א. בש"ס מבואר בכמה דוכתי דבכל גניבה וגזילה בעינן מעשה קנין ובלאו הכי לא חשיב מעשה גניבה, דהנה בכתובות (לא,א) תניא הגונב כיס בשבת חייב שכבר נתחייב בגניבה קודם שיבוא לידי איסור סקילה, היה מגרר ויוצא מגרר ויוצא פטור שהרי איסור שבת וגניבה באין כאחד, והק' בגמ' ודאפקיה להיכא אי דאפקי לרשות הרבים איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא, דהא משיכה לא קניא ברשות הרבים, ואוקמיה רב אשי שצירף ידו למטה משלשה וקיבלו, וקני משום דידו של אדם חשובה לו כארבעה על ארבעה ולכך קנה דחשיב הגבהה בכך [אפילו שלא הגביהו ג"ט] וכן מתני רב אחא, ורבינא פליג ואקמיה ברשות הרבים וברה"ר נמי קנה[1], ועכ"פ מבואר דבלא קנין הגניבה לא היה מתחייב וכמש"נ.
וכ"מ ממתני' בב"ק (עט,א) 'היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או הוציאו מרשות הבעלים ומת חייב', [ובתוס' שם ביארו דבהאי הוציאו מרשות בעלים פליגי רב אחא ורבינא], וכ"מ מסיפא דמתני' דתנן 'נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם לשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב', ויעויין שם בפרש"י.
וברמב"ם בפיה"מ פי' משנה זו וז"ל "'היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים כו', לימד אותנו בזאת ההלכה שני עיקרים, האחד כי הגנב לא יקרא גנב עד שיביא אותו הדבר הגנוב ברשותו ויקנה אותו בדרך מדרכי הקניות המטלטלין[2], וכבר קדם ביאורם בראשון מקידושין, והשני כי ארבעה שומרים אינם קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור, לענין שיהיו חייבין בשמירתו ויתחייב כל אחד מהם בדינים המיוחדין להם כמו שיתבאר, אם לא קנו אותן המטלטלים באחד מן הדרכים שנקנין בהם המטלטלים במקח וממכר כמו שנתבאר בראשון מקידושין, וזהו מה שאמרו תקנו משיכה בשומרין כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, ושמור זה העיקר כי הוא עיקר גדול ומועיל בדינים", וכ"מ בב"מ (מא,א) ובב"ק (קיז,ב) יעויין שם.
ומעתה יש לעמוד על גדר הקנין ומה הוא קונה בקניינו.
ב. והנה בסנהדרין (עב,א) אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מתשלומי הכלים מ"ט בדמים קננהו, ופי' שם רבא דלאו דווקא שיבר דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי הכא נמי ברשותיה קיימי, ורבא גופיה פליג התם וס"ל דכי אוקמינהו רחמנא ברשותיה לעניין אונסין, וס"ל לרבא דמתחייב בתשלומי הכלים יעו"ש כל הסוגיא, ובפשוטו ביאור הפלוג' הוא האם יש קנייני גזילה לגזלן שיחשב ברשותו לגמרי, או דרק לעניין אונסין מתחייב וכדמצינו בשואל דכל הנאה שלו, וה"נ נימא דרק לעניין זה יתחייב ולא גרע גזלן משואל וכל כמה דקיימי הדרה בעינה.
ובביאור דעת רב מצינו בראשונים שביארו דודאי לרב נמי צריך להשיב החפץ, אלא דהשבתו היא בתורת תשלומין בלבד, דהא קנה החפץ בקנין גזילה, וכ"מ להדיא מד' רש"י שם (ד"ה והאלהים) ז"ל "כי גבו להו בית דין מיניה יש כאן תשלומין עם חיוב מיתה כאילו גובין משאר נכסים", ובחת"ס (חו"מ סימן קלב) ביאר בד' הראשונים דלפי שיטת רב קונה הגזילה לגמרי כאילו היא שלו, ואעפי"כ אם החפץ קיים לא ניתק הלאו אלא בהשבת גוף החפץ ממש, משא"כ אם אין החפץ קיים הקילה עליו תורה לנתק הלאו אפילו בהשבת דמים בלבד, וזהו רק בכדי שינתק הלאו אך לבעלים אינו חייב אלא דמים ולא הגוף.
ואמנם יש לתמוה בדבריו, חדא דבקידושין (נב,ב) מבואר דלרב המקדש בגזל אינה מקודשת ואפילו בגזל דידה, ואי ס"ל לרב דאיכא קנייני גזילה הו"ל למקני החפץ הגזול ויוכל לקדש בזה ומסוגיא התם נראה דלא ס"ל לרב הכי, ועוד דמסקינן בב"ק (סה,א) דרב מודה לרבה דתברה או שתייה משלם דו"ה כשעת העמדה בדין, ולפי"ד החת"ס דלרב קונה החפץ לגמרי אמאי משלם כשעת השבירה והלא כבר קנאה לגמרי קודם לכן והו"ל לשלם כשעת הגזילה[3].
ג. ומהכרח הקו' יש לפרש דעת רב כמו שפירש הגרא"ו בקובץ שיעורים (ב"ק אות יד) דבכל גזילה יש סיבה לקניין משעת הגזילה עצמה, ורק דחיוב ההשבה מונע את הקנין כיון דחיוב ההשבה הוא זכות לבעלים בחפץ, וכיון דפקע חיוב ההשבה כגון ע"י דקם ליה בדרבה מיניה ממילא קנוי החפץ לגזלן משעת הגזילה הראשונה[4].
