דבאמת לאחר שיש בהם דרישות שונות באופן העשיה של השליח השתא כבר הם חלוקים גם בגוף צורת עמידתם בשליחות, דבשליחות חלות יש לו עמידה עצמית רק שהוא מיצג את הבעלים ע''י שחל בו דין כמותו, אך בשליחות מעשה אין כאן רק דין כמותו אלא הוא סוג ודרגה גבוהה יותר ב''כמותו'' כיון שכל כולו עומד בעשיה תחת ציווי המשלח, ובאופן שבשליחות של מעשה שכל עמידתה היא ע''י הציווי א''כ מה שעומד במציאות השליח אינו קשור כ''כ לעצם מציאותו אלא למציאות שהוא עומד תחת הציווי.
ובזאת יובן דכל מה שהתמעט הגוי מענין שליחות הינו שאין יכול להוות התרחבות לבן ברית אך כל שהצורה שעומד במציאות של הכמותו אינה משום ההתרחבות אלא שממילא הוא עומד במציאות של כמותו כיון שכל עשיתו היא תחת הציווי ובהא לא נתמעט[וכן בקטן כל חסרונו הוא ליחס את המעשה למשלח אבל הכא המעשה מתיחס אל המשלח בממילא כיון שנעשה תחת ציוויו.
וגם בקטו כל מיעוטו שאינו יכול להתמנות ולהיקבע כשליחו של הגדול ע''י קביעה מקודמת שהוא שליחו, אך כל ששליחותו היא ממילא מחמת מה שעושה מחמת הציווי בהכרח מהני.
והינו שאין כאן ב' פרשיות חלוקות בדין ''כמותו'' דשליח, אך יש כאן ב' צורות היאך הוא עומד תחתיו האם עומד תחתיו ויש לו הגדרה של כמותו מחמת הקביעה המוקדמת או מחמת עצם המציאות שעושה על פי ציוויו,[ובמעשה עיקר עמידתו תחתיו היא בגופה של העשיה משא''כ בקנין שעומד תחתיו גם בעצמותו], ועיין בכ''ז.
ואין להקשות שא''כ לעולם ישלח גוי גם על החלות ויהני כשיהיה ע''י ציווי, דלעשית חלות הרי אין משמעות לציווי כיון שגם אם יהיה כאן מעשה קידושין המתיחס לראובן המשלח הרי סו''ס יש כאן מעשה קידושין של שמעון המתיחס למשלח, וזה אינו מהני ובהכרח בעי מינוי מוקדם שיקבע כמותו ואז יהיה כאן כמו מעשה קידושין של ראובן, ודו''ק.
עוד יש להרחיב הרבה בביאור הגדרים מדוע על מצוה ליכא שליחות, ואכמ''ל בזה.
סברא ד''דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין'' ואם הוא מסברא או מילפותא
יסוד הדין שאין שליח לדבר עבירה הריהו מבואר בגמ' [קידושין מ''ב ב'] מצד ''דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין'', ולכאורה הינו מצד סברא דלא מהני שליח לדבר עבירה והמקור לזה הוא מסברא.
ואמנם בתוס' ב''מ י' ע''ב נקטו דהוא נלמד מקרא דשחוטי חוץ או מב' כתובין דאין מלמדין[והינו דהתוס' לשיטתו בקידושין ל''ה דב' כתובין גם מלמדין על צד השלילה שבשאר מקומות אין הדין כן], וצ''ל לשיטתם דהסברא המוזכרת בגמ' דדברי הרב וכו' הוא הגדר של הילפותא, וכ''כ הריטב''א ב''מ י' ע''ב.
ואמנם הנה בדברי הגמ' בהמשך הסוגיא מבואר דאחר דב' כתובין אין מלמדין מקשה הגמ' מדוע בעי קרא בשחוטי חוץ דאין שלד''ע ולדעת התוס' הנ''ל הינו דב' הכתובין כבר מלמדין שבשאר מקומות אשלד''ע.
