והנה האחרונים מיאנו בפירוש זה שהכרעה בממונות מבוססת על חזקה של בית המנוגע והא לך לשון הקונטרס הספיקות בכלל כ"א אות ו' וז"ל "דאפי' אי נימא דחזקת מ"ק היא חזקה המכרעת כדרך שמכרעת חזקה קמייתא בספק איסור חזק"מ לחוד בלי חזקת מ"ק ודאי חזקה שאינה מכרעת היא דלאו מקרא ילפינן לה ואין לה ענין לחזקה קמייתא דבאיסורים" והיינו שנקט להדיא שאין לחזק"מ שייכות לחזקה באיסורים ורק הוא גם הבין שאין לחזק"מ כלל מקור מקרא ונקט שהכרעה שיסודה בסברא אין בכוחה להכריע ספקות
וכעי"ז נקט הנתיה"מ סימן ל"ד ס"ק ט"ו כשהוא בא לחלוק על הקצוה"ח ולטעון שחזק"מ אינה מצטרפת לתרתי לרעותא וז"ל "דשאני התם בטהרות דשני החזקות חזקות המבררות הן ומצטרפין לברר שנחסר מקודם מש"כ חזק"מ דלאו חזקה המבררת הוא רק שאין יכולין להוציא מיד המוחזק בלא ראייה מטעם או מסברא כמבואר בריש שור שנגח את הפרה"
וכעי"ז בנתיה"מ סימן ע"ה ס"ק ד' וז"ל "וליתא דהנה יש שני מיני חזקות א' חזקה המבררת את האמת וכו' ונלמד מקרא מש"כ חזקת ממון דאינו מברר האמת ולא נלמד מקרא רק מסברא"
וכעי"ז נקט החמד"ש סימן ב' בשם הנתיה"מ וז"ל "ומכ"ש במקום חזק"מ או חזקת מ"ק שחזקות אלו אינן חזקות המבררות ולא נלמדו מקרא דמייתי בחולין רק מכח סבר דמאן דכאיב ליה כאיבא האמור בב"ק מכ"ש דאינו ראוי שיחשיב ספק כודאי לענין איסור" (וכ"כ החמד"ש אהע"ז סימן כ"ד סט"ו)
והיינו שנקט שאין הכרעה חיובית בממונות שיסודה מבית המנוגע אלא רק הכרעה של סברא
עוד יש להוכיח כך מקושייתו המפורסמת של המהר"י באסן שהקשה איך ישנו דין של המע"ה שמחמתו אומרים שמספק א"א להוציא מן המוחזק ולכן משיראים את הממון מספק אצל הנתבע וקשה שהרי קי"ל שספיקא דאורייתא לחומרא והרי איסור גזל בעצמותו בפשטות הוא דין של יורה דעה נטו וא"כ צריך להחמיר ולהוציא את הממון מהנתבע מחמת הכרעה של ספיקא דאורייתא לחומרא שהוא עובר על איסור דאורייתא של גזל
ומעצם קושיתו מוכח שהבין שהמע"ה הוא לא הכרעה חיובית ודאית שאם היה מבין כן אז לא היה מקום לשאלה שהרי כך זה תמיד בכל דוכתא שכשיש לדוגמא כנ"ל ספק האם האשה נידה או לא אז למרות שספיקא דאורייתא לחומרא עדיין נוקטים ע"פ חזקה שהיא טהורה וא"כ גם בנידון דידן למרות שיש ספק איסור גזל עדיין החזקה אמורה להכריע לנקוט לקולא שהרי סוף סוף הממון תחת ידו וא"כ ישנה מוחזקות שהוא הבעלים
והנה צ"ב שהעולה מכל הנך אחרונים שאין כלל פסיקה בדין של המע"ה אלא פשוט בי"ד לא יכולים להתערב וא"כ צ"ב מה בכלל הדיון של בתקפו כהן הרי פשוט שאין מוצאין מידו שהרי אין לבי"ד כלים להוציא מאף אחד מהם מחמת שאין להם כלל ידיעה מי הבעלים האמיתי וא"כ מה שייך בכלל צד שתקפו כהן יוציאו מידו ומוכח מכך שגם בהכרת הסברא של המע"ה ישנו שורש של פסק בזעיר אנפין
והאמת שבפשטות לשונות הראשונים מורים כך שהמע"ה הוא רק מצב שלבי"ד אין כלים לפעול א. מהרשב"ם בב"ד דף קס"ו ע"ב שכותב לגבי תיקו דממונא שגם לפי סומכוס הפסק הוא המע"ה והטעם הוא כך וז"ל "אבל כל מקום שעלתה ההלכה בתיקו הואיל ואין הדיינים יודעים לפסוק את הדין היו שותקין והמחזיק יחזיק במה שבידו" והיינו שכיון שבי"ד לא יודעים מהו הפסק אז הם מושכים ידיהם מן הדין וא"כ ממונא היכא דאיתא ליקום.
ב. מהנמוק"י בב"ב דף ו' ע"ב וז"ל "וכי שתקינן ושבקינן ליה בחזקתיה לא עבדינן ולא מידי אבל אי הוה מפקינן ליה מחזקתיה הוינן כמוציא מסספק ואיך עבדינן הכי והלא דבר זה עלינו בספק"
והנה באמת איתא ברשב"א בכתובות דף ט"ז ע"ב לגבי מקרה שהיה שם תפיסה בספק של המע"ה וז"ל "וכיון שתקפה חד מיניהו בפנינו הוי ליה כגוזל של חבירו וכו' ואינו מחוור כלל דכל מאי דאית ברשותיה דאיניש בדידיה מחזקינן ליה והיינו נסכא דר' אבא וכן נמי תקפו כהן דאמרינן מוציאין מידו וכו' (עיי"ש) וכעי"ז איתא במאירי בכתובות דף י"ט ע"ב בד"ה וי"מ עיי"ש והיינו כמו שהערנו שבפשטות לאותה סברא ישנו כח לפסיקת דין ברמה מסיומת
והנראה לומר בזה בהקדם מה שביארנו בסימן הקודם על המושג בעלות ששם ביארנו שהמושג בעלות מורכב בעיקרו בכעין שני רבדים א' מציאות והגדרת הבעלות שהיא שמהות והגדרת החפץ היא שנכון וראוי שהוא יעמוד אצלי לשמשני ב' זכאות הבעלות שהיא שמי שהוא בעלים אז יש לו זכאות שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וביארנו שם שאי"ז באמת שני רבדים אמיתיים אלא שהגדרת הבעלות היא שחל הגדרה שהחפץ יעמוד אצלי לשמשני באשר אני זכאי שהחפץ יעמוד אצלי לשימושים והיינו שהגדרת הבעלות היא שנכון שהחפץ יעמוד אצלי לשימושים והמשמעות והביטוי המעשי של הגדרה זו היא שהבעלים בפועל זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשימושיו
והנה בביאור הענין של איסור לא תגזול מבאר השער"י בש"ה פ"א בזה"ל "והנה הלאו של איסור גזל הוא שלא יגזול איש מחבירו דבר שעפ"י תורת המשפטים הוא של חבירו" והיינו שכפי שנתבאר בסימנים הקודמים שהמושג משפט הוא ודין שדורש התנהלות והתנהגות מסוימת ורק בממונות הדין עומד בתביעה כלפי באי עולם והיינו שבעל בעלות מהות דין המשפט הוא שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וכיון שכך ממילא באי עולם מחויבים לקיום משפט זה ומצווים לפרוש מן החפץ שתפוס אצל הבעלים וא"כ נמצא שבכל בעלים מחמת שהחפץ תפוס אצלו לשמשו ונמצא בתוך תחום השיפוט שלו אז אסור לבאי עולם לבוא בתוך גבולו ולפגוע לו בבעלות ע"י ההשתמשות בחפץ והיינו שנמצא שמהות האיסור של לא תגזול זה לא לסתור את זכות הבעלים הקיימת לו בחפץ ע"י כניסה לתחומו וזהו דין מוסכם ופשוט
והא לך לשון השער"י בש"ה פ"א "וביאור ענין זה הוא לענ"ד ע"פ הקדמה כללית דכל דיני המשפטים של דיני ממונות בין איש לרעהו אינם כדרך כל מצוות התורה דבכל המצוות הוא מה שהזהירה לנו תורה בעשה ול"ת חיוב קיומם עלינו הוא העיקר לקיים מצות ה' ובדיני ממונות אינו כן דקודם שחל עלינו מצות ה' לשלם או להשיב צריך שיוקדם עלינו חיוב משפטי דהרי אף אם קטן הוא הגוזל דאינו בר מצוות מ"מ מוטל על בי"ד להציל עשוק מיד עושקו לכוף את הקטן להחזיר החפץ הגזול לבעליו ועוד כלל עיקרי בזה דהיכא שאנו דנים על איזה זכות וקנין של אדם באיזה חפץ או שעבוד ממון אין אנו דנים כלל על ענין שמירת איזו מצוה אלא ענין מציאות למי קנוי הדבר ומי ומי ראוי ע"פ תורת המשפטים להחזיק את החפץ"
והיינו כנ"ל שהאיסור גזל דורש ותובע לא לקחת חפץ שע"פ תורת המשפט הוא זכאי בו
ועוד נראה להקדים שמצינו מספר מקומות בש"ס ששונים דיני ההכרעה בממונות מן ההכרעות באיסורים
א' באיסורים לית מאן דפליג שרוב לא מכריע בספקות ואפי' ברובא דליתא שישנה הסתברות לדוגמא שאם רוב נשים לתשעה יולדות אז גם האשה שלפנינו כנראה ילדה לתשעה ואילו בממון קי"ל להלכה שרוב לא מוציא ממון
ב' מצינו בגמ' בכתובות דף י"ג ע"ב שישנו מושג של ברי ושמא שהיה צד בגמ' שאם בא אדם וטוען לחברו ברי שאתה חייב לי מאה זוז והנתבע טוען שמא היה צד שזה יוציא ממון ואילו באיסורים בפשטות אין כזה מושג
ג' מצינו מושג של שודא דדינא והיינו במקום שיש דין ודברין בין שני בע"ד ובי"ד לא יודעים איך לפסוק אז לפי חלק מן הראשונים בי"ד יכולים לפסוק לפי ראות עיניהם למי לתת את הממון (במקרים מסוימים) ללא שום ידיעה ובאיסורים כמובן שאין דבר כזה
והביאור בזה הוא פשוט שבאיסורים המכריע והקובע הוא מה הוא האמת ומה הם הידיעות שלי ולכן לדוגמא אם האדם יודע שדבר מותר לו אז גם אם יבואו כל באי עולם ויעידו שהדבר אסור לו יהיה מותר לו כלפי עצמו לאכול ללא חשש (ורק אולי בי"ד יכפו אותו כי להם מבחינתם יש עדות שהדבר אסור והוא אוכל איסור ומוטל עליהם להפרישו ואכמ"ל) ולכן ניחא שברי לא מכריע באיסורים מחמת שזה שהאחד יודע והשני מסופק לא מעמיד ידע וכ"ש בשודא דדיינא שאין כלל ידע שמועמד לבי"ד מש"כ ברוב התורה גזרה שגם רוב של הסתברות מהווה ידע באיסורים