ועפי"ז מבואר שיטת רבא נמי דליכא קנייני גזילה, משום דס"ל דלא אמרינן קלב"מ אלא היכא שהוא חייב בתשלום, אבל הכא דהוא חיוב השבה בעלמא מדין ממוני גבך ולא מדיני חיוב תשלומין דהא אינו שלו, מש"ה לא אמרינן בזה קלב"מ ומתחייב להשיב.
אלא דיש לעיין טובא ע"ד הגרא"ו דאי רב ורבא תרוויהו מודו דבלאו חיוב השבה נקנית הגזילה לגזלן, ורק משום דאיכא חיוב השבה אינה נקנית לגזלן, א"כ מהו דקאמר רבא דבנאנסו חייב והא לא קנה הגזילה ולא הו"ל להתחייב באונסין, דהא של בעלים הוא ואם נאנס אינו חייב אלא בידי שמים, ובאמת בס' חזון איש (ב"ק סי' טז אות יג) כתב לבאר דעת רב כד' הגרא"ו אלא דמשמעות לשונו מכריח דאין הגזילה רק סיבה וטעם לקנות, אלא בעצם הגזילה יש קנין בפועל ורק מדין 'והשיב את הגזילה' חסר בקניינו של גזלן כיון שבדין והשיב נאמר דיש לבעלים זכות בחפץ וכמש"נ.
ודעת רבא יש לפרש לפי זה בתרי אנפי, או יש לומר דס"ל דליכא קנייני גזילה בכל גזלן[5], או יש לומר דס"ל שעל ידי קם ליה בדרבה מיניה לא אמרינן דחוזר הקנין שהיה לו בשעת גזילה.
ד. ובעיקר דין זה שעל ידי מעשה הגזילה יש קנין יל"ע טובא הא בכל משא ומתן לא מהני הקנין אלא אם יש גמירת דעת גמורה הן מצד הקונה והן מצד המקנה, ואם כן מאי שנא הכא דמהני הקנין בעל כרחו של הנגנב [היינו המוכר], ובס' אבן האזל (פ"ז מנזק"מ הי"ב) דחה ביאורו של הגרא"ו מהטעם שנתבאר דבעינן גמי"ד [והביא דחיה זו מהס' עונג יו"ט].
והנראה מוכרח מזה דעניין בעלות על החפץ הוא השליטה עליו והשליטה נעשית בכל מקום על ידי שקונה החפץ ועושה בה מעשה בעלות, אמנם אפשר גם שהשליטה תעשה גם בעל כרחו של המרא קמא וכגון על ידי גזילתה ממנו, ועל ידי הגזילה והשליטה בחפץ הרי ממילא קנוי לו החפץ, ולא רק פקעה בעלותו על ידי השתלטותו בחפץ אלא נמי קונה אותה בזה הגזילה, ורק הטילה התורה על הגזלן חובה משפטית להשבת הגזילה, ובאמת לא מהני הקנין בלא מעשה קנין, כיון דבלא מעשה ליכא הוראת בעלות המוכיחה שליטה על החפץ, והכא דיש הפקעת בעלותו של הבעלים ומעשה קנין שלו מהני לקנין[6].
ה. ושם בסנהדרין מקשו לרבא מברייתא דהגונב כיס בשבת דמבואר שם דאפילו נטל והכיס והמעות קיימין אמרינן בדמי קננהו ולא מפקינן מיניה ותיובתא דרבא דאמר נטל לא, ובגמ' תי' דשדינהו בנהרא והלכך פטור דליתנהו ואיכא קלב"מ, והק' בראשונים אמאי איכא קלב"מ והא חיוב שבת היה כשהוציא מרשותו, ואילו חיוב הממון הוא רק כשהשליך לנהר וא"כ לא היה זה בבת אחת וליכא בזה קם ליה בדרבה מיניה, ואכן הרמב"ן נדחק בזה דאיירי בשהוציא מהרשות ועי"ז הושלך לנהר ומש"ה הוי בבת אחת.
מאידך רש"י והתוס' [וכעי"ז בבעל המאור] העלו דאיירי אפילו בשדינהו אח"כ דהא אפילו לרבא דהוא מחוייב להשיב כל זמן שהחפץ בעין וכשבא במחתרת ושיבר כלים פטור מדינא דקלב"מ, מכל מקום דין זה שייך גם היכא שכבר יצא מן המחתרת דאם שבר את הכלים פטור, [ובזה תירצו מאי קמ"ל רבא הא מתני' היא דתנן 'ושיבר את החבית פטור', ולפי הנת' ניחא דממתני' הו"א שיבר בעודו במחתרת וקמ"ל רב אפילו בששיבר לאחמ"כ].
ויש לעיין בזה הא סו"ס לית ליה קלב"מ ואמאי פטור, ובאמת בבעל המאור הוסיף דרבא ודאי מודה לרב מעיקר הדין דאפילו היכא דאיתנייהו בעיניה לא הדרי דהא בדמים קננהו, אלא דס"ל לרב דחומרא הוא שהחמירו עליו חכמים שיחזיר הגזילה לבעלים כיון דאיתיה בעיניה, אבל היכא ששברן לא חייבוהו לשלם משלו, ואמנם לדעת רש"י ותוס' דפליגי בזה ולא פירשו כך אכתי צ"ב.
ובחי' בגרש"ש (כתובות סי' נז) כתב דגם במקום דמיפטר משום קלב"מ אכתי איכא חיוב בידי שמים, והיינו דאין הדין קלב"מ משנה את דיני החיוב רק מגרע זכות כפיית בית דין משום דכבר איכא חיוב ואין מחייבין חיוב על חיוב, ומשום הכי גם בששיבר לאחר זמן ס"ל לרש"י ותוס' דפטור כיון דטעם הפטור אינו מדין קלב"מ אלא משום דכבר איכא חיוב ואין מחייבין חיוב על חיוב, ומשום הכי אי אפשר לכופו על חיוב זה [אלא דלפי"ז קצת ק' לישנא דמתני' דקתני פטור הא בעצם חייב ורק א"א לכופו והו"ל למתני' חייב אלא שאין ב"ד כופין אותו], וקצרתי בסוגיא זו ויש בה עוד רבות להאריך.
