ביסוד דיני רוצח בשגגה [חיוב גלות, הריגת גואה''ד, וכפרת מיתת כה''ג]
א} יל''ע בעיקר גדר חיוב גלות ומיתה בידי גואל הדם, דהנה דיני הרוצח בשגגה דהוא גולה לעיר מקלט ואם יצא מהעיר מקלט הרי הוא נהרג ע''י הגואה''ד [ברשות או במצוה וכמה דמצינו מחלוקת תנאים בזה], וקודם שנכנס לעיר מקלט ג''כ יכול גואל הדם להורגו והתם לכו''ע הווה רשות[כ''נ פשטות הסוגיות וכמשי''ת להלן והאחרונים העמידו דהווה דין היתר דהיחם לבבו ויש להרחיב בזה], ובמיתת כהן גדול הרי הוא חוזר למקומו ואין גואל הדם יכול להורגו כלל, וצ''ע שילוב הנך ג' ענינים דהריגת גואל הדם, דין הגלות, ודן מיתת כה''ג.
והנה בסוגיא מכות די''א מבואר בגמ' ביאור הדין דאם נגמר דינו ומת כה''ג הרי''ז אינו גולה וז''ל הגמ' ''מאי טעמא אמר אביי: קל וחומר, ומה מי שגלה כבר יצא עכשיו, מי שלא גלה אינו דין שלא יגלה, ודלמא: האי דגלה איכפר ליה, האי דלא גלה לא, מידי גלות קא מכפרא מיתת כהן הוא דמכפרא.'' ומבואר בגמ' דשורש ענין מיתת כה''ג דהוא המכפר על הרוצח.
ויל''ע בגדר הגלות שמשמעות הגמ' דהגלות אינה מכפרא וא''כ צל''ע מהו גדר חיוב גלות, ועי בתוס' שהקשו '' תימה אין ה"נ מדאמר בריש מכילתין (דף ב:) הם שלא עשו מעשה לגלו כי היכי דתהוי להו כפרה אלמא גלות מכפרת וי"ל דהכא כפרה לפטרו מגלות קאמר דהא בעי למילף דמי שלא גלה עדיין דמיתת כ"ג תועיל לפטרו מגלות מק"ו הלכך שפיר משני מידי גלות מכפרת מיתת כ"ג מכפרת פירוש מיפטרא מגלות שהרי אפילו לא גלה אלא יום אחד ומת הכ"ג הוא חוזר ואילו לא מת הכהן אפילו שהה שם זמן מרובה אינו יוצא על כרחך כפרה זו במיתת כהן תלויה כדפירשתי'', ומבואר בתוס' דודאי גם הגלות יש לה גדר של כפרה ורק מיתת כה''ג הוא כפרה הפוטרת מגלות וע''ז קאי כונת הגמ'.
ויל''ע בביאור ההבדל בין כפרה דגלות לכפרה דמיתה דאם הגלות מכפרא א''כ לכאורה מדוע יהני מיתת כה''ג אף בלי הגלות, ואם רק מיתת כה''ג הוא דמכפרא מדוע כלל בעי כפרה דגלות.
ב} ויש שרצו להבין דאה''נ ורק מיתת כה''ג הוא דמכפרא אך גלות אין בה תכלית לעצמה אלא רק בתור הצלה מרוצח שאינו יכול להורגו שם, וזה ודאי אינו כמבואר בתוס' דגם הגלות יש בה דין כפרה וכמה שהביאו מהגמ' לעיל, וגם מוכח כן מהמשך הגמ' דיש דין דאם מת קודם שגלה מגלין עצמותיו ובהא ודאי לא שיכא ענין הצלה מגואל הדם, ודו''ק, וא''כ שוב צ''ע גדר דינא דגלות.
ג} ואולי יל''ד בזה ובהקדם דהנה זה ברור דהריגת גואל הדם היא תביעת דם הנרצח והווה גדר של עונש ואינו גדר של כפרה וא''כ יל''ע היאך שיכא בזה כפרת מיתת כה'''ג שהיא מכפרת על העבירה, שתבוא לפטור מתביעת העונש .
