קנין ד' אמות

א. בבא מציעא דף י,א ''אמר ריש לקיש משום אבא כהן ברדלא, ארבע אמות של אדם קונות לו בכל מקום[1]'', ופרש''י 'קונות לו אם יש סביבותיו דבר הפקר אין אחר רשאי לתופסו', ומזה יש שדקדקו בדעתו דקנין זה שייך רק בקונה מן ההפקר אבל במקח ומתנה לא מהני קנין זה דד''א[2], מאידך הרשב''א כתב דקנין זה מהני גם במקח ובמתנה, דהא אם היכא דליכא בעלים המקנה לו את החפץ מהני הקנין, כ''ש היכא דאיכא מאן דמקנה לו החפץ דיהני הקנין דהא דעת אחרת מקנה לו, ויש לעיין ביסוד פלוג'.

ובהקדם יש להביא מה שכתב הרשב''א בהמשך דבריו דלא מהני קנין ד' אמות אלא היכא שהוא קדם לכלי הנקנה, אבל היכא שהכלי עמד שם והוא נכנס לסביבות הכלי אינו קונה את הכלי, ויש להבין ד''ז מסברא מאי שנא הא מהא.

וביאור העניין נראה דהנה קנין ד' אמות יסודו מדין קנין חצר ומשום הכי בעי' שיזכה במקום ורק לאחר מכן יכנס הכלי למקום שנמצא שם, דאחר שנמצא שם הוי כחצירו ועל ידי מה שנכנס הכלי לשם זכה בזה כדין חצירו, והנה בקנין חצר עניינו מה שהחצר מחזיק את החפץ עבור הבעלים ואם כן כל מה שקונה בד' אמות זהו רק אם נכנס הבעלים למקום קודם הכלי, אך אם נכנס הכלי קודם האדם נמצא דהמקום מחזיק את הכלי שלא בשבילו.

ומעתה אפשר לבאר דעת רש"י דסבירא ליה דקנין זה אינו מטעם חצר אלא תקנת חכמים לכשעצמו בלא טעמא דחצר משום דאתי לאנצויי[3], ואם כן לא מהני קל וחומר כמו שהביא הרשב"א בכדי להוסיף על תקנתם, ורק מה שקבעו בתקנתם מהני לקנין אך במקח ומתנה שלא תיקנו בהם קנין זה לא יועיל הקנין.

ובאמת ד"ז תליא בפלוג' נוספת בגדר הקנין, דהנה דעת הר"ן בגיטין (עח,א) שתקנו שייחשב המקום לחצירו ומכח הפקר בית דין הקנו לו את הקרקע שבתוך ד' אמותיו, ומאחר שקנוי לו בקנין גמור נחשב חצירו מן התורה ומהני לקנות חפצים הנמצאים שם מדין חצר, מאידך הרמב"ן (שם) כתב וז"ל "וטעמא דמתני' בין לרב ובין לר' יוחנן משום מאן דמקדש אדעתא דרבנן מקדש, דהא ארבע אמות גופייהו בכל מקום דבר תורה אינו קונה ואין צריך לומר כל שיכולה לשמור גיטה (כשיטת רב שמן בר אבא התם) דאינו קונה לה אלא מדבריהם, ותקנת עגונות התיר להם וכדאמרינן לגיטין אמרו ולא לדבר אחר, אלמא תקנתא דרבנן היא בגיטין ומשום לתא דידהו תקון בקידושין משום ויצאה והייתה" עכ"ל.

ותמה באבני מלואים (סימן ל סק"ה) תינח בגיטין דכיון וכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ויכולים להפקיע קידושיו, אך בקידושין אם אינו אלא מדרבנן היאך יתכן לעשות מזה קידושין של תורה.