ואמנם לדעת רש''י קידושין ל''ה [המבואר מתוך דעתו בסוגיא שם להדיא] אין אומרים שב' כתובים גם מלמדים בשאר מקומות להיפך אלא עיקר הכלל הוא רק שאין לומדים מהם,וא''כ בהכרח כונת הגמ' דאחרי דב' כתובין אין מלמדין א''כ מסברא ידעינן דאשלד''ע ומדוע בעי קרא בשחוטי חוץ ומבואר דלדעת רש''י גם למסקנא הדין דאשלד''ע הוא מצד סברא דד''ה וד''ה דברי מי שומעין.
ועכ''פ ודאי גדר דינא הוא מצד הסברא דדברי הרב וכו' רק נחלקו אם הוא גדר הילפותא או סברא מצד עצמה, ויל''ע בגדר האי סברא.
פשטות ביאור הסברא בזה והצ''ע בזה
וידוע יסוד הסמ''ע דעיקר הדין הוא מצד ''כסבור הייתי שלא ישמע לי'' ובפשטות כונתו מצד סברא בדעתו של המשלח שלא התכוין להחיל השליחות, וכדבריו נראה להדיא בתוס' ב''ק ע''ט שכתבו דבשוגג איכא שלד''ע כיון דלא יכול לומר שלא היה יודע שיעשה כיון שהרי השליח שוגג, וכן נראה בלשון התורא''ש בב''מ י' ב', וכן איתא ברמ''ה בסנהדרין דכ''ט וחידש שם שמהני לפטור מהעונש רק ע''י טענה של המשלח יעוי''ש היטב.
והנה לקבל הדברים כפשוטם לכאורה צ''ע רב חדא, מהתוס' קידושין מ''א ב' דהקשו שם לפי מה שביארו בב''ק כנ''ל שבמקום שהשליח שוגג איכא שליחות בד''ע, א''כ היאך שיכא שליחות במעילה שיהא בה הדין של שליח לדבר עבירה שאינו מהני, והרי במזיד הרי כבר אינו מעילה, ובשוגג הרי יש שלד''ע וכמשנ''ת.
ומתרצים התוס' דאירי בכה''ג שהשליח מזיד ומשלח שוגג וע''כ מחד הווה מעילה בשוגג שהי המשלח הוא שוגג ומאידך אין השליח שוגג שנימא שיהיה בו שליחות.
ולכאורה צ''ע לפי הנ''ל דהרי הכא לא יכול לומר המשלח שלא נתכוין לשליחות דהרי לא ידע המשלח שיש כאן עבירה ואיך יוכל לומר שסבור היה שלא ישמע לו והרי לא ידע כלל מהעבירה ובהכרח שנתכוין לשולחו באופן מוחלט.
עוד צ''ע רב ממה דנתחדש שלד''ע במעילה וברציחה לב''ש דמה שיכא לדון גזיה''כ שיהני אם ליתא כאן לסיבת שליחות[ואין נראה דגדר החידוש ברציחה וכו' כבר אינו מדין שליחות כלל אלא חיב על מה שגרם לזה, ואין משמע כן כ''כ].
וכמו''כ צ''ע משיטות הראשונים שאף בשהשליח שוגג אמרינן לכללא דאין שלד''ע [ופליגי על התוס' בב''ק הנ''ל, עי' בנימוק''י ובריטב''א ב''מ י' ב' ובעוד ראשונים], והרי אם הסברא כדברי הסמ''ע לכאורה בהכרח שבמקום שהשליח שוגג אינו יכול לומר כסבור היתי.
וכן צ''ע ממה דמשמע בתוס' ב''מ י' ב' שהצד הפשוט הוא שהדין של שליח לדבר עבירה אינו מפקיע את עצם החלות אלא רק את העבירה שתהיה על השליח, ואם אין כאן כונת מינוי הרי לא אמור לחול השליחות כלל.