מש"כ בממונות הקובע הוא מה מוצדק להכריע שהנה כפי שנתבאר בסימן הקודם המושג בעלות הוא צורה וסדר שהקב"ה סידר בבריאה שמי שעשה מעשה קנין נכון וראוי שהחפץ יעמוד אצלו לשימושים ולא יקחו ממנו את החפץ והצורה הזו היא הצורה המוצדקת להתנהלות בחברת בני האדם וא"כ אותה מוצדקות אומרת שנכון ומוצדק שכשיש שני בע"ד אז מי שטוען ברי ויודע בודאות שחייבים לו ואילו השני לא יודע ומסופק אז יתנו את הממון למי שטוען ברי וכן זה כך בשודא דדיינא מש"כ ברוב שם מכיון שהידע שהרוב מעמיד אינו מהווה ידע מוחלט שהרי ישנו מיעוט אז לא מוצדק להוציא ממון מאדם מחמת שיש מיעוט שהוא הבעלים האמיתי ואכמ"ל)
והנה יש לדון מה מוצדק ונכון שיהיה הדין בכה"ג שיש דין ודברים בין שני בע"ד ואחד מהם הממון נמצא תחת ידו
ועוד צריך להקדים שמצינו מספר מקומות שיש משמעות דינית למצב המציאותי של בממון
שהנה הבאנו בסימן הקודם את הגמ' המפורסמת שאם אדם גנב חפץ מחברו גם הגנב וגם הנגנב אינם יכולים להקדיש זה (הגנב) לפי שאינו שלו וזה (הנגנב) לפי שאינו ברשותו מבואר שהבעלים לא יכול להקדיש מחמת שזה אינו ברשותו וכבר ביארנו לעיל שביאור המילה "ברשותו" זה "שליטה" והיינו שהבעלים לא יכול להקדיש כי הוא בעצם איבד שליטה על החפץ ואיבוד השליטה מונע ממנו לפעול פעולות בגוף החפץ
ומצינו שההגדרה של אינו ברשותו קיימת גם בחוסר שליטה מציאותי וכגון לגבי אבידה שאיתא בנתיה"מ בסימן רנ"ט ס"ק א' וז"ל "ולפענ"ד דכמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו כ"כ אבידה" וכן יש שהוכיחו כך מכמה ראשונים באלו מציאות (ועיין גליון הש"ס לקמן בדף ז' ע"א וכן באחיעזר ח"ג סימן ל"ח ובחזו"א בב"ק סימן ט"ז אות ט' ובקוב"ש בב"ק אות ט') וכן נקט הרמב"ם ממכירה פכ"ב ה"ט אמנם שמעתי שמיבדרא בי מידרשא ששיטת הריטב"א שאבידה מוגדרת כדבר שברשותו ומהני להקדיש
ועוד מצינו בגמ' בחולין דף קל"ט שתרנגולת שחל עליה קדושת בדק הבית ומרדה בבעליה יש מחלוקת רב ושמואל אם פקע ההקדש ואומר שם תוס' בד"ה כיון וז"ל "שמעינן מהכא דאווזים ותרנגולים של חולין שמרדו בבעליהם והלכו להם הוו הפקר והמחזיק בהן זכה בהן דהא הכא היינו טעמא כיון דמרדו הוו הפקר" (והנה דגם למאן דסבירא ליה שלא פוקע בעלות ההקדש זה מחמת סברא שכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתיה והרי סברא זו לא שייכת בהדיוט וא"כ נמצא שבבעלות הדיוט לית מאן דפליג שלא פוקע הבעלות ודו"ק).
ועוד מצינו ביותר שהנה ישנם מעשי קנין וכגון משיכה הגבהה וכיוצ"ב שמהותם הוראת בעלות וצ"ב למה שהוראת בעלות תוגדר כמעשה קנין ותיצור בעלות
אלא שנראה לומר בזה בהקדם דברי החזו"א בחו"מ סימן כ"ב שככל מעשה קנין מה שמייצר לי בעלות בחפץ זה הגמירות דעת שלי לקנות את החפץ (והיינו הרצון ההחלטי והמוחלט להכניס את החפץ לרשותי) והמעשה קנין בסה"כ מייצר לי גמירות דעת שכשאדם עושה בחפץ מעשה של הוראת בעלות זה מייצר לי יותר גמירות דעת ורצינות לקנותו
ולכאורה ז"א שא"כ לו יצוייר שיהיה אדם שיהיה לו גמירות דעת ללא מעשה קנין (וכגון ברשב"ם בב"ב דף פ"ח ע"א לגבי רב ספרא עיי"ש) אז הוא יוכל לקנות את כל נכסי ההפקר שבעולם גם ללא שהוא יעשה בהם מעשה קנין שהרי מעשה קנין בעצמותו רק יוצר גמירות דעת (והוא כלי עזר גרידא לייצרו גמירות דעת) ואם בכה"ג שיש לו גמירות דעת ללא מעשה קנין זה אמור להועיל על כל נכסי העולם וזה מן הנמנע.
והנראה לומר בזה הוא שהמושג מעשה קנין (ובמיוחד בחפצי הפקר) הוא להשתלט על החפץ והיינו שצורת ההתנהלות בעולם היא שמי שמתשלט על החפץ ראשון נכון וראוי שהוא זה שיהיה הבעלים על החפץ וההשתלטות על החפץ היא זאת שנותנת לאדם זיקה אל החפץ שתצדיק את זה שהוא יזכה להיות בעלים
והנה למתבונן ימצא שבתוך המעשה של ההשתלטות ע"י המעשה קנין ישנם שני חלקים מהותיים א) השתלטות פיזית על החפץ ורק תפיסה זו בפנ"ע לא מספיקה להחלת בעלות מחמת שזה תפיסה לא בתורת השתלטות כבעלים אלא השתלטות זמנית (וכגון אדם שנשכב על חפץ ללא למשוך או להגביהה אותו אז אין פה תוכן של תפיסה לאורך זמן אלא תפיסה זמנית ודו"ק) ב) הוראת בעלות שזה יוצק לתפיסה הפיזית תוכן של השתלטות לקביעת בעלות והיינו שיתקיים פה תוכן של תפיסת בעלות והיינו שצריך שהוא יעשה מעשה שיבטא שהוא מתכוון לתפוס את החפץ בצורה קבועה
והיינו שישנה סברא שמי שתפס והשתלט על הממון זכאי שהחפץ ימשיך להיות תפוס אצלו ע"י הזכאות בממון (וכפי שנתפרש בסימנים הקודמים שכל בעלים מוגדר כתפוס בממון מחמת הזכות שיש לו בממון)
ונמצא שהמצב שהחפץ תפוס ונשלט תחת האדם הוא זה שמזכהה את האדם להיות הבעלים על החפץ ודו"ק בזה היטב
ועוד צריך להקדים שמצינו לקמן בתוס' בדף ח' ע"ב שתפיסה בספיקות וכיוצ"ב צריכה להיות תפיסה הראויה לקנין והא לך לשון השער"י ש"ה פט"ו וז"ל "אלא דעיקר הכלל וכו' דקנין תלוי בתפיסה אם הדבר מוכנס לרשותו שהוא מוכיח שהוא שליט עליו ואז נגמר המעשה קנין ולתפיסה בעינן שיהא מוכח שהוא בעלים וכו' (עי"ש)" וצ"ב למה צריך תפיסה הראויה לקנין
והנראה לומר בזה כך שישנה סברא במשפטי הממון שמי שמצב הממון שהחפץ עומד כנשלט תחתיו וזה כנ"ל נעשה ע"י מעשה קנין מוצדק שהממון ישאר אצלו בתורת בעלים מוחלט והיינו שהמצודקות הזאת אומרת שהוא זכאי בכל הזכויות שעומדות לבעלים
שהנה מצב הממון במקרה של גניבה הוא כך שהנה כפי שנתפרש לעיל המושג בעלות מורכב משני חלקים מרכזיים א' הגדרת הבעלות והיינו שחל בחפץ הגדרה שמעתה ואילך מהותו של הממון לעמוד אצלי ב' המשמעות של אותה מהות היא שאני בפועל זכאי בשימושי החפץ ורק במקרה של גניבה שלגנב יש קנין גזילה אז לו יש בפועל את כל משמעות הבעלות שהרי מעתה הוא זכאי בשימושי החפץ שזהו מושכל פשוט בגמ' בב"ק וכן נפסק בשו"ע שכשהגנב משתמש בחפץ הוא פטור מתשלומי שימושיו ומבאר זאת הש"ך בזה"ל "דבדידיה דנפשיה קעביד מלאכה" והיינו שהוא זכאי בשימושיו לגמרי ורק הוא זכאי בשימושים שלא כדין מחמת שעדיין לא פקעה הגדרת הבעלות ועדיין מהות החפץ לעמוד לבעליו וא"כ כל המשמעות שנשאר לבעלים בחפץ זה בכך שמחמת שמהות בחפץ זה לעמוד אצלו לשמשו והיינו שהחפץ שלו אז הוא זכאי שהוא יחזור ויעמוד אצלו בחזרה ומכיון שהחפץ עדיין מוגדר כשייך לבעלים הגנב לא יכול להקנות את החפץ והיינו לפעול בו עשיית העברה לאדם אחר והיינו שהזכות שהוא קיבל מוגבלת מחמת שהחפץ אמור לחזור לבעלים
מש"כ בנידון דידן משפט הבעלות אומר שהמוחזק בממון זכאי בכל הזכויות הקיימות לבעלים ללא שום הגבלה וכמו שבעלים יכול למכור את החפץ ולפעול בחפץ עשיית העברה לאדם אחר אז אותה זכות תיהיה קיימת גם למוחזק ואז נמצא שהוא יותר מאשר גנב והיינו שגנב מחזיק בחפץ שלר בזכות מחמת שדין החפץ לחזור לבעליו מש"כ במוחזק משפט הממון אומר שיש לו את כל הזכויות הקיימות בבעלות כאילו הוא הבעלים האמיתי למרות שכלפי שמיא גליא שהוא לא הבעלים האמיתי מחמת שכך המוצדקות של משפטי הממון אומרת שצריך להתנהג עם הממון ובממון האמת לא תמיד המכריעה אלא לפעמים הפסק המכריע הוא מה שהמצודקות דורשת שיהיה
ורק צריך להעיר שאם כנים הדברים יש להקשות קושיא אלימתא שהנה נראה להקדים את דברי הגמ' בסנהדרין דף ע"ב ע"א בזה"ל אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו" ואומר שם רש"י בזה"ל "בדמים קננהו בדמי נפשו קנאן הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתם" והיינו שגם איתא שהבא במחתרת לגנוב אז כיון שהוא בא כדי להרוג אם הבעלים יסרב לתת לו לגנוב אז מותר לבעלים להרגהו ואז הוא מוגדר כמחויב מיתה ולכן זה ממש כמצב של קלב"מ שבעלמא מצינו בכגון אדם שבא על נערה המאורסה בעודה בתולה שהוא חייב קנס על בעולתה אבל מכיון שהבעילה מחייבת גם מיתה וישנו דין שלא מחייבים אדם שני חיובים אז פטרוהו מהחוב הקל של קנס והוא חשוב רק מיתה שזה העונש החמור וכעי"ז הכא הוא קונה את החפץ מחמת קלב"מ