ומה שצ'''ל לכאורה דכל הכוח בתביעת הנרצח בהריגת גואל הדם את הרוצח הוא יוצדק בשילוב מה שיש כאן איסור, וכמה דחזינן בכל רוצח במזיד דבלא התראה אינו נהרג אע''פ שיש בזה תביעת עונש של הנרצח מ''מ הוא מתקים התביעה רק בשילוב עמידתו באיסור במזיד,וגם בשוגג כל הזכות לתביעת העונש הוא רק בשילוב מה שיש כאן איסור, וכל שנתכפר האיסור כבר אין כאן זכות בהעמדת תביעת הנרצח על העונש, ולקמן הרחבנו בעיקר הענין דהעונש מיתה ברציחה ובשוגג בגואה''ד הוא מתביעת הנרצח [ונחלקו אם נתבע שיהרגנו ממש או רק שיותר דמו לגואל הדם, והינו אם הווה רשות או מצוה].
ומעתה יש לדון דחלוק כפרה דכה''ג מכפרה דגלות, דכפרת כה''ג היא מכפרת עצם העוון וכבר אין בו העוון, אך הגלות אינה כרה גמורה אלא כפרה התולה הינו שאין הוא ראוי למיתה כיון שכבר הוא מתכפר במה שהוא בגלות, והוה ככפרה זמנית המכפרת רק כשיש הכפרה, וע''כ כל שיצא מעיר מקלט כבר חזר בו הדין מיתה בגואל הדם, ומשא''כ בכפרת מיתת כה''ג כבר כיפר לגמרי עצם העוון וכבר אין מקום לתבעת הנרצח לעונש על הרוצח.
ובזה יתבאר היטב דברי התוס' דאה''נ דהגלות כפרה היא מ''מ אינה כפרה לפוטרו מגלות, בהא שנא ממיתת כה''ג, ושו''ר שכ''כ ע''ד זה בערוך לנר.
ד} אמנם יש לדון בכל זה דהנה בסוגיא בדף ב' ב' מבואר בעדים שזממו על אחד שהרג בשוגג ורצו לחיבו בגלות ודנה הגמ' דאינם גולים וז''ל הגמ' ''מעידין אנו באיש פלוני שהוא חייב גלות כו׳. מנא הני מילי? אמר ריש לקיש: דאמר קרא: ״הוא ינוס אל אחת הערים״ – הוא, ולא זוממין. רבי יוחנן אומר: קל וחומר: ומה הוא, שעשה מעשה – במזיד אינו גולה, הן, שלא עשו מעשה – במזיד אינו דין שלא יגלו? והיא נותנת, (והלא דין הוא): הוא, שעשה מעשה – במזיד לא ליגלי, כי היכי דלא תיהוי ליה כפרה. הן, שלא עשו מעשה – במזיד נמי ליגלו, כי היכי דליהוי להו כפרה! אלא מחוורתא כדריש לקיש.''
והינו דדנה הגמ' מתחילה דאם במזיד בלא התראה אינו נענש בגלות ק''ו בעדי שקר[וצ''ע מדוע ל''א ששוגג יוכיח, וצ''ע במפרשים] ודוחה הגמ' דארבה במזיד לא יהיה לו כפרה אך הכא בעי כפרה, ומבואר דהגלות הווה כפרה וע''כ הכא היה מהני שיהיה בהם כפרת גלות רק דמ''מ יש בזה גזיה''כ דר''ל.
[וגמ' זו צ''ע מיניה וביה בתרתי חדא מדוע לא דחתה הגמ' עיקר הק''ו מצד דשוגג יוכיל דגולה אע''פ שאינו מזיד, ועוד צ''ע הרי נתבאר להלן שיטת הר''מ דכל קרוב למזיד יש בו דין הריגת גואל הדם בלא עיר מקלט, וא''כ לכאורה נידון בהם עכ''פ רק דין גואל הדם, אך ז''א קושיא דא''כ לא הווה כאשר זמם הווה יותר מהזממה שהרי אצלו יכל להימלט בעיר מקלט].
ה} והקשו הראשונים דהנה בהמשך הסוגיא מבואר לגבי עדי כופר דלא נענשים בתשלום כופר דלאו בני כפרה ננהו, ופירש''י דלא הרג שורם אדם והינו דגדר דין כפרה מונח בעצם הדין שהוא יהיה דין כפרה על העבירה ובלא שיעשו העבירה לא שיכא להשית בהם דין כפרה, ואכמ''ל בזה ויש להאריך במקומו, ומ''מ הקשו הראשונים שם[הרמב''ן והריטב''א] דא''כ מדוע בעי קרא לגלות והרי מבואר בגמ' דהווה כפרה ולאו בני כפרה ננהו.