ו. ואגב אורחא מחביבות הדברים אוסיף כאן ב' נדונים הקשורים לעניין זה ונתבארו בארוכה במקומם.
יש לדון אם אפשר לקנות קנין גניבה במסירה, דהנה הגרע"א (כתב וחותם סי' א) כתב להסתפק אם קטן קונה בגניבה, ושורש הספק בקנין הגזלן היאך קונה, אי קניינו משום דחשבינן לה כאילו הנגזל מקנה לו וכעין דעת אחרת מקנה ואם כן גם קטן שפיר קונה, או דקניינו כקונה מן ההפקר ואם כן אין הקטן יכול לקנות בגזילה, ואכן לכאו' לפי הנתבאר ברשימותינו לקנין מסירה דאמירת לך חזק וקני הוא עיקר בקנין המסירה, הרי דגם אי נימא דחשבינן כאילו דעת אחרת מקנה לו לא סגי בזה לקטן לקנות אלא בעינן שיאמר לו לך חזק וקני דבלא זה ליכא מסירת המוכר ולא קנה, ולפי זה אף בגזילה יש לומר דלא יהני כיון דבעינן שיאמר לך חזק וקני.
עוד יש לדון אם אפשר לקנות גניבה בקנין ד' אמות הנה בתוס' (ב"מ י,א ד"ה ארבע) הוכיחו דבגניבה לא קני בקנין ד"א, אמנם בפשוטו נראה דתליא בפלוג' זו, דלשי' רש"י והרמב"ן דהקנו לו את החפץ מדין הפקר ב"ד הפקר פשוט דבכה"ג לא הקנו לו את החפץ ולא נעשתה התקנה לזה, ולשיטת הרשב"א והר"ן דקונה מדין חצר גם בכה"ג דבא לקנות גניבה קנה בחצר.
איברא דבש"ך (סי' רמג סק"ט) כתב דאף למאן דאמר דתקנו קנין ד' אמות נמי במתנה מכל מקום בגניבה ודאי אין מועיל קנין ד"א אליבא דכו"ע דבגניבה דלא יצא מרשות בעלים אין לומר דיתקנו ד' אמות של אחרים להוציא מרשות הבעלים, דהא כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא ובעלים לא מסתלקו נפשייהו מיניה עכ"ד, ולכאו' יש לתמוה ע"ד הש"ך מאי טעמא לא יהני קנין זה לשי' הרשב"א והר"ן ובמאי שנא מכל גניבה ע"י חצרו דיוצא החפץ מרשות בעלים.
ויש לבאר ד' הש"ך דאף דקנין ד"א הוא מדין קנין חצר מ"מ אין זה חצירו לכל דבר אלא לעניין קניה זו דעיקר קניית הד' אמות הוא על ידי החפץ דמחמת שהחפץ מונח בתוך הד"א הוא זוכה באותן ד' אמות לעניין שיוכל לזכות בהחפץ עי"ז, ומעתה יש לומר דבשלימא בגנב המביא את החפץ לתוך חצירו שפיר נעשה גנב במה שהוציא החפץ מרשות בעליו והביאו לחצירו, אבל אם מביאו לתוך ד' אמותיו ועל ידי החפץ של חבירו באנו לומר שיעשה מקום זה כחצירו, בזה אמרינן דכל מקום דאיתיה ברשותא דמרא קיימא ולא יצא מרשות הבעלים.
[ואמנם יתכן לומר דגם תי' זה תליא בפלוג' רבוותא בתראי, דהנה כתב בבית שמואל (סי' קלט סקכ"ג) דאם היה אדם עומד בתוך ד' אמות ושוב באת אשה לאותן ד"א וזרק לה הבעל גט אינה מגורשת, דלא זכתה באותן ד"א כיון דכבר עמד שם איש אחר, מאידך דעת רעק"א בתשובותיו (תניינא סי' צו) דקנין ד"א הוא רק בדבר שיכול לזכות בו, אבל בדבר שאין שייך לו כלל ואי אפשר לו לזכות בו אין לו בזה קנין ד"א כיון דלא נתנו חכמים לקנות אלא לעניין הדברים השייכים לו.
ומעתה יש לומר דכ"מ שכתבנו לתרץ ע"ד הש"ך הוא רק אי נימא כשי' רעק"א דהקנו לו החצר לעניין קניה זו בלבד וממילא בגניבה לא קנה, אך אי נימא כשי' הב"ש הרי נת' בדבריו דזוכה בעצם המקום גם אם לא שייך בו הקניין, ואם כן יתכן לומר דאף בגניבה יקנה, ואמנם אכתי יש לדחות דגם להב"ש יש סברא לומר דהואיל ועל ידי החפץ של חבירו באנו לומר שיעשה מקום זה כחצירו, אמרינן דכל מקום דאיתיה ברשותא דמרא קיימא ולא יצא מרשות הבעלים], ודו"ק בזה.
[1] יעויין בתוס' שם (עמ' ב' ד״ה וברשות) שהביאו שיטת ר״י דרבינא פליג אדאביי ורבא דמשיכה לא קני ברשות הרבים, וגניבה שאני דמתחייב גם על ידי משיכה ברשות הרבים אף דבמקח לא קניא, ושיטת ריצב״א דרבינא לא פליג ואין גנב מתחייב אלא במשיכה הראויה לקנין יעוי' בדבריהם.