והביאור בזה הוא ע"פ מה שביארנו במקו"א ששיטת הר"ן בנדרים דף כ"ט ע"א שהזמן הוא לא מימד בהגדרת הבעלות והיינו שכשאני נעשה בעלים על חפץ לא הפשט שאני קובע בו הגדרה שאני יעשה בעליו לעולם אלא אני נעשה בעליו וממילא זה קיים לעולם שאין סיבה שזה יפקע ובכה"ג שאדם עשה הגבלה לבעלות זה נעשה גוף לפירות
וכעי"ז ממש מה שקורה בגנב שבשעה שהוא מושכו במקום שראוי לקנין יש לו סיבה להיות בעלים גמור שאוקמיה רחמנא ברשותיה ורק התורה הגבילה את בעלותו שהרי יש לו דין להשיב את החפץ לבעליו מדין והשיב את הגזילה וא"כ נמצא שלגנב יש גוף לפירות (וכפי שציינו מדברי הש"ך בסימן שס"ג ס"ק ח') וכפי שביארנו במקו"א שגוף לפירות פירושו שהגוף מוגדר כ"ברשותו" (ורק כפי שנתבאר בסימן הקודם בגנב זהו ברשותו של לקיחה של החפץ אל הגנב כועין מה שקיים בשכירות עיי"ש) וזהו פשר דברי הגמ' בכל דוכתא שכשחפץ גנוב אצל הגנב הבעלים והגנב אינם יכולים להקדיש הגנב לפי שאינו שלו והבעלים לפי שאינו "ברשותו" מחמת שזה "ברשותו" של הגנב
וא"כ נמצא שכל מה שמונע מהגנב להיות בעלים גמור זה ההגבלה בכך שהוא מחויב להשיב את החפץ לבעליו אבל בכה"ג שיוסר ממנו החיוב להשיב ותוסר ההגבלה אז בעלותו "תתפשט" ותחול בצורה מוגבלת ללא הגבלות
וא"כ זהו פשר דברי הגמ' שם שהקלב"מ לא מייצר לו בעלות אלא מסיר ממנו את החיוב להשיב ובעצם מסיר את ההגבלה שהיתה קיימת על לקיחתו וממילא הוא נעשה בעלים ללא הגבלה וזהו הקני שע"י הקלב"מ
וזה נקודה שצריך להדגיש שבגנב הקנייה שלו היא מלמפרע והיינו שבסה"כ הפכתי את הלקיחה הראשונית ללקיחה שאינה מוגבלת בכך שאני לא חייב להשיבה וכל קנייתי היא בעצם מכח הלקיחה הראשונית ודו"ק היטב כי נכון הוא
וא"כ צ"ב טובא שהרי ברור שבמוחזק למרות שכרג המוחזק הוא בעל הזכויות אבל אם יבואו עדים ויעידו שהתובע שאינו מוחזק הוא הבעלים אז החפץ יחזור לבעלותו וצ"ב שהרי בעת שהנתבע היה מוחזק לא היה לו שום דין להשיב את הממון לבעלים וא"כ בעלותו של התובע שהוא בעצם הבעלים האמיתי אמורה לפקוע שהרי אין דין להשיבה או בנוסח אחר שכמו שבתרנגולת שמרדה פקע הבעלות לבעלים מחמת שאין לו שום משמעות לבעלות אז גם הכא אין לו שום משמעות לבעלות שהרי באופן טבעי החפץ לא אמור לחזור אליו מן המוחזק
ומתרץ השער"י שעדיין נשאר לו משמעות לבעלות שהרי לעתיד לבוא כשיבוא אליהו הנביא הוא יגלה את האמת לאמיתה ואז יתברר מיהו הבעלים האמיתי ואז הנתבע יצטרך להחזיר את החפץ את יתברר שהוא לא הבעלים (ולאליהו יש נאמנות עיין רש"י בב"מ דף ל"ז ע"ב ד"ה פסידא וכן עיין בקוב"ש בב"ב אות תר"מ שדן בנאמנותו ואכמ"ל)
עכ"פ העולה מן הדברים שצורת ההכרעה של המע"ה היא שישנה סברא שנכונה בתורת המשפטים שמי שמצב הממון שהוא נשלט תחתיו אז מוצדק שהממון ישאר אצלו ויהיה לו את כל הזכויות של הבעלים למרות שהאמת המוחלטת לא מבוררת
ועפ"ז יישב השער"י את הקושיא של המהר"י באסן שהבאנו לעיל למה בממון פוסקים לקולא ולא חוששים לספיקא דאורייתא לחומרא מחמת ספק איסור גזל
והשער"י נקט שהתרוץ הנכון בעיניו על השאלה הוא תרוצו של הקונטרס הספיקות בכלל א סימן ו' וז"ל "וז"ל שם ויראה לי פירוקא דהאי מילתא רק הכא שלא אסרה תורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרתו עליו תורה והילכך ספק ממון שהדין בו המע"ה גם דררא דאיסורא לית בה כשאינה מחזירה וגם התומים כתב מעין זה דהתורה לא אסרה אלא ודאי גזל עכ"ל.
והרחיב בזה ביאור השער"י שם ע"פ הקדמה כנ"ל שאיסור גזל בשורשו הוא איסור לסתור את הזכויות של מי שע"פ תורת המשפטים זכאי בזכויות כלפי הממון וז"ל השער"י "ולפי"ז נלענ"ד ברור דספק גזל אסור מה"ת ככל ספק איסור תורה אלא דספק גזל הוא דבר רחוק מן המציאות דבכל ספק ממון הורו לנו חכמים איזה משפט ע"פ תורת המשפטים וכיון שאיכא בזה איזה דין משפטי כבר ליכא ספק איסור גזל אלא או שהוא ודאי גזל או שהוא ודאי היתר" והיינו כנ"ל שמכיון שבמוחזק נקבע שמי שהממון מוחזק תחת ידו הוא בעל הזכויות בחפץ אז מעתה אין לו איסור גזל למרות שכלפי שמיא גליא שהוא לא הבעלים האמיתי מחמת שאין הוא סותר את הזכויות של הבעלים האמיתי שהרי מכיון שהוא המוזק אז כל זכויות הבעלות עומדות לו וממילא הוא לא סותר אף זכות בחזקת ובשימוש בחפץ וממילא הוא לא עובר על איסור גזל
וכ"כ השער"י בש"ג פ"ג וז"ל "ובס' או"ת בקיצור תקפו כהן אות כ"ב הביא ענין זה ודחה כל התירוצים שנאמרו בשם הגדולים שלפניו וכתב שם דאין קושיא כלל כי כך הוא המצוה והלאו שלא תגזול דוקא גזל ודאי ולא ספק וכתו שאתרה תורה תתזר ודאי ולא ספק עשירי ודאי ולא ספק יעו"ש ואין דבריו מתישבים על הלב דהרי לא מצינו ע"ז שוס רמז בתורה להתיר ספק גזל דבמעשר ילפינן מקרא וכן בממזר וגס בגמ' לא נזכר חידוש זה שספק גזל מותר ובגמ' נאמר דענין זה סברא הוא דהמע''ה ונראה שכלל הוא בתשפט גדרי זכות ממון שכל ספק הנולד בזה הוא חוזר לעיקרי הגדרים של שלטון וזכות ממון שבין אדם לחבירו וכמו שעיקרי הגדרים של זכות ממון אינם חוקים עפ"י התורה אלא היסוד בהם הסכמת שכלנו שהמגביה מציאה יהיה שלו ופירות שדהו וולד בהמתו יהיה שלו וכל כה"ג וכן דרכי הקנינים במה שאדם מוסר מקנינים לחבירו וכו' גס ספק הנופל בזה חוזר לכלל זה שהיסוד בזה סברת החכמים שהחליטו שכן ראוי להיות שהמע"ה דכל זמן שלא יבורר בראיה ברורה שנפקע זכות בעלים הראשונים הוא ראוי להיות הבעלים והשליט בכל אופני השתמשות ומשו"ה לא שייך לדון בזה מספק איסור גזל דמתחילה עלינו להחליט מי הוא הבעלים שראוי להיות בידם שליטת והשתמשות החפץ ואח"כ יחול דין איסור גזילה וכיון דע"פ משפט סברת השכל החפץ שייך למוחזק ה"ז חפץ שלו כאילו זכה ע"פ שאר הסכמת שכליים והתופס ממנו הוא הגוזל" והדברים מדברים בעד עצמם וממש ככל החזיון שהארכנו עד עכשיו
והאמת שכן כוונת התומים שתרץ על הקושיא הנ"ל בקיצור תקפו כהן סימן כ"ה (שהובא בשער"י הנ"ל) וז"ל "אבל באמת הקושיא מעיקרא ליתא כי כך היה המצווה כהלאו של לא תגזול היינו גזל ודאי אבל גזל ספק אם הוא בידך אין כאן איסור גזל וכך הלכה נאמרה המע"ה שמי שתפס יכול להחזיק ואין כאן ספק איסור כלל כי לא אסרה תורה גזל בכה"ג וכו' כמו דלא אסרה תורה ממזר ספק וכו' ולכן אפי' לצאת ידי שמים אין כאן" והשער"י הבין בדבריו שישנו מושג בממונות שרק גזל ודאי אסור ולא ספק איסור והאמת שהיה ניתן להבין כך מדבריו שהרי השווה זאת לממזר ששם באמת יש כלל שרק ממזר ודאי אסור ולא ספק ממזר אבל לכאורה אי"ז הפשט בתומים שהרי הוא כותב בזה"ל "וכך הלכה נאמרה המע"ה שמי שתפס יכול להחזיק" והיינו כפי שביאר השער"י עצמו בדברי הקונטרס הספיקות שישנה הכרעה שמי שמחזיק בממון מוצדק שהממון ישאר אצלו וזוהי צורת ההכרעה למרות שהאמת כלפי שמיא לא מבוררת כי בממונות מכריעים לפי מה שמוצדק ותו לא ודו"ק (אם כי באמת קשה מה השווה זאת לספק ממזר וצ"ע)
והנה רק צריך להדגיש שאם התובע יהיה ברי והמוחזק יהיה שמא אז גם לתובע וגם למוחזק יהיה מותר להשתמש בחפץ שלמוחזק מותר להשתמש מחמת שהוא מוספק ודיני המשפט בספק ממון מכריעים שמוצדק שהוא יהיה בעל הזכויות אבל כשהתובע ישתמש הוא לא יעבור על איסור גזל מחמת שלפי הידיעות שלו הוא הבעלים וכפי שכבר ידוע בכל דוכתי שאם יהיה חתיכת בשר שהאדם יודע בידיעות שלו שהוא מותר וכל העולם מעיד לו עליה שהיא אסורה יהיה מותר לו לאכול מחמת שמותר לאדם להתנהג ע"פ הידיעות שלו (ועיין בשער"י בש"ו פי"ח ואכמ"ל)
והנה יש להעיר על השער"י דבר נוסף מה יקרה במקרה שראובן תבע משמעון כסף ושמעון היה מוחזק ושמעון בינתיים השתמש בממון ולאחר תקופה הגיעו עדים והעידו שבאמת ראובן הוא הבעלים האם שמעון יצטרך לשלם על ההשתמשות למרות שבאותה העת הוא אכל ע"פ דין וכמו שגנב פטור מלשלם על ההשתמשות בזמן הגניבה שלפי הש"ך הטעם לכך שבאותו הזמן הוא בעל הזכויות)
