- הודעות
- 3,557
- תודות
- 8,904
- נקודות
- 690
א.
הקשו התוס' (ד"ה רב) דלכאו' מ"ד ברי עדיף לית ליה הא דר"א דמתוך שא"י לישבע משלם עי"ש. ותי' דשייך בע"א בטענת שמא, ואמנם הוא מח' ראשונים אם ע"א מחייב שבועה בטענת שמא עי' טור סו"ס ע"ה.
והקשה המהר"ם שי"ף דאפשר לאוקמי בחשוד דשייך ביה דין מתוך לכו"ע, והנה בגמ' שם אמרי' ה"ד אילימא דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מ"ל הוא מ"ל אבוהון אלא לאו דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכו', והחילוק בין היתומים לאבוהון כתבו התוס' (ב"ק מו.) דביתומים דלא הו"ל למידע לא אמרי' מתוך וכן כל היכא דלא הו"ל למידע לא אמרי' מתוך, וברמב"ם מבואר דהוא משום דטעני' להו שהיה האב נשבע. וא"כ לכאו' קושית המהר"ם שיף תמוהה מאד דאי בחשוד מ"ל הוא מ"ל אבוהון [ואף להרמב"ם ודאי דלא טעני' בכה"ג דאינם יכולין לישבע מצד עצמם אלא היכא דמצד שהם יתומים א"י לישבע שאינם יודעים חובות אביהם], וביאר המבאר על המהר"ם שי"ף דכונתו דנדרוש קרא לצדדין שבועת ה' דוקא וכשא"י לישבע משלם תהיה בין שניהם כגון בחשוד, ולא בין היורשים היכא דשייכא כגון בנ' ידענא ונ' לא ידענא עי"ש, אמנם צ"ע היכי איירי קרא הא בגוונא דאבוהון חייב הם ג"כ חייבים ובגוונא דהם פטורים אבוהון חייב מטעם אחר ולא משום מתוך ויש ליישב ומ"מ התוס' לא רצו לומר כן ופשוט.
ב.
והנה קושיא זו לא נמצאה כמעט בראשונים ולכאו' היא קושיא גדולה מאד, והנה במק"א נסתפקו התוס' אי מקור הדין דר' אבא הוא מהקרא הנ"ל דמדאיצטריך לפטור ביתומים ש"מ דאבוהון כה"ג מחייב ודין זה אתא קרא למימר, או דנימא וכן נקטו לעיקר דהדין עצמו הוא סברא וקרא אתי לאפטורי ביתומים ומ"מ מדאיצטריך קרא לפטור היתומים חזי' כר"א, ואי נימא הכי הרי ודאי ניחא דלא אתא קרא למימר אלא דבאבוהון שבועה תמיד מחייבת וביתמי פטורים במתוך ואי"צ כלל דבאופן שהיתומים פטורים אבוהון כה"ג מחייב משום מתוך, ורק אי נימא דהוא מקור הדין קשה דצריך שאבוהון כה"ג יהא חייב וכן צ"ל דס"ל להתוס' כאן ודוק.
ג.
ובאמת יש לדון בשאלת התוס' בכמה אנפי, דאפש"ל דאיירי בשמא טוב דמדין בו"ש פטור ומ"מ א"י לישבע, אמנם זה תלוי במח' תוס' והרמב"ם הנ"ל דהתוס' דלא תירצו כן אזלי לשיטתם דהפטור דיתמי הוא משום דהוי שמא טוב וא"כ באבוהון ג"כ כה"ג פטור ומ"ל הוא מ"ל אבוהון, אבל להרמב"ם דהוא גזיה"כ ביתמי דטעני' להו י"ל כן, וזה אפש"ל אליבא דהראשונים הנ"ל דס"ל דע"א אינו מחייב שבועה בטענת שמא, וגם אפש"ל דס"ל כהשיטה הנ"ל דאין הקרא מקור הדין דר"א.
והנה פסק הרמ"א (סי' ע"ה ס"ט) דהאומר א"י אם פרעתיך דחייב יכול אח"כ לומר נזכרתי שפרעתיך ונאמן בשבועה, וכתב בקצוה"ח (סק"ח) דאפשר באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דא"י אח"כ לומר נזכרתי שפרעתיך עי"ש הטעם, והקשה עליו בדברי משפט (סק"ד) מתוס' דידן דלדבריו אפש"ל דאיירי באומר אח"כ נזכרתי דמדין בו"ש פטור ומדין מתוך חייב באב וביתומים פטור עי"ש. ותי' בזכרון שמואל (במכתבים אות ט"ז) דלמ"ד בו"ש ברי עדיף אין כאן חיוב שבועה כלל במה שטוען חמשין לא ידענא שהרי חייב לשלם ולא שייך כלל לומר מחויב שבועה וא"י לישבע עי"ש.
עוד יל"ע למה לא תירצו התוס' דאיירי שמצד עצמו סובר שלא לוה אלא דע"י טענת הברי אינו יודע, והיינו שאומר דבעצם חושב הוא שלא לוה אלא דאם הוא טוען בפשיטות שלוה אפשר שהיה כן, דלכאו' מדין בו"ש כה"ג פטור דג"כ טענת ברי תחשב, אבל מ"מ אינו יכול לישבע דהא אינו יודע בוודאות ובגוונא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא יהא חייב.
עוד אפש"ל לכאו' דאיירי בגוונא דהברי הוחזק כפרן באותו הממון דאין תביעתו כלום ומדין בו"ש פטור, ומ"מ אם מודה במקצת חייב מצד עצמו ובגוונא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא יהא דינא דמתוך וצ"ע כ"ז.