ותירץ הרמב''ן וז''ל ''ותפוק לי' משום דלאו בני כפרה נינהו, ואיכא למימר התם נמי לאדם מסור דינו שאם יצא חוץ לתחום נהרג ולפי' היה אפשר לומר שאף זה יגלה ויעמד באותו ספק ומ"ה גלי רחמנא ביה הוא ולא זוממין'', ויל''ע בביאור תירוצו, ולכאורה כונתו דסו''ס עיקר דין הגלות הוא מתחיל מעונש דגואל הדם וזה שפיר יכול לחול בזוממים [ויל''ע מי יהיה נחשב גואל הדם ולכאורה הנזמם עצמו יוכל להיות גואל הדם של עצמו], וא''כ שפיר שיכא בהם דין גלות, אמנם צ''ע א''כ כונת הגמ' לעיל דק''ו דיהני בהו כפרה ונגליה כי היכי דליהוי להו כפרה, דמה טענה יש בזה הרי הנידון אינו מצד הגלות אלא מצד דין גואל הדם רק שיש היכ''ת שיתכפר ע''י גלות ובזה יהני שלא יוכל גואה''ד להורגו, וצ''ע כונת הגמ' דהם נגלו דליהוי להו גלות.
ונראה דמבואר דלעולם גדר דין גלות ענינו כעונש, והגדר בזה הוא דיש בו חיוב עונש מתביעת הנרצח או ע''י שיגלה או ע''י הריגת גואל הדם, וכל שמרצה עונשו דרך הגלות אין רשות לגואל הדם להורגו וכישצא מהעיר מקלט ואינו מרצה עונש גלותו יהרגהו גואל הדם, ומה שהוא מוגבל למיתת כה''ג י''ל דכל שמת כה''ג כבר נתכפר החטא ואין הצדקה לעונשו וכמשנ''ת לעיל, ועיקר כונת הרמב''ן הוא למימרא שגם הגלות הוא כעונש וע''כ ענין גואל הדם תליא בגלות[והוכחת הרמב''ן ממה דאם יצא יוכל להורגו גואה''ד דהדין גלות הוא באותו מקום של הריגת גואל הדם והא בהא תליא, ולא ס''ל לרמב''ן כל הגדר שנתבאר דיש כאן כפרה זמנית ע''י הגלות].
אמנם לפי''ז יקשה כונת הגמ' דלגלי כי היכי דליהוי להו כפרה ולכאורה מאי שיאטיה הרי הווה עונש, וגם בתוס' הנ''ל הרי מבואר דסו''ס הווה גדר של כפרה.
ואולי יש לדון המכוון בזה דעולם הווה עונש רק דסו''ס יש בו גם כפרה, ובאמת בכל עונש מיתה יש גם כפרה, רק מה שדנה הגמ' ק''ו ממזיד בלא התראה דחתה הגמ' דדיקא במזיד אין עונש גלות כיון דלא ראוי שיתכפר בכזה עונש [ואף התורה אינה מענישה בעונש שאינו מכפר לו], ואין כונת הגמ' דלא הווה עונש אלא רק גדר של כפרה אלא הווה גדר של עונש רק דסו''ס יש בו גם כפרה.
ו} ואמנם בריטב''א כתב בזה בנוס''א וז''ל ''דשאני גלות שאינו כפרה ממש ומיתת כ"ג הוא שמכפר׳ עליו כדאית׳ בפ׳ הגולין ותדע שהרי אם יצא חוץ לתחום נהרג ודבר המסור לב"ד הוא להגלותו מה שאין כן בכופר שאין ממשכנין אותו כדאסקי׳ בב"ק ולכך היינו סבורים לומר שזה יגלה ויעמוד באותו ספק של הריגה ואחרי כן יתכפר במיתת כ"ג אי לאו דגלי קרא דלא ליגלי.'', ויל''ע בכונתו ויתכן דג''כ מכוין ע''ד הנ''ל דאי''ז כפרה ממש הינו דאין כל הגדר כאן חיוב שבעצמותו הוא כפרה אלא רק הגדר הוא דיש בזה גם כפרה, וע''כ אם יצא חוץ לתחום נהרג, והינו ע''ד משנ''ת דזה הוכחה בזה שיש כאן מהלך אחד של גלות וגואל הדם והם גדר אחד של עונש וע''כ הגלות מצילה מגואל הדם, ומה שהוכיח ממה דאין ממשכנין יל'''ע דהרי בב''ק מ' מבואר דאין ממשכנין מחמת דודאי יבא, אך הביאור פשוט דהתם דזה חיוב עצמי להתכםר יש מקום לסברות אלו אך אם היה חיוב גמור דעונש וכדו' לא הווה סמכינן על מה שודאי יביא והינו כופים אותו בזה, והכא הווה עונש וע''כ הוא מסור לבי''ד להגלותו, ואמנם האמת יורה דרכו דהלשון אינו כפרה ממש אינו מורה כ''כ כדברינו ואכתי צ''ע בכ''ז.