וביאר שם דגם להרמב"ן הוא משום הפקר בית דין אלא דסבירא ליה שלא הקנו לו את המקום אלא את החפץ בלבד, כיון דבתר הכי אם יבא אדם אחר הרי הד' אמות שלו ולא רצו רבנן להקנות לו המקום לפי שעה[4], ובקידושין נמי הקנו לה חכמים כאילו היה מונח תוך חצרה והפקר בית דין הפקר על החפץ ועל כסף הקידושין המונח שם, וכיון דנקנה לה הכסף מדרבנן הוי קידושי תורה כמו במעמד שלשתן דהוי דרבנן והוי קידושי תורה, אבל בגט נהי שקנתה הגט מדרבנן אם נתחדש דקונה את החפץ ולא את הרשות, אכתי לא מהני לפי שבגט בעינן ונתן בידה, ואפילו הקנה הבעל את הגט לאשה באגב לא מהני מטעם זה[5], אמנם לדעת הר"ן הקנו לו הד' אמות עצמן שיהיו כשלו, וממילא קונה בתורת קנין חצר[6].

ב. ואכן יש לעיין טובא על דעת הרשב"א וכמו שהק' בתוס' (ד"ה ארבע) מהא דאיתא בכתובות (לא,ב) גבי גונב כיס בשבת היה מגרר ויוצא פטור דאיסור שבת ואיסור גניבה באין כאחת, וקאמר בגמ' אי דאפקיה לרה״ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא, וקשה אמאי הא ארבע אמות קונות לו וגם לעניין גניבה קני בקנין זה, ובשלימא לפי' רש"י אתי שפיר דיש לומר כתי' התוס' דלא תקינו רבנן קנין זה בגניבה, אלא להרשב"א לא שייך לתרץ כן דהא לפי דעתו קנין ד' אמות הוא מדיני קנין חצר ואין נפקא מינה בין מציאה ובין גניבה וכמו דלא אמרינן דלא מהני משיכה בגניבה לא נימא דלא מהני בגניבה[7].

ומכח זה נראה לבאר בדעת הרשב"א דלעולם גם הוא ס"ל דהוי תקנת חכמים, אלא שלדעתו הגדר בתקנה הוא דהוי מדין חצר וכמו שנת' ביסוד הדברים, והרשב"א אתי למילף מקל וחומר דבמקח נמי שייך גדר זה שנתקן בתקנ"ח, ואמנם כל מה דאפשר למילף ק"ו הוא רק במה שנתחדש והיינו במקום דאיכא בעלים ואיכא מאן דמקנו, מה שאין כן בגניבה דליכא בעלים וליכא מאן דמקני ליה לא נתחדש התקנת חכמים ולא מהני הקנין.

ג. והנה בגיטין (עח,א) תנן 'היתה עומדת ברשות הרבים וזרקו לה, קרוב לה מגורשת קרוב לו אינה מגורשת', ופי' בגמ' עלה דארבע אמות שלו זהו קרוב לו וארבע אמות שלה זהו קרוב לה, ותמה הגרעק"א (בב"מ שם) דהא להדיא בגמ' (ב"מ י,ב) דלא מהני קנין זה ברשות הרבים ונהי דיש לומר דלדידה תקנו משום עיגונא, מ"מ הבעל אין לו קנין זה ברשות הרבים, ועוד הקשה דמה בכך שקדם הבעל לד"א, הא רצונו להקנות לה גט בד' אמות אלו והוי כאומר לא ניחא לי בתקנתא דרבנן, ועכ"פ באומר כן במפורש תהיה מגורשת ואין במשמע שיהיה הדין כן.

וביאור הדברים דהנה כתב רש"י בגיטין (שם ע"ב) בהא דאמר רב אסי א"ר יוחנן התם לעניין גט אמרו ולא לדבר אחר, דבגט בעל כרחה קנויה לה אבל בעלמא לא, ומבואר מדבריו דהחילוק בין גט לשאר קנייני ממון[8] הוא מעיקר הדין ולא רק דבזה תיקנו משום עיגונא, וביאור החילוק י"ל כמו שנת' דיסוד הדין בקנין ד"א הוא שהמקום מחזיק עבורו את החפץ, ואמנם אין זה אלים כמו בחצר דהא בחצר הוי רשותו ממש, ועוד הא בד"א הוי רק לזמן מועט עד שיעבור משם, וזהו ביאור ד' רש"י דכיון ובגט הוי הקנין בעל כרחה סגי בקבלה כל דהו ואין צריך שיקבל הרשות בשבילה ממש כמו בחצר[9].