והנה השער"י עצמו ענה על כך בש"ה פ"י וז"ל "ולפי"ז היה ראוי לומר דזכות זה מה שאדם זוכה בכולו (מחמת ההכרעה של תורת המשפטים וכפי שנתפרש) איזה זכייה עולמית אלא כל שעה ושעה זוכה ומשתמש מחמת הספק וכל שעה עדיין שהספק במקומו עומד יכול להשתמש וכשמתברר הדבר אז אם הדבר בעין הוא חוזר לבעליו אבל גם לאחר שמתברר אינו בטל בזכותו למפרע דהרי מ"מ מעיקרא לא היה ידוע ואז היה הדין להתנהג כך ואף דמסתבר לומר דלאחר הבירור מחויב לשלם מה שנהנה או חסר מן הדבר אם נתברר שהדבר אינו שלו. אבל גם דין זה אינו כמו דבר שנתגלה הדבר למפרע שבטעות היתה הנהגה זו אלא שדין זה של תשלומין גם כן חל מכאן ולהבא לשלם בעד שנהנה מעיקרא והרבה ענינים כיוצ"ב מצינו בש"ס דאמרינן שחל למפרע כבאמת הוא הענין שמכאן ולהבא חל הדין שאין למפרע והיינו שתלה זאת במכאן ולהבא ולמפרע"
והיינו כך שהמושג מכאן ולהבא ולמפרע הוא כגון בהתרת נדרים שכידוע החכם עוקר את הנדר מלמפרע והנה זה פשוט שא"א באמת לעקור את הנדר מלמפרע שהרי במציאות אתמול חל נדר אלא ישנו דין של מכאן ולהבא ולמפרע שאני מתנהג ומתייחס כאילו אתמול לא היה כלל נדר וכע"י הכא בממונות שהרי בשעת ההסתפקות הדין היה שלמוחזק יש את דיני הבעלות וזה המציאות שהייתה באותה עת ורק מעתה ואילך מהזמן שבאו עדים ישנו דין התנהגות חדש להתנהג כאילו אתמול ראובן היה הבעלים ולא שמעון וכיון שעכשיו ישנו דין התנהגות חדש שמורה עכשיו להתנהג כאילו ראובן היה אתמול הבעלים אז לפי אותו דין שמעון חייב כי לפי אותו דין הוא השתמש בממונו של ראובן ואי"ז קשה כלל שהרי גם מה שאתמול הוא השתמש היה דין משפטי והיינו דין שדורש התנהלות ועכשיו שבאו עדים התחדש משפט ודין שדורש התנהלות אחרת ודו"ק ואכמ"ל
והגם שיש להקשות שהרי המוחזק היה אנוס להשתמש מחמת הכרעתו כמוחזק אי"ז קושיא מחמת שסוכ"ס הוא נהנה וכידוע בכל דוכתי ישנו דין בתורה שכשאדם נהנה הוא צריך לשלם על הנאתו ופשוט ואכמ"ל
ויש להוכיח כהשער"י מהגבורת ארי ביומא דף ט' ע"א ששם היה נידון לגבי דמאי והיינו ספק האם כשבעל תבואה הוא עם הארץ מדרבנן אנו חוששים שהוא לא עישר ולכן הוא צריך להפריש עוד פעם מספק והנה כשבא הלוי לתבוע ממנו את המעשר אז הדין הוא שהמע"ה ובעל התבואה העם הארץ אינו חייב לתת לו את המעשר והמעשר נשאר אצל הישראל ומותר לו לאכול כי המעשר אינו טבל שהרי עישרו אותו
וצ"ב שבשלמא המעשר אינו טבל אבל התרומת מעשר שאותו העם הארץ עישר אבל בתוך המעשר ישנו תרומת מעשר שיש דין שהבעלים (ובפשטות היינו הלוי יפריש) והכא איך יוכל העם הארץ לעשר את התרומת מעשר ולהפקיע את השם טבל מהתבואה והרי הוא אינו הבעלים ומתרץ וז"ל "והא כיון שבדבר שבממון קי"ל המע"ה הו"ל בעה"ב בעליו של המעשר ראשון כאילו הוא שלו בודאי ולא מן הספק" והיינו ממש כדברי השער"י שכיון שע"פ תורת המשפטים הוכרע שהעם הארץ הוא בעל הזכויות אז זכותו קיימת בודאי וכיון שהוכרע שהוא בעל הממון אז יש בכוחו להפריש את התרומת מעשר
והנה על קושייתו תירץ המהר"י באסן (הובא תירוצו בכנסת הגדולה) בזה"ל "והשיב דבשלמא גבי איסור אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור אבל כששנים חלוקים על ממון' אי לא אמרינן קולא לנתבע אין אנו יוצאים מידי איסור גזל שהרי אם הדין הוא כדברי האומרים להחזיק הוי ליה גזל ביד המוציא ולכן היכא דקיימא ממונא ליקום".
וכעי"ז ביד רמה וז"ל "וה"מ היכא דליכא למיחש לאיסורא וכו' וגבי ממונא אע"ג דאיכא ספק איסור גזל ואיסורא דאורייתא הוא כיון דכי אזלת להאי גיסא איכא למיחש לאיסור דתובע וכי אזלת לאידך גיסא איכא למיחש לאיסורא דנתבע אוקי ממונא בחזקת מאריה".
והיינו שבספק איסור להחמיר בספק יפתור את הבעיה כי מקסימום נמנעת מלאכול מאכל של התר מש"כ בממונות לא יעזור להחמיר כי אם תחמיר על הנתבע ותוציא ממנו ממון מספק שמא התובע הוא הבעלים עדיין נשאר ספק שהרי אולי הבעלים האמיתי הוא הנתבע ואז ישנו ספק שמא התובע עובר על איסור גזל ולכן לא מחמירים
וצ"ב דבריו א. שסוף סוף מה תירץ והרי ישנו ספק שמא הנתבע עובר על איסור וזה שלמעשה אין פיתרון מעשי לא יפתור את הספק וא"כ באמת הנתבע אמור לפרוש מהחפץ מחשש שהוא עובר איסור וכן התובע ולמצוא פיתרון וכגון להשאיר בבי"ד או לחלוק
ב. מה יקרה כשלתובע יהיה רוב לטובתו ורוב כן מכריע באיסורים.
והנראה לומר כך שהנה בפשטות המושג ספק דאורייתא לחומרא פירושו שהתורה אסרה לצורך הענין נבילה כי נבילה הוא מוצר פגום ועל דרך הגמ' ביומא דף ל"ט ע"א שזה מטמטם את הנפש עיי"ש וא"כ כמו שעומד לפני האדם ספק רעל מן הוא פורש מהדבר אז גם הכא שיש ספק איסור זה ספק רעל האם יש פה מוצר שפוגם וז"א שא"כ למה התורה התירה איסורים בספק ספיקא והרי כל אדם מהיישוב שיהיה מולו ס"ס אם יש כנגדו רעל ודאי יפרוש וא"כ ה"ה הכא
אלא הגדר הוא כנ"ל שבכל איסורי תורה הגדר הוא שהתורה ציוותה לא לאכול נבילה אז מחמת שהתורה אסרה הזאת אז החפץ נעשה חתיכא דאיסורא והיינו שבנבילה החתיכה היא חתיכא דאיסורא באשר התורה צוותה שדבר זה דינו להאסר וא"כ כשיש ספק פרשיית נבילה דורשת לא לאכול גם דבר שספק אם הוא נבילה למרות שאולי הוא אוכל בשר כשר מחמת שישנו צד בספק שהוא יאכל נבילה והיינו שהצד נבילה מכריח את פרשת נבילה לדרוש ריחוק מהבשר המסופק והיינו שמחמת האזהרה לא לאכול נבילה האדם נדרש לא לאכול גם דבר שישנו צד שהוא נבילה מחמת שיש צד שהדבר נבילה ואז תפגע באזהרת התורה הקיימת על יהודי לא לאכול נבילה
והנה באיסור גזל מהות משפט התורה הייתה כך שמחמת שכפי שביארנו בסימנים הקודמים שהגדרת הבעלות היא שהבעלים זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וא"כ מכיון שהחפץ עומד אצלו ממילא כל באי עולם מנועים מלפגוע לא במה שאצלו ולבוא בגבולו וזה בעצם שורשו של איסור גזל והנה בנידון דידן שהנתבע מחזיק בממון והתובע תובע ממנו תן לי את הממון אז הנתבע לא מחויב לתת לו את הממון מחמת שעומק הדרישה הקיימת לתובע כלפי הנתבע תן לי את הממון כדי לא לפגוע בי בכך שממוני לא אצלי ואז טוען לו הנתבע שמכיון שאם אני יחשוש לספק ואז אני יתן לך את הממון אני גם אולי יפגע שהרי אולי הממון באמת שלי אז אין לי דין לא לפגוע בך על הצד שאולי אני יפגע והיינו שזכותו של האדם לא להיפגע בעצמו גוברת על הזכות של השני שלא להיפגע על ידי
והאמת שזהו הכלל בכל דיני ממונות שתמיד הדיון הוא זכות של מי גוברת וכגון בנזיקין שפשוט שהסיבה שהבעלים תובע מהמזיק אל תזיקני הוא מחמת שהוא זכאי שהממון שלו ישאר לעמוד אצלו ובשעה שהשני מזיק אותו הוא פוגע בזכותו והנה מצינו בב"ק בריש פרק המניח שזכותו של אדם ללכת ברה"ר ללא שהוא צריך להתבונן בדרך שמא הוא יזיק והביאור בזה פשוט שהזכות של המזיק ללכת ברה"ר בצורה נורמלית בלי להסתכל כל הדרך על הרצפה שמא אני יזיק גוברת על זכות הבעלים לא להיות ניזוק ודו"ק
עכ"פ לפי ביאורנו הזה יצא שזה שונה מביאורו של השער"י והיינו שמחמת שכל אדם זכאי לא להיות נפסד על חשבון השני זה גופא מה שנותן לו את הזכויות המלאות שיש לכל הבעלים ולא מחמת הסברא שנכון שמי שהחפץ מוחזק תחת ידו זכאי להיות בעלים בצורה מלאה ודו"ק
עכ"פ לפי כל הנ"ל ניחא אמאי תקפו כהן מוצאין מידו כי הוכרע ע"פ תורת המשפטים שמוצדק שהמוחזק בממון יקבל את כל הזכויות בממון יהיה הביאור אשר יהיה וכיון שהוא בעל הזכויות אסור לחטוף ממנו ונצטרך לומר בדוחק שלמ"ד שתקפו כהן אין מוציאין מידו אז כל הזכות שהמוחזק קיבל זה זכות להשתמש כל עוד החפץ בפועל תחת ידו אבל הוא לא קיבל זכות להחזיק לעולם ולכן כשהשני יתקוף והחפץ כבר לא יהיה תחת ידו לא יוציאו ממנו כי עכשיו החפץ תחת ידו ונגמרה זכותו של המחזיק (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך).