וראיתי בכתבי מו''ח שליט''א שדן בזה דאין כאן אלא טענת פטור מהעונש דלא היה לו לשמוע לו וצ''ע אכתי הצד דמעכב גם החלות[שהרי יש צד שהשליחות גם מפקעת החלות ולכאורה תלי' בב' תירוצי התוס' הנ''ל בב''מ י' ב' ] וכן הצד דגם בשוגג אשלד''ע [שאז אכתי לכאורה אין לו טענה כלל, ואמנם ודאי כן הוא בדעת הרמ''ה בסנהדרין דרק ע''י טענה מהני והינו דזה אופן של טענה לפטור מהעונש, אך בשאר הראשונים אכתי יל''ע לכאורה.
ב' הלשנות בסוגיא ב''מ י'
ובהקדם ביאור הדברים בגדרי סברת אשלד''ע יש להקדים דהנה בסוגיא ב''מ י' ב' מבואר דחצר מטעם שליחות ומ''מ מהני גם בגניבה אע''פ שאין שלד''ע , ומבואר בסוגיא שם ב' לשונות במה תליא הדין של אין שלד''ע[ןמדוע לפי''ז בחצר מהני], ולל''ק הוא תלוי בבר חיובא או לאו והינו דרק האופן שהשליח הוא חיב בעבירה הזו פטרינן למשלח ומשא''כ כשהוא פטור, ולל''ב הכל תליא אם המציאות השליח מצי עביד אם לאו וכל שבמציאות יש לשליח בחירה בזה כבר אמרינן אשלד''ע, ויש לעין ולברר עיקר הגדרים בב' הלשנות ללישנא שתליא בבר חיובא וללשנא שתליא בא''ב עביד, ומזה יתבאר עיקר הגדר וענין אין שליח לדבר עבירה.
הקדמה בביאור עיקר גדרי שליחות על מעשה- מהלך הגרש''ש והצ''ע בדבריו
ובהקדם בירור הגדרים בשליח לדבר עבירה נראה להעמיד כאן בקיצור דברים את עיקר יסוד וגדר המושג של ''שלוחו של אדם כמותו''.
דהנה ידוע שיש שני ענינים אשר יהני בהם שליחות בין באופן ששולחו על העמדת חלות מסוימת עבורו כגון בקידושין וגירושין, ובין באופן ששולחו חהעמיד מעשה בשבילו וכגון בשליח לדבר עבירה אשר אינו ענין של חלות אלא של מעשה ומ''מ מהני, [ויש להרחיב בזה וגם במשה''ק האחרו' מדוע לא יהני גם שליחות על מצוות כמו שמהני בעבירה, ואכמ''ל בזה].
והנה מצאנו כו''כ חילוקי דינים בין שליחויות הנוגעות לחלויות לשליחויות הנוגעות על מעשים חדא, עין תוס' שבועות ג' א' שהוכיח דלדין בר חיובא ואינו בר חיובא כלפי דין שלד''ע בעינן שגם הניקף יהא אינו בר חיובא והוכיח כן ממה דהגמ' בב''מ לא העמידה המקרה בהקפת גוי או קטן את הגדול, ולכאורה צ''ע דהרי גוי נתמעט משליחות ואף במידי דאיתא כמבואר בסוגין גבי תרומה וכן יל''ע דהרי קטן נתמעט משליחות כדאיתא בראשונים[ונחלקו מה המקור לזה ויתבאר להלן] וא''כ מדוע הני בהקפת ראש ע''י שליחות של קטן.
ועוד מצינו בתוס' ב''מ י' ע''ב מבואר שדין אשלד''ע הוא רק שמעשה העבירה אינו מתיחס אל המשלח אך מ''מ חל הקידושין[בקידושי עבירה] ולכאורה צ''ע דאם אין כאן שליחות מה שיכא לחלק בזה בין החלות למעשה הרי סו''ס אין כאן מעשה.