ובזה מיושבים קו' הגרעק"א דלעולם לא מהני קנין ד' אמות ברשות הרבים והטעם משום דבעינן שהמקום יקבל בשבילו וברה"ר הוי קבלה קלושה כיון דאין לו רשות מיוחדת שם ולהכי לא תקנו שם קנין זה[10], אלא דגט שאני הואיל וסגי בקבלה מועטת להחזיק לה הגט, ומהאי טעמא נמי אינו יכול לומר אי אפשי בתקנת חכמים, לפי שסו"ס המקום מחזיק בשבילו החפץ דהוי מקום קבלה שלו ולא יהני מה שיאמר אי אפשי[11].

ויעויין בבעל המאור (שבת דצ"ו ריש פרק הזורק) שכתב דחיוב מעביר ד' אמות ברה"ר הוא משום תולדה דהוצאה לפי שד' אמות של אדם בכל מקום קונות לו וכרשותו דמיין, וכשמוציא חוצה להן בזורק או במעביר כמוציא מרשות לרשות דמי עכ"ד, ודבריו צריכים ביאור דהא קנין ד' אמות אינו אלא מדרבנן והיאך יתכן שזהו הטעם להא דמעביר ד"א חייב מדאורייתא, ועוד הא לא מהני קנין זה ברשות הרבים והיאך נתן הטעם במעביר ברשות הרבים הא אין המקום מחזיק בשבילו החפץ.

ולדברינו אתי שפיר דודאי אין לדמות קנין ד' אמות שהוא מתקנת חכמים למעביר ד' אמות בשבת שהוא מן התורה, אלא כוונת בעה"מ דהא דחכמים תקנו קנין ד"א הוא משום דהמקום מחזיק עבורו את החפץ, והיינו דהא פשיטא דד"א שסביבות האדם מקבלות עבורו את החפץ ורק דעשו תקנה דקבלה כזו מועילה לקנין במציאה, ומטעם זה חשוב גם כן כרשות היחיד לעניין מעביר ד"א ברשות הרבים דיחשב תולדה דמוציא, אבל לעניין קנין ודאי אינו אלא מתקנת חכמים [וכ"מ בשו"ת אבני נזר אה"ע סי' רלט אות ד'].

ד. והנה יש לדון אם מהני קנין ד' אמות לעכו"ם, וראיתי בשו"ת דברי מלכיאל (ח"א סי' קג אות יג) שכתב בפשיטות דאף להפוסקים דחצר קונה לנכרי מכל מקום ד' אמות לא מצינו שקונות לו, והיה נראה להוכיח ד"ז מהתוס' בגיטין (יג,א ד"ה במעמד) שכתבו בשם ר"ת דלא תקינו רבנן קנין מעמד שלשתן לעכו"ם, והיינו דלא תקנו לעכו"ם קניינים דרבנן, ואם כן הוא הדין דאינו קונה בד' אמות שהוא קנין מדרבנן.

אלא דמצינו להש"ך (סי' סו סקפ"ה) שכתב דאף להסוברים דמכירת שטרות דרבנן יכול העכו"ם לקנות שטרות דכל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, ובתומים (שם סקמ"ו) הק' ע"ד הש"ך מד' התוס' דמבואר לא תקנו קניינים דרבנן בעכו"ם, ומאי שנא מכירת שטרות דבזה אמרינן כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון [ואכן הסמ"ע שם (סק"א) כתב דלמאן דאמר מכירת שטרות אינה אלא מדרבנן אין בעכו"ם יכול למכור שטר].

ויש ליישב דעת הש"ך [וביאור זה ראיתי בס' תורת הקניינים פ"ט הגה"ה ז'] דיש לחלק בין קנין שכל עיקרו הוא מדרבנן ובין שאר דינים שהם תקנות דרבנן, דבקנין שתקנו חכמים קנין מחודש כגון מעמד שלשתן אמרינן דלא חידשו חכמים קנין זה אלא לישראל, ובזה לא שייך לומר כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, אבל בהא דמכירת שטרות קונה מדרבנן שלא תקנו חכמים קנין חדש אלא דמן התורה השטר אינו בר קנין[12] ותקנו חכמים שמדרבנן אפשר למכור שטרות והוא נקנה בתורת שאר הקניינים, הרי סו"ס אינו קנין מחודש אלא רק קבעו דהוא בר קנין, ובזה הוא דס"ל להש"ך דלא מסתבר לחלק בין עכו"ם לישראל דמאחר שאמרו חכמים דשטר הוי דבר שנתפס בו קנין, כל דתקון רבנן כעין דאורייתא תקון, ולא דמי למעמד שלשתן דכל עיקר הקנין הוא קנין שנתחדש מדרבנן, ואמנם הסמ"ע והתומים לא חילקו בזה וס"ל דכל דינים דרבנן בקניינים נאמרו דוקא לישראל ולא לעכו"ם.