ובביאור פלוג' כתב בקובץ שיעורים (ב״ב אות שח) דפליגי במעשה הקנין הנצרך בגניבה, דלפי דעת ר״י בגניבה אין צריך הכנסה לרשותו ומתחייב בשביל הוצאה גרידא [וכסברא זו מבואר בחזון איש ב״ק סימן טז ריש אות כ], והריצב״א ס״ל דגם בגניבה בעינן שיכניס לרשותו דבשביל הוצאה גרידא אינו נעשה גנב.
ובאמת הרמב״ם (פ״ג מגניבה ה״ב) הביא דין הברייתא דגונב כיס בשבת ולא הביא האוקימתות דהגמ', ועמד בזה בביאור הגר״א (סימן שמח סקט״ו) דמשמע דסבר הרמב״ם כרבינא דגנב קונה ברשות הרבים במשיכה, ואף דפסק בהל' מכירה דהמשיכה אינו קונה ברשות הרבים, אפילו הכי בגניבה מהני כיון דסבירא ליה כמשנ״ת בדעת ר״י דמשיכה דגניבה שאני דמתחייב גם על ידי משיכה ברשות הרבים כיון דמתחייב בשביל הוצאה גרידא, וכ״כ בשער המלך ובאבן האזל, ועיין עוד בגליון הגרעק״א בשו״ע (סימן שמח ע״ד הסמ״ע בסק״ג).
[2] ודבריו תמוהין ממש"כ במקום אחר [והובא בהע' הקודמת] דאין צריך מעשה קנין לגנב אלא כל שהוציאו מתחייב, וצ"ע.
[3] עוד יש להק' ע"ד החת"ס דהא בסוגיא בסנהדרין דקדקו 'הא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי', ולפי דבריו הו"ל למכתב 'אלמא שלו הוי', ואולי יש ליישב מלשון רש"י בפסחים (ו,ב) שכתב "אינו ברשותו - אינו שלו", כלומר דהוא הוא ולא שנא ברשותו משלו.
[4] והנה בתוס' בב"מ (צט,א ד"ה כיון) כתבו בתירוצם השני לעניין שעת חיובו באונסין וז"ל "דלענין להתחייב באונסין קניא משיכה ברה״ר אף על גב דלא קניא לענין מקח", וכן מבואר בתוס' בב"ק (עט,א ד"ה או) שכתבו דפלוג' האמוראים אם מועיל משיכה ברה"ר שייכא נמי הכא, דהא אין נראה לחלק בין קניית גנב שאין אלא להתחייב באונסין ולשאר קניות, [ובאמת התוס' בכתובות הביאו שיטת ר"י דפליג ונת' לעיל], ומבואר מדבריהם דקניינו של הגזלן אינו אלא להתחייב באונסין, וכן מבואר בקצוה"ח בכ"מ (יעויין בסי' שמח) יעויין בזה.
ומהמבואר הכריח מו"ר לבאר באופן אחר דהתורה אינה מקנה לו החפץ ומחייבתו על זה כמו שביאר הגרא"ו, אלא לשיטת רב התורה מקנה לו את הגזילה לעניין החיוב, ואם יש קלב"מ אינו קונה אפילו לעניין אונסין וצריך להחזיר החפץ, אך לרב דפליג ס"ל דכיון שהתורה מחייבתו הרי הקנו לו לגמרי החפץ ומש"ה מתחייב, דאין חיוב בלא שיהיה לו מזה קנין, והלכך גם במקום קלב"מ קונה דאין זה קנין לעניין החיוב אלא קנין דממילא יש חיוב.
[5] ואי נימא הכי בדעת רבא יש ליישב משה"ק בס' אבן האזל (פ"ז מנזק"מ הי"ב) ע"ד האחרונים דאי ליכא חיוב השבה קני, ממה שכתב במגן אברהם (סי' תרלז סק"ג) בשם ספר היראים דגם למ"ד גזל עכו"ם מותר אכתי הוי החפץ של הבעלים ולא מקרי 'לכם' לעניין לצאת יד"ח לולב דאינו יוצא בו יד"ח, ולפי"ד האחרונים תקשי כיון דליכא חיוב השבה יהא קנוי לישראל משום דאיכא קנין בגזילה עצמה, ואכן אי נימא דרבא דפליג וסבירא ליה דבאמת ליכא קנייני גזילה בכל גזלן אתי שפיר דקיימא לן כותיה.
[6] וכמו דחזינן בדין זוטו של ים ודין כיבוש מלחמה דכיון דשליטת הבעלים על החפץ מנועה נפקעת הבעלות, וכמשנ"ת דבעלות ענינה זכות לשלוט, וכל שהשליטה מנועה ואפ' מחמת עיכוב לא שייך שתשאר הזכות לשלוט, וכשם שמצינו דיש בראשונים דסברי דאיסורי הנאה אינם שלו, ובפשטות היינו משום שהוא מנוע בפועל מלהנות ולהשתמש בחפץ מחמת האיסור, וכיון דשליטתו בחפץ מנועה מחמת האיסור בעלותו פוקעת, ואמנם התם הוא חלוק מזוטו של ים וכיבוש מלחמה, דבזוטו של ים וכיבוש מלחמה הוי מניעה אמיתית ולהכי נפקע בעלותו, אולם באיסוה"נ הוי רק מניעה איסורית ובידו לעבור על האיסור, ויתכן דבזה פליגי החולקים וס"ל דאיסוה"נ הוו שלו ואכמ"ל.
אולם מ"מ גבי גניבה שפיר מצינן לבאר דע"י הוצאת החפץ מן הבעלים הוא מפקיע את בעלותו, וכיון דבעלות הנגזל פקעה ממילא קני הגזלן ע"י המעשה קנין, ומה שמחייבו באונסין אינו מה שנפקע החפץ מיד הבעלים, אלא מה שקנה את החפץ ע"י מעשה הקנין, ומש"ה בעי' בכל גניבה כדי להתחייב באונסין מעשה קנין, דבלאו הכי לא חייבתו תורה.