והאחרונים[עיין בשער''י ובחידושי הגר''ש ועוד] נקטו כדבר פשוט שיש הבדל בשליחות מעשה שבעי ציווי ממש בדוקא, ומכוח זה נקטו לעוד כמה חילוקי דינים בין שליחות על מעשים לשליחות על חלות וכמבואר בהערה[1]
וידוע ביאור הדברים המיוחס למרנא הגרש''ש[2] דב' סוגי שליחויות איכא, ''שליחות כוח'' אשר ענינה מסירת כוח החלות לשליח וע''י שקיבל כוח המשלח לפעול ממילא הוא יכול להעמיד החלות בזה, ו''שליחות מעשה'' שהוא גדר אחר לגמרי אשר עצם מה שהדבר נעשה מחמת ציווי המשלח הוא כבר סיבה ליחס אליו את המעשה, והינו שמעשה הנעשה מחמת ציוויו של אדם מתיחס אליו וע''כ הוא חיב בזה[3], ובאמת נוקט הגרש''ש דילפי' כן מב' קראי.
ואמנם הוא מאד סתום בסוגיא שיש כאן ב' גדרים בכל ענין שליחות, וריהטת הסוגיא הוא שיש כאן גדר אחד, ובפרט צ''ע שבכל הצריכותא שבריש פרק האיש מקדש לא חלקו כלל בין מעשה לחלות והרי הווה ב' גדרים.
ועוד הקשו[וכבר עמד מרנא הגרש''ש עצמו בקושיא זו בשער''י ועי''ש] שמצינו סוגי שליחויות אשר לא שיכא בהם את ב' הגדרים לא מצד מעשה הנעשה מכוחו ולא מצד מסירת כוח החלות .
חדא, עין בבא מציעא צ''ו שע''י שממנה שליח דנה הגמ' שיהני שיהא כאן דין בעליו עמו ע''י ששליחו נמצא בשאלה', והתם הרי אינו ''מעשה'' שאפשר לשיכו אל המשלח, אך גם לא שיך לדון בו מסירת כוחות שהרי אין בו הגדרה של כוח אלא הגדרה במציאות של מה שהבעלים נמצא כאן.
ב] וכן יש לעורר בגדר שליחות קבלה בגט שהאשה ממנה לקבלת הגט דהתם גם כן אינו הגדרה של מעשה כלל שהרי האשה היא רק מקבלת הגט ולא שיכא כאן הגדרת מעשה שיתיחס אליה, וכן אינו שיכא כאן הגדרה של מסירת כוחות שהרי האשה איננה פועלת בגט כלל אלא הבעל מגרשה ע''י שנותן לה ומתגרשת בעל כרחה כיון שאינה פועלת בגוף הגירושין[אא''כ נימא הגדרה מחודשת שהאשה פועלת בהתקבלות במה שעומדת כמתגרשת, ותמוה לומר כן].
ג]ומאמו''ר שליט''א שמעתי להקשות משיטת רש''י המבואר בסוגיא דאם נקטינן דאיכא שלד''ע אזי חיב רק המשלח, וזה תמוה דגם אם נימא דהמעשה מתיחס למשלח כיון שנעשה על פי ציוויו מ''מ אין סברא דלא נדון כאן גם את המעשה של השליח.
מהלך אחר בעיקר גדרי שליחות חלות ומעשה
והנראה בביאור הדברים [ושמעתי ע''ד זה ממו''ר הגר''ד מילר שליט''א], דלעולם יסוד דינא דשליחות חד הוא דענין השליחות הוא לקבוע בשליח מציאות של ''שלוחו'' והינו שקובעים בו מציאות של שליח, שהוא כמו נציגו של המשלח והוא מוגדר ''כמותו '' דהמשלח.
וכיון שהוגדר כנציגו של המשלח ממילא נידון המעשה כיוצא מתוך רשותו של המשלח והינו שאמנם אין כאן עשיה בפועל ממש של המשלח אך מ''מ יש כאן המעשה המגיע מתוך רשותו וע''י נציגו של המשלח וע''כ הוא נתבע על אותו מעשה, ולכן גם חל החלות של קידושין וכו' ע''י השליח כי יש כאו עשיה המגיע מתוך רשותו של המשלח.
ולעולם יש כאן גדר אחד שהוא נקבע כנציג של המשלח ומזה מסתעף גם כלפי משעה וגם כלפי חלות, וגם לדינים שרק בעי שיהיה כאן את הבעלים, כי ע''י קביעתו כשליח א''כ חשיב כאילו הבעלים נמצא כאן כיון שהשליח הוא הרחבת מציאותו של המשלח וכמשנ''ת.