וכעי"ז נקט הנתיה"מ סימן ל"ד ס"ק ט"ו כשהוא בא לחלוק על הקצוה"ח ולטעון שחזק"מ אינה מצטרפת לתרתי לרעותא וז"ל "דשאני התם בטהרות דשני החזקות חזקות המבררות הן ומצטרפין לברר שנחסר מקודם מש"כ חזק"מ דלאו חזקה המבררת הוא רק שאין יכולין להוציא מיד המוחזק בלא ראייה מטעם או מסברא כמבואר בריש שור שנגח את הפרה"
וכעי"ז בנתיה"מ סימן ע"ה ס"ק ד' וז"ל "וליתא דהנה יש שני מיני חזקות א' חזקה המבררת את האמת וכו' ונלמד מקרא מש"כ חזקת ממון דאינו מברר האמת ולא נלמד מקרא רק מסברא"
וכעי"ז נקט החמד"ש סימן ב' בשם הנתיה"מ וז"ל "ומכ"ש במקום חזק"מ או חזקת מ"ק שחזקות אלו אינן חזקות המבררות ולא נלמדו מקרא דמייתי בחולין רק מכח סבר דמאן דכאיב ליה כאיבא האמור בב"ק מכ"ש דאינו ראוי שיחשיב ספק כודאי לענין איסור" (וכ"כ החמד"ש אהע"ז סימן כ"ד סט"ו)
והיינו שנקט שאין הכרעה חיובית בממונות שיסודה מבית המנוגע אלא רק הכרעה של סברא
עוד יש להוכיח כך מקושייתו המפורסמת של המהר"י באסן שהקשה איך ישנו דין של המע"ה שמחמתו אומרים שמספק א"א להוציא מן המוחזק ולכן משיראים את הממון מספק אצל הנתבע וקשה שהרי קי"ל שספיקא דאורייתא לחומרא והרי איסור גזל בעצמותו בפשטות הוא דין של יורה דעה נטו וא"כ צריך להחמיר ולהוציא את הממון מהנתבע מחמת הכרעה של ספיקא דאורייתא לחומרא שהוא עובר על איסור דאורייתא של גזל
ומעצם קושיתו מוכח שהבין שהמע"ה הוא לא הכרעה חיובית ודאית שאם היה מבין כן אז לא היה מקום לשאלה שהרי כך זה תמיד בכל דוכתא שכשיש לדוגמא כנ"ל ספק האם האשה נידה או לא אז למרות שספיקא דאורייתא לחומרא עדיין נוקטים ע"פ חזקה שהיא טהורה וא"כ גם בנידון דידן למרות שיש ספק איסור גזל עדיין החזקה אמורה להכריע לנקוט לקולא שהרי סוף סוף הממון תחת ידו וא"כ ישנה מוחזקות שהוא הבעלים
והנה צ"ב שהעולה מכל הנך אחרונים שאין כלל פסיקה בדין של המע"ה אלא פשוט בי"ד לא יכולים להתערב וא"כ צ"ב מה בכלל הדיון של בתקפו כהן הרי פשוט שאין מוצאין מידו שהרי אין לבי"ד כלים להוציא מאף אחד מהם מחמת שאין להם כלל ידיעה מי הבעלים האמיתי וא"כ מה שייך בכלל צד שתקפו כהן יוציאו מידו ומוכח מכך שגם בהכרת הסברא של המע"ה ישנו שורש של פסק בזעיר אנפין
והאמת שבפשטות לשונות הראשונים מורים כך שהמע"ה הוא רק מצב שלבי"ד אין כלים לפעול א. מהרשב"ם בב"ד דף קס"ו ע"ב שכותב לגבי תיקו דממונא שגם לפי סומכוס הפסק הוא המע"ה והטעם הוא כך וז"ל "אבל כל מקום שעלתה ההלכה בתיקו הואיל ואין הדיינים יודעים לפסוק את הדין היו שותקין והמחזיק יחזיק במה שבידו" והיינו שכיון שבי"ד לא יודעים מהו הפסק אז הם מושכים ידיהם מן הדין וא"כ ממונא היכא דאיתא ליקום.
ב. מהנמוק"י בב"ב דף ו' ע"ב וז"ל "וכי שתקינן ושבקינן ליה בחזקתיה לא עבדינן ולא מידי אבל אי הוה מפקינן ליה מחזקתיה הוינן כמוציא מסספק ואיך עבדינן הכי והלא דבר זה עלינו בספק"
והנה באמת איתא ברשב"א בכתובות דף ט"ז ע"ב לגבי מקרה שהיה שם תפיסה בספק של המע"ה וז"ל "וכיון שתקפה חד מיניהו בפנינו הוי ליה כגוזל של חבירו וכו' ואינו מחוור כלל דכל מאי דאית ברשותיה דאיניש בדידיה מחזקינן ליה והיינו נסכא דר' אבא וכן נמי תקפו כהן דאמרינן מוציאין מידו וכו' (עיי"ש) וכעי"ז איתא במאירי בכתובות דף י"ט ע"ב בד"ה וי"מ עיי"ש והיינו כמו שהערנו שבפשטות לאותה סברא ישנו כח לפסיקת דין ברמה מסיומת
והנראה לומר בזה בהקדם מה שביארנו בסימן הקודם על המושג בעלות ששם ביארנו שהמושג בעלות מורכב בעיקרו בכעין שני רבדים א' מציאות והגדרת הבעלות שהיא שמהות והגדרת החפץ היא שנכון וראוי שהוא יעמוד אצלי לשמשני ב' זכאות הבעלות שהיא שמי שהוא בעלים אז יש לו זכאות שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וביארנו שם שאי"ז באמת שני רבדים אמיתיים אלא שהגדרת הבעלות היא שחל הגדרה שהחפץ יעמוד אצלי לשמשני באשר אני זכאי שהחפץ יעמוד אצלי לשימושים והיינו שהגדרת הבעלות היא שנכון שהחפץ יעמוד אצלי לשימושים והמשמעות והביטוי המעשי של הגדרה זו היא שהבעלים בפועל זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשימושיו
והנה בביאור הענין של איסור לא תגזול מבאר השער"י בש"ה פ"א בזה"ל "והנה הלאו של איסור גזל הוא שלא יגזול איש מחבירו דבר שעפ"י תורת המשפטים הוא של חבירו" והיינו שכפי שנתבאר בסימנים הקודמים שהמושג משפט הוא ודין שדורש התנהלות והתנהגות מסוימת ורק בממונות הדין עומד בתביעה כלפי באי עולם והיינו שבעל בעלות מהות דין המשפט הוא שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וכיון שכך ממילא באי עולם מחויבים לקיום משפט זה ומצווים לפרוש מן החפץ שתפוס אצל הבעלים וא"כ נמצא שבכל בעלים מחמת שהחפץ תפוס אצלו לשמשו ונמצא בתוך תחום השיפוט שלו אז אסור לבאי עולם לבוא בתוך גבולו ולפגוע לו בבעלות ע"י ההשתמשות בחפץ והיינו שנמצא שמהות האיסור של לא תגזול זה לא לסתור את זכות הבעלים הקיימת לו בחפץ ע"י כניסה לתחומו וזהו דין מוסכם ופשוט
והא לך לשון השער"י בש"ה פ"א "וביאור ענין זה הוא לענ"ד ע"פ הקדמה כללית דכל דיני המשפטים של דיני ממונות בין איש לרעהו אינם כדרך כל מצוות התורה דבכל המצוות הוא מה שהזהירה לנו תורה בעשה ול"ת חיוב קיומם עלינו הוא העיקר לקיים מצות ה' ובדיני ממונות אינו כן דקודם שחל עלינו מצות ה' לשלם או להשיב צריך שיוקדם עלינו חיוב משפטי דהרי אף אם קטן הוא הגוזל דאינו בר מצוות מ"מ מוטל על בי"ד להציל עשוק מיד עושקו לכוף את הקטן להחזיר החפץ הגזול לבעליו ועוד כלל עיקרי בזה דהיכא שאנו דנים על איזה זכות וקנין של אדם באיזה חפץ או שעבוד ממון אין אנו דנים כלל על ענין שמירת איזו מצוה אלא ענין מציאות למי קנוי הדבר ומי ומי ראוי ע"פ תורת המשפטים להחזיק את החפץ"
והיינו כנ"ל שהאיסור גזל דורש ותובע לא לקחת חפץ שע"פ תורת המשפט הוא זכאי בו
ועוד נראה להקדים שמצינו מספר מקומות בש"ס ששונים דיני ההכרעה בממונות מן ההכרעות באיסורים
א' באיסורים לית מאן דפליג שרוב לא מכריע בספקות ואפי' ברובא דליתא שישנה הסתברות לדוגמא שאם רוב נשים לתשעה יולדות אז גם האשה שלפנינו כנראה ילדה לתשעה ואילו בממון קי"ל להלכה שרוב לא מוציא ממון
ב' מצינו בגמ' בכתובות דף י"ג ע"ב שישנו מושג של ברי ושמא שהיה צד בגמ' שאם בא אדם וטוען לחברו ברי שאתה חייב לי מאה זוז והנתבע טוען שמא היה צד שזה יוציא ממון ואילו באיסורים בפשטות אין כזה מושג
ג' מצינו מושג של שודא דדינא והיינו במקום שיש דין ודברין בין שני בע"ד ובי"ד לא יודעים איך לפסוק אז לפי חלק מן הראשונים בי"ד יכולים לפסוק לפי ראות עיניהם למי לתת את הממון (במקרים מסוימים) ללא שום ידיעה ובאיסורים כמובן שאין דבר כזה
והביאור בזה הוא פשוט שבאיסורים המכריע והקובע הוא מה הוא האמת ומה הם הידיעות שלי ולכן לדוגמא אם האדם יודע שדבר מותר לו אז גם אם יבואו כל באי עולם ויעידו שהדבר אסור לו יהיה מותר לו כלפי עצמו לאכול ללא חשש (ורק אולי בי"ד יכפו אותו כי להם מבחינתם יש עדות שהדבר אסור והוא אוכל איסור ומוטל עליהם להפרישו ואכמ"ל) ולכן ניחא שברי לא מכריע באיסורים מחמת שזה שהאחד יודע והשני מסופק לא מעמיד ידע וכ"ש בשודא דדיינא שאין כלל ידע שמועמד לבי"ד מש"כ ברוב התורה גזרה שגם רוב של הסתברות מהווה ידע באיסורים
מש"כ בממונות הקובע הוא מה מוצדק להכריע שהנה כפי שנתבאר בסימן הקודם המושג בעלות הוא צורה וסדר שהקב"ה סידר בבריאה שמי שעשה מעשה קנין נכון וראוי שהחפץ יעמוד אצלו לשימושים ולא יקחו ממנו את החפץ והצורה הזו היא הצורה המוצדקת להתנהלות בחברת בני האדם וא"כ אותה מוצדקות אומרת שנכון ומוצדק שכשיש שני בע"ד אז מי שטוען ברי ויודע בודאות שחייבים לו ואילו השני לא יודע ומסופק אז יתנו את הממון למי שטוען ברי וכן זה כך בשודא דדיינא מש"כ ברוב שם מכיון שהידע שהרוב מעמיד אינו מהווה ידע מוחלט שהרי ישנו מיעוט אז לא מוצדק להוציא ממון מאדם מחמת שיש מיעוט שהוא הבעלים האמיתי ואכמ"ל)
והנה יש לדון מה מוצדק ונכון שיהיה הדין בכה"ג שיש דין ודברים בין שני בע"ד ואחד מהם הממון נמצא תחת ידו
ועוד צריך להקדים שמצינו מספר מקומות שיש משמעות דינית למצב המציאותי של בממון
שהנה הבאנו בסימן הקודם את הגמ' המפורסמת שאם אדם גנב חפץ מחברו גם הגנב וגם הנגנב אינם יכולים להקדיש זה (הגנב) לפי שאינו שלו וזה (הנגנב) לפי שאינו ברשותו מבואר שהבעלים לא יכול להקדיש מחמת שזה אינו ברשותו וכבר ביארנו לעיל שביאור המילה "ברשותו" זה "שליטה" והיינו שהבעלים לא יכול להקדיש כי הוא בעצם איבד שליטה על החפץ ואיבוד השליטה מונע ממנו לפעול פעולות בגוף החפץ
ומצינו שההגדרה של אינו ברשותו קיימת גם בחוסר שליטה מציאותי וכגון לגבי אבידה שאיתא בנתיה"מ בסימן רנ"ט ס"ק א' וז"ל "ולפענ"ד דכמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו כ"כ אבידה" וכן יש שהוכיחו כך מכמה ראשונים באלו מציאות (ועיין גליון הש"ס לקמן בדף ז' ע"א וכן באחיעזר ח"ג סימן ל"ח ובחזו"א בב"ק סימן ט"ז אות ט' ובקוב"ש בב"ק אות ט') וכן נקט הרמב"ם ממכירה פכ"ב ה"ט אמנם שמעתי שמיבדרא בי מידרשא ששיטת הריטב"א שאבידה מוגדרת כדבר שברשותו ומהני להקדיש
ועוד מצינו בגמ' בחולין דף קל"ט שתרנגולת שחל עליה קדושת בדק הבית ומרדה בבעליה יש מחלוקת רב ושמואל אם פקע ההקדש ואומר שם תוס' בד"ה כיון וז"ל "שמעינן מהכא דאווזים ותרנגולים של חולין שמרדו בבעליהם והלכו להם הוו הפקר והמחזיק בהן זכה בהן דהא הכא היינו טעמא כיון דמרדו הוו הפקר" (והנה דגם למאן דסבירא ליה שלא פוקע בעלות ההקדש זה מחמת סברא שכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתיה והרי סברא זו לא שייכת בהדיוט וא"כ נמצא שבבעלות הדיוט לית מאן דפליג שלא פוקע הבעלות ודו"ק).
