המשנה אומרת המפקיד אצל חבירו בהמה או כלים ונגנבו או שאבדו שילם ולא רצה לישבע שהרי אמרו שומר חנם נשבע ויוצא נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם למי שהפקדון אצלו נשבע ולא רצה לשלם נמצא הגנב משלם תשלומי כפל טבח ומכר משלם תשלומי ארבעה וחמשה למי משלם לבעל הפקדון
והיינו שאם אדם מסר לחברו דבר לשמור וקרה לשומר מאורע שמעיקר הדין הוא פטור עליו והשומר במקום להשבע ולהיפטר בחר לשלם אז המפקיד מקנה לו את הכפל בעד טובת הנאה זו בכך שהוא שילם לו ולא נפטר
והגמ' מקשה מתקיף לה רמב"ח שאיך המפקיד יכול להקנות לשומר את הכפל והרי הכפל הוא דבר שלא בא לעולם והרי הדין הוא שאין אדם מקנה דשלב"ל ואפי' לר"מ שאדם מקנה דשלב"ל כ"ז בפרות דקל דעבידי דאתו שהפירות עומדות לבוא לעולם (מחמת שכך היא צורתו הטבעית של העולם שדקל מצמיח פירות וזהו דבר מצוי) אבל כפל שהוא לא עבידי דאתו מחמת שבשביל שזה יקרה צריך שיקרה ג' דברים. א. שזה ייגנב. ב. שהגנב יימצא. ג. שהגנב לא יודה ויפטר (שהרי ישנו דין שמודה בקנס פטור) ומחמת שזה לא מצוי אז בכה"ג לא מהני להקנות דשלב"ל.
והנה מלשון הגמ' משמע בפשטות שיש פה שני חלקים. א. שהרי לרבנן אדם לא מקנה דשלב"ל. ב. וגם "לר"מ" שמהני להקנות דשלב"ל עדיין צריך שזה יהיה עבידי דאתו אז מכך נראה שאפש"ל בפשטות שלא מוכרח שהחיסרון של דשלב"ל והחיסרון של לא עבידי דאתו יושבים על אותו משבצת ויכול להיות שבכל מושג בפנ"ע ישנו חיסרון מטעם אחר.
עכ"פ בעצם החיסרון של דשלב"ל נאמרו מספר טעמים
א. חיסרון בגמירות דעת שהנה הארכנו במקו"א שהגם ששיטת החזו"א בחו"מ סימן כ"ב שכל הקנינים מהותם זה רק גמירות דעת והיא זאת שמייצרת לי את הבעלות וחלקו על שיטה זו גדולי האחרונים (וכגון הנו"ב וכו') והם נקטו שהמעשה קנין מחיל את החלת הבעלות עדיין כו"ע מודו שבשביל להחיל את החלת בעלות צריך שיהיה גמירות דעת כלפי הקנין
ועוד צריך להקדים שכפי שהארכנו במקו"א שהמושג גמירות דעת זה לא הפשט שיש לי השתוקקות וחשק גדול לקנות את החפץ אלא הענין של הגמירות דעת פירושו שהוא מחליט בדעתו בצורה רצינית ומוחלטת לקבוע את קביעת הבעלות על החפץ שאותו הוא רוצה לקנות ושם הארכנו שלכן לקטן אין קנינים וזה מחמת שאין לו מספיק שיקול דעת לתפוס את קביעת הבעלות המוחלטת שאותה הוא בא להחיל כרצינית ואכמ"ל
ואז ניתן לומר שכשאומרים שהחיסרון בדשב"ל הוא בגמירות דעת אין הפשט שהוא חושש שמא השני יחזור בו אלא הפשט הוא שאין לדעת שלו על מה להתייחס והיינו שכרגע אין חפץ בעולם שאותו אני מחליט להקנות אלא יש בסה"כ החלטה להקנות את החפץ העתיד לבוא (וצריך להדגיש שהחיסרון הוא בהחלטה שלו) וזהו שורש הויכוח בין ר"מ לרבנן האם החלטה זו מספיקה כדי לקבוע את החלת הבעלות או שלא
וכעי"ז מצינו כמה מרבוותא שכך נקטו ואלו הן.