ןאמנם לפי''ז אכתי צריך ביאור כל הנך חילוקי דינים שנתבארו בין שליחות על מעשה לשליחות על חלות, ונבאר הענין ע''פ דרכינו דהנה בכל שליחות נתבאר דענינה הוא במה שעומד השליח כמיצג של המשלח ונכנס במציאות של ה''כמותו'', ואמנם נראה דבזה יש חלוקה גדולה בין סוגי השליחויות דיש לדון דכל שבא להעמיד החלות בשבילו[וכגון שעושה קנין עבור ראובן] כל כה''ג אין כאן פירוש אחר במעשה השליח וכל עמידתו במעשה היא עבור המשלח כיון שאין כאן צורה אחרת להגדירו במעשה שהרי כל עיקרה של העשיה היא כלפי המשלח, ואמנם באופן של שליחות מעשה וכגון ברציחה הרי אין סיבה יותר לשיך את המעשה כלפי המשלח שהרי אע''פ שיש לשליח הגדרה של נציגות והתרחבות מ''מ הרי סו''ס יש לו את ההגדרה העצמית שלו שאינה משויכת אל המשלח, שהרי אין בגופו של המעשה עמידה כלפי המשלח.
ונראה דבהא נכנס ענינו של ציווי המשלח, שע''י הציווי השליח מגדיר את עשיתו כנעשית תחת ציוויו של המשלח וע''י זה אנו רואים בגוף העשיה את השיכות אל המשלח במה שהשליח עומד במעשה תחת ציוויו, והן אמנם דלעולם גדר אחד לב' השליחויות במה שהוא עומד במציאות של כמותו דהמשלח אך מ''מ הצורה שבה הוא נעמד במציאות של כמותו משתנה בין שליחות על חלות לשליחות על מעשה, ובאמת צדקו דברי האחרונים דבעי ציווי בדוקא.
ואמנם עדין צל''פ הנ''מ במבואר בתוס' בשבועות ג' א' כלפי גוי וקטן אשר בשליחות על מעשה מהני, ועי' בזה בהערה[4]
מהלך א' בביאור הענינים ובביאור הלשנות בב''מ י' ב' דבר חיובא וא''ב עביד
ובלישנא קמא דהכל תליא במה שהשליח הוא בר חיובא יעוין היטב בלשון רש''י שם דכיון דדברי הרב ודברי התלמיד וכו' ''הרי הוא כעושה מאליו'', ויל''ע בביאור הדברים מהו כונת רש''י דבכה''ג הרי הוא כעושה מאליו והרי סו''ס נעשה המעשה בשליחות.
ונראה ע''פ משנ''ת שעיקר דין שליחות מעשה אינו רק מצד שנעשה המעשה מחמת הציווי אלא עיקר ענין שליחות מעשה הוא במה שהוא עומד תחת ציווי המשלח, ויש להוסיף עוד גדר בזה דכל מה שהמעשה העומד עבורו הוא מצד שהשליח עומד כ''מצווה מהמשלח'' במעשה הזה וכל צורת עשיתו הוא בתור מצווה מהמשלח, ורק מחמת כן אנו דנים אותו כנציג המשלח באותו המעשה.
ולפי''ז יבואר דכל שיש עליו ציווי אחר של התורה במעשה הזה לעולם אינו יכול ורשאי להעמיד עצמו כמצווה מהמשלח באותה העשיה שהרי יש עליו ציווי אחר של רחמנא שלא יעשה כן, ולעולם אינו מצליח לעמוד תחתיו בשליחות, וע''כ עיקר הענין תלוי במה שהוא בר חיובא והינו שיש עליו הציווי האחר באותה העשיה.
