תמיהות בדינא דחוץ
א) מתני' פב. "המגרש את אשתו ואמר לה הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני ר"א מתיר וחכמים אוסרים" ומפרשי' בגמ' דתנא דמתני' נקט דבע"מ שלא תינשאי לפלוני לכו"ע שריא לעלמא ובחוץ מפלוני פליגי, וטעמא דר"א הוא דיליף מקראי דלא בעי' בגירושין דתיהיה מותרת לכל אדם, ורבנן לא דרשי' הכי.
ובגמ' מייתי' ספיקא דר' אבא האיך דינא בקידושין וזה לש' הגמ' "תבעי לר"א עד כאן לא קאמר ר"א אלא דכתיבי קראי אבל התם קנין מעליא בעי' או דלמא ויצאה והיתה, תבעי לרבנן עד כאן לא קאמרי רבנן אלא הכא אלא דבעי' כריתות וליכא אבל התם קנין כל דהו או דלמא ויצאה והיתה, לבתר דאיבעיא ליה הדר פשטה בין לר"א בין לרבנן בעי' ויצאה והיתה" ע"כ.
והמבואר דטעמא דרבנן דליכא חוץ הוא משום דבעי' כריתות וליכא ורק דמסתפקי' אי מקישין ע"ז הויה ליציאה או לא ופשיט דמקישין, והמבואר דהאי דינא דחוץ הוי מסברא דהא בקידושין אמרי' דלולי הא דמקשי' לגיטין דהתם בעי' כריתות הוי אמרי' בלא שום קרא דמהני חוץ, וא"כ לכאו' הא דר"א בעי קרא לחוץ היינו משום דלא נימא דהוי חיסרון בכריתות, ואמנם קצת צ"ב מאי ס"ד דלא מקישין הויה ליציאה ובשלמא לרבנן היינו משום דאיכא דין בכריתות אך לר"א מהיכ"ת למימר דקידושין בעי' קנין מעליא.
והנה האי דינא דחוץ הוא תמוה ביותר ורבו דיניו ופרטיו התמוהים וכדלהלן, דהנה בעיקר המושג דגירושי חוץ וקידושי חוץ הוא תמוה ביותר דמה שייך למימר דגירש האי אשה חוץ מפלוני ולפלוני אכתי אסורה באיסור א"א והא באמת אינה אשת איש דהא שריא לעלמא ובעלה אינה יורשה ומטמא לה ולא תיפול ליבום קמי אחיו [וכן כתב בתורא"ש] וא"כ מ"ט באמת אסורה עליו באיסור א"א.
וביותר דהא פשיטא דאי בא עליה אחר אין חיוב על אותו פלוני לאפרושי מאיסורא וכן פשיטא דדלא נימא דאי יעמוד באיסורו הוי כלפי אותו פלוני מומר לדבר אחד ויינו יהיה יין נסך, והיינו משום דאף לדידיה אינה אשת איש לשאר עלמא דאינו חי במציאות אחרת מכל העולם, וא"כ באמת מהו האוסר ביאתה עליו.
וביותר מזה נאמר לענין קידושין דכיון דקידש חוץ מפלוני א"כ האיך אפ' לומר דשריא לאותו פלוני והא באמת הרי היא אשתו לכל דבר וענין והאיך לא יחול עליו איסור א"א, וכי בממון נמי שייך לומר דקונה החפץ חוץ מפלוני וכלפי פלוני לא יהיה איסור גזל דפשיטא דכיון דהא דהחפץ הוי שלו הוי מציאות קיימת וממילא כל העולם מחוייבים לזה ולא שייך שיקנה החפץ חוץ מפלוני, וה"נ בקידושין וגירושין הוי מציאות דהיא אשתו דאית ליה אישות בה ליטמא לה ולהפר נדריה וזהו החפצא דאיסור אשת איש וא"כ מאי שייך למימר דלפלוני לא יהיה האי איסור.
והנה באמת יעוי' ברשב"א דכתב דבקידושי חוץ אף דתפסי קידושין לשני ביאת שניהם אסורה "דמשתמש בצד מקודשת שבה" ואמנם הדברים צריכים ביאור דכיון דבאמת חשיב דאיכא צד מקודשת שבו לשני א"כ האיך באמת תפסי קידושין ואמאי ליכא לאיסור ערוה דא"א, ואי חשיב דאינה א"א כלפיו א"כ אמאי באמת אסירא, [ואמנם אין להק' מ"ט בגירושי חוץ לא נימא דאסורה באיתה על כל העולם משום דמשתמש בצד מקודשת שבה לאותו פלוני שאסורה עליו, דהא כין דנשאה איכא דינא דנתרוקנה האישות].
עוד דינים תמוהים מצינו בהאי סוגייא דהנה המבואר דבגירושי חוץ לא חשיבא אשתו ולא תיפול ליבום ומאידך בקידושי חוץ מבואר בתוס' דנופלת ליבום והיינו דהרי היא אשתו לכל דבר, ותמוה מ"ש דבשניהם הרי היא אסורה לחלק מהעולם ומותרת לחלק מהעולם.
עוד מבואר בגמ' לק' דבגירושי חוץ אי בא אחר וקידשה נתרוקנה אישותו דראשון ושריא אף לאותו פלוני, וצ"ב בהאי מילתא דכיון דלא חלו הגירושין משום כלפי אותו פלוני מפני מה באמת כשנישאת לאחר יחולו הגרושין אף כלפיו דמאי שנא, ועוד האיך יחולו הגירושין השתא בלא גט.
עוד יש לעיין דהנה בתוס' הוכיחו דבקידושי חוץ אי בא אחר וקידש לא נתרוקנה אישותו דראשון והקשו מ"ש מגירושי חוץ, ותי' וז"ל "וי"ל דהתם כיון שהתחיל לנתקה ע"י שנישאת לאחר מנתקה לגמרי אבל הכא שבא לקדשה ע"י שנתקדשה לאחר לא נתקה" עכ"ל, וצ"ב מהי כוונתם.
והנה מצינו בדברי הרשב"א ביבמות (ב.) דהביא דברי הירשולמי שהק' אמאי לא תני במתני' ט"ז עריות דא"א פוטרת צרתה בכה"ג דגירש חוץ מפלוני והלכה ונישאת לאחיו של אותו פלוני ומת ונפלה לפניו ליבום דתפטור א"א צרתה [והא שייכא רק לדעת הירושלמי דלא אמרי' נתרוקנה האישות], ופי' הרשב"א תי' הירושלמי דבכה"ג אינה פוטרת צרתה משום דדבר אחר גרם לה, ותמוה דהא ניחא האי תי' גבי בעה"ת דלא אמר חוץ מפלוני אלא ע"מ שלא תינשאי לפלוני דהתם באמת השתא ליכא חפצא דא"א ורק דבר אחר גרם לה אך בחוץ באמת השתא הוי אשת איש ומ"ט חשיב כדבר אחר גרם לה.
יסוד האחרונים בגדר קידושין
ב) ועל התמיהות הנ"ל עמד הגר"ח שמואלביץ בספרו שערי חיים (סי' נ"ט) וכתב לבאר ע"פ יסוד האחרונים דבכל קידושין איכא ב' חלקים דלא שייכי ההדדי דאיכא לדין האישות בינו לבינה [דביה איכא תרי חלקים דאיכא לקנין האיסור לענין ליטמא לה וכדו' ואיכא לקנין הממון דהוא זכיות דאית ליה בגוה כגון מעשה ידיה ונכסיה וכדו' ואכמ"ל], ואיכא נמי לדין האיסור דאוסר אותה על כל העולם, ודין האיסור לא מיתלי כלל בדין האישות.