ומעתה לעניין ד' אמות יש לומר דלשי' הסמ"ע והתומים דכל תקנה בקניינים מדרבנן לא נאמרו אלא לישראל ולא לעכו"ם, פשוט דה"ה דקנין ד' אמות לא נתקן אלא בישראל ולא מהני בעכו"ם, אמנם לדעת הש"ך דחלוק היכא שהוא קנין מחודש מהיכא שעיקרו מן התורה יש לומר דקנין ד' אמות יהני בעכו"ם, דהא קנין זה יסודו מדין קנין חצר וכמו שנתבאר בריש דברינו, וכל שעיקרו אינו קנין שנתחדש מדרבנן יש לומר דתקנו רבנן קנין זה אף לעכו"ם[13].

אשמח מאוד לשמוע הערות והארות מחו"ר הפורום שליט"א.

---

[1] וכ"ז בהיה עומד אבל בכהאי גוונא דהיה מהלך פליגי בראשונים אם קונה בד' אמות, והוא בב"מ (דף ט,א) אהא דהקשו אלא מעתה היתה מהלכת ברה"ר וזרק לה גט לתוך חיקה ה"נ דלא מיגרשה והקשה בשיטה מקובצת בשם תוס' הרא"ש בשם הראב"ד דמכל מקום תהא מגורשת על ידי קנין ד' אמות, ותי' הראב"ד דאין לאדם זכיה בד' אמות אלא כשהוא עומד, מאידך דעת הרא"ש (בשיט"מ) דד' אמות קונות גם כשהוא מהלך.

[2] [והא דאיתא בגיטין (עח,א) דמהני קנין ד' אמות בגט והתם ודאי לא איירי בהפקר, לק"מ דגם לרש"י שאני גט אשה דיש סברא לומר דתקינו בה רבנן קנין זה משום עיגונא וכמו שכתבו התוס'], ובאמת יש לדון היאך מהני קנין זה שעיקרו מדרבנן לגט אשה מדאורייתא, ובחי' הריטב"א כתב לבאר דכל המקדש אדעתא דרבנן מקדש ואם קבעו רבנן דבכהאי גונא הוי גט הרי היא מגורשת, ובאופ"א כתב לבאר דאחר שהקנו לה ד' אמות שסביבה הרי המקום נעשה חצרה ומהני מדין חצר, שכן הפקר בית דין הפקר ומשום הכי מהני הגט שניתן שם מדאורייתא [ולכאו' ביאורים אלו תליא בפלוג' הראשונים שהובא בהע' להלן].

[3] והיינו דרש"י ס"ל כד' הרמב"ן שיתבאר להלן דקנין ד' אמות אינו קנין שנתנו לו חכמים הד' אמות עצמן שיהיו כשלו, אלא שהקנו לו את החפץ המונח בתוך ד' אמות, והחפץ נעשה שלו מדין הפקר ב"ד הפקר, והרשב"א סבר כדעת הר"ן שהקנו לו הד' אמות עצמן שיהיו כשלו, וממילא קונה בתורת קנין חצר.

[4] ובדברי יחזקאל (סי' נו) ביאר ד' הרמב"ן דאין לומר דהקנין ד"א הוא מטעם חצר הואיל ואינם כחצירו לכל דבר אלא לעניין קנין בלבד ולכך יש לומר דאי"ז חצר.

[5] והוסיף לפי זה לחלק דאם זרק לה קידושיה תוך ד' או במקום שמירה יהני רק בקידושי כסף הואיל ומדרבנן נעשה חצירה, אבל בקידושי שטר דאיתקש ליציאה דבעי ידה או חצרה לא מהני מן התורה ואינו אלא מדרבנן.