ולפי''ז יבואר ב' הצדדים בתוס' האם מעכב גם את החלות כי יל''ד דגם בשליחות על חלות אע''פ שלא בעי בה ציווי ממש וכמשנ''ת מ''מ יל''ד דאכתי עיקר צורת השליחות הוא שמעמיד עצמו תחת הבעלים בעשיה, ומצינו כעי''ז באומר לה אל תגרשה אלא במקום פלוני שלא מהני כי אע''פ שיש לו כוח הגירושין מ''מ כ''ז הוא רק כשעומד בזה תחת המשלח ואם עושה ההיפך מדבריו בהכרח אין לו שם שליח בזה, ונסתפקו התוס' דאפשר שגם בעי שיעמיד עצמו תחת המשלח בעשיה באופן חיובי, ולא רק שלא יפעל נגדו, ורק ע''י זה יקבע ויחול בו שם שליח.
וע''פ זה יש לבאר מה שלכאורה קשה בעיקר הסוגיא בב''מ שגם באינו בר חיובא הרי לעולם יש עליו דין דלפני עור ואיך יהני שליחותו[וכגון בישראל המקדש עבור הכהן שהגמ' תולה זאת בב' הלשנות] ולמשנ''ת מיושב דכיון שאינו מעוכב בעצם המעשה ואין עליו ציווי על עצם העשיה ממילא יכול להיעמד בזה תחת המשלח.
וללשנא דאי בעי עביד נראה דהגדר הוא דאינו דין בשליח אלא הוא דין על המשלח וכעין דינא דמתנה עמש''כ בתורה והינו דאינו יכול להעמיד ציווי כנגד התורה, ושמעתי בזה בשם הגאון הנודע ר' יחזקאל כהן שהביא מהסוגיא תמורה דף כ''ה שהאומר על בכור קודם שיצא שיהא עולה לא מהני כיון דדברי הרב וכו' וכהלשון בסוגין, והתם ודאי הגדר הוא כהנ''ל שאינו יכול להעמיד חלות אחר במקום דמצד דתורה הבהמה נדרשת לדין בכור, והם הם הדברים דעיקר הגדר הוא שאינו יכול להעמיד ציווי וקביעת שליח במקום שהוא נגד דין התורה.
ועיקר מה דמהני בחצר לפי''ז הוא מצד שאין כאן שליחות ע''י מינוי וציווי כי חצר הוא שליח דממילא ובע''כ של השליח, וע''כ ליתא לחיסרון הנ''ל שהרי אינו עומד מכוח הציווי.
וגם ביאור זה הוא לפימשנ''ת דשליחות מעשה אינו רק צורה שסו''ס המעשה נגרם ע''י ציוויו אלא יש כאן קביעה אמיתי של ''שליחות ונציגות למשלח ע''י הציווי.
וגם עפי''ז יבוארו ב' הצדדים האם מעכב גם את החלות, שהרי כאן קביעת הנציגות והשליחות, הוא בשלב מוקדם ואינו במעשה עצמו וע''ז הנידון האם הופקע ממנו הכוח לקבוע שליח גם כשאינו קביעה להדיא כנגד דין תורה.
מהלך ב' בעיקרי הענינים
ואמנם עיקר משנ''ת בב' הלשונות כדלעיל, מיושב לשיטות הראשונים שאין הענין תליא במציאות אלא בעיקר הדין, והינו הראשונים דס''ל דגם כשהשליח שוגג לא מהני דהרי סו''ס יש עליו צווי אחר וכמשנ''ת.
ואמנם בדברי התוס' בב''מ הרי ודאי מבואר דהכל תליא במציאות, וגם דנו כן לל''ב דא''ב עביד ששוגג הוא כחצר, וכן נראה גם ממה שחלקו התוס' דבשלח כהן לקדש לו גרושה לכהן אחר חשיב כבר חיובא ובפשטות עיקר כונתם מצד המציאות דהכהן יותר נזהר בזה, ומבואר דלב' הלשנות הכל תליא במציאות אם יודע השליח שיש כאן עבירה.
ומעתה צל''ע בביאור הענינים לשיטת תוס' והראשונים דהעיקר תליא במציאות אם אמור לעשות השליחות, ונתבאר לעיל דלא שיכא לדון בזה כפשוטו מצד שלא התכוין למנותו דסבר שלא ישמע לו ועין לעיל מה שהקשינו בזה הרבה.