והכיחו זאת האחרונים מדברי הגמ' בקידושין (יג:) דמצרכי קרא דמיתת הבעל מתרת ואי תלוי האיסור באישות הבעל א"כ פשיטא דאינה אסורה לאחר דלית לה בעל, ועוד דמשמע דמיתת הבעל הוי מתיר ולא מציאות היתר כיון דליכא לאוסר, ויעוי' ביסוד זה בדברי הקוב"ש (ח"ב סי' כ"ז).
ובביאור גדר האי איסור יש להעמיד ב' דרכים א. דהנה בכל עריות מחמת קידושין דאסירי לאחר מיתה חקרו האחרונים האם היינו משום דנשתייר קצת מהאישות אף לאחר המיתה ואמנם לא סגי לאסור העלמא מדין אשת איש אך לאיסור קרובים סגי בהאי אישות או דאסירא משום דהיתה קרובתו לשעבר [בביאור צד זה שמעתי פעם דהיינו גדר דהתורה קבעה להרחיק מן העריות], [חקרו בזה האתוון דאורייתא (כלל ח') והגרש"ש (יבמות סי' י"ט) ], וכהאי גוונא יש לדון אף באיסור אשת איש מ"ט אסורה לאחר מיתת הבעל לולי היתר קרא האם משום דנשתייר בה קצת אישות אף לאחר מיתה או משום דאסורה מפני שהיתה אשת איש.
ואי נימא דהא דאסורה היינו משום דלשעבר היתה אשת איש א"כ נמצא דבמיתת הבעל ובגט איכא ב' חלקים א. דמפקיע האישות, ב. דמתיר האיסור דהא לולי היתר האיסור הוי נשתייר בה האיסור דלשעבר היתה אשת איש, והיינו ממש יסוד האחרונים הנ"ל.
ונמצא דבאמת חפצא דאיסור אשת איש היינו משום דהוי אשתו של אדם אחר והיינו מחמת האישות דאית ליה בה אך האיסור נשאר אף לאחר דאינו אשתו משום דלשעבר היתה אשת איש וכדנתבאר.
ב. אמנם דרך אחרת איכא בהאי מילתא והוא ע"פ מה דמבואר בגמ' בקידושין דגדר קידושין הם דאסר לה אכו"ע כהקדש, והיינו דבאמת אין חפצא דהערוה הוי מחמת אישות הבעל דאית בה אלא דאיכא דין תורה דהמקדש אשה חייב לייחדה עליו דזהו כל מהות הקידושין והייחוד עושה ע"י שאוסרה לכל העולם והוי כעין איסור קונם דאדם יכול לאסור דבר שלו על כל העולם ורק דהכא התורה האלימה האיסור והוי ערוה וחייבים עליה כרת.
וסייעתא להאי מילתא ידוע להביא מדברי הר"ן בנדרים (ל.) דכתב וז"ל "אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו" עכ"ל, וצ"ב מ"ט בעי' להא דמפקרת עצמה כלפי הבעל, ולפי הנ"ל מבואר היטב דודאי אינו יכול לאסור על כל העולם בקונם את חבירו כיון דחבירו אינו שלו ואף דהכא קונה בה קניני אישות מ"מ אין זה קנין הגוף ופשיטא דלא יוכל לאסור כיון דהיא בעלת הגוף של עצמה [וכגון דפשיטא דאף אי עבד עברי גופו קנוי אין האדון יכול לאוסרו על כל העולם והיינו משום דגוף העבד עצמו הוי של העבד והוא מעכב על איסור זה], ועל כן בעי' לדברי הר"ן דאשה מפקרת עצמה וא"כ יכול לאוסרה על כל העולם.
ביאור הגר"ח שמואלביץ בסוגייא דידן ע"פ הנ"ל
ג) ומעתה כתב הגר"ח שמואלביץ לבאר סוגייא דידן דלעולם ודאי לא שייך למימר חוץ מפלוני כלפי האישות דהוי מציאות אי איכא לאישות או ליכא לאישות וכמו דבממון לא שייכא למימר חוץ וכל האי חוץ הוי רק באיסור ובהיתר, והיינו דבגירושי חוץ חשיבא כגירש את אשתו ולית ליה בה שום אישות ומשו"ה אינה חייבת ביבום וכדו' אך מ"מ בעי' בגירושין אף להתיר האיסור ובאיסור נתחדש הכא דיכול להגביל ההיתר ולומר דלפלוני לא יחול ההיתר וא"כ אכתי תאסר עליו באיסור א"א.
והיינו דבכה"ג באמת ליכא לחפצא דהאישות וליכא לחפצא דהערוה [אי נימא כביאור א'] רק דמ"מ נשאר האיסור ככל עריות מחמת קידושין דאסרי לאחר מיתה אף דתו אינם קרובותיו ואסורות משום דלשעבר היו קרובותיו, ולפי"ז יש שכתבו ליישב דברי הרשב"א ביבמות דכתב דאף בחוץ מפלוני אי נפלה לפניו ליבום אין פוטרת צרתה משום דדבר אחר גרם לה ואף דלכאו' הרי האי באמת אשת איש, אלא דלפי הנ"ל מיושב דבאמת ליכא לחפצא דא"א אלא דנשתייר לאיסור בלא מציאות הערוה והיינו דדבר אחר גרם לה, והוי ממש כבעה"ת דהתם אסירא עליו באיסור א"א אך כל עוד דלא בא עליה לית בה מציאות של ערוה דא"א.
ואמנם לענין קידושי חוץ הוי בהיפך דודאי אף כלפי אותו פלוני הוי אשתו גמורה דבהא לא שייך למעבד חוץ וכל השיור הוי באיסור והיינו דלא חייל עליו איסור א"א.
והשתא א"ש החילוק בין קידושי חוץ לגירושי חוץ דבקידושי חוץ כתבו התוס' דנופלת ליבום ובגירושי חוץ כתב בתורא"ש דאין נופלת ליבום, והיינו דאף דבתרוייהו הוו שווים בחלק האיסור דאסורה לחלק מעלמא ומותרת לחלק מעלמא אבל בחלק האישות חלוקים דבגירושי חוץ לית לה בה אישות ובקידושי חוץ אית לה בה אישות.
וכן א"ש היטב דברי הרשב"א דבקידושי חוץ אי מקדשה אותו פלוני אסורה לשניהם כיון דלשניהם איכא אישות בה וא"כ איכא חפצא דערוה ואסורה ביאתה, אך בגירושי חוץ ליכא לאישות וא"כ אף דאסורה לאותו פלוני היינו איסור בלא החפצא דהאישות וא"כ לעלמא דליכא אף לאיסור שריא ביאתה.
ובביאור ספיקא דר"א אי איכא קידושי חוץ נראה דנסתפק בב' הביאורים הנ"ל מהו גדר האיסור דא"א היכא דליכא לאישות, דאי נימא דהחפצא דהאיסור היינו האישות ורק דאיכא דינא דאף לאחר דפקע האישות נשתייר לאיסור א"כ י"ל דמאי דשייך חוץ היינו רק בגרושין דהא בגט אתי להחיל גם להפקעת האישות וגם להיתר לעלמא ובחלק ההיתר משייר דלא יתיר אותה לפלוני, אך בקידושין לא שייכא האי מילתא דבקידושין אכתי האיסור והאישות תלויים בהדי ההדי א"כ לא שייכא למעבד חוץ, והיינו דבריה ג' דקנין מעליא בעי' דבקידושין כל מהות הקידושין הם קידושים שלמים דאיכא לאיסור והאישות ולא שייך לחלק בהו אלא רק לאחר שנקיימו שניהם וכדנתבאר.