וביותר צ''ע שבריטב''א כתב בסוגיא שם בדי''א בזה''ל ''פי׳ לאו דגלות לא מכפרה כלל דודאי בכל מקום גלות מכפרת ולא לחנם אמרה תורה שיגלה לכאן אלא לומר דגלות לא מכפרה ליה להחזירו לפוטרו מגואל הדם ומית׳ כ"ג הוא דעבדא כפרה לחודא'' והרי משמע בהדיא בלשונו דללא ענין כפרה אין מטרה בגלות, וא''כ שוב צ''ע בזה.
ועוד יל'''ע דהנה בריטב''א ב' א' דן האם מהני הודאה לחיוב גלות שיהיה מחויב ע''פ עצמו ומצדד שם שלא יהני כיון שיש בזה גם הריגת גואל הדם, ושוב דן דאפשר שמהני הודאה לחיבו בגלות, ויל''ע בביאור הספק בזה[ואולי קצת משמע שהספק האם ניתן לחיב גלות בלא גואל הדם וצ''ע בזה], ומ''מ ודאי נראה בריטב''א דאינו דין של עונש דא''כ מה שיכא בזה תורת הודאה, וצ''ע בזה.
והנה הנראה בהדיא בלשון הריטב''א דהנה הפשטות היא שמושג עונש ענינו דבר שיש עליו תביעה להתקים בעולם והינו שנדרש בו מציאות הענישה מכוח הבי''ד או מתביעת הנרצח, וכפרה אינה נדרשת במציאוץ העולם אלא הוא באדם עצמו שנדרש ממנו לכפר על עצמו, וע''כ לעולם כפרה אינו דבר המסור לבי''ד[רק מדין כפיה על המצוות אך אינו נדרש ע''י הבי''ד], והכא גדר גלות הוא גדר חדש דיש כאן דין כפרה של האדם עצמו אך מ''מ יש עליו תביעה ודרישה של הנרצח וע''כ הוא מסור לבי''ד, וזהו מה שהוכיח הריטב''א דמסור לגואל הדם, וכנראה המכוון ע''ד מה שביארנו ברמב''ן דאם הוא דין כפרה שאיננו שיכא לדרישת הנרצח א''כ מה שיאטיה בין הכפרה לגואל הדם ויוכל להורגו אף בתוך העיר מקלט, ובהכרח דמתקים תביעתו גם בכפרה ורק כשאינו מכפר ע''ע אזי תובע שיהיה נמסר ביד גואל הדם.
ועכ''פ נראה דגם לדברי הריטב''א מכורחים אנו בביאור משנ''ת דהווה כפרה התולה ושבונה ממיתת כה''ג וכמשנ''ת לעיל בסוגיא די''א אלא דהריטב''א ס''ל דהווה גדר של כפרה הנדרש ונתבע, ומה שדן הריטב''א דיהני בזה הודאה הינו משום דהווה כפרה וכמשנ''ת וסו''ס הוא דין של הרוצח ויכול להודות בו ואי''ז דין עונש שאינו מסור לו להודאה.
ועכ''פ עלה בידינו ב' צדדים או דהווה עונש אלא דאית ביה סו''ס גם כפרה או דהווה כפרהוכהמשמעות הפשוטה בסוגיות אלא דהווה גדר חדש של ''כפרה המסורה לבי''ד'' וביארנו דהוא כפרה שיש עליה תביעה מצד הנרצח.
ויש להעמיד קצת הכיוון בדברי הריטב''א דהנה מטו בבי מדרשא המושג של ''מצוה ממונית'' והינו כל דין שהוא לחבירו ואינו עומד כחוב במציאות אלא כמצוה כלפיו, והינו שגדר המחויבות שלו במצוה הוא לחבירו, ויתכן דאף הכא הוא ע''ד זה דגדר הכפרה הינו שכיון שעשה עבירה כלפיו ורצחו הרי ראוי שיכפר על עבירה זו במה שיקים בעצמו בחינת מיתה ע''י הגלות, וגם כפרה זו היא מתביעת הנרצח שיכפר על העבירה שחטא כלפיו, רק סו''ס אינו עונש כי אינו דין שחל בו כעונש גמור שהוא מחויב בו במציאות עצמה וחל עליו הדין]ובכל עונש מיתה הרי הבי''ד דנים בו הדין ונהיה גברא קטילא], וצריך להעמיק יותר בחידוד הדברים והבנתם, ומ''מ נראה שהוא כיוון הדברים.