א. האור החיים עה"ת (פכ"ה פל"ג) בפרשייה של מכירת הבכורה של עשיו ליעקב מבאר אמאי עשיו נשבע על מכירת הבכורה ולא הקנה לו אותה וזה מחמת שלפי התורה אין אדם מקנה דשלב"ל וכותב שם בזה"ל "כי טעם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא לצד דלא סמכא דעתיה דלוקח וכו' וכן מוכח במציעא דף י"ו (היינו ט"ז וכפי שמציין שם בד"ה הקודם) אבל אם היה דעתו סומכת היה נקנה"
ומביא שם האור החיים את שו"ת הריב"ש בסימן שכ"ח שכתב שאין להוכיח ממכירת הבכורה מחמת שהיה זה קודם מתן תורה שמאן לימא לן שבזמן זה לא היה אדם מקנה דשלב"ל עיי"ש (וצ"ב למה שיהיה חילוק בין קודם הדיבור לאחר הדיבור וצ"ע)
ב. תו"ר בב"ב דף קמ"ב (הובא בשטמ"ק שם) שהגמ' שם אומרת המזכה לעובר לא קנה והגמ' מקשה שהרי כתוב שם במשנה שהמזכה לעובר קנה והגמ' עונה ששאני התם ששם מיירי באדם שהקנה לבנו ולכן זה מהני "הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו" וכותב התו"ר וז"ל "מכאן נראה טעמא דאין מקנה דשלב"ל משום דלא גמר ומקנה" מוכח שהחיסרון הוא בגמירו"ד
ויש שדחו את ההסבר הזה בגמ' מחמת שישנם ראשונים (כגון הרמב"ם) שנוקטים שעובר מוגדר כבא לעולם וכל החיסרון בהקנאה לעובר זה מחמת החיסרון בגמירות דעת אבל לא מחמת פרשיית דשלב"ל
ג. הגמ' אומרת לעיל בדף ט"ז ע"א לגבי נידון שאדם גנב קרקע מאדם ומכרו לחברו ולאחר זמן כשהתגלתה הגניבה הקרקע חוזרת לבעליה הראשונים ויוצאת מהקונה והגמ' אומרת שאם הגנב חזר וקנה את הקרקע מן הבעלים הראשונים זה נקנה ללקוח (שקנה בתחילה מהגנב) מחמת אומדנא שהגנב התכוון להקנות לו והגמ' מסבירה שצורת ההקנאה היא כך וז"ל הגמ' "א"ל רבא תהא במאמינו בההוא הנאה דלא קאמר ליה ולא מידי גמר ומקני ליה" (עיי"ש) ונוקט שם תוס' שהגנב מקנה את הקרקע ללקוח עוד לפני שבפועל הוא קנה אותה (שהרי תוס' שם כותב שזה דומה למקרה שאמר לו שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך) שהוי דשלב"ל
והגמ' שואלת שכתוב שאם אדם מכר לחברו את מה שהוא יירש מאביו לכשאביו ימות לא מהני והיינו גם מכירת דבר שיהיה בידי בעתיד ועונה הגמ' בזה"ל "הכא סמכא דעתיה והכא לא סמכא דעתיה" והיינו שלגבי ירושה יש לו פחות סמיכות דעת מאשר גנב שמתחייב לקנות את הקרקע בעבור הלקוח וכותב שם רש"י בזה"ל "לא סמכיה דעתיה בלקוח דקאמר מי יימר שיירש מאביו כלום שמא ימכור אביו נכסיו בחייו" מוכח להדיא שהחיסרון של דשלב"ל זה חיסרון בגמירות דעת ובאמת במקרים שבהם יהיה גמירות דעת זה יועיל
ולכאורה יש להעיר שמשמע מסוגיא זו שהחיסרון בגמירות דעת הוא של הלקוח ולא של המוכר וכפי שכתב רש"י שהלקוח לא בטוח שהמוכר ישיג את הקרקע מאביו וזה יתיישב שפיר לפי דברינו הנל שהחיסרון הוא בהחלטה על קניית חפץ שלא קיים בעולם
אמנם מעיר הגרש"ר ששם תוס' בד"ה מה נוקט שהסוגיא היא לפי רבנן שאין אדם מקנה דשלב"ל ואפ"ה רבנן מודו שמהני והטעם בכך הוא מחמת ששם ישנה גמירות דעת מרובה מחמת שהמוכר שם נהנה (שהלקוח סמיך עליה) ומחמת אותה הנאה יש לו יותר גמירות דעת (אבל עדיין הראייה במקומה מונחת שהנושא זה הגמירות דעת
והנה שיטת רש"י שם דלא כתוס' שרש"י כותב שם בזה"ל "גמר ומקני "כשלקחה" מבעלים הראשונים" והיינו שהוא מקנה לו את הקרקע רק בשעה שהוא קונה בפועל את הקרקע מהבעלים הראשונים וא"כ זה מוגדר כדבר שבא לעולם
אבל עדיין יש להוכיח משיטתו לנידון דידן שהרי למעשה הגמ' שאלה ע"ז מהברייתא של מה שאירש מאבא וכו' שזה דשלב"ל וע"ז הגמ' ענתה הכא סמכא דעתיה והכא לא סמכא דעתיה מוכח שהגמ' אמרה שהסיבה שבסוגיא של מה שאירש מאבא וכו' לא מהני זה מחמת שחסר בגמירות דעת (ורק לפי רש"י הסיבה שבגנב המכירה חלה כי זה מוגדר כבא לעולם)
אם כי צ"ב לפי שיטתו מה הגמ' מעיקרא שאלה מהסוגיא של מה שאירש מאבא וכו' אם שם זה בכלל דשלב"ל וצ"ע ואכמ"ל
אמנם איתא בשו"ת נודע ביהודה בסימן נ"ד אבהע"ז תנינא כותב על דברי השואל שנקט שהחיסרון של דשלב"ל זה מחמת חיסרון בגמירות דעת בזה"ל "ואני אומר אפריון נמטי ליה שהשמיענו חדשות אשר לא שמענו מעולם לחלק בדשלב"ל בין סמכיה דעתיה או לא וסוגיא דב"מ הנ"ל (היינו בגמ' הכא בדף ט"ז) לא סמכה דעת הרב המשיג ולא זו העיר ולא זו הדרך" (ועי"ש מה שכתב לדחות את הראייה מהגמ' הנ"ל).