אך אי נימא דחפצא דהאישות היינו כעין קונם דאסר לה אכו"ע כהקדש א"כ פשיטא דאף בקידושין יכול לקדשה ולא להחיל איסור על כל העולם דילפי' מויצא והיתה ואין משיבין על ההיקש, ולפי"ז נמצא דנפשט כדרך השניה דמהו האיסור היינו דאסר לה אכו"ע כהקדש.
ומעתה נייתי לבאר האי דינא דאי הלך ונשאה אחר נתרוקנה האישות ושריא אף לאותו פלוני ויסוד הדברים הוא ע"פ מש"כ בתשו' הרא"ש (כלל ל"ה אות ?) דאי גירש חוץ מפלוני יכול לאחמ"כ לבטל החוץ וישתרי אף לאותו פלוני אף דלא נתן לה גט שני משום דחוץ הוי מילתא אחריתא, והיינו המבואר דאף בחוץ מעשה הגרושין הוי מעשה גמור אלא רק דהחיל הבעל חלות המעכבת הגט מלהתיר לאותו פלוני והאי חלות תליא בדידיה כיון דהוא החילה ויכול הוא לבטלה וממילא מתירה הגט.
ומעתה נראה דכל כוחו בהאי חלות המעכב הגט מלהתיר לאותו פלוני הוא משום דהוא היה הבעל דהאי אשה ואכתי איכא בינו לבינה שייכות כל שהוא דהא קרוביו אסורים בה, אך לאחר שנשאה אחר נפגמה האי שייכות בינו לבינה [וכדמבואר ביבמות לענין יבום במחזיר גרושתו ואכמ"ל] ותו לית ליה כח לעכב ההיתר ומשו"ה מותרת לעלמא דהשתא שפיר חייל הגט אף לאותו פלוני.
ומעתה נפלאים דברי התוס' במה שפי' דבקידושין ליכא להאי מילתא דהא בקידושין הוי להיפוך דאית ליה קידושין גמורים בה ורק דהחיל מעכב שלא יחיל איסור לאותו פלוני ומ"ט נימא דיפקע הקידושין משום קידושי שני והא הרי היא אשתו גמורה, ומשא"כ בגירושין דהתחיל לנתקה וא"כ ע"י קידושי השני פקע כוחו מלעכב הגט וכדנתבאר.
[ובנו"א י"ל דכיון דנישאת לאחר ועיקר איסורה תלוי באדם אחר א"כ תו ליכא חשיבות לכוחו בה דהוי טפל כלפי השני ופקע כחו מלעכב ההיתר לאותו פלוני ומשא"כ בקידושין, ואולי זה מה דהתוס' דחו ויש לעיין].
תמיהות על הנ"ל
ד) ואמנם יש לתמוה על הנ"ל תמיהות רבות דהנה יעוי' בתוס' שהק' דאי אשת שני מתים דאו' משכחת לה אשת איש פוטרת צרתה אי הלך ראובן וקידשה חוץ משמעון ולוי אחיו והלך שמעון וקידשה חוץ מלוי יעוי"ש, ולפי הביאור הנ"ל תמוה ביותר האיך קידשה שמעון ונהי דראובן לא אסרה באיסור אשת איש אך מ"מ כיון דאיכא לאישות א"כ אסור עליו באיסור אשת אח דהא ודאי איסור קרובים הוי מחמת האישות ולא מחמת האיסור קונם דהאי איסור לא הוי איסור קורבה.
עוד יש להק' מדברי התורי"ד דכתב דהא דלא מהני קידושי חוץ חוץ מקרובות אשתו לענין שלא יאסר בהם היינו משום דקרא דחוץ איירי באחרים ולא בדידיה, והיינו דיכול לשייר רק בדיני אחרים ולא בדיניו שלו, ולפי המבואר תמוה ביותר מה ס"ד דהתורי"ד למימר חוץ מקרובתיך והא הא דאסור בקרובתיה הוי מחמת האישות ואינו שייך כלל לאיסורה על עלמא, ומדוע היה התורי"ד צריך למימר דהיינו משום דלא דרשי' ליה מקרא.
ובאמת דבדברי הגמ' מוכח להדיא דלא כהנ"ל דבגמ' לק' (פג.) אמרי' תשובה לדברי ר"א דהא בגירושי חוץ אם האי פלוני שאסרה עליו הוי כהן דדינא דתשתרי לו לאחר מיתת הבעל כיון דלו הוי כאלמנה ואמנם פשיטא דאסור מחמת דלכל העולם הוי גרושה וא"כ כ"ש שתיהיה אסורה לכל העולם באיסור אשת איש כיון דלאותו פלוני אסורה באיסור אשת איש החמור, ולהמתבאר אין מקום כלל למימר האי מילתא דהא באמת חשיבא כלפיו כגרושה דהא נהי דבאיסור איכא לשיור אך באישות ליכא כלל לשיור ואי משום דנשתייר באיסור לא חשיבא גרושה אף כל העולם לא תחשב כגרושה.
עוד יש להק דבגמ' לק' (פג:) מסתפקי' אי יכול לגרש ולומר היום אין את אשתי ולמחר אין את אשתי ואמרי' בגמ' דתבעי לר"א ותבעי לרבנן, ולהמבואר האיך שייך למעבד האי מילתא דהיום אינו אשתו ולמחר אשתו והיאך תלוי הוא בדין חוץ דהוי שיור באיסור.
וכן בגמ' לק' מסתפקי' אי יכול לגרשה חוץ מתרומתיך וחוץ מירושתך או דאיכא כה"ג חיסרון בכריתות, ולהמבואר ליכא שום מקום להנ"ל דכיון דליכא בה שום אישות מ"ט ירשנה.
ובדברי התוס' באמת נראה דאף בגירושי חוץ איכא אישות דהא כתב דנתרוקנה אישותו דראשון, ולהמתבאר ליכא שום אישות.
ובעיקר הדברים כל הנ"ל מתיישב רק אי נימא כהאבנ"מ (סי' מ"ד ד') דכל מה דלא תפסי קידושין בא"א היינו משום האיסור וא"כ בקידושי חוץ כיון דליכא איסור תפסי קידושין, אך אי נימא כדהוכיח בפנ"י (לעיל מג.) דבא"א לא תפסי קידושין אף משום דאין יכול לקנות דבר של חבירו וכיון דבאשה זו רשות בעליה עליה לא שייך כלל קנין נוסף א"כ תמוה מ"ט הכא תפסי קידושי שני ונהי דליכא לאיסור מ"מ לא יתפוס הקידושין משום מציאות האישות וככל חפץ דאין אחר יכול לקנותו.
יסוד חדש וביאור כל הנ"ל
ה) והנראה מבואר מכל הנ"ל יסוד חדש בדיני קידושין וגירושין דבקידושין אין יוצר מציאות של אישות הגורמת דינים של קידושין וכן בגירושין אין מפקיע מציאות האישות וממילא נגרם דינים של גירושין, אלא עביד מעשה שהתורה אמרה שמחמת האי מעשה יחולו דיני הנהגות בהאי אשה לענין הפרת נדריה וליטמא לה וכדו' וכן לענין דתיאסר אעלמא וכן לענין דיאסר הוא בקרובתיה והיא בקרובתיו, ובגירושין עביד מעשה דהתורה אמרה דיחלו דיני הנהגה שלא יהיה לכל ההנהגות שהיו בקידושין אך ישאר האיסור קרובים ויתוסף דין איסור לכהונה.