וידידי הרש''ג שליט''א ביאר בזה לפי מה שנתבאר עד עתה בגדרי שליחות, ורצה לומר דעיקר ענין השליחות הוא במה שמעמיד את העשיה תחתיו ומגדיר עצמו כפועל מחמת ציווי המשלח ומכוחו וכביכול אין לו כאן החלטה עצמית אלא מעמיד בזה את רצון המשלח, וכל שיש לו כאן עבירה יל''ד ששוב לא יכול להעמיד עצמו כפועל מחמת המשלח שהרי אכתי הדבר היה מונח לבחירתו אם לעבור על האיסור או לא וממילא הוא כבר מוגדר כעשיה עצמית שלו, והינו דכל שהענין מונח אכתי לבחירתו אם יעשה העבירה או לא לעולם אינו יכול להיות מוגדר כעושה בשביל המשלח שהרי לעולם במציאות היה לו בחירה נוספת בזה.
ולפי''ז יובן דבשוגג[ובמומר לדעת הסוברים דבכה''ג מהני שלד''ע] באופן עמידת הענין במציאות אין הוא מונח בשנית לבחירתם במומר מפני בחירתו המוקדמת בפריקת עול תומ'''צ, ובשוגג משום דאין האיסור מונח לפניו ואינו יודע בו כלל, ויל''ע בכ''ז.
ולפי'''ז המחלוקת בין הלשנות דלל''ק רק כשאסור עליו אז הוא נזהר בזה ונחשב שמונח בזנית לבחירתו אם להעמיד עשית העבירה, וגם כשאין אסור עליו רק הוא בפרשת האיסור[והינו בכהן לקדש לכהן אחר גרושה] יל''ד שהאיסור עומד לפניו, ואמנם ללישנא בתרא תליא באי בעי עביד הינו דכל שיש כאן צד איסור[ויתכן מצד לפני עור כהתור''פ]כבר הוא נמנע מזה ומונח המעשה לבחירתו בשנית.
ואמנם נראה דהתוס' בשבועות ג' א' שדנו דלל''ב דא''ב עביד גם בגוי אשלד''ע ודאי ס''ל כהנוסחאות דלעיל ולא מצד דתליא במציאות עד כמה הוא נזהר מהעבירה.
ובזה יל''פ ענין כסבור היתי שלא ישמע לי והינו שחסר בקביעת מצב השליחות כיון דהדבר מונח לבחירתו בשנית אם לעבור העבירה וכמשנ''ת.
ולפי''ז מיושב משה''ק מדברי התוס' כאן, דגם כשהמשלח שוגג הרי סו''ס מצד השליח הרי היה הדבר מונח שוב לבחירתו ואינו חשיב כעושה מחמת המשלח.
ומה שדנו התוס' שאת החלות אינו מעכב יבואר ע''פ הנ''ל דכלפי החלות שהקביעה שלו כשליח היא בשלב המוקדם לעבירה עצמה א''כ יתכן דלא בעי שיעמוד כ''כ תחתיו במעשה שלא יהיה כאן שום צד בחירה שלו וסגי במה שסו''ס נעשה המעשה גם ע''י ציוויו ובצירוף מה שכבר יש בו הקביעה של של השליחות.
ויל''ע עוד בכ''ז ובביאור עומק הענין ויסוד הדין דאין שליח לדבר עבירה.
[1] א] נקטו בפשיטות שלא שיכא ענין זכין על מעשים אלא רק בחלויות, וכן נקטו ששליחות ע''י ''כל השומע קולי יכתוב גט'' כדאיתא בהאומר בגיטין אינו שיכא באומר ''כל השומע קולי ירצח לפלוני'' וכדו'. ב]עוד נקטו דכל ענין ביטול בשליחות המבואר בסוגיא בהאומר בקידושין אינו שיכא בשליחות על מעשה כגון רציחה. ג]וכן דנו דחידושא דשליח עושה שליח אינו קיים בשליחות מעשה.