[6] והנה בגליונות רעק"א לשו"ע (חו"מ סי' רמג סכ"ב) נסתפק בעומד ברשות הרבים אמה א' סמוך לסימטא ונפל מציאה בסימטא תוך ג' אמות הסמוכין לרה"ר שהוא תוך ד' אמות למקום שהוא עומד, אם קנה המציאה שמונחת בסימטא או דכיון דבמקום שהוא עומד הוא רשות הרבים לית ליה ד"א כלל, ונראה דאפשר לתלות נדון זה בפלוג' הרמב"ן והר"ן דאי נימא שהקנין הוא שנתנו לו חכמים ד' אמותיו ושוב קונה בהם בתורת חצר יש מקום לומר דלא קנה, דהא עומד במקום שאינו יכול לזכות בסביבותיו ולא קנה אותן ד' אמות, אבל אי נימא דהקנו לו החפץ עצמו יש לצדד דזכה בחפץ, דנהי דלא הקנו לו ברשות הרבים ד' אמות אך בסימטא הרי הקנו לו ואף דמפסיק אמה אחת ברה"ר מכל מקום הרי אינו קונה את המקום אלא את החפץ ואין בזה עיכובא ולכך נראה טעם לומר דקנאו, ועכ"פ קרוב הדבר לומר דספיקו של רעק"א הוא רק להאי גיסא, ויש לדון בזה.

[7] ובעיקר הנדון אם אפשר לקנות גניבה בקנין ד' אמות הנה בתוס' (ב"מ י,א ד"ה ארבע) הוכיחו דבגניבה לא קני בקנין ד"א, אמנם בפשוטו נראה דתליא בפלוג' זו, דלשי' רש"י והרמב"ן דהקנו לו את החפץ מדין הפקר ב"ד הפקר פשוט דבכה"ג לא הקנו לו את החפץ ולא נעשתה התקנה לזה, ולשיטת הרשב"א והר"ן דקונה מדין חצר גם בכה"ג דבא לקנות גניבה קנה בחצר.

איברא דבש"ך (סי' רמג סק"ט) כתב דאף למאן דאמר דתקנו קנין ד' אמות נמי במתנה מכל מקום בגניבה ודאי אין מועיל קנין ד"א אליבא דכו"ע דבגניבה דלא יצא מרשות בעלים אין לומר דיתקנו ד' אמות של אחרים להוציא מרשות הבעלים, דהא כל היכא דאיתא ברשותא דמרה איתא ובעלים לא מסתלקו נפשייהו מיניה עכ"ד, ולכאו' יש לתמוה ע"ד הש"ך מאי טעמא לא יהני קנין זה לשי' הרשב"א והר"ן ובמאי שנא מכל גניבה ע"י חצרו דיוצא החפץ מרשות בעלים, ויש לבאר ד' הש"ך דאף דקנין ד"א הוא מדין קנין חצר מ"מ אין זה חצירו לכל דבר אלא לעניין קניה זו דעיקר קניית הד' אמות הוא על ידי החפץ דמחמת שהחפץ מונח בתוך הד"א הוא זוכה באותן ד' אמות לעניין שיוכל לזכות בהחפץ עי"ז, ומעתה יש לומר דבשלימא בגנב המביא את החפץ לתוך חצירו שפיר נעשה גנב במה שהוציא החפץ מרשות בעליו והביאו לחצירו, אבל אם מביאו לתוך ד' אמותיו ועל ידי החפץ של חבירו באנו לומר שיעשה מקום זה כחצירו, בזה אמרינן דכל מקום דאיתיה ברשותא דמרא קיימא ולא יצא מרשות הבעלים.