ומעתה נראה דהנה בהל' תנאים נתחדש דאדם יכול להגביל את תוצאות מעשיו שעושה והיינו אי מקנה חפץ לחבירו ע"מ שיתן לו מאתים זוז ולא נתן לו א"כ הדר החפץ אליו, והאריכו האחרונים דאין הכוונה שהחיל חלות על צד שיתן לו אלא עביד מעשה גמור ורק איכא תנאי, וביאור מהות התנאי נראה דהיינו דאומר דאי לא יתקיים מה שאמר אין הוא מחויב למעשה דעבד המחייב קנין לחבירו, והיינו דבכל מעשה קנין מחמת מעשיו מתחייב הוא לתוצאות מעשיו אך הכא משום הל' תנאי אין מתחייב לחלות המעשה שעשה משום דלא נתקיים התנאי.
וכן הוי בהל' תנאים בקידושין וגירושין דאי מגרש ע"מ שלא תלך לבית אביה ל' יום היינו דעביד מעשה גמור המחייב הנהגה לו ולכל העולם כדיני גרושה אך מהל' תנאים אמר דהוא וכל העולם לא יתחייבו לנהוג מחמת האי מעשה דעביד אי תלך לבית אביה בתוך ל'.
ונראה דחלוק ביסודו דיני תנאי בממון מדיני תנאי בקידושין וגירושין דבממון הא דהוי הממון של הבעלים הוא מציאות ומחמתה איכא איסור לכל העולם של גזל, והא דמהני תנאי וכגון היכא דקנה חפץ מהפקר ע"מ דלא יאכל באותו היום ואכל היינו משום דכיון דהוא לא נתחייב מהאי מעשה א"כ ממילא אף כל העולם לא נתחייבו מהאי מעשה וליכא להו איסור לא תגזול דכל איסורים הוא מחמת המציאות דהוי שלו וכיון דהוא לא נתחייב מהאי מעשה ממילא לכל העולם ליכא איסור לא תגזול.
אך בקידושין ובגירושין אין האיסור מחמת האישות אלא כעין קונם וכדנתבאר והיינו הוי מעשה ישיר כלפי עלמא וא"כ מהל' תנאים ליכא איסור ישירות מהל' התנאי דכל חלות האיסור הוא עליהם ולא כממון דהוי מחמת מציאות הממון אצל הבעלים.
ומעתה נראה דביאור ענין חוץ הוא דהוי דין לא לחייב אותו פלוני בכל הדינים שיחולו מחמת האי מעשה, והוי כעין המבואר בהל' תנאים רק דבתנאי הוי חלות דהמעשה לא יחייב בכה"ג מסוים וחוץ הוי דלא יחייב האי מעשה לאדם מסוים.
ואמנם נראה פשוט דלא שייך חוץ בממון כיון דבממון הוי מציאות קיימת דאינה תלויה באחרים אלא בעצמו בלבד וא"כ לא שייך שיאמר חוץ מפלוני דלפלוני לא יהיה איסור לא תגזול, ונראה דאף האישות הקיימת בינו לבינה שייך לומר דלאותו פלוני לא יחול האי דינים הנהוגים מחמת האישות בינו לבינה וביאור הענין הוא משום דאף האישות בינו לבינה תלויה היא מחמת האיסור דהוי לאחרים והאישות מותנת בהא דתיהיה מיוחדת לו וכדאמרי' דאי אין אוסרה לשום אדם לא תפסי הקידושין.
ומעתה נייתי לבאר כל הסוגייא דגירושי חוץ היינו דעושה מעשה גירושין גמור ורק דמחיל חלות חוץ דלפלוני לא יתחייבו דיניו מחמת האי מעשה, וא"כ כלפיו הוי כאשתו גמורה ואסורה עליו באיסור אשת איש דלא חל עליו היתר הגט, אך פשיטא דאף איהו יודע ומכיר דלכל העולם תו אינה אשתו של זה ומשו"ה אינה אסורה על אחרים אך מ"מ לו לא חלו הדינים מחמת מעשה הגירושין, ושפיר מוכיח מהא דאי הוי אותו פלוני כהן דאי אסורה עליו אף דכל הדינים מחמת מעשה הגירושין לא חלו עליו מ"מ אסורה מחמת דאיכא איסור על כל שאר העולם א"כ כ"ש באיסור אשת איש והא דחי' דאיסור כהונה שאני.
ואמנם בקידושי חוץ הוי להיפך דהוי מעשה קידושין גמור ורק דהוי חלות חוץ דלאותו פלוני לא יחייב האי מעשה דיני קידושין אך באמת הרי היא אשתו, ומשו"ה בקידושי חוץ חייבת ביבום ובגירושי חוץ פטורה מן היבום.
והיינו מה דכתב הרשב"א דאף דתפסי קידושין מ"מ אסורה בביאתה עליו כיון דיודע דלאחרים הרי היא מקודשת ואיכא חפצא דהאיסור דמשתמש בצד מקודש שבה.
וביאור ענין הנתרוקנה הוי כעין מה שנתבאר לעיל דבגירושי חוץ הוי גירושין גמורים ורק הוי מעכב להחיל דיני האי מעשה על פלוני ויכול לבטל האי חלות חוץ כדכתב בתשו' הרא"ש, וכל כוחו הוא מחמת השייכות שנשאר לו בה וכיון דנישאת לאחר נפגם השייכות וכדנתבאר, וכל זה שייכא רק בגירושין אך בקידושין דהוי אשתו גמורה ולא התחיל לנתקה לא שייכא הנ"ל וכדנתבאר, ואף דלאותו פלוני חשיבא כאשתו בגירושי חוץ וחשיבא כפנויה בגירושי חוץ מ"מ יודע הוא דלבעל לא חשיבא כאשתו בגירושי חוץ וחשיבא כאשתו בקידושי חוץ ויודע דתו ליכא לבעל כח לאסורה עליו בגירושי חוץ ויודע דאכתי איכא כח לבעל לאסורה עליו באיסור חפצא בקידושי חוץ וכדכתב ברשב"א.
ולפי הנ"ל א"ש לשון התוס' דנתרוקנה האישות דבאמת כל עוד דלא נישאת לאחר באמת חשיבא לאותו פלוני דאיכא אישות באותה אשה, וע"י דנישאת לאחר נתרוקן האישות.
ולפי הנ"ל מבואר היטב דימוי הגמ' לענין הרי את מגורשת היום ולא למחר דהוי כעין הענין הנ"ל דמחיל חלות דלאותו היום לא יחולו דיני הגירושין, וכן הוי דומיא דגירושין חוץ מתרומתיך וחוץ מירושתך דהוי לענין דלא יחולו דינים מסוים בגירושין.
וכן א"ש דברי התורי"ד דדימה האי חוץ לענין שלא יאסר בקרובתיה דהיינו דלא יתחייב איהו מהאי מעשה דין איסור קרובות, וע"ז דחה דקרא דיכול לשייר כה"ג מיירי בדיני האחרים ולא בדיני עצמו.
וא"ש דברי התוס' דאי שייר חוץ מאחיו ליכא איסור אשת אח דהא לא חיילו כל הדינים מחמת הקידושין לאחיו.
ואף א"ש כל הסוגייא אף למש"כ בפנ"י דלא תפסי קידושין מחמת דהוי של חבירו דנראה דאין כוונתו דקנין אישות הוי כעין קנין ממון ממש, אלא הוי סברא דהדין נותן דאשה דקנויה לאדם בקניני אישות לא שייך דאדם אחר יקנה בקניני האישות, וא"כ הכא כיון דכלפיו לא חיילי דיני האי קנין שפיר יתפסו קידושין.
[1] בסוגייא חמורה זו רבו התמיהות עד אין סוף ואנו לא באנו
אלא לקרב גדרי הדברים אל הלב, וה' יעזרנו על דבר כבוד שמו.