והאחרונים נקטו כ''ז משום שפשיט''ל דלדין שליחות מעשה לעולם בעי ציווי ממש ולא סגי במינוי בעלמא, ולכך לא יהני זכין וכל השומע קולי, וכן נקטו מחמת כן דלא שיכא בזה דין שליח עושה שליח כיון שלא נצטוה מהבעלים, וכן הבינו דגם לחומרא אמרינן דשליחות שעשיתה היא ע''י ציווי לא שיכא בה דין ביטול.
[2] [וכ''נ בדבריו בשער''י אך למעין שם היטב יתכן דיש לדקדק מדבריו קצת בנוס''א, ואכמ''ל בזה],
[3] ויש שהקשו דא''כ הווה גרמא בעלמא ואי''ז קושיא נכונה כי גרמא הינו שאין כאן כלל מעשה נזק וכדו' אך כאן הרי יש כאן מעשה גמור של השליח ומ''מ המעשה הגמור מתיחס למשלח כיון שנעשה ע''פ ציוויו וגרמא הוא רק כשאין כאן עשיה גמורה מצד המעשה, ופשוט.
[4] והנה יש לעמוד לפי''ז על ביאור דברי התוס' בשבועות דהרי לדרכינו נתבאר דאין כאן חלוקה מהותית בין השליחויות ולפי''ז לכאורה אם נתמעטו גוי וקטן כבר אין לחלק ביניהם.
אמנם נראה דבאמת לאחר שיש בהם דרישות שונות באופן העשיה של השליח השתא כבר הם חלוקים גם בגוף צורת עמידתם בשליחות, דבשליחות חלות יש לו עמידה עצמית רק שהוא מיצג את הבעלים ע''י שחל בו דין כמותו, אך בשליחות מעשה אין כאן רק דין כמותו אלא הוא סוג ודרגה גבוהה יותר ב''כמותו'' כיון שכל כולו עומד בעשיה תחת ציווי המשלח, ובאופן שבשליחות של מעשה שכל עמידתה היא ע''י הציווי א''כ מה שעומד במציאות השליח אינו קשור כ''כ לעצם מציאותו אלא למציאות שהוא עומד תחת הציווי.
ובזאת יובן דכל מה שהתמעט הגוי מענין שליחות הינו שאין יכול להוות התרחבות לבן ברית אך כל שהצורה שעומד במציאות של הכמותו אינה משום ההתרחבות אלא שממילא הוא עומד במציאות של כמותו כיון שכל עשיתו היא תחת הציווי ובהא לא נתמעט[וכן בקטן כל חסרונו הוא ליחס את המעשה למשלח אבל הכא המעשה מתיחס אל המשלח בממילא כיון שנעשה תחת ציוויו.
וגם בקטו כל מיעוטו שאינו יכול להתמנות ולהיקבע כשליחו של הגדול ע''י קביעה מקודמת שהוא שליחו, אך כל ששליחותו היא ממילא מחמת מה שעושה מחמת הציווי בהכרח מהני.
והינו שאין כאן ב' פרשיות חלוקות בדין ''כמותו'' דשליח, אך יש כאן ב' צורות היאך הוא עומד תחתיו האם עומד תחתיו ויש לו הגדרה של כמותו מחמת הקביעה המוקדמת או מחמת עצם המציאות שעושה על פי ציוויו,[ובמעשה עיקר עמידתו תחתיו היא בגופה של העשיה משא''כ בקנין שעומד תחתיו גם בעצמותו], ועיין בכ''ז.
ואין להקשות שא''כ לעולם ישלח גוי גם על החלות ויהני כשיהיה ע''י ציווי, דלעשית חלות הרי אין משמעות לציווי כיון שגם אם יהיה כאן מעשה קידושין המתיחס לראובן המשלח הרי סו''ס יש כאן מעשה קידושין של שמעון המתיחס למשלח, וזה אינו מהני ובהכרח בעי מינוי מוקדם שיקבע כמותו ואז יהיה כאן כמו מעשה קידושין של ראובן, ודו''ק.
עוד יש להרחיב הרבה בביאור הגדרים מדוע על מצוה ליכא שליחות, ואכמ''ל בזה.