ואמנם יתכן לומר דגם תי' זה תליא בפלוג' רבוותא בתראי, דהנה כתב בבית שמואל (סי' קלט סקכ"ג) דאם היה אדם עומד בתוך ד' אמות ושוב באת אשה לאותן ד"א וזרק לה הבעל גט אינה מגורשת, דלא זכתה באותן ד"א כיון דכבר עמד שם איש אחר, מאידך דעת רעק"א בתשובותיו (תניינא סי' צו) דקנין ד"א הוא רק בדבר שיכול לזכות בו, אבל בדבר שאין שייך לו כלל ואי אפשר לו לזכות בו אין לו בזה קנין ד"א כיון דלא נתנו חכמים לקנות אלא לעניין הדברים השייכים לו, ומעתה יש לומר דכ"מ שכתבנו לתרץ ע"ד הש"ך הוא רק אי נימא כשי' רעק"א דהקנו לו החצר לעניין קניה זו בלבד וממילא בגניבה לא קנה, אך אי נימא כשי' הב"ש הרי נת' בדבריו דזוכה בעצם המקום גם אם לא שייך בו הקניין, ואם כן יתכן לומר דאף בגניבה יקנה, ואמנם אכתי יש לדחות דגם להב"ש יש סברא לומר דהואיל ועל ידי החפץ של חבירו באנו לומר שיעשה מקום זה כחצירו, אמרינן דכל מקום דאיתיה ברשותא דמרא קיימא ולא יצא מרשות הבעלים, ודו"ק בזה.

ובעיקר ד' רעק"א יעויין בדבריו שהוכיח מהא דמיבעי בגמ' היכי דמי מחצה על מחצה והא אי אפשר לצמצם, ומאי קו' הא שייך בכה"ג דהי' אדם אחר בתוך הד"א ובאו שניהם ושוב יצא אותו א', דבזמן שהיה שם לא החזיקו הד"א בשבילם וכמש"כ הבית שמואל, ומזה הכריח לחלוק ושם כתב דין זה גם לגבי מתנה, ושמעתי מהגר"א אריאלי שליט"א לחלק דלכאו' לא דמי לממון, דהא בכה"ג דהמקום קבלה הוא לעניין גיטין הרי האדם הנמצא שם אינו שייך בתורת קבלת הגט כלל ואי"ז רק משום שהוא מעכב בקנין הד' אמות, אלא אינו יכול לזכות בגט זה דאין זה שייך בו, ואם כן המקום באמת אינו מקבל לו כלל, משא"כ בממון הרי גם אם אינו מזכה הממון לאותו אדם אכתי מצד המקום שייך שיקבל לו ממון זה רק שלא ניתן לו זה הממון ורק משום הכי אינו יכול לזכות ואין זה חסרון במקום הקבלה, וא"כ יש סברא לומר דבזה שייך שיעכב על חלות הקנין של השני וצ"ע.


[8] וחילוק זה חלוק נמי מקידושין וכן מצינו בד' הרמב"ם שכ' (פ"ד מאישות הכ"ב) "היו עומדים ברשות הרבים או ברשות שאינו של שניהם וזרק לה קידושיה, קרוב לו אינה מקודשת קרוב לה הרי זו מקודשת מחצה על מחצה או שהיו ספק קרוב לה ספק קרוב לו ואבדו קודם שיגיעו לידה הרי זו ספק מקודשת, כיצד הוא קרוב לו וקרוב לה כל שהוא יכול לשמור אותן והיא אינה יכולה זה הוא קרוב לו, היא יכולה לשמור אותן והוא אינו יכול זהו קרוב לה", ובלחם משנה עמד בטעם שלא הביא הר"מ דינא דד' אמות אלא בעי דינא דיכול לשומרו, וביאר דד' אמות אינן קונות ברה"ר אלא בסימטא, וודאי דבסימטא היה מהני בזה קנין ד"א רק דכאן איירי בהיו עומדין ברשות הרבים, ועכ"פ מבואר מזה דבקידושין ברשות הרבים לא מהני קנין זה ודלא כגיטין דמהני בהו אף ברה"ר וכמו שנתבאר.

[9] ועל פי זה יש ליישב הא דאמרינן ריש הזורק (גיטין עז,א) דאי כתיב חצר רק בגט לא הוי ילפינן מינה לממון משום דבעל כרחה מגרשה אבל גנב לא, ובנתיבות המשפט (בפתיחה לסי' ר' ד"ה ולפי"ז) הביא להקשות בשם חכם א' דהא כיון דילפינן קידושין מגיטין בהיקש דויצאה והייתה אפשר למילף קידושין מגט דקני בחצר ושוב נילף ממון מקידושין דבזה ליכא סברא דבעל כרחה מקדשה, ולדברינו י"ל דאחר דילפינן קידושין מגיטין הילפותא היא להא דבקידושין נמי סגי בקבלה קלושה משום דהיד הנצרך לקידושין הוא אותו היד הנצרך לגיטין, וא"כ לא שייך למילף מינה לשאר ענייני ממון.

[10] ולהכי לא תקנו נמי בחצר בעל הבית ואף על גב דמהני להחזיק הפאה עבור העניים אכתי הוי קבלה קלושה ולא סגי לזכות עבור כל אדם.

[11] ועל פי זה מיושב נמי הא דתנן ראה את המציאה ונפל עליה והק' בגמ' אמאי אינו קונה בד' אמות ותי' דגילה דעתו דלא ניחא ליה בקנין ד"א, והק' הגרע"א הא השני שלא גילה דעתו שפיר יכול לזכות בזה ע"י קנין ד"א ואמאי בעינן להא דהחזיק בה תיפוק ליה דקנה בקנין ד"א, והעלה שם לתרץ בב' אופנים, הא' לדעת הפוסקים דהשני שמחזיק בה עובר באיסור דעני המהפך בחררה ולפי"ז יש לומר דלא תקנו קנין במקום איסור, והב' דאף דהראשון גילה בדעתו דלא ניחא ליה בקנין ד"א מכל מקום לעניין זה ניחא ליה דלא למקני אחר, ואמנם לדברינו אתי שפיר דהמקום מחזיק את החפץ עבור הראשון וא"כ אין השני יכול לזכות בזה מכח קנין ד"א ורק אם החזיק בה קנה ע"י החזקתו.

ובעיקר הקו' יעויין בשו"ת בית הלוי (ח"ג סי' מה אות א') שצידד לומר בזה דבאמת יכול השני לקנות על ידי קנין ד"א, אלא דאצלו הוי חצר שאינה משתמרת כיון דגם הראשון עומד שם באותן ד' אמות ולכן אינו קונה אלא על ידי שאומר יזכו לי ד' אמות, יעוי"ש שפלפל בזה.

[12] בתוס' בב"ב (עו,ב ד"ה קני) כתבו דמשמע דדין מכירת שטרות אינו אלא מדרבנן אבל מדאורייתא אינו יכול למכור השטר אף על ידי כתיבה ומסירה, וכתבו שם הטעם דאינו יכול להקנות שעבוד קרקעות משום דאינו ברשותו וכשם שאינו יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו כך אין יכול להקנות דבר שאינו ברשותו, ובברכת שמואל (שם סי' נה אות ב') כתב דכוונת התוס' הוא על עיקר החוב, דהחוב הוי דבר שאינו ברשותו ואינו יכול למוכרו ומהאי טעמא מכירת שטרות הוי רק מדרבנן [ואמנם פליגי בזה בראשונים ואכ"מ].

ובעיקר דין זה יעויין בחידושי הגר"ח זיע"א (פכ"ב מהל' מכירה הי"ז) שדייק ממה שכתב הרמב"ם (שם פ"ו הי"ב) ז"ל 'קניין השטרות בדרך הזאת מדברי סופרים אבל מן התורה אין הראיות נקנות אלא גוף הדבר בלבד קנוי', דעיקר דין מכירה והקנאה שייך שפיר גם בחוב מן התורה, ורק משום חסרון מעשה הקניין דלא מהני כתיבה ומסירה לקנות הוא דלא קני.

[13] איברא דאפשר לדחות דיש לחלק בין תקנת חכמים במכירת שטרות לבין תקנת חכמים בקנין ד' אמות, דבמכירת שטרות אמרו חכמים דשטר אפשר להימכר ובזה אמרינן דלאחר שתיקנו כן אין לחלק בין עכו"ם לישראל, אבל בקנין ד' אמות התקנה היא שהקנו לכל א' ד"א להיות כשלו לעניין קניית החפץ, ובזה יש לומר דלא הקנו לעכו"ם ד' אמות להיותן שלו ואין לדמות לשטרות ועיין.