קנין סיטומתא יסודו וגדרו [בקצרה]

א. קיימא לן דהקונה דבר [1] מחבירו ועשה א' מדרכי הקניינים שדרך הסוחרים לקנות בהם כגון שהלוקח רושם על המקח או שעושים תקיעת כף כיון שמנהג לקנות על דרך זה קנה הלוקח קנין גמור, וד"ז הוא מדאמר רב פפא משמיה דרבא (בבא מציעא עד,א) האי סיטומתא קני [2] ופליגי רב חביבא ורבנן למאי הלכתא, לרב חביבא הוא למקניא ממש ולרבנן הוא רק לקבולי עליה מי שפרע, ומסקי הלכתא דבאתרא דנהיגו למקני ממש קנו.

וביסוד הקנין פליגי רבוותא בתראי אי הוי מדאורייתא או מדרבנן, בנתיבות המשפט כתב (סי' רא סק"א) דמהני רק מדרבנן, ומאידך בשו"ת חתם סופר (חיו"ד סימן שיד ד"ה נמצא) כתב דמהני מדאורייתא, דהא היכן מצינו שנמנו רבנן ואמרו שתקנו שמנהג הסוחרים קונה, אלא רבא הודיענו שהדין כן מהתורה כל היכא דנהגו כן הסוחרין, דהוי כאילו התנו וכל תנאי שבממון קיים מן התורה.

וביאור הדבר למאן דס"ל דקני מדאורייתא יש לפרש בתרי אנפי, בפשוטו הביאור הוא ע"פ הידוע לפרש בכל קנין דאין הקנין חל על ידי עצם פעולת הקנין אלא גמירות דעתו של המקנה להקנות זהו עיקר הקנין, ומעשה הקנין אינו אלא לגלות על דעתו של המקנה, ומעתה הביאור דבמקום שהסוחרים גומרים בדעתם להקנות על ידי מעשה מסוים הרי במעשה זה גמר המוכר בדעתו להקנות ונקנה המקח מדאורייתא ככל מקח, ובאופן אחר יש לפרש לפיד' הרשב"א שכתב (ב"מ עג,ב) דשמעינן שהמנהג מבטל ההלכה [3], שכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין הלכך בכל דבר שנהגו התגרים לקנות קונין, וממילא פשוט דמהני מדאורייתא.

ועל פי אלו הצדדים נראה לפשוט הנידון אי מהני סיטומתא לקנות מן ההפקר, דאי יסודו משום שבדבר שבממון המנהג עוקר הלכה פשוט דהכא נמי לגבי הפקר יהני הקנין לקנות מן ההפקר [יעויין ברמב"ם ריש פי"ז מהל' גזילה ואבידה ואולי יש לדקדק], אמנם אי יסודו משום דיש גמירות דעת של המקנה יש לדון דלא יהני דהא ליכא בהפקר גמירות דעת מצד המקנה ובזה בעינן מעשה קנין ממש להכניסה לרשותו.

ונראה עוד לתלות בזה פלוג' הראשונים אם מהני לאסור בקונמות דבר שלא בא לעולם, דהנה בקו"ש (בבא בתרא אות רעו) הביא דעת מהר"ם מרוטנבורג דאף על גב דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם, מכל מקום היכא שהוא מנהג המקום מהני כדאמרינן גבי סיטומתא, ובקונמות דהוא מנהג בנ"א מהני, ומאידך הביא דעת רבינו יחיאל שכתב דלא דמי לסיטומתא, הואיל ובסיטומתא המנהג בא להחשיב הסיטומתא כאילו היה קנין גמור, אבל בדבר שאין מועיל בו קנין כגון דבר שלא בא לעולם לא מהני המנהג, ועל פי דברינו נראה לבאר יסוד פלוג' בהצדדים שנת' דאי אמרינן דסיטומתא מהני משום דאיכא גמירות דעת, אתי שפיר דעת רבינו יחיאל דלא מהני הקנין דהא כיון ולא מהני הקנין לא גמר בדעתו להקנות, אבל אי אמרינן שהמנהג מבטל ההלכה וכל דבר שבממון על פי המנהג קונין ומקנין, אתי שפיר דעת מהר"ם מרוטנבורג דמהני הקנין דהא כיון דהוא מנהג בני אדם מהני בכל גווני, [אמנם בקו"ש שם ביאר פלוג' הראשונים בטעמא דלא מהני קנין בדבר שלא בא לעולם, אם הוא משום חסרון בקנין או משום חסרון בדעת].