א) מתני' פב. "המגרש את אשתו ואמר לה הרי את מותרת לכל אדם אלא לפלוני ר"א מתיר וחכמים אוסרים" ומפרשי' בגמ' דתנא דמתני' נקט דבע"מ שלא תינשאי לפלוני לכו"ע שריא לעלמא ובחוץ מפלוני פליגי, וטעמא דר"א הוא דיליף מקראי דלא בעי' בגירושין דתיהיה מותרת לכל אדם, ורבנן לא דרשי' הכי.
ובגמ' מייתי' ספיקא דר' אבא האיך דינא בקידושין וזה לש' הגמ' "תבעי לר"א עד כאן לא קאמר ר"א אלא דכתיבי קראי אבל התם קנין מעליא בעי' או דלמא ויצאה והיתה, תבעי לרבנן עד כאן לא קאמרי רבנן אלא הכא אלא דבעי' כריתות וליכא אבל התם קנין כל דהו או דלמא ויצאה והיתה, לבתר דאיבעיא ליה הדר פשטה בין לר"א בין לרבנן בעי' ויצאה והיתה" ע"כ.
והמבואר דטעמא דרבנן דליכא חוץ הוא משום דבעי' כריתות וליכא ורק דמסתפקי' אי מקישין ע"ז הויה ליציאה או לא ופשיט דמקישין, והמבואר דהאי דינא דחוץ הוי מסברא דהא בקידושין אמרי' דלולי הא דמקשי' לגיטין דהתם בעי' כריתות הוי אמרי' בלא שום קרא דמהני חוץ, וא"כ לכאו' הא דר"א בעי קרא לחוץ היינו משום דלא נימא דהוי חיסרון בכריתות, ואמנם קצת צ"ב מאי ס"ד דלא מקישין הויה ליציאה ובשלמא לרבנן היינו משום דאיכא דין בכריתות אך לר"א מהיכ"ת למימר דקידושין בעי' קנין מעליא.
והנה האי דינא דחוץ הוא תמוה ביותר ורבו דיניו ופרטיו התמוהים וכדלהלן, דהנה בעיקר המושג דגירושי חוץ וקידושי חוץ הוא תמוה ביותר דמה שייך למימר דגירש האי אשה חוץ מפלוני ולפלוני אכתי אסורה באיסור א"א והא באמת אינה אשת איש דהא שריא לעלמא ובעלה אינה יורשה ומטמא לה ולא תיפול ליבום קמי אחיו [וכן כתב בתורא"ש] וא"כ מ"ט באמת אסורה עליו באיסור א"א.
וביותר דהא פשיטא דאי בא עליה אחר אין חיוב על אותו פלוני לאפרושי מאיסורא וכן פשיטא דדלא נימא דאי יעמוד באיסורו הוי כלפי אותו פלוני מומר לדבר אחד ויינו יהיה יין נסך, והיינו משום דאף לדידיה אינה אשת איש לשאר עלמא דאינו חי במציאות אחרת מכל העולם, וא"כ באמת מהו האוסר ביאתה עליו.
וביותר מזה נאמר לענין קידושין דכיון דקידש חוץ מפלוני א"כ האיך אפ' לומר דשריא לאותו פלוני והא באמת הרי היא אשתו לכל דבר וענין והאיך לא יחול עליו איסור א"א, וכי בממון נמי שייך לומר דקונה החפץ חוץ מפלוני וכלפי פלוני לא יהיה איסור גזל דפשיטא דכיון דהא דהחפץ הוי שלו הוי מציאות קיימת וממילא כל העולם מחוייבים לזה ולא שייך שיקנה החפץ חוץ מפלוני, וה"נ בקידושין וגירושין הוי מציאות דהיא אשתו דאית ליה אישות בה ליטמא לה ולהפר נדריה וזהו החפצא דאיסור אשת איש וא"כ מאי שייך למימר דלפלוני לא יהיה האי איסור.
והנה באמת יעוי' ברשב"א דכתב דבקידושי חוץ אף דתפסי קידושין לשני ביאת שניהם אסורה "דמשתמש בצד מקודשת שבה" ואמנם הדברים צריכים ביאור דכיון דבאמת חשיב דאיכא צד מקודשת שבו לשני א"כ האיך באמת תפסי קידושין ואמאי ליכא לאיסור ערוה דא"א, ואי חשיב דאינה א"א כלפיו א"כ אמאי באמת אסירא, [ואמנם אין להק' מ"ט בגירושי חוץ לא נימא דאסורה באיתה על כל העולם משום דמשתמש בצד מקודשת שבה לאותו פלוני שאסורה עליו, דהא כין דנשאה איכא דינא דנתרוקנה האישות].
עוד דינים תמוהים מצינו בהאי סוגייא דהנה המבואר דבגירושי חוץ לא חשיבא אשתו ולא תיפול ליבום ומאידך בקידושי חוץ מבואר בתוס' דנופלת ליבום והיינו דהרי היא אשתו לכל דבר, ותמוה מ"ש דבשניהם הרי היא אסורה לחלק מהעולם ומותרת לחלק מהעולם.
עוד מבואר בגמ' לק' דבגירושי חוץ אי בא אחר וקידשה נתרוקנה אישותו דראשון ושריא אף לאותו פלוני, וצ"ב בהאי מילתא דכיון דלא חלו הגירושין משום כלפי אותו פלוני מפני מה באמת כשנישאת לאחר יחולו הגרושין אף כלפיו דמאי שנא, ועוד האיך יחולו הגירושין השתא בלא גט.
עוד יש לעיין דהנה בתוס' הוכיחו דבקידושי חוץ אי בא אחר וקידש לא נתרוקנה אישותו דראשון והקשו מ"ש מגירושי חוץ, ותי' וז"ל "וי"ל דהתם כיון שהתחיל לנתקה ע"י שנישאת לאחר מנתקה לגמרי אבל הכא שבא לקדשה ע"י שנתקדשה לאחר לא נתקה" עכ"ל, וצ"ב מהי כוונתם.
והנה מצינו בדברי הרשב"א ביבמות (ב.) דהביא דברי הירשולמי שהק' אמאי לא תני במתני' ט"ז עריות דא"א פוטרת צרתה בכה"ג דגירש חוץ מפלוני והלכה ונישאת לאחיו של אותו פלוני ומת ונפלה לפניו ליבום דתפטור א"א צרתה [והא שייכא רק לדעת הירושלמי דלא אמרי' נתרוקנה האישות], ופי' הרשב"א תי' הירושלמי דבכה"ג אינה פוטרת צרתה משום דדבר אחר גרם לה, ותמוה דהא ניחא האי תי' גבי בעה"ת דלא אמר חוץ מפלוני אלא ע"מ שלא תינשאי לפלוני דהתם באמת השתא ליכא חפצא דא"א ורק דבר אחר גרם לה אך בחוץ באמת השתא הוי אשת איש ומ"ט חשיב כדבר אחר גרם לה.
יסוד האחרונים בגדר קידושין
ב) ועל התמיהות הנ"ל עמד הגר"ח שמואלביץ בספרו שערי חיים (סי' נ"ט) וכתב לבאר ע"פ יסוד האחרונים דבכל קידושין איכא ב' חלקים דלא שייכי ההדדי דאיכא לדין האישות בינו לבינה [דביה איכא תרי חלקים דאיכא לקנין האיסור לענין ליטמא לה וכדו' ואיכא לקנין הממון דהוא זכיות דאית ליה בגוה כגון מעשה ידיה ונכסיה וכדו' ואכמ"ל], ואיכא נמי לדין האיסור דאוסר אותה על כל העולם, ודין האיסור לא מיתלי כלל בדין האישות.