וכ"מ ממתני' בב"ק (עט,א) 'היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או הוציאו מרשות הבעלים ומת חייב', [ובתוס' שם ביארו דבהאי הוציאו מרשות בעלים פליגי רב אחא ורבינא], וכ"מ מסיפא דמתני' דתנן 'נתנו לבכורות בנו או לבעל חוב, לשומר חנם לשואל לנושא שכר ולשוכר והיה מושכו ומת ברשות הבעלים פטור, הגביהו או שהוציאו מרשות הבעלים ומת חייב', ויעויין שם בפרש"י.
וברמב"ם בפיה"מ פי' משנה זו וז"ל "'היה מושכו ויוצא ומת ברשות הבעלים כו', לימד אותנו בזאת ההלכה שני עיקרים, האחד כי הגנב לא יקרא גנב עד שיביא אותו הדבר הגנוב ברשותו ויקנה אותו בדרך מדרכי הקניות המטלטלין[2], וכבר קדם ביאורם בראשון מקידושין, והשני כי ארבעה שומרים אינם קונים אותו הדבר הניתן להם לשמור, לענין שיהיו חייבין בשמירתו ויתחייב כל אחד מהם בדינים המיוחדין להם כמו שיתבאר, אם לא קנו אותן המטלטלים באחד מן הדרכים שנקנין בהם המטלטלים במקח וממכר כמו שנתבאר בראשון מקידושין, וזהו מה שאמרו תקנו משיכה בשומרין כדרך שתיקנו משיכה בלקוחות, ושמור זה העיקר כי הוא עיקר גדול ומועיל בדינים", וכ"מ בב"מ (מא,א) ובב"ק (קיז,ב) יעויין שם.
ומעתה יש לעמוד על גדר הקנין ומה הוא קונה בקניינו.
ב. והנה בסנהדרין (עב,א) אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מתשלומי הכלים מ"ט בדמים קננהו, ופי' שם רבא דלאו דווקא שיבר דהא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי הכא נמי ברשותיה קיימי, ורבא גופיה פליג התם וס"ל דכי אוקמינהו רחמנא ברשותיה לעניין אונסין, וס"ל לרבא דמתחייב בתשלומי הכלים יעו"ש כל הסוגיא, ובפשוטו ביאור הפלוג' הוא האם יש קנייני גזילה לגזלן שיחשב ברשותו לגמרי, או דרק לעניין אונסין מתחייב וכדמצינו בשואל דכל הנאה שלו, וה"נ נימא דרק לעניין זה יתחייב ולא גרע גזלן משואל וכל כמה דקיימי הדרה בעינה.
ובביאור דעת רב מצינו בראשונים שביארו דודאי לרב נמי צריך להשיב החפץ, אלא דהשבתו היא בתורת תשלומין בלבד, דהא קנה החפץ בקנין גזילה, וכ"מ להדיא מד' רש"י שם (ד"ה והאלהים) ז"ל "כי גבו להו בית דין מיניה יש כאן תשלומין עם חיוב מיתה כאילו גובין משאר נכסים", ובחת"ס (חו"מ סימן קלב) ביאר בד' הראשונים דלפי שיטת רב קונה הגזילה לגמרי כאילו היא שלו, ואעפי"כ אם החפץ קיים לא ניתק הלאו אלא בהשבת גוף החפץ ממש, משא"כ אם אין החפץ קיים הקילה עליו תורה לנתק הלאו אפילו בהשבת דמים בלבד, וזהו רק בכדי שינתק הלאו אך לבעלים אינו חייב אלא דמים ולא הגוף.
ואמנם יש לתמוה בדבריו, חדא דבקידושין (נב,ב) מבואר דלרב המקדש בגזל אינה מקודשת ואפילו בגזל דידה, ואי ס"ל לרב דאיכא קנייני גזילה הו"ל למקני החפץ הגזול ויוכל לקדש בזה ומסוגיא התם נראה דלא ס"ל לרב הכי, ועוד דמסקינן בב"ק (סה,א) דרב מודה לרבה דתברה או שתייה משלם דו"ה כשעת העמדה בדין, ולפי"ד החת"ס דלרב קונה החפץ לגמרי אמאי משלם כשעת השבירה והלא כבר קנאה לגמרי קודם לכן והו"ל לשלם כשעת הגזילה[3].
ג. ומהכרח הקו' יש לפרש דעת רב כמו שפירש הגרא"ו בקובץ שיעורים (ב"ק אות יד) דבכל גזילה יש סיבה לקניין משעת הגזילה עצמה, ורק דחיוב ההשבה מונע את הקנין כיון דחיוב ההשבה הוא זכות לבעלים בחפץ, וכיון דפקע חיוב ההשבה כגון ע"י דקם ליה בדרבה מיניה ממילא קנוי החפץ לגזלן משעת הגזילה הראשונה[4].
ועפי"ז מבואר שיטת רבא נמי דליכא קנייני גזילה, משום דס"ל דלא אמרינן קלב"מ אלא היכא שהוא חייב בתשלום, אבל הכא דהוא חיוב השבה בעלמא מדין ממוני גבך ולא מדיני חיוב תשלומין דהא אינו שלו, מש"ה לא אמרינן בזה קלב"מ ומתחייב להשיב.