ב. והנה דעת הרא"ש בתשובותיו (כלל יב אות ג) דקנין זה מהני רק כשעושה מעשה של הקנאה אבל בדיבור בעלמא לא מהני לקנות ואפילו נהוג הכי מנהג גרוע הוא זה ולא אזלינן בתריה [4], ומאידך כתב הרדב"ז בתשובה (ח"א סי' רע"א) דסיטומתא מהני גם בדיבור בלבד.

ויתכן לפרש דפליגי ביסוד קנין סיטומתא ולשיטתייהו אזלי, דיש מפרשים דהא דסיטומתא קניא נלמד מקנין חליפין דיסוד קנין חליפין הוא קנין של מנהג הסוחרים, וכשיטה זו נראה בד' הרא"ש (בתשובה שהו"ל), אמנם מד' שו"ת הרדב"ז (סימן תק"ג) משמע דקנין סיטומתא הוא מסברא דכל דבר שבממון אזלינן בתר המנהג, ולפי זה יש לומר דהרא"ש דסבירא ליה דאינו קונה אלא אם המנהג הוא במעשה קנין לשיטתיה אזיל דס"ל דדין סיטומתא ילפינן מחליפין ואם כן לא ילפינן אלא מה דדמי לחליפין, והיינו דכל מה דמנהג מחשיבו לקנין זהו רק אם יש בו איזה מעשה קנין ובזה אמרינן דהמנהג מחשיבו לקנין, אבל בדיבור גרידא לא מהני להחשיבו קנין, אבל הרדב"ז דסבירא ליה דהא דקונה אינו משום שהמנהג מחשיבו קנין אלא משום שבכל דבר שבממון המנהג עוקר הלכה ודיני הקנין תליא בהחלטת הסוחרים, לפי זה אם מנהג הסוחרים לקנות בדיבור בלבד הרי המנהג עוקר הלכה ולא בעינן שיהא דוקא על ידי מעשה, דאין צריכים דהמנהג יחשיבו למעשה קנין ולכן ס"ל דאם המנהג לקנות בדיבור קונין בו.

ומצאתי בספר כסף הקדשים (סי' כא) שנסתפק במקום שיש מנהג שלא יוכל הקונה לחזור בו האם מהני הקנין, ולפו"ר נראה דגם זה תליא בצדדים שהעמדנו לעיל דאי מנהג עוקר הלכה מהני המנהג גם לזה, אך להאי גיסא דמהני כשאר דיני תורה דמהנו משום גמירות דעת יש מקום לומר דזהו רק לאשוויי קנין ולא לבטל דין תורה, וקיצרתי בכל העניין ואאריך לכשירווח, אשמח לשמוע בכל הנ"ל דעת חו"ר הפורום הארותיהם והערותיהם המחכימות והיעילות.