והכיחו זאת האחרונים מדברי הגמ' בקידושין (יג:) דמצרכי קרא דמיתת הבעל מתרת ואי תלוי האיסור באישות הבעל א"כ פשיטא דאינה אסורה לאחר דלית לה בעל, ועוד דמשמע דמיתת הבעל הוי מתיר ולא מציאות היתר כיון דליכא לאוסר, ויעוי' ביסוד זה בדברי הקוב"ש (ח"ב סי' כ"ז).
ובביאור גדר האי איסור יש להעמיד ב' דרכים א. דהנה בכל עריות מחמת קידושין דאסירי לאחר מיתה חקרו האחרונים האם היינו משום דנשתייר קצת מהאישות אף לאחר המיתה ואמנם לא סגי לאסור העלמא מדין אשת איש אך לאיסור קרובים סגי בהאי אישות או דאסירא משום דהיתה קרובתו לשעבר [בביאור צד זה שמעתי פעם דהיינו גדר דהתורה קבעה להרחיק מן העריות], [חקרו בזה האתוון דאורייתא (כלל ח') והגרש"ש (יבמות סי' י"ט) ], וכהאי גוונא יש לדון אף באיסור אשת איש מ"ט אסורה לאחר מיתת הבעל לולי היתר קרא האם משום דנשתייר בה קצת אישות אף לאחר מיתה או משום דאסורה מפני שהיתה אשת איש.
ואי נימא דהא דאסורה היינו משום דלשעבר היתה אשת איש א"כ נמצא דבמיתת הבעל ובגט איכא ב' חלקים א. דמפקיע האישות, ב. דמתיר האיסור דהא לולי היתר האיסור הוי נשתייר בה האיסור דלשעבר היתה אשת איש, והיינו ממש יסוד האחרונים הנ"ל.
ונמצא דבאמת חפצא דאיסור אשת איש היינו משום דהוי אשתו של אדם אחר והיינו מחמת האישות דאית ליה בה אך האיסור נשאר אף לאחר דאינו אשתו משום דלשעבר היתה אשת איש וכדנתבאר.
ב. אמנם דרך אחרת איכא בהאי מילתא והוא ע"פ מה דמבואר בגמ' בקידושין דגדר קידושין הם דאסר לה אכו"ע כהקדש, והיינו דבאמת אין חפצא דהערוה הוי מחמת אישות הבעל דאית בה אלא דאיכא דין תורה דהמקדש אשה חייב לייחדה עליו דזהו כל מהות הקידושין והייחוד עושה ע"י שאוסרה לכל העולם והוי כעין איסור קונם דאדם יכול לאסור דבר שלו על כל העולם ורק דהכא התורה האלימה האיסור והוי ערוה וחייבים עליה כרת.
וסייעתא להאי מילתא ידוע להביא מדברי הר"ן בנדרים (ל.) דכתב וז"ל "אלא מכיון שהיא מסכמת לקדושי האיש היא מבטלת דעתה ורצונה ומשוי נפשה אצל הבעל כדבר של הפקר והבעל מכניסה לרשותו" עכ"ל, וצ"ב מ"ט בעי' להא דמפקרת עצמה כלפי הבעל, ולפי הנ"ל מבואר היטב דודאי אינו יכול לאסור על כל העולם בקונם את חבירו כיון דחבירו אינו שלו ואף דהכא קונה בה קניני אישות מ"מ אין זה קנין הגוף ופשיטא דלא יוכל לאסור כיון דהיא בעלת הגוף של עצמה [וכגון דפשיטא דאף אי עבד עברי גופו קנוי אין האדון יכול לאוסרו על כל העולם והיינו משום דגוף העבד עצמו הוי של העבד והוא מעכב על איסור זה], ועל כן בעי' לדברי הר"ן דאשה מפקרת עצמה וא"כ יכול לאוסרה על כל העולם.
ביאור הגר"ח שמואלביץ בסוגייא דידן ע"פ הנ"ל
ג) ומעתה כתב הגר"ח שמואלביץ לבאר סוגייא דידן דלעולם ודאי לא שייך למימר חוץ מפלוני כלפי האישות דהוי מציאות אי איכא לאישות או ליכא לאישות וכמו דבממון לא שייכא למימר חוץ וכל האי חוץ הוי רק באיסור ובהיתר, והיינו דבגירושי חוץ חשיבא כגירש את אשתו ולית ליה בה שום אישות ומשו"ה אינה חייבת ביבום וכדו' אך מ"מ בעי' בגירושין אף להתיר האיסור ובאיסור נתחדש הכא דיכול להגביל ההיתר ולומר דלפלוני לא יחול ההיתר וא"כ אכתי תאסר עליו באיסור א"א.
והיינו דבכה"ג באמת ליכא לחפצא דהאישות וליכא לחפצא דהערוה [אי נימא כביאור א'] רק דמ"מ נשאר האיסור ככל עריות מחמת קידושין דאסרי לאחר מיתה אף דתו אינם קרובותיו ואסורות משום דלשעבר היו קרובותיו, ולפי"ז יש שכתבו ליישב דברי הרשב"א ביבמות דכתב דאף בחוץ מפלוני אי נפלה לפניו ליבום אין פוטרת צרתה משום דדבר אחר גרם לה ואף דלכאו' הרי האי באמת אשת איש, אלא דלפי הנ"ל מיושב דבאמת ליכא לחפצא דא"א אלא דנשתייר לאיסור בלא מציאות הערוה והיינו דדבר אחר גרם לה, והוי ממש כבעה"ת דהתם אסירא עליו באיסור א"א אך כל עוד דלא בא עליה לית בה מציאות של ערוה דא"א.
ואמנם לענין קידושי חוץ הוי בהיפך דודאי אף כלפי אותו פלוני הוי אשתו גמורה דבהא לא שייך למעבד חוץ וכל השיור הוי באיסור והיינו דלא חייל עליו איסור א"א.
והשתא א"ש החילוק בין קידושי חוץ לגירושי חוץ דבקידושי חוץ כתבו התוס' דנופלת ליבום ובגירושי חוץ כתב בתורא"ש דאין נופלת ליבום, והיינו דאף דבתרוייהו הוו שווים בחלק האיסור דאסורה לחלק מעלמא ומותרת לחלק מעלמא אבל בחלק האישות חלוקים דבגירושי חוץ לית לה בה אישות ובקידושי חוץ אית לה בה אישות.
וכן א"ש היטב דברי הרשב"א דבקידושי חוץ אי מקדשה אותו פלוני אסורה לשניהם כיון דלשניהם איכא אישות בה וא"כ איכא חפצא דערוה ואסורה ביאתה, אך בגירושי חוץ ליכא לאישות וא"כ אף דאסורה לאותו פלוני היינו איסור בלא החפצא דהאישות וא"כ לעלמא דליכא אף לאיסור שריא ביאתה.
ובביאור ספיקא דר"א אי איכא קידושי חוץ נראה דנסתפק בב' הביאורים הנ"ל מהו גדר האיסור דא"א היכא דליכא לאישות, דאי נימא דהחפצא דהאיסור היינו האישות ורק דאיכא דינא דאף לאחר דפקע האישות נשתייר לאיסור א"כ י"ל דמאי דשייך חוץ היינו רק בגרושין דהא בגט אתי להחיל גם להפקעת האישות וגם להיתר לעלמא ובחלק ההיתר משייר דלא יתיר אותה לפלוני, אך בקידושין לא שייכא האי מילתא דבקידושין אכתי האיסור והאישות תלויים בהדי ההדי א"כ לא שייכא למעבד חוץ, והיינו דבריה ג' דקנין מעליא בעי' דבקידושין כל מהות הקידושין הם קידושים שלמים דאיכא לאיסור והאישות ולא שייך לחלק בהו אלא רק לאחר שנקיימו שניהם וכדנתבאר.