אלא דיש לעיין טובא ע"ד הגרא"ו דאי רב ורבא תרוויהו מודו דבלאו חיוב השבה נקנית הגזילה לגזלן, ורק משום דאיכא חיוב השבה אינה נקנית לגזלן, א"כ מהו דקאמר רבא דבנאנסו חייב והא לא קנה הגזילה ולא הו"ל להתחייב באונסין, דהא של בעלים הוא ואם נאנס אינו חייב אלא בידי שמים, ובאמת בס' חזון איש (ב"ק סי' טז אות יג) כתב לבאר דעת רב כד' הגרא"ו אלא דמשמעות לשונו מכריח דאין הגזילה רק סיבה וטעם לקנות, אלא בעצם הגזילה יש קנין בפועל ורק מדין 'והשיב את הגזילה' חסר בקניינו של גזלן כיון שבדין והשיב נאמר דיש לבעלים זכות בחפץ וכמש"נ.
ודעת רבא יש לפרש לפי זה בתרי אנפי, או יש לומר דס"ל דליכא קנייני גזילה בכל גזלן[5], או יש לומר דס"ל שעל ידי קם ליה בדרבה מיניה לא אמרינן דחוזר הקנין שהיה לו בשעת גזילה.
ד. ובעיקר דין זה שעל ידי מעשה הגזילה יש קנין יל"ע טובא הא בכל משא ומתן לא מהני הקנין אלא אם יש גמירת דעת גמורה הן מצד הקונה והן מצד המקנה, ואם כן מאי שנא הכא דמהני הקנין בעל כרחו של הנגנב [היינו המוכר], ובס' אבן האזל (פ"ז מנזק"מ הי"ב) דחה ביאורו של הגרא"ו מהטעם שנתבאר דבעינן גמי"ד [והביא דחיה זו מהס' עונג יו"ט].
והנראה מוכרח מזה דעניין בעלות על החפץ הוא השליטה עליו והשליטה נעשית בכל מקום על ידי שקונה החפץ ועושה בה מעשה בעלות, אמנם אפשר גם שהשליטה תעשה גם בעל כרחו של המרא קמא וכגון על ידי גזילתה ממנו, ועל ידי הגזילה והשליטה בחפץ הרי ממילא קנוי לו החפץ, ולא רק פקעה בעלותו על ידי השתלטותו בחפץ אלא נמי קונה אותה בזה הגזילה, ורק הטילה התורה על הגזלן חובה משפטית להשבת הגזילה, ובאמת לא מהני הקנין בלא מעשה קנין, כיון דבלא מעשה ליכא הוראת בעלות המוכיחה שליטה על החפץ, והכא דיש הפקעת בעלותו של הבעלים ומעשה קנין שלו מהני לקנין[6].
ה. ושם בסנהדרין מקשו לרבא מברייתא דהגונב כיס בשבת דמבואר שם דאפילו נטל והכיס והמעות קיימין אמרינן בדמי קננהו ולא מפקינן מיניה ותיובתא דרבא דאמר נטל לא, ובגמ' תי' דשדינהו בנהרא והלכך פטור דליתנהו ואיכא קלב"מ, והק' בראשונים אמאי איכא קלב"מ והא חיוב שבת היה כשהוציא מרשותו, ואילו חיוב הממון הוא רק כשהשליך לנהר וא"כ לא היה זה בבת אחת וליכא בזה קם ליה בדרבה מיניה, ואכן הרמב"ן נדחק בזה דאיירי בשהוציא מהרשות ועי"ז הושלך לנהר ומש"ה הוי בבת אחת.
מאידך רש"י והתוס' [וכעי"ז בבעל המאור] העלו דאיירי אפילו בשדינהו אח"כ דהא אפילו לרבא דהוא מחוייב להשיב כל זמן שהחפץ בעין וכשבא במחתרת ושיבר כלים פטור מדינא דקלב"מ, מכל מקום דין זה שייך גם היכא שכבר יצא מן המחתרת דאם שבר את הכלים פטור, [ובזה תירצו מאי קמ"ל רבא הא מתני' היא דתנן 'ושיבר את החבית פטור', ולפי הנת' ניחא דממתני' הו"א שיבר בעודו במחתרת וקמ"ל רב אפילו בששיבר לאחמ"כ].
ויש לעיין בזה הא סו"ס לית ליה קלב"מ ואמאי פטור, ובאמת בבעל המאור הוסיף דרבא ודאי מודה לרב מעיקר הדין דאפילו היכא דאיתנייהו בעיניה לא הדרי דהא בדמים קננהו, אלא דס"ל לרב דחומרא הוא שהחמירו עליו חכמים שיחזיר הגזילה לבעלים כיון דאיתיה בעיניה, אבל היכא ששברן לא חייבוהו לשלם משלו, ואמנם לדעת רש"י ותוס' דפליגי בזה ולא פירשו כך אכתי צ"ב.
ובחי' בגרש"ש (כתובות סי' נז) כתב דגם במקום דמיפטר משום קלב"מ אכתי איכא חיוב בידי שמים, והיינו דאין הדין קלב"מ משנה את דיני החיוב רק מגרע זכות כפיית בית דין משום דכבר איכא חיוב ואין מחייבין חיוב על חיוב, ומשום הכי גם בששיבר לאחר זמן ס"ל לרש"י ותוס' דפטור כיון דטעם הפטור אינו מדין קלב"מ אלא משום דכבר איכא חיוב ואין מחייבין חיוב על חיוב, ומשום הכי אי אפשר לכופו על חיוב זה [אלא דלפי"ז קצת ק' לישנא דמתני' דקתני פטור הא בעצם חייב ורק א"א לכופו והו"ל למתני' חייב אלא שאין ב"ד כופין אותו], וקצרתי בסוגיא זו ויש בה עוד רבות להאריך.
ו. ואגב אורחא מחביבות הדברים אוסיף כאן ב' נדונים הקשורים לעניין זה ונתבארו בארוכה במקומם.