ונבאר בזה יותר, דהנה יש מושג של חוב ויש מושג של מצוה אשר ההבדל ביניהם שמצוה הוא דבר הנדרש מהאדם בינו לבין הקב''ה, וחוב הוא דין שקים עליו הנדקרש להתקים במציאות, ובזה חדשו רבותינו שיש מושג של ''מצוה ממונית'' הינו שאינו נדרש להתקים בעצם המציאות ואין עליו דין חוב, אלא דהוא מצווה להעמיד המצוה לחבירו וע''כ חבירו תובע ע''ז דאף שאין כאן דין ממון ממש מ''מ הוא מצווה כלפיו.
ועפי''ז יל''ד דעונש ענינו ג''כ שנדרש להיענש במציאות, ומשא''כ כפרה הוא בינו לבין הקב''ה טמצותו להתכפר, ויתכן דבכזה סוג עבירה שכל ענינה היא כלפי השני, א''כ גם צורת כפרתו היא כלפי השני, וביתר ביאור דענין כפרה הוא כעין תחליף לדבר וכמה שעשה עבירה ע''י הצשובה והכפרה הוא מתקן כביכול הפגיעה בכבד ה' וגם בכה''ג מתקן הפגיעה בחבירו ע''י שטועם טעם מיתה דגלות, וצורת הכפרה והמצוה שלו הוא שיתקים הענין עבור חיברו וכשם שפגע בו ברציחתו כך יתכפר במה שיפגע בגלותו, ומגדר הכפרה שיעמוד כלפי חבירו, ועדין יל''ע בכ''ז.
ז} והנה במשנה מבואר דאינו יוצא הרוצח לעולם מהעיר מקלט אפ' לדבר מצוה, ועי' בתפא''י דנתקשה ממ''נ דאם מצד המצוה ליב בעיר מקלט הרי יהיה גונא דיהיה ע''ז עשה דוחה ל''ת, ובפרט בהצלת נפשות, ואם הווה מצד שאינו מחויב לצאת שמא יהרגנו גואל הדם עי''ש משה''ק בזה בתפא''י שזה אינו נראה, והנה אם הווה דין עונש יבואר בהחלט הענין דלא שיכא בזה דיני דחיה, אך גם אם הווה דין כפרה י''ל דכל כמה שיש כאן תביעה של הנרצח ג''כ לא שיכא בזה דהרי הוא אינו מחויב בהאי מצוה ואין מתעלמים מתביעתו, ויל''ע בזה.
עוד ראיתי שנסתפקו האחרונים אם יצא הרוצח במזיד מחוץ לעיר מקלט האם לעולם כבר יכול גאוה''ד להורגו או שאכתי יועיל לו לשוב לעיר מקלט, ונראה דתליא בכל הגדרים הנ''ל דאם הווה דין עונש ופרושו הוא שיש לו ב' סוגי ענישה בגלות או בהתרת דמו לגואל הדם, יתכן דכל כמה שלא נתקים בו העונש בשלמות כבר מסור להריגת גואה''ד אך אם הווה כרה, וכמשנ''ת דהווה כפרה תלויה דכל זמן שהוא בעיר מקלט אינו נידון בעבירה א''כלכאורה שפיר יועיל שיבתו לעיר מקלט, ויל''ע בזה.
ח} עוד אדבר בעיקר דין מיתת כה''ג, שבזה ביארנו דנסתלק התביעה כל שמתכפר שורש העבירה, והנה בתוס' די''א ב' כתבו דלעולם לא עבדינן ק''ו למציאות של קודם גמר דין אלא רק לאחר גמר דין, וצ''ע מה הטעם בזה הרי סו''ס יש כאן כפרה ע''י מיתת כה''ג, ובתוס' מבואר דאינו מכםר על על החיב גלות, ומשמע בזה הגבלה בעצם הכפרה שמכפר רק על המחויב וצ''ע הגדר בזה.