אך אי נימא דחפצא דהאישות היינו כעין קונם דאסר לה אכו"ע כהקדש א"כ פשיטא דאף בקידושין יכול לקדשה ולא להחיל איסור על כל העולם דילפי' מויצא והיתה ואין משיבין על ההיקש, ולפי"ז נמצא דנפשט כדרך השניה דמהו האיסור היינו דאסר לה אכו"ע כהקדש.
ומעתה נייתי לבאר האי דינא דאי הלך ונשאה אחר נתרוקנה האישות ושריא אף לאותו פלוני ויסוד הדברים הוא ע"פ מש"כ בתשו' הרא"ש (כלל ל"ה אות ?) דאי גירש חוץ מפלוני יכול לאחמ"כ לבטל החוץ וישתרי אף לאותו פלוני אף דלא נתן לה גט שני משום דחוץ הוי מילתא אחריתא, והיינו המבואר דאף בחוץ מעשה הגרושין הוי מעשה גמור אלא רק דהחיל הבעל חלות המעכבת הגט מלהתיר לאותו פלוני והאי חלות תליא בדידיה כיון דהוא החילה ויכול הוא לבטלה וממילא מתירה הגט.
ומעתה נראה דכל כוחו בהאי חלות המעכב הגט מלהתיר לאותו פלוני הוא משום דהוא היה הבעל דהאי אשה ואכתי איכא בינו לבינה שייכות כל שהוא דהא קרוביו אסורים בה, אך לאחר שנשאה אחר נפגמה האי שייכות בינו לבינה [וכדמבואר ביבמות לענין יבום במחזיר גרושתו ואכמ"ל] ותו לית ליה כח לעכב ההיתר ומשו"ה מותרת לעלמא דהשתא שפיר חייל הגט אף לאותו פלוני.
ומעתה נפלאים דברי התוס' במה שפי' דבקידושין ליכא להאי מילתא דהא בקידושין הוי להיפוך דאית ליה קידושין גמורים בה ורק דהחיל מעכב שלא יחיל איסור לאותו פלוני ומ"ט נימא דיפקע הקידושין משום קידושי שני והא הרי היא אשתו גמורה, ומשא"כ בגירושין דהתחיל לנתקה וא"כ ע"י קידושי השני פקע כוחו מלעכב הגט וכדנתבאר.
[ובנו"א י"ל דכיון דנישאת לאחר ועיקר איסורה תלוי באדם אחר א"כ תו ליכא חשיבות לכוחו בה דהוי טפל כלפי השני ופקע כחו מלעכב ההיתר לאותו פלוני ומשא"כ בקידושין, ואולי זה מה דהתוס' דחו ויש לעיין].
תמיהות על הנ"ל
ד) ואמנם יש לתמוה על הנ"ל תמיהות רבות דהנה יעוי' בתוס' שהק' דאי אשת שני מתים דאו' משכחת לה אשת איש פוטרת צרתה אי הלך ראובן וקידשה חוץ משמעון ולוי אחיו והלך שמעון וקידשה חוץ מלוי יעוי"ש, ולפי הביאור הנ"ל תמוה ביותר האיך קידשה שמעון ונהי דראובן לא אסרה באיסור אשת איש אך מ"מ כיון דאיכא לאישות א"כ אסור עליו באיסור אשת אח דהא ודאי איסור קרובים הוי מחמת האישות ולא מחמת האיסור קונם דהאי איסור לא הוי איסור קורבה.
עוד יש להק' מדברי התורי"ד דכתב דהא דלא מהני קידושי חוץ חוץ מקרובות אשתו לענין שלא יאסר בהם היינו משום דקרא דחוץ איירי באחרים ולא בדידיה, והיינו דיכול לשייר רק בדיני אחרים ולא בדיניו שלו, ולפי המבואר תמוה ביותר מה ס"ד דהתורי"ד למימר חוץ מקרובתיך והא הא דאסור בקרובתיה הוי מחמת האישות ואינו שייך כלל לאיסורה על עלמא, ומדוע היה התורי"ד צריך למימר דהיינו משום דלא דרשי' ליה מקרא.
ובאמת דבדברי הגמ' מוכח להדיא דלא כהנ"ל דבגמ' לק' (פג.) אמרי' תשובה לדברי ר"א דהא בגירושי חוץ אם האי פלוני שאסרה עליו הוי כהן דדינא דתשתרי לו לאחר מיתת הבעל כיון דלו הוי כאלמנה ואמנם פשיטא דאסור מחמת דלכל העולם הוי גרושה וא"כ כ"ש שתיהיה אסורה לכל העולם באיסור אשת איש כיון דלאותו פלוני אסורה באיסור אשת איש החמור, ולהמתבאר אין מקום כלל למימר האי מילתא דהא באמת חשיבא כלפיו כגרושה דהא נהי דבאיסור איכא לשיור אך באישות ליכא כלל לשיור ואי משום דנשתייר באיסור לא חשיבא גרושה אף כל העולם לא תחשב כגרושה.
עוד יש להק דבגמ' לק' (פג:) מסתפקי' אי יכול לגרש ולומר היום אין את אשתי ולמחר אין את אשתי ואמרי' בגמ' דתבעי לר"א ותבעי לרבנן, ולהמבואר האיך שייך למעבד האי מילתא דהיום אינו אשתו ולמחר אשתו והיאך תלוי הוא בדין חוץ דהוי שיור באיסור.
וכן בגמ' לק' מסתפקי' אי יכול לגרשה חוץ מתרומתיך וחוץ מירושתך או דאיכא כה"ג חיסרון בכריתות, ולהמבואר ליכא שום מקום להנ"ל דכיון דליכא בה שום אישות מ"ט ירשנה.
ובדברי התוס' באמת נראה דאף בגירושי חוץ איכא אישות דהא כתב דנתרוקנה אישותו דראשון, ולהמתבאר ליכא שום אישות.
ובעיקר הדברים כל הנ"ל מתיישב רק אי נימא כהאבנ"מ (סי' מ"ד ד') דכל מה דלא תפסי קידושין בא"א היינו משום האיסור וא"כ בקידושי חוץ כיון דליכא איסור תפסי קידושין, אך אי נימא כדהוכיח בפנ"י (לעיל מג.) דבא"א לא תפסי קידושין אף משום דאין יכול לקנות דבר של חבירו וכיון דבאשה זו רשות בעליה עליה לא שייך כלל קנין נוסף א"כ תמוה מ"ט הכא תפסי קידושי שני ונהי דליכא לאיסור מ"מ לא יתפוס הקידושין משום מציאות האישות וככל חפץ דאין אחר יכול לקנותו.
יסוד חדש וביאור כל הנ"ל
ה) והנראה מבואר מכל הנ"ל יסוד חדש בדיני קידושין וגירושין דבקידושין אין יוצר מציאות של אישות הגורמת דינים של קידושין וכן בגירושין אין מפקיע מציאות האישות וממילא נגרם דינים של גירושין, אלא עביד מעשה שהתורה אמרה שמחמת האי מעשה יחולו דיני הנהגות בהאי אשה לענין הפרת נדריה וליטמא לה וכדו' וכן לענין דתיאסר אעלמא וכן לענין דיאסר הוא בקרובתיה והיא בקרובתיו, ובגירושין עביד מעשה דהתורה אמרה דיחלו דיני הנהגה שלא יהיה לכל ההנהגות שהיו בקידושין אך ישאר האיסור קרובים ויתוסף דין איסור לכהונה.