יש לדון אם אפשר לקנות קנין גניבה במסירה, דהנה הגרע"א (כתב וחותם סי' א) כתב להסתפק אם קטן קונה בגניבה, ושורש הספק בקנין הגזלן היאך קונה, אי קניינו משום דחשבינן לה כאילו הנגזל מקנה לו וכעין דעת אחרת מקנה ואם כן גם קטן שפיר קונה, או דקניינו כקונה מן ההפקר ואם כן אין הקטן יכול לקנות בגזילה, ואכן לכאו' לפי הנתבאר ברשימותינו לקנין מסירה דאמירת לך חזק וקני הוא עיקר בקנין המסירה, הרי דגם אי נימא דחשבינן כאילו דעת אחרת מקנה לו לא סגי בזה לקטן לקנות אלא בעינן שיאמר לו לך חזק וקני דבלא זה ליכא מסירת המוכר ולא קנה, ולפי זה אף בגזילה יש לומר דלא יהני כיון דבעינן שיאמר לך חזק וקני.
עוד יש לדון אם אפשר לקנות גניבה בקנין ד' אמות הנה בתוס' (ב"מ י,א ד"ה ארבע) הוכיחו דבגניבה לא קני בקנין ד"א, אמנם בפשוטו נראה דתליא בפלוג' זו, דלשי' רש"י והרמב"ן דהקנו לו את החפץ מדין הפקר ב"ד הפקר פשוט דבכה"ג לא הקנו לו את החפץ ולא נעשתה התקנה לזה, ולשיטת הרשב"א והר"ן דקונה מדין חצר גם בכה"ג דבא לקנות גניבה קנה בחצר.
איברא דבש"ך (סי' רמג סק"ט) כתב דאף למאן דאמר דתקנו קנין ד' אמות נמי במתנה מכל מקום בגניבה ודאי אין מועיל קנין ד"א אליבא דכו"ע דבגניבה דלא יצא מרשות בעלים אין לומר דיתקנו ד' אמות של אחרים להוציא מרשות הבעלים, דהא כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא ובעלים לא מסתלקו נפשייהו מיניה עכ"ד, ולכאו' יש לתמוה ע"ד הש"ך מאי טעמא לא יהני קנין זה לשי' הרשב"א והר"ן ובמאי שנא מכל גניבה ע"י חצרו דיוצא החפץ מרשות בעלים.
ויש לבאר ד' הש"ך דאף דקנין ד"א הוא מדין קנין חצר מ"מ אין זה חצירו לכל דבר אלא לעניין קניה זו דעיקר קניית הד' אמות הוא על ידי החפץ דמחמת שהחפץ מונח בתוך הד"א הוא זוכה באותן ד' אמות לעניין שיוכל לזכות בהחפץ עי"ז, ומעתה יש לומר דבשלימא בגנב המביא את החפץ לתוך חצירו שפיר נעשה גנב במה שהוציא החפץ מרשות בעליו והביאו לחצירו, אבל אם מביאו לתוך ד' אמותיו ועל ידי החפץ של חבירו באנו לומר שיעשה מקום זה כחצירו, בזה אמרינן דכל מקום דאיתיה ברשותא דמרא קיימא ולא יצא מרשות הבעלים.
[ואמנם יתכן לומר דגם תי' זה תליא בפלוג' רבוותא בתראי, דהנה כתב בבית שמואל (סי' קלט סקכ"ג) דאם היה אדם עומד בתוך ד' אמות ושוב באת אשה לאותן ד"א וזרק לה הבעל גט אינה מגורשת, דלא זכתה באותן ד"א כיון דכבר עמד שם איש אחר, מאידך דעת רעק"א בתשובותיו (תניינא סי' צו) דקנין ד"א הוא רק בדבר שיכול לזכות בו, אבל בדבר שאין שייך לו כלל ואי אפשר לו לזכות בו אין לו בזה קנין ד"א כיון דלא נתנו חכמים לקנות אלא לעניין הדברים השייכים לו.
ומעתה יש לומר דכ"מ שכתבנו לתרץ ע"ד הש"ך הוא רק אי נימא כשי' רעק"א דהקנו לו החצר לעניין קניה זו בלבד וממילא בגניבה לא קנה, אך אי נימא כשי' הב"ש הרי נת' בדבריו דזוכה בעצם המקום גם אם לא שייך בו הקניין, ואם כן יתכן לומר דאף בגניבה יקנה, ואמנם אכתי יש לדחות דגם להב"ש יש סברא לומר דהואיל ועל ידי החפץ של חבירו באנו לומר שיעשה מקום זה כחצירו, אמרינן דכל מקום דאיתיה ברשותא דמרא קיימא ולא יצא מרשות הבעלים], ודו"ק בזה.
[1] יעויין בתוס' שם (עמ' ב' ד״ה וברשות) שהביאו שיטת ר״י דרבינא פליג אדאביי ורבא דמשיכה לא קני ברשות הרבים, וגניבה שאני דמתחייב גם על ידי משיכה ברשות הרבים אף דבמקח לא קניא, ושיטת ריצב״א דרבינא לא פליג ואין גנב מתחייב אלא במשיכה הראויה לקנין יעוי' בדבריהם.
ובביאור פלוג' כתב בקובץ שיעורים (ב״ב אות שח) דפליגי במעשה הקנין הנצרך בגניבה, דלפי דעת ר״י בגניבה אין צריך הכנסה לרשותו ומתחייב בשביל הוצאה גרידא [וכסברא זו מבואר בחזון איש ב״ק סימן טז ריש אות כ], והריצב״א ס״ל דגם בגניבה בעינן שיכניס לרשותו דבשביל הוצאה גרידא אינו נעשה גנב.