---

[1] יש לדון אם קנין זה מהני רק במטלטלין או גם בקרקעות, ולכאו' יש לומר דפליגי בזה הראשונים דהרא"ש בפ"ק דבבא מציעא (סי' לח) כתב וז"ל "שכך נהגו הקונים מקיימין המקת לאלתר באתד מן הקנינים ומעכב המעות בידו עד שילך לראות ענין השדה אם היא באותו ענין שאמר לו המוכר. ומתוך שנגמר המקח יצא לו קול ומי שיש לו ערעור יודיע ערעורו. ויכול הלוקח לחזור בו עד דדייש אמצרי והקניה לפי המנהג דאמרינן לקמן בפרק הרבית (דף עד,א) האי סיטומתא קניא", ומבואר מדבריו דקני גם בקרקעות, מאידך הב"ח (סי' רא) כתב לדייק מלשון הטור דכתב 'יש עוד דבר שהמטלטלין נקנים בו' דמהני רק במטלטלין, וביאר שם הטעם משום דבמטלטלין איכא משא ומתן טובא ואין פנאי להזמין עדים לקנות בחליפין ואין צריך לומר דאין פנאי למשוך כל הסחורה לרשותו על כן נהגו בסיטומתא, אבל בקרקע אין מנהג והלכך אפילו תקעו כפם אין זה כלום.

[2] אכן בחי' הריטב"א פי' התם בשם הרא"ה באופן אחר, ולפי דבריו סיטומתא היינו מטבע שאין עליה צורה והתגרין נותנים אותו לסימן כשלוקחין דבר אחד, ותלה הא דפליגי רב חביבא ורבנן בזה דלרב חביבא מהני בתורת חליפין דכיון שאין עליו צורה נעשה חליפין, ולרבנן מהני בתורת דמים וכאומר ערבוני יקנה הכלו ליכא אלא מי שפרע, והא דבאתרא דנהיגי קני הוא משום דודאי על דעת חליפין יהבי ליה, והוסיף דלא בעי בהאי מנהג תנאי בני העיר אלא מנהג בעלמא שאין מנהג זה מבטל הלכה בכלום.

ולדעת הרא"ה והריטב"א מבואר דאין מנהג המדינה עושה קנין, ואף שנהגו לקנות בכל מיני דרכים אם לא קנו כד' התורה או כתקנת חכמים אין זה חשיב קנין, ורק בשמעתין הספק הוא אם נתינת המטבע חשיבא דמים או חליפין, אבל בדבר שאינו לא זה ולא זה כגון תקיעת כף וכיו"ב אינו קונה.

[3] נראה לפרש הא דהמנהג מבטל ההלכה על פי מה שידוע בבי מדרשא דעיקר דין בעלות וקניינים לא נתחדש בתורה כשאר מצוות אלא השכל קובע דכל א' הוא בעלים על ממונו ויכול ליתנו לו ולהעבירו לרשות חבירו, וגם קודם מתן תורה היה דין זה נוהג ומשום הכי דנצטוו בני נח על הגזל, וצורת הקנין עד שניתנה תורה הי' על ידי פעולות קנין שהנהיגו הסוחרים בינם לבין עצמם ועל סמך זה חל דין גזל דחפץ שהוא שלו ע"י מה שנהג במנהג הסוחרין לקנותו אסור לגזלו הימנו, ומעתה אף שניתנה תורה ונתחדשו דיני המשפט אכתי לא נעקר המשפט שמקנים על פי מנהג הסוחרים, ומה שנתחדש בתורה קניינים הוא שהתורה הוסיפה קניינים שקונים גם אם לא הונהג כן בין הסוחרים, אך מכל מקום לא נגרע בזה המנהג לקנות כדרך הסוחרים ומשום הכי פשוט דהמנהג עוקר הלכה.

[4] ובשו״ת מהר״ש ענגיל (ח"ח סי' ק"ה) מיישב בזה מה שהקשה בשו"ת מהרש"ם (ח"ה סי' ג) הא דקיי"ל דמעמד שלשתן הוי הלכתא בלא טעמא, והקשה אמאי הוי הלכתא בלא טעמא ולמה אינו קונה מצד המנהג מדין קנין סיטוממא (ועי׳ קצות החושן סימן קכו סק"ג) וכתב דלדברי הרא"ש לא קשה, דהא במעמד שלשתן אין בו מעשה כי אם דיבור, ובדיבורלבד אינו קונה בקנין סיטומתא דהוי מנהג גרוע.