ומעתה נראה דהנה בהל' תנאים נתחדש דאדם יכול להגביל את תוצאות מעשיו שעושה והיינו אי מקנה חפץ לחבירו ע"מ שיתן לו מאתים זוז ולא נתן לו א"כ הדר החפץ אליו, והאריכו האחרונים דאין הכוונה שהחיל חלות על צד שיתן לו אלא עביד מעשה גמור ורק איכא תנאי, וביאור מהות התנאי נראה דהיינו דאומר דאי לא יתקיים מה שאמר אין הוא מחויב למעשה דעבד המחייב קנין לחבירו, והיינו דבכל מעשה קנין מחמת מעשיו מתחייב הוא לתוצאות מעשיו אך הכא משום הל' תנאי אין מתחייב לחלות המעשה שעשה משום דלא נתקיים התנאי.
וכן הוי בהל' תנאים בקידושין וגירושין דאי מגרש ע"מ שלא תלך לבית אביה ל' יום היינו דעביד מעשה גמור המחייב הנהגה לו ולכל העולם כדיני גרושה אך מהל' תנאים אמר דהוא וכל העולם לא יתחייבו לנהוג מחמת האי מעשה דעביד אי תלך לבית אביה בתוך ל'.
ונראה דחלוק ביסודו דיני תנאי בממון מדיני תנאי בקידושין וגירושין דבממון הא דהוי הממון של הבעלים הוא מציאות ומחמתה איכא איסור לכל העולם של גזל, והא דמהני תנאי וכגון היכא דקנה חפץ מהפקר ע"מ דלא יאכל באותו היום ואכל היינו משום דכיון דהוא לא נתחייב מהאי מעשה א"כ ממילא אף כל העולם לא נתחייבו מהאי מעשה וליכא להו איסור לא תגזול דכל איסורים הוא מחמת המציאות דהוי שלו וכיון דהוא לא נתחייב מהאי מעשה ממילא לכל העולם ליכא איסור לא תגזול.
אך בקידושין ובגירושין אין האיסור מחמת האישות אלא כעין קונם וכדנתבאר והיינו הוי מעשה ישיר כלפי עלמא וא"כ מהל' תנאים ליכא איסור ישירות מהל' התנאי דכל חלות האיסור הוא עליהם ולא כממון דהוי מחמת מציאות הממון אצל הבעלים.
ומעתה נראה דביאור ענין חוץ הוא דהוי דין לא לחייב אותו פלוני בכל הדינים שיחולו מחמת האי מעשה, והוי כעין המבואר בהל' תנאים רק דבתנאי הוי חלות דהמעשה לא יחייב בכה"ג מסוים וחוץ הוי דלא יחייב האי מעשה לאדם מסוים.
ואמנם נראה פשוט דלא שייך חוץ בממון כיון דבממון הוי מציאות קיימת דאינה תלויה באחרים אלא בעצמו בלבד וא"כ לא שייך שיאמר חוץ מפלוני דלפלוני לא יהיה איסור לא תגזול, ונראה דאף האישות הקיימת בינו לבינה שייך לומר דלאותו פלוני לא יחול האי דינים הנהוגים מחמת האישות בינו לבינה וביאור הענין הוא משום דאף האישות בינו לבינה תלויה היא מחמת האיסור דהוי לאחרים והאישות מותנת בהא דתיהיה מיוחדת לו וכדאמרי' דאי אין אוסרה לשום אדם לא תפסי הקידושין.
ומעתה נייתי לבאר כל הסוגייא דגירושי חוץ היינו דעושה מעשה גירושין גמור ורק דמחיל חלות חוץ דלפלוני לא יתחייבו דיניו מחמת האי מעשה, וא"כ כלפיו הוי כאשתו גמורה ואסורה עליו באיסור אשת איש דלא חל עליו היתר הגט, אך פשיטא דאף איהו יודע ומכיר דלכל העולם תו אינה אשתו של זה ומשו"ה אינה אסורה על אחרים אך מ"מ לו לא חלו הדינים מחמת מעשה הגירושין, ושפיר מוכיח מהא דאי הוי אותו פלוני כהן דאי אסורה עליו אף דכל הדינים מחמת מעשה הגירושין לא חלו עליו מ"מ אסורה מחמת דאיכא איסור על כל שאר העולם א"כ כ"ש באיסור אשת איש והא דחי' דאיסור כהונה שאני.
ואמנם בקידושי חוץ הוי להיפך דהוי מעשה קידושין גמור ורק דהוי חלות חוץ דלאותו פלוני לא יחייב האי מעשה דיני קידושין אך באמת הרי היא אשתו, ומשו"ה בקידושי חוץ חייבת ביבום ובגירושי חוץ פטורה מן היבום.
והיינו מה דכתב הרשב"א דאף דתפסי קידושין מ"מ אסורה בביאתה עליו כיון דיודע דלאחרים הרי היא מקודשת ואיכא חפצא דהאיסור דמשתמש בצד מקודש שבה.
וביאור ענין הנתרוקנה הוי כעין מה שנתבאר לעיל דבגירושי חוץ הוי גירושין גמורים ורק הוי מעכב להחיל דיני האי מעשה על פלוני ויכול לבטל האי חלות חוץ כדכתב בתשו' הרא"ש, וכל כוחו הוא מחמת השייכות שנשאר לו בה וכיון דנישאת לאחר נפגם השייכות וכדנתבאר, וכל זה שייכא רק בגירושין אך בקידושין דהוי אשתו גמורה ולא התחיל לנתקה לא שייכא הנ"ל וכדנתבאר, ואף דלאותו פלוני חשיבא כאשתו בגירושי חוץ וחשיבא כפנויה בגירושי חוץ מ"מ יודע הוא דלבעל לא חשיבא כאשתו בגירושי חוץ וחשיבא כאשתו בקידושי חוץ ויודע דתו ליכא לבעל כח לאסורה עליו בגירושי חוץ ויודע דאכתי איכא כח לבעל לאסורה עליו באיסור חפצא בקידושי חוץ וכדכתב ברשב"א.
ולפי הנ"ל א"ש לשון התוס' דנתרוקנה האישות דבאמת כל עוד דלא נישאת לאחר באמת חשיבא לאותו פלוני דאיכא אישות באותה אשה, וע"י דנישאת לאחר נתרוקן האישות.
ולפי הנ"ל מבואר היטב דימוי הגמ' לענין הרי את מגורשת היום ולא למחר דהוי כעין הענין הנ"ל דמחיל חלות דלאותו היום לא יחולו דיני הגירושין, וכן הוי דומיא דגירושין חוץ מתרומתיך וחוץ מירושתך דהוי לענין דלא יחולו דינים מסוים בגירושין.
וכן א"ש דברי התורי"ד דדימה האי חוץ לענין שלא יאסר בקרובתיה דהיינו דלא יתחייב איהו מהאי מעשה דין איסור קרובות, וע"ז דחה דקרא דיכול לשייר כה"ג מיירי בדיני האחרים ולא בדיני עצמו.
וא"ש דברי התוס' דאי שייר חוץ מאחיו ליכא איסור אשת אח דהא לא חיילו כל הדינים מחמת הקידושין לאחיו.
ואף א"ש כל הסוגייא אף למש"כ בפנ"י דלא תפסי קידושין מחמת דהוי של חבירו דנראה דאין כוונתו דקנין אישות הוי כעין קנין ממון ממש, אלא הוי סברא דהדין נותן דאשה דקנויה לאדם בקניני אישות לא שייך דאדם אחר יקנה בקניני האישות, וא"כ הכא כיון דכלפיו לא חיילי דיני האי קנין שפיר יתפסו קידושין.
[1] בסוגייא חמורה זו רבו התמיהות עד אין סוף ואנו לא באנו
אלא לקרב גדרי הדברים אל הלב, וה' יעזרנו על דבר כבוד שמו.