ובאמת הרמב״ם (פ״ג מגניבה ה״ב) הביא דין הברייתא דגונב כיס בשבת ולא הביא האוקימתות דהגמ', ועמד בזה בביאור הגר״א (סימן שמח סקט״ו) דמשמע דסבר הרמב״ם כרבינא דגנב קונה ברשות הרבים במשיכה, ואף דפסק בהל' מכירה דהמשיכה אינו קונה ברשות הרבים, אפילו הכי בגניבה מהני כיון דסבירא ליה כמשנ״ת בדעת ר״י דמשיכה דגניבה שאני דמתחייב גם על ידי משיכה ברשות הרבים כיון דמתחייב בשביל הוצאה גרידא, וכ״כ בשער המלך ובאבן האזל, ועיין עוד בגליון הגרעק״א בשו״ע (סימן שמח ע״ד הסמ״ע בסק״ג).
[2] ודבריו תמוהין ממש"כ במקום אחר [והובא בהע' הקודמת] דאין צריך מעשה קנין לגנב אלא כל שהוציאו מתחייב, וצ"ע.
[3] עוד יש להק' ע"ד החת"ס דהא בסוגיא בסנהדרין דקדקו 'הא יש לו דמים ונאנסו חייב אלמא ברשותיה קיימי', ולפי דבריו הו"ל למכתב 'אלמא שלו הוי', ואולי יש ליישב מלשון רש"י בפסחים (ו,ב) שכתב "אינו ברשותו - אינו שלו", כלומר דהוא הוא ולא שנא ברשותו משלו.
[4] והנה בתוס' בב"מ (צט,א ד"ה כיון) כתבו בתירוצם השני לעניין שעת חיובו באונסין וז"ל "דלענין להתחייב באונסין קניא משיכה ברה״ר אף על גב דלא קניא לענין מקח", וכן מבואר בתוס' בב"ק (עט,א ד"ה או) שכתבו דפלוג' האמוראים אם מועיל משיכה ברה"ר שייכא נמי הכא, דהא אין נראה לחלק בין קניית גנב שאין אלא להתחייב באונסין ולשאר קניות, [ובאמת התוס' בכתובות הביאו שיטת ר"י דפליג ונת' לעיל], ומבואר מדבריהם דקניינו של הגזלן אינו אלא להתחייב באונסין, וכן מבואר בקצוה"ח בכ"מ (יעויין בסי' שמח) יעויין בזה.
ומהמבואר הכריח מו"ר לבאר באופן אחר דהתורה אינה מקנה לו החפץ ומחייבתו על זה כמו שביאר הגרא"ו, אלא לשיטת רב התורה מקנה לו את הגזילה לעניין החיוב, ואם יש קלב"מ אינו קונה אפילו לעניין אונסין וצריך להחזיר החפץ, אך לרב דפליג ס"ל דכיון שהתורה מחייבתו הרי הקנו לו לגמרי החפץ ומש"ה מתחייב, דאין חיוב בלא שיהיה לו מזה קנין, והלכך גם במקום קלב"מ קונה דאין זה קנין לעניין החיוב אלא קנין דממילא יש חיוב.
[5] ואי נימא הכי בדעת רבא יש ליישב משה"ק בס' אבן האזל (פ"ז מנזק"מ הי"ב) ע"ד האחרונים דאי ליכא חיוב השבה קני, ממה שכתב במגן אברהם (סי' תרלז סק"ג) בשם ספר היראים דגם למ"ד גזל עכו"ם מותר אכתי הוי החפץ של הבעלים ולא מקרי 'לכם' לעניין לצאת יד"ח לולב דאינו יוצא בו יד"ח, ולפי"ד האחרונים תקשי כיון דליכא חיוב השבה יהא קנוי לישראל משום דאיכא קנין בגזילה עצמה, ואכן אי נימא דרבא דפליג וסבירא ליה דבאמת ליכא קנייני גזילה בכל גזלן אתי שפיר דקיימא לן כותיה.
[6] וכמו דחזינן בדין זוטו של ים ודין כיבוש מלחמה דכיון דשליטת הבעלים על החפץ מנועה נפקעת הבעלות, וכמשנ"ת דבעלות ענינה זכות לשלוט, וכל שהשליטה מנועה ואפ' מחמת עיכוב לא שייך שתשאר הזכות לשלוט, וכשם שמצינו דיש בראשונים דסברי דאיסורי הנאה אינם שלו, ובפשטות היינו משום שהוא מנוע בפועל מלהנות ולהשתמש בחפץ מחמת האיסור, וכיון דשליטתו בחפץ מנועה מחמת האיסור בעלותו פוקעת, ואמנם התם הוא חלוק מזוטו של ים וכיבוש מלחמה, דבזוטו של ים וכיבוש מלחמה הוי מניעה אמיתית ולהכי נפקע בעלותו, אולם באיסוה"נ הוי רק מניעה איסורית ובידו לעבור על האיסור, ויתכן דבזה פליגי החולקים וס"ל דאיסוה"נ הוו שלו ואכמ"ל.
אולם מ"מ גבי גניבה שפיר מצינן לבאר דע"י הוצאת החפץ מן הבעלים הוא מפקיע את בעלותו, וכיון דבעלות הנגזל פקעה ממילא קני הגזלן ע"י המעשה קנין, ומה שמחייבו באונסין אינו מה שנפקע החפץ מיד הבעלים, אלא מה שקנה את החפץ ע"י מעשה הקנין, ומש"ה בעי' בכל גניבה כדי להתחייב באונסין מעשה קנין, דבלאו הכי לא חייבתו תורה.
- המאמר הבא בסדרה '"קניינים" גדרם ומהותם': קנין חליפין
- מאמר קודם בסדרה '"קניינים" גדרם ומהותם': גדרים ויסודות בקנין חצר