והנה במאירי שם כתב וז''ל ''שאחר שנגמר דינו הרי הוא כמי שגלה אע"פ שלא הגיעהו עונש הגלות שמה שנחקק בדמיונו גלותו גרם לו להכנע עד שבכניעתו נתכפר לו במיתת כהן גדול ומתוך כך הפקיעה מיתתו גלותו של זה'', ומשמע דמיתת כה''ג מכפר הכפרה גמורה רק בצירוף הכנעת הגלות אשר קימא כבר בעצם הגמ''ד, ואמנם בלשון התוס' אינו נראה כ''כ בלשונו דכונתם ע''ז, ויל''ע בזה.
ט} בעיקר חיוב רוצח בשגגה יל''ע לעולם היאך נדע דהווה שוגג ולעולם יש לדון דשמא מזיד הוא, ומהיכא ידעינן לחיבו הגלות [ואמנם דין גואל הדם יהיה בו ממ''נ דהרי שיכא גם במזיד וכמבואר ברמב''ם וית' בסוגיות להלן], וצ''ל לכאור דסמכינן אחזקת כשרות ומצרפינן ליה בהדי העדות וכבר נעמד כחלק מהעדות.
והנה בריש מסכתין מבואר דין עדי זממה שחיב גלות, הק' שם התוס' וז''ל ''וא"ת היאך הם יכולים לחייבו גלות בעדותן והא יכול לומר מזיד הייתי כדאמר גבי אכלת חלב בפ"ק דבבא מציעא (דף ג:) וי"ל דמיירי כשראו בו רגלים לדבר שנשמט הברזל מקתו ואיכא למימר דלא נתכוין אבל קשה מהא דתנן פרק אלו הן הגולין (לקמן מכות דף ט.) דשונא אינו גולה לאו כי האי גוונא דומיא דאוהב גולה ואמאי אינו גולה כיון דראו דהוי רגלים לדבר וי"ל דשאני שונא דיש לנו לומר טפי דבשנאה הכהו ועוד י"ל דמיירי שפיר דליכא רגלים לדבר והשתא ניחא משונא ומ"מ אוהב גולה כגון דשתיק כשאמרו לו העדים בודאי אי הוה אמר לא הרגתיו יכול לתרץ ולומר לא הרגתיו שוגג אלא מזיד כמו בלא אכלתי חלב אבל כיון דשתק כהודאה דמיא''
ויש ב' ביאורים בעיקר דברי התוס' או דס''ל כמשנ''ת לעיל דעל עיקר המציאו של עדי גלות ליכא לעקשויי דדנים כחיב בצירוף החזקת כשרות וכנ''ל, רק דמ'''מ הק' התוס' דאין ראוי לחיבם כזוממים מחמת מה שראוי ליפטר ע''י טענתו, ואמנם יש צד לבאר דהקושיא היא על עיקר דין הגלות בכה''ת, וצ''ע דא''כ מהו שהק' הכא והו''ל לאקשויי על עיקר הדין גלות.
ועין היטב שבריטב''א מבואר בהדיא דהקושיא דיקא בעדים זוממים עי' היטב בכל משמעות דבריו, ואמנם בתוס' שאנץ מבואר בהדיא דהקושיא היא על עיקר דין גלות שבתורה.
ובעיקר דברי התוס' עי' היטב בקו' המהרש''א שהכא אינו נאמן לטעון שהרי אאמע''ר[ואין שיכא בזה התירוץ בתוס' ב''מ ג' שאינו רוצה להביא חולין בעזרה], ויל''ע בזה.
וע''ע בעיקר דברי הריטב''א שם שדן דיהיה כאן הודאה וע''ע מש''כ ברמב''ן שם לישב דהעידו שנתחיב בבי''ד אחר.
ובעיקר מש''כ התוס' הכא דשתיקה כהודאה ודאי אין כונתם בזה דההודאה מחיבתו גלות מחיבת דא''כ הרי אי''ז מצד הזממה, אלא כונתם דהוא מודה להיות נידן בעדות הזו[וכעי''ז מצנו בר''ן ובראשונים בקידושין ס''ה בע''א ושתיקה באכלת חלב שההודאה הוא שיהיה נידן בעדות], אמנם למשנ''ת דאי שיכא כאן דין הודאה עכ''פ אם הווה עונש, יל''פ דאין כאן אלא הודאה שאינו טוען מזיד היתי אך אין הכונה הודאה המחיבת, ויל'''ע עוד בכ''ז.