ד. הקוב"ש באות רע"ו בב"ב מביא תשב"ץ בסימן שצ"ח בשם המהר"ם מרוטנבורג וז"ל "מהר"ם אמר וכו' ואע"ג דאמרינן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בכאן שהוא מנהג בנ"א וכו' יש לקיים וכו"(עיי"ש שהובא שם בהגהה ששיטת הר"י מפרי"ש שלא מהני)"
ומבארו הקוב"ש שכוונת התשב"ץ שהחיסרון של דשלב"ל זה מחמת חיסרון בגמירות דעת ולכן אם מנהג כל הציבור לקנות בקנין זה אז מהני מחמת שבכה"ג שזה המנהג הרווח אז ישנה יותר גמירות דעת
וצ"ב ומה בכך שהרי אם לאדם חסר בגמירות דעת כי החפץ אינו בעולם אז מה יוסיף תת כוחו בכך שכולם נוהגים כך וצ"ע
ה. איתא בנימוק"י לקמן בדף ס"ו ע"ב בזה"ל "אלא שהענין בעצמו מפני שלא באו עדיין הפירות בעולם לא מהני משום "דלא סמכה דעתיה".
ו. איתא בגמ' בקדושין דף ס"ב ע"א שגם למ"ד שאין אדם מקנה דשלב"ל עדיין אם בידו להביא זאת לעולם מהני כגון שהגמ' אומרת שיש דין שאי אפשר להחיל חלות תרומה על פרות מחוברים והגמ' אומרת שאם הוא מחיל בפרות תרומה לכשיתלשו מהני לכו"ע (למרות שהתלישה מוגדרת כדשלב"ל) מחמת שבידו לתלוש את הפרות ולכאורה לפי הסברא של גמירות דעת זה ניחא שפיר שמחמת שזה דבר שהוא יכול לגרום לו לבוא לעולם אז יש לו יותר גמירות דעת
והנה איתא בגמ' בכתובות דף נ"ט ובגמ' בנדרים דף מ"ז ע"א שהגמ' אומרת שמכח זה שאין אדם אוסר בנדר פירות חברו על חברו אז גם אין אדם מקנה דשלב"ל ולכאורה אם הסברא זה גמירו"ד אז מאי שייכי האי סוגיות לאהדדי שהרי שם בגמ' כל החיסרון הוא מחמת שאני איני בעלים על פירות חברי ולכן איני יכול לאסור אדם אחר מפירות אלו וא"כ מוכח שהחיסרון הוא לא בגמירו"ד.
עוד איתא בגמ' לקמן בדף ס"ו ע"ב שיש מחלוקת רב הונא ורב נחמן לגבי מוכר פירות דקל שלא באו לעולם אם מהני לחזור בו מהמכירה שלרב הונא עד שזה יבוא לעולם יוכל לחזור בו ומשיבואו לעולם לא יוכל לחזור בו ולרב נחמן הוא יכול לחזור בו אף משיבואו הפירות לעולם ורש"י אומר ששורש פלוגתתם זה בא בפלוגתת ר"מ ורבנן שרב הונא סובר כר"מ שאדם מקנה דשלב"ל ולכן שכשהדבר יבוא לעולם חל המקח והוא לא יכול לחזור בו ורב נחמן סובר שאין אדם מקנה דשלב"ל ולכן גם כשהדבר יבוא לעולם הוא יוכל לחזור בו מחמת שלא חל המקח.