ועוד מצינו ביותר שהנה ישנם מעשי קנין וכגון משיכה הגבהה וכיוצ"ב שמהותם הוראת בעלות וצ"ב למה שהוראת בעלות תוגדר כמעשה קנין ותיצור בעלות
אלא שנראה לומר בזה בהקדם דברי החזו"א בחו"מ סימן כ"ב שככל מעשה קנין מה שמייצר לי בעלות בחפץ זה הגמירות דעת שלי לקנות את החפץ (והיינו הרצון ההחלטי והמוחלט להכניס את החפץ לרשותי) והמעשה קנין בסה"כ מייצר לי גמירות דעת שכשאדם עושה בחפץ מעשה של הוראת בעלות זה מייצר לי יותר גמירות דעת ורצינות לקנותו
ולכאורה ז"א שא"כ לו יצוייר שיהיה אדם שיהיה לו גמירות דעת ללא מעשה קנין (וכגון ברשב"ם בב"ב דף פ"ח ע"א לגבי רב ספרא עיי"ש) אז הוא יוכל לקנות את כל נכסי ההפקר שבעולם גם ללא שהוא יעשה בהם מעשה קנין שהרי מעשה קנין בעצמותו רק יוצר גמירות דעת (והוא כלי עזר גרידא לייצרו גמירות דעת) ואם בכה"ג שיש לו גמירות דעת ללא מעשה קנין זה אמור להועיל על כל נכסי העולם וזה מן הנמנע.
והנראה לומר בזה הוא שהמושג מעשה קנין (ובמיוחד בחפצי הפקר) הוא להשתלט על החפץ והיינו שצורת ההתנהלות בעולם היא שמי שמתשלט על החפץ ראשון נכון וראוי שהוא זה שיהיה הבעלים על החפץ וההשתלטות על החפץ היא זאת שנותנת לאדם זיקה אל החפץ שתצדיק את זה שהוא יזכה להיות בעלים
והנה למתבונן ימצא שבתוך המעשה של ההשתלטות ע"י המעשה קנין ישנם שני חלקים מהותיים א) השתלטות פיזית על החפץ ורק תפיסה זו בפנ"ע לא מספיקה להחלת בעלות מחמת שזה תפיסה לא בתורת השתלטות כבעלים אלא השתלטות זמנית (וכגון אדם שנשכב על חפץ ללא למשוך או להגביהה אותו אז אין פה תוכן של תפיסה לאורך זמן אלא תפיסה זמנית ודו"ק) ב) הוראת בעלות שזה יוצק לתפיסה הפיזית תוכן של השתלטות לקביעת בעלות והיינו שיתקיים פה תוכן של תפיסת בעלות והיינו שצריך שהוא יעשה מעשה שיבטא שהוא מתכוון לתפוס את החפץ בצורה קבועה
והיינו שישנה סברא שמי שתפס והשתלט על הממון זכאי שהחפץ ימשיך להיות תפוס אצלו ע"י הזכאות בממון (וכפי שנתפרש בסימנים הקודמים שכל בעלים מוגדר כתפוס בממון מחמת הזכות שיש לו בממון)
ונמצא שהמצב שהחפץ תפוס ונשלט תחת האדם הוא זה שמזכהה את האדם להיות הבעלים על החפץ ודו"ק בזה היטב
ועוד צריך להקדים שמצינו לקמן בתוס' בדף ח' ע"ב שתפיסה בספיקות וכיוצ"ב צריכה להיות תפיסה הראויה לקנין והא לך לשון השער"י ש"ה פט"ו וז"ל "אלא דעיקר הכלל וכו' דקנין תלוי בתפיסה אם הדבר מוכנס לרשותו שהוא מוכיח שהוא שליט עליו ואז נגמר המעשה קנין ולתפיסה בעינן שיהא מוכח שהוא בעלים וכו' (עי"ש)" וצ"ב למה צריך תפיסה הראויה לקנין
והנראה לומר בזה כך שישנה סברא במשפטי הממון שמי שמצב הממון שהחפץ עומד כנשלט תחתיו וזה כנ"ל נעשה ע"י מעשה קנין מוצדק שהממון ישאר אצלו בתורת בעלים מוחלט והיינו שהמצודקות הזאת אומרת שהוא זכאי בכל הזכויות שעומדות לבעלים
שהנה מצב הממון במקרה של גניבה הוא כך שהנה כפי שנתפרש לעיל המושג בעלות מורכב משני חלקים מרכזיים א' הגדרת הבעלות והיינו שחל בחפץ הגדרה שמעתה ואילך מהותו של הממון לעמוד אצלי ב' המשמעות של אותה מהות היא שאני בפועל זכאי בשימושי החפץ ורק במקרה של גניבה שלגנב יש קנין גזילה אז לו יש בפועל את כל משמעות הבעלות שהרי מעתה הוא זכאי בשימושי החפץ שזהו מושכל פשוט בגמ' בב"ק וכן נפסק בשו"ע שכשהגנב משתמש בחפץ הוא פטור מתשלומי שימושיו ומבאר זאת הש"ך בזה"ל "דבדידיה דנפשיה קעביד מלאכה" והיינו שהוא זכאי בשימושיו לגמרי ורק הוא זכאי בשימושים שלא כדין מחמת שעדיין לא פקעה הגדרת הבעלות ועדיין מהות החפץ לעמוד לבעליו וא"כ כל המשמעות שנשאר לבעלים בחפץ זה בכך שמחמת שמהות בחפץ זה לעמוד אצלו לשמשו והיינו שהחפץ שלו אז הוא זכאי שהוא יחזור ויעמוד אצלו בחזרה ומכיון שהחפץ עדיין מוגדר כשייך לבעלים הגנב לא יכול להקנות את החפץ והיינו לפעול בו עשיית העברה לאדם אחר והיינו שהזכות שהוא קיבל מוגבלת מחמת שהחפץ אמור לחזור לבעלים
מש"כ בנידון דידן משפט הבעלות אומר שהמוחזק בממון זכאי בכל הזכויות הקיימות לבעלים ללא שום הגבלה וכמו שבעלים יכול למכור את החפץ ולפעול בחפץ עשיית העברה לאדם אחר אז אותה זכות תיהיה קיימת גם למוחזק ואז נמצא שהוא יותר מאשר גנב והיינו שגנב מחזיק בחפץ שלר בזכות מחמת שדין החפץ לחזור לבעליו מש"כ במוחזק משפט הממון אומר שיש לו את כל הזכויות הקיימות בבעלות כאילו הוא הבעלים האמיתי למרות שכלפי שמיא גליא שהוא לא הבעלים האמיתי מחמת שכך המוצדקות של משפטי הממון אומרת שצריך להתנהג עם הממון ובממון האמת לא תמיד המכריעה אלא לפעמים הפסק המכריע הוא מה שהמצודקות דורשת שיהיה
ורק צריך להעיר שאם כנים הדברים יש להקשות קושיא אלימתא שהנה נראה להקדים את דברי הגמ' בסנהדרין דף ע"ב ע"א בזה"ל אמר רב הבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו" ואומר שם רש"י בזה"ל "בדמים קננהו בדמי נפשו קנאן הואיל ונתחייב מיתה בלקיחתם" והיינו שגם איתא שהבא במחתרת לגנוב אז כיון שהוא בא כדי להרוג אם הבעלים יסרב לתת לו לגנוב אז מותר לבעלים להרגהו ואז הוא מוגדר כמחויב מיתה ולכן זה ממש כמצב של קלב"מ שבעלמא מצינו בכגון אדם שבא על נערה המאורסה בעודה בתולה שהוא חייב קנס על בעולתה אבל מכיון שהבעילה מחייבת גם מיתה וישנו דין שלא מחייבים אדם שני חיובים אז פטרוהו מהחוב הקל של קנס והוא חשוב רק מיתה שזה העונש החמור וכעי"ז הכא הוא קונה את החפץ מחמת קלב"מ
והביאור בזה הוא ע"פ מה שביארנו במקו"א ששיטת הר"ן בנדרים דף כ"ט ע"א שהזמן הוא לא מימד בהגדרת הבעלות והיינו שכשאני נעשה בעלים על חפץ לא הפשט שאני קובע בו הגדרה שאני יעשה בעליו לעולם אלא אני נעשה בעליו וממילא זה קיים לעולם שאין סיבה שזה יפקע ובכה"ג שאדם עשה הגבלה לבעלות זה נעשה גוף לפירות
וכעי"ז ממש מה שקורה בגנב שבשעה שהוא מושכו במקום שראוי לקנין יש לו סיבה להיות בעלים גמור שאוקמיה רחמנא ברשותיה ורק התורה הגבילה את בעלותו שהרי יש לו דין להשיב את החפץ לבעליו מדין והשיב את הגזילה וא"כ נמצא שלגנב יש גוף לפירות (וכפי שציינו מדברי הש"ך בסימן שס"ג ס"ק ח') וכפי שביארנו במקו"א שגוף לפירות פירושו שהגוף מוגדר כ"ברשותו" (ורק כפי שנתבאר בסימן הקודם בגנב זהו ברשותו של לקיחה של החפץ אל הגנב כועין מה שקיים בשכירות עיי"ש) וזהו פשר דברי הגמ' בכל דוכתא שכשחפץ גנוב אצל הגנב הבעלים והגנב אינם יכולים להקדיש הגנב לפי שאינו שלו והבעלים לפי שאינו "ברשותו" מחמת שזה "ברשותו" של הגנב
וא"כ נמצא שכל מה שמונע מהגנב להיות בעלים גמור זה ההגבלה בכך שהוא מחויב להשיב את החפץ לבעליו אבל בכה"ג שיוסר ממנו החיוב להשיב ותוסר ההגבלה אז בעלותו "תתפשט" ותחול בצורה מוגבלת ללא הגבלות
וא"כ זהו פשר דברי הגמ' שם שהקלב"מ לא מייצר לו בעלות אלא מסיר ממנו את החיוב להשיב ובעצם מסיר את ההגבלה שהיתה קיימת על לקיחתו וממילא הוא נעשה בעלים ללא הגבלה וזהו הקני שע"י הקלב"מ
וזה נקודה שצריך להדגיש שבגנב הקנייה שלו היא מלמפרע והיינו שבסה"כ הפכתי את הלקיחה הראשונית ללקיחה שאינה מוגבלת בכך שאני לא חייב להשיבה וכל קנייתי היא בעצם מכח הלקיחה הראשונית ודו"ק היטב כי נכון הוא
וא"כ צ"ב טובא שהרי ברור שבמוחזק למרות שכרג המוחזק הוא בעל הזכויות אבל אם יבואו עדים ויעידו שהתובע שאינו מוחזק הוא הבעלים אז החפץ יחזור לבעלותו וצ"ב שהרי בעת שהנתבע היה מוחזק לא היה לו שום דין להשיב את הממון לבעלים וא"כ בעלותו של התובע שהוא בעצם הבעלים האמיתי אמורה לפקוע שהרי אין דין להשיבה או בנוסח אחר שכמו שבתרנגולת שמרדה פקע הבעלות לבעלים מחמת שאין לו שום משמעות לבעלות אז גם הכא אין לו שום משמעות לבעלות שהרי באופן טבעי החפץ לא אמור לחזור אליו מן המוחזק
ומתרץ השער"י שעדיין נשאר לו משמעות לבעלות שהרי לעתיד לבוא כשיבוא אליהו הנביא הוא יגלה את האמת לאמיתה ואז יתברר מיהו הבעלים האמיתי ואז הנתבע יצטרך להחזיר את החפץ את יתברר שהוא לא הבעלים (ולאליהו יש נאמנות עיין רש"י בב"מ דף ל"ז ע"ב ד"ה פסידא וכן עיין בקוב"ש בב"ב אות תר"מ שדן בנאמנותו ואכמ"ל)
עכ"פ העולה מן הדברים שצורת ההכרעה של המע"ה היא שישנה סברא שנכונה בתורת המשפטים שמי שמצב הממון שהוא נשלט תחתיו אז מוצדק שהממון ישאר אצלו ויהיה לו את כל הזכויות של הבעלים למרות שהאמת המוחלטת לא מבוררת
ועפ"ז יישב השער"י את הקושיא של המהר"י באסן שהבאנו לעיל למה בממון פוסקים לקולא ולא חוששים לספיקא דאורייתא לחומרא מחמת ספק איסור גזל
והשער"י נקט שהתרוץ הנכון בעיניו על השאלה הוא תרוצו של הקונטרס הספיקות בכלל א סימן ו' וז"ל "וז"ל שם ויראה לי פירוקא דהאי מילתא רק הכא שלא אסרה תורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרתו עליו תורה והילכך ספק ממון שהדין בו המע"ה גם דררא דאיסורא לית בה כשאינה מחזירה וגם התומים כתב מעין זה דהתורה לא אסרה אלא ודאי גזל עכ"ל.
והרחיב בזה ביאור השער"י שם ע"פ הקדמה כנ"ל שאיסור גזל בשורשו הוא איסור לסתור את הזכויות של מי שע"פ תורת המשפטים זכאי בזכויות כלפי הממון וז"ל השער"י "ולפי"ז נלענ"ד ברור דספק גזל אסור מה"ת ככל ספק איסור תורה אלא דספק גזל הוא דבר רחוק מן המציאות דבכל ספק ממון הורו לנו חכמים איזה משפט ע"פ תורת המשפטים וכיון שאיכא בזה איזה דין משפטי כבר ליכא ספק איסור גזל אלא או שהוא ודאי גזל או שהוא ודאי היתר" והיינו כנ"ל שמכיון שבמוחזק נקבע שמי שהממון מוחזק תחת ידו הוא בעל הזכויות בחפץ אז מעתה אין לו איסור גזל למרות שכלפי שמיא גליא שהוא לא הבעלים האמיתי מחמת שאין הוא סותר את הזכויות של הבעלים האמיתי שהרי מכיון שהוא המוזק אז כל זכויות הבעלות עומדות לו וממילא הוא לא סותר אף זכות בחזקת ובשימוש בחפץ וממילא הוא לא עובר על איסור גזל
וכ"כ השער"י בש"ג פ"ג וז"ל "ובס' או"ת בקיצור תקפו כהן אות כ"ב הביא ענין זה ודחה כל התירוצים שנאמרו בשם הגדולים שלפניו וכתב שם דאין קושיא כלל כי כך הוא המצוה והלאו שלא תגזול דוקא גזל ודאי ולא ספק וכתו שאתרה תורה תתזר ודאי ולא ספק עשירי ודאי ולא ספק יעו"ש ואין דבריו מתישבים על הלב דהרי לא מצינו ע"ז שוס רמז בתורה להתיר ספק גזל דבמעשר ילפינן מקרא וכן בממזר וגס בגמ' לא נזכר חידוש זה שספק גזל מותר ובגמ' נאמר דענין זה סברא הוא דהמע''ה ונראה שכלל הוא בתשפט גדרי זכות ממון שכל ספק הנולד בזה הוא חוזר לעיקרי הגדרים של שלטון וזכות ממון שבין אדם לחבירו וכמו שעיקרי הגדרים של זכות ממון אינם חוקים עפ"י התורה אלא היסוד בהם הסכמת שכלנו שהמגביה מציאה יהיה שלו ופירות שדהו וולד בהמתו יהיה שלו וכל כה"ג וכן דרכי הקנינים במה שאדם מוסר מקנינים לחבירו וכו' גס ספק הנופל בזה חוזר לכלל זה שהיסוד בזה סברת החכמים שהחליטו שכן ראוי להיות שהמע"ה דכל זמן שלא יבורר בראיה ברורה שנפקע זכות בעלים הראשונים הוא ראוי להיות הבעלים והשליט בכל אופני השתמשות ומשו"ה לא שייך לדון בזה מספק איסור גזל דמתחילה עלינו להחליט מי הוא הבעלים שראוי להיות בידם שליטת והשתמשות החפץ ואח"כ יחול דין איסור גזילה וכיון דע"פ משפט סברת השכל החפץ שייך למוחזק ה"ז חפץ שלו כאילו זכה ע"פ שאר הסכמת שכליים והתופס ממנו הוא הגוזל" והדברים מדברים בעד עצמם וממש ככל החזיון שהארכנו עד עכשיו
והאמת שכן כוונת התומים שתרץ על הקושיא הנ"ל בקיצור תקפו כהן סימן כ"ה (שהובא בשער"י הנ"ל) וז"ל "אבל באמת הקושיא מעיקרא ליתא כי כך היה המצווה כהלאו של לא תגזול היינו גזל ודאי אבל גזל ספק אם הוא בידך אין כאן איסור גזל וכך הלכה נאמרה המע"ה שמי שתפס יכול להחזיק ואין כאן ספק איסור כלל כי לא אסרה תורה גזל בכה"ג וכו' כמו דלא אסרה תורה ממזר ספק וכו' ולכן אפי' לצאת ידי שמים אין כאן" והשער"י הבין בדבריו שישנו מושג בממונות שרק גזל ודאי אסור ולא ספק איסור והאמת שהיה ניתן להבין כך מדבריו שהרי השווה זאת לממזר ששם באמת יש כלל שרק ממזר ודאי אסור ולא ספק ממזר אבל לכאורה אי"ז הפשט בתומים שהרי הוא כותב בזה"ל "וכך הלכה נאמרה המע"ה שמי שתפס יכול להחזיק" והיינו כפי שביאר השער"י עצמו בדברי הקונטרס הספיקות שישנה הכרעה שמי שמחזיק בממון מוצדק שהממון ישאר אצלו וזוהי צורת ההכרעה למרות שהאמת כלפי שמיא לא מבוררת כי בממונות מכריעים לפי מה שמוצדק ותו לא ודו"ק (אם כי באמת קשה מה השווה זאת לספק ממזר וצ"ע)
והנה רק צריך להדגיש שאם התובע יהיה ברי והמוחזק יהיה שמא אז גם לתובע וגם למוחזק יהיה מותר להשתמש בחפץ שלמוחזק מותר להשתמש מחמת שהוא מוספק ודיני המשפט בספק ממון מכריעים שמוצדק שהוא יהיה בעל הזכויות אבל כשהתובע ישתמש הוא לא יעבור על איסור גזל מחמת שלפי הידיעות שלו הוא הבעלים וכפי שכבר ידוע בכל דוכתי שאם יהיה חתיכת בשר שהאדם יודע בידיעות שלו שהוא מותר וכל העולם מעיד לו עליה שהיא אסורה יהיה מותר לו לאכול מחמת שמותר לאדם להתנהג ע"פ הידיעות שלו (ועיין בשער"י בש"ו פי"ח ואכמ"ל)
והנה יש להעיר על השער"י דבר נוסף מה יקרה במקרה שראובן תבע משמעון כסף ושמעון היה מוחזק ושמעון בינתיים השתמש בממון ולאחר תקופה הגיעו עדים והעידו שבאמת ראובן הוא הבעלים האם שמעון יצטרך לשלם על ההשתמשות למרות שבאותה העת הוא אכל ע"פ דין וכמו שגנב פטור מלשלם על ההשתמשות בזמן הגניבה שלפי הש"ך הטעם לכך שבאותו הזמן הוא בעל הזכויות)
והנה השער"י עצמו ענה על כך בש"ה פ"י וז"ל "ולפי"ז היה ראוי לומר דזכות זה מה שאדם זוכה בכולו (מחמת ההכרעה של תורת המשפטים וכפי שנתפרש) איזה זכייה עולמית אלא כל שעה ושעה זוכה ומשתמש מחמת הספק וכל שעה עדיין שהספק במקומו עומד יכול להשתמש וכשמתברר הדבר אז אם הדבר בעין הוא חוזר לבעליו אבל גם לאחר שמתברר אינו בטל בזכותו למפרע דהרי מ"מ מעיקרא לא היה ידוע ואז היה הדין להתנהג כך ואף דמסתבר לומר דלאחר הבירור מחויב לשלם מה שנהנה או חסר מן הדבר אם נתברר שהדבר אינו שלו. אבל גם דין זה אינו כמו דבר שנתגלה הדבר למפרע שבטעות היתה הנהגה זו אלא שדין זה של תשלומין גם כן חל מכאן ולהבא לשלם בעד שנהנה מעיקרא והרבה ענינים כיוצ"ב מצינו בש"ס דאמרינן שחל למפרע כבאמת הוא הענין שמכאן ולהבא חל הדין שאין למפרע והיינו שתלה זאת במכאן ולהבא ולמפרע"
והיינו כך שהמושג מכאן ולהבא ולמפרע הוא כגון בהתרת נדרים שכידוע החכם עוקר את הנדר מלמפרע והנה זה פשוט שא"א באמת לעקור את הנדר מלמפרע שהרי במציאות אתמול חל נדר אלא ישנו דין של מכאן ולהבא ולמפרע שאני מתנהג ומתייחס כאילו אתמול לא היה כלל נדר וכע"י הכא בממונות שהרי בשעת ההסתפקות הדין היה שלמוחזק יש את דיני הבעלות וזה המציאות שהייתה באותה עת ורק מעתה ואילך מהזמן שבאו עדים ישנו דין התנהגות חדש להתנהג כאילו אתמול ראובן היה הבעלים ולא שמעון וכיון שעכשיו ישנו דין התנהגות חדש שמורה עכשיו להתנהג כאילו ראובן היה אתמול הבעלים אז לפי אותו דין שמעון חייב כי לפי אותו דין הוא השתמש בממונו של ראובן ואי"ז קשה כלל שהרי גם מה שאתמול הוא השתמש היה דין משפטי והיינו דין שדורש התנהלות ועכשיו שבאו עדים התחדש משפט ודין שדורש התנהלות אחרת ודו"ק ואכמ"ל
והגם שיש להקשות שהרי המוחזק היה אנוס להשתמש מחמת הכרעתו כמוחזק אי"ז קושיא מחמת שסוכ"ס הוא נהנה וכידוע בכל דוכתי ישנו דין בתורה שכשאדם נהנה הוא צריך לשלם על הנאתו ופשוט ואכמ"ל
ויש להוכיח כהשער"י מהגבורת ארי ביומא דף ט' ע"א ששם היה נידון לגבי דמאי והיינו ספק האם כשבעל תבואה הוא עם הארץ מדרבנן אנו חוששים שהוא לא עישר ולכן הוא צריך להפריש עוד פעם מספק והנה כשבא הלוי לתבוע ממנו את המעשר אז הדין הוא שהמע"ה ובעל התבואה העם הארץ אינו חייב לתת לו את המעשר והמעשר נשאר אצל הישראל ומותר לו לאכול כי המעשר אינו טבל שהרי עישרו אותו
וצ"ב שבשלמא המעשר אינו טבל אבל התרומת מעשר שאותו העם הארץ עישר אבל בתוך המעשר ישנו תרומת מעשר שיש דין שהבעלים (ובפשטות היינו הלוי יפריש) והכא איך יוכל העם הארץ לעשר את התרומת מעשר ולהפקיע את השם טבל מהתבואה והרי הוא אינו הבעלים ומתרץ וז"ל "והא כיון שבדבר שבממון קי"ל המע"ה הו"ל בעה"ב בעליו של המעשר ראשון כאילו הוא שלו בודאי ולא מן הספק" והיינו ממש כדברי השער"י שכיון שע"פ תורת המשפטים הוכרע שהעם הארץ הוא בעל הזכויות אז זכותו קיימת בודאי וכיון שהוכרע שהוא בעל הממון אז יש בכוחו להפריש את התרומת מעשר
והנה על קושייתו תירץ המהר"י באסן (הובא תירוצו בכנסת הגדולה) בזה"ל "והשיב דבשלמא גבי איסור אי אזלינן לחומרא יצאנו מידי איסור אבל כששנים חלוקים על ממון' אי לא אמרינן קולא לנתבע אין אנו יוצאים מידי איסור גזל שהרי אם הדין הוא כדברי האומרים להחזיק הוי ליה גזל ביד המוציא ולכן היכא דקיימא ממונא ליקום".
וכעי"ז ביד רמה וז"ל "וה"מ היכא דליכא למיחש לאיסורא וכו' וגבי ממונא אע"ג דאיכא ספק איסור גזל ואיסורא דאורייתא הוא כיון דכי אזלת להאי גיסא איכא למיחש לאיסור דתובע וכי אזלת לאידך גיסא איכא למיחש לאיסורא דנתבע אוקי ממונא בחזקת מאריה".
והיינו שבספק איסור להחמיר בספק יפתור את הבעיה כי מקסימום נמנעת מלאכול מאכל של התר מש"כ בממונות לא יעזור להחמיר כי אם תחמיר על הנתבע ותוציא ממנו ממון מספק שמא התובע הוא הבעלים עדיין נשאר ספק שהרי אולי הבעלים האמיתי הוא הנתבע ואז ישנו ספק שמא התובע עובר על איסור גזל ולכן לא מחמירים
וצ"ב דבריו א. שסוף סוף מה תירץ והרי ישנו ספק שמא הנתבע עובר על איסור וזה שלמעשה אין פיתרון מעשי לא יפתור את הספק וא"כ באמת הנתבע אמור לפרוש מהחפץ מחשש שהוא עובר איסור וכן התובע ולמצוא פיתרון וכגון להשאיר בבי"ד או לחלוק
ב. מה יקרה כשלתובע יהיה רוב לטובתו ורוב כן מכריע באיסורים.
והנראה לומר כך שהנה בפשטות המושג ספק דאורייתא לחומרא פירושו שהתורה אסרה לצורך הענין נבילה כי נבילה הוא מוצר פגום ועל דרך הגמ' ביומא דף ל"ט ע"א שזה מטמטם את הנפש עיי"ש וא"כ כמו שעומד לפני האדם ספק רעל מן הוא פורש מהדבר אז גם הכא שיש ספק איסור זה ספק רעל האם יש פה מוצר שפוגם וז"א שא"כ למה התורה התירה איסורים בספק ספיקא והרי כל אדם מהיישוב שיהיה מולו ס"ס אם יש כנגדו רעל ודאי יפרוש וא"כ ה"ה הכא
אלא הגדר הוא כנ"ל שבכל איסורי תורה הגדר הוא שהתורה ציוותה לא לאכול נבילה אז מחמת שהתורה אסרה הזאת אז החפץ נעשה חתיכא דאיסורא והיינו שבנבילה החתיכה היא חתיכא דאיסורא באשר התורה צוותה שדבר זה דינו להאסר וא"כ כשיש ספק פרשיית נבילה דורשת לא לאכול גם דבר שספק אם הוא נבילה למרות שאולי הוא אוכל בשר כשר מחמת שישנו צד בספק שהוא יאכל נבילה והיינו שהצד נבילה מכריח את פרשת נבילה לדרוש ריחוק מהבשר המסופק והיינו שמחמת האזהרה לא לאכול נבילה האדם נדרש לא לאכול גם דבר שישנו צד שהוא נבילה מחמת שיש צד שהדבר נבילה ואז תפגע באזהרת התורה הקיימת על יהודי לא לאכול נבילה
והנה באיסור גזל מהות משפט התורה הייתה כך שמחמת שכפי שביארנו בסימנים הקודמים שהגדרת הבעלות היא שהבעלים זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וא"כ מכיון שהחפץ עומד אצלו ממילא כל באי עולם מנועים מלפגוע לא במה שאצלו ולבוא בגבולו וזה בעצם שורשו של איסור גזל והנה בנידון דידן שהנתבע מחזיק בממון והתובע תובע ממנו תן לי את הממון אז הנתבע לא מחויב לתת לו את הממון מחמת שעומק הדרישה הקיימת לתובע כלפי הנתבע תן לי את הממון כדי לא לפגוע בי בכך שממוני לא אצלי ואז טוען לו הנתבע שמכיון שאם אני יחשוש לספק ואז אני יתן לך את הממון אני גם אולי יפגע שהרי אולי הממון באמת שלי אז אין לי דין לא לפגוע בך על הצד שאולי אני יפגע והיינו שזכותו של האדם לא להיפגע בעצמו גוברת על הזכות של השני שלא להיפגע על ידי
והאמת שזהו הכלל בכל דיני ממונות שתמיד הדיון הוא זכות של מי גוברת וכגון בנזיקין שפשוט שהסיבה שהבעלים תובע מהמזיק אל תזיקני הוא מחמת שהוא זכאי שהממון שלו ישאר לעמוד אצלו ובשעה שהשני מזיק אותו הוא פוגע בזכותו והנה מצינו בב"ק בריש פרק המניח שזכותו של אדם ללכת ברה"ר ללא שהוא צריך להתבונן בדרך שמא הוא יזיק והביאור בזה פשוט שהזכות של המזיק ללכת ברה"ר בצורה נורמלית בלי להסתכל כל הדרך על הרצפה שמא אני יזיק גוברת על זכות הבעלים לא להיות ניזוק ודו"ק
עכ"פ לפי ביאורנו הזה יצא שזה שונה מביאורו של השער"י והיינו שמחמת שכל אדם זכאי לא להיות נפסד על חשבון השני זה גופא מה שנותן לו את הזכויות המלאות שיש לכל הבעלים ולא מחמת הסברא שנכון שמי שהחפץ מוחזק תחת ידו זכאי להיות בעלים בצורה מלאה ודו"ק
עכ"פ לפי כל הנ"ל ניחא אמאי תקפו כהן מוצאין מידו כי הוכרע ע"פ תורת המשפטים שמוצדק שהמוחזק בממון יקבל את כל הזכויות בממון יהיה הביאור אשר יהיה וכיון שהוא בעל הזכויות אסור לחטוף ממנו ונצטרך לומר בדוחק שלמ"ד שתקפו כהן אין מוציאין מידו אז כל הזכות שהמוחזק קיבל זה זכות להשתמש כל עוד החפץ בפועל תחת ידו אבל הוא לא קיבל זכות להחזיק לעולם ולכן כשהשני יתקוף והחפץ כבר לא יהיה תחת ידו לא יוציאו ממנו כי עכשיו החפץ תחת ידו ונגמרה זכותו של המחזיק (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך).
- מאמר קודם בסדרה 'בסוגיא דתקפו כהן': בביאור ההכרעה של המוציא מחברו עליו הראייה חלק א' שייכות הכרעה בממונות לחזקה קמייתא באיסורים