הקשו התוס' (ד"ה רב) דלכאו' מ"ד ברי עדיף לית ליה הא דר"א דמתוך שא"י לישבע משלם עי"ש. ותי' דשייך בע"א בטענת שמא, ואמנם הוא מח' ראשונים אם ע"א מחייב שבועה בטענת שמא עי' טור סו"ס ע"ה.
והקשה המהר"ם שי"ף דאפשר לאוקמי בחשוד דשייך ביה דין מתוך לכו"ע, והנה בגמ' שם אמרי' ה"ד אילימא דאמר ליה מנה לאבא ביד אביך וא"ל חמשין אית ליה וחמשין לית ליה מ"ל הוא מ"ל אבוהון אלא לאו דאמר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא וכו', והחילוק בין היתומים לאבוהון כתבו התוס' (ב"ק מו.) דביתומים דלא הו"ל למידע לא אמרי' מתוך וכן כל היכא דלא הו"ל למידע לא אמרי' מתוך, וברמב"ם מבואר דהוא משום דטעני' להו שהיה האב נשבע. וא"כ לכאו' קושית המהר"ם שיף תמוהה מאד דאי בחשוד מ"ל הוא מ"ל אבוהון [ואף להרמב"ם ודאי דלא טעני' בכה"ג דאינם יכולין לישבע מצד עצמם אלא היכא דמצד שהם יתומים א"י לישבע שאינם יודעים חובות אביהם], וביאר המבאר על המהר"ם שי"ף דכונתו דנדרוש קרא לצדדין שבועת ה' דוקא וכשא"י לישבע משלם תהיה בין שניהם כגון בחשוד, ולא בין היורשים היכא דשייכא כגון בנ' ידענא ונ' לא ידענא עי"ש, אמנם צ"ע היכי איירי קרא הא בגוונא דאבוהון חייב הם ג"כ חייבים ובגוונא דהם פטורים אבוהון חייב מטעם אחר ולא משום מתוך ויש ליישב ומ"מ התוס' לא רצו לומר כן ופשוט.
ב.
והנה קושיא זו לא נמצאה כמעט בראשונים ולכאו' היא קושיא גדולה מאד, והנה במק"א נסתפקו התוס' אי מקור הדין דר' אבא הוא מהקרא הנ"ל דמדאיצטריך לפטור ביתומים ש"מ דאבוהון כה"ג מחייב ודין זה אתא קרא למימר, או דנימא וכן נקטו לעיקר דהדין עצמו הוא סברא וקרא אתי לאפטורי ביתומים ומ"מ מדאיצטריך קרא לפטור היתומים חזי' כר"א, ואי נימא הכי הרי ודאי ניחא דלא אתא קרא למימר אלא דבאבוהון שבועה תמיד מחייבת וביתמי פטורים במתוך ואי"צ כלל דבאופן שהיתומים פטורים אבוהון כה"ג מחייב משום מתוך, ורק אי נימא דהוא מקור הדין קשה דצריך שאבוהון כה"ג יהא חייב וכן צ"ל דס"ל להתוס' כאן ודוק.
ג.
ובאמת יש לדון בשאלת התוס' בכמה אנפי, דאפש"ל דאיירי בשמא טוב דמדין בו"ש פטור ומ"מ א"י לישבע, אמנם זה תלוי במח' תוס' והרמב"ם הנ"ל דהתוס' דלא תירצו כן אזלי לשיטתם דהפטור דיתמי הוא משום דהוי שמא טוב וא"כ באבוהון ג"כ כה"ג פטור ומ"ל הוא מ"ל אבוהון, אבל להרמב"ם דהוא גזיה"כ ביתמי דטעני' להו י"ל כן, וזה אפש"ל אליבא דהראשונים הנ"ל דס"ל דע"א אינו מחייב שבועה בטענת שמא, וגם אפש"ל דס"ל כהשיטה הנ"ל דאין הקרא מקור הדין דר"א.
והנה פסק הרמ"א (סי' ע"ה ס"ט) דהאומר א"י אם פרעתיך דחייב יכול אח"כ לומר נזכרתי שפרעתיך ונאמן בשבועה, וכתב בקצוה"ח (סק"ח) דאפשר באומר חמשין ידענא וחמשין לא ידענא דא"י אח"כ לומר נזכרתי שפרעתיך עי"ש הטעם, והקשה עליו בדברי משפט (סק"ד) מתוס' דידן דלדבריו אפש"ל דאיירי באומר אח"כ נזכרתי דמדין בו"ש פטור ומדין מתוך חייב באב וביתומים פטור עי"ש. ותי' בזכרון שמואל (במכתבים אות ט"ז) דלמ"ד בו"ש ברי עדיף אין כאן חיוב שבועה כלל במה שטוען חמשין לא ידענא שהרי חייב לשלם ולא שייך כלל לומר מחויב שבועה וא"י לישבע עי"ש.
עוד יל"ע למה לא תירצו התוס' דאיירי שמצד עצמו סובר שלא לוה אלא דע"י טענת הברי אינו יודע, והיינו שאומר דבעצם חושב הוא שלא לוה אלא דאם הוא טוען בפשיטות שלוה אפשר שהיה כן, דלכאו' מדין בו"ש כה"ג פטור דג"כ טענת ברי תחשב, אבל מ"מ אינו יכול לישבע דהא אינו יודע בוודאות ובגוונא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא יהא חייב.
עוד אפש"ל לכאו' דאיירי בגוונא דהברי הוחזק כפרן באותו הממון דאין תביעתו כלום ומדין בו"ש פטור, ומ"מ אם מודה במקצת חייב מצד עצמו ובגוונא דחמשין ידענא וחמשין לא ידענא יהא דינא דמתוך וצ"ע כ"ז.