ויש לכך סמך גדול מהגמ' ביבמות דף צ"ג שהגמ' מונה את הנך שיטות דסבירא להו שאדם מקנה דשלב"ל ומציינת רק את רב הונא ולא את רב נחמן מוכח כנ"ל שזהו שורש פולגתתם ורק לרב הונא אין אדם מקנה דשלב"ל
והנה בעצם הגמ' יש להעיר שנראה מרהיטת רש"י הנ"ל שלפי רב נחמן יכול לחזור בו כי הוא סובר שאין אדם מקנה שלב"ל וא"כ צ"ב טובא שאמאי הגמ' אומרת שלפי רב נחמן "יכול לחזור בו" והיינו שכן חל משהו והוא יכול להפקיע את מה שכן חל והרי אי נימא שזה ענין של חיסרון בגמירות דעת קשה טובא שכל עוד לא היה מספיק גמירות דעת אז לא חל כלום וכמו שכשקטן מקנה שלא מהני כי חסר בגמירות דעת לא אמרינן שמחמת זה הוא "יכול לחזור בו" אלא אומרים שזה פשוט לא חל וצ"ע
עכ"פ העולה מכל הסוגיות הנ"ל שהחיסרון הוא לא בגמירות דעת
ובאמת מטין משמיה דהקוב"ש שבאמת הוי מחולקת הסוגיות ויל"ע
והנראה לומר באופ"א
ב. חיסרון בכח ההקנאה ובשליטה והיינו כך שהנה איתא לעיל בגמ' בדף ז' שאומרת שאם אדם גנב חפץ מחברו גם הגנב וגם הנגנב אינם יכולים להקדיש זה (הגנב) לפי שאינו שלו וזה (הנגנב) לפי שאינו ברשותו מבואר שהבעלים לא יכול להקדיש מחמת שזה אינו ברשותו וכבר ביארנו לעיל שביאור המילה "ברשותו" זה "שליטה" והיינו שהבעלים לא יכול להקדיש כי הוא בעצם איבד שליטה על החפץ ואיבוד השליטה מונע ממנו לפעול פעולות בגוף החפץ
והנה המקור לדברי ר"י זה מכך שכתוב "איש כי יקדיש ביתו" מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו ולפו"ר זה דרשה ספציפית בדיני הקדש
אבל ז"א א. מכירה הדין שלא מועיל למכור דבר שאינו ברשותו וז"ל הקצוה"ח בסימן קכ"ג "ואנן קי"ל הלכה מרווחת דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וילפינן לה מהקדש ועוד דהא במרובה אמרינן וכו' אלמא דאינו יכול אפי' להפקיר דבר שאינו ברשותו וילפנין לה ע"כ מאיש כי יקדיש ביתו וא"כ ה"ה שאינו יכול להקנותו" (ועיין קוב"ש קדושין אות צ"ג שכתב שהחיסרון של אינו ברשותו זה מצד המקנה ועיי"ש גם בתחילת דבריו)
ב. חרם שאיתא בשו"ת הריב"ש סימן קע"א לגבי קהל שהם אינם יכולים להחרים נכסי אדם (הייו חרם להקדש) וז"ל "הקהל לא החרימו המעות שיהיו חרם אם לבדק הבית אם לכהנים כפי הסברות כי אם עשו כן לא היה חל החרם ההוא עליהם שאין אדם מקדיש מה שאינו שלו או אפי' מה שאינו ברשותו כדאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה וכו'".
ג. הפקר שאיתא בקצוה"ח הנ"ל שלא מהני להפקיר דבר שאינו ברשותו וכן איתא בקצוה"ח סימן רי"א ס"ק ד' ושם הוא מביא ב"ח בשו"ת בסימן קכ"ד וז"ל ועוד שלפי האמת אין דין הפקר כדין מתנה וכו' ועיקר הפקר הוא מדין נדר וכמ"ש הרמב"ם בפ"ה מנדרים וכו', אלא כמו הנדר שהוא חל בכל ענין אף ההפקר חל אכל דבר ואפי' לא בא לעולם או לא בא לרשותו וכו'" (ואכמ"ל)
ועיין כ"ז בקונטרסי שיעורים בב"ק בסימן כ' האריכות הגדולה בכל המושג של אינו ברשותו עיי"ש והדברים נפלאים ואכמ"ל
נמצינו למדים מכל הנ"ל שבכה"ג שהחפץ אינו ברשותו של הבעלים אז הוא מאבד עליו שליטה ולכן הוא לא יכול לפעול בו פעולות מחמת חוסר אחיזתו בחפץ.
עוד מצינו נידון באינו ברשותו האם זה חיסרון רק בכה"ג שיש אדם שמחזיק בחפץ כנגדי כגון גנב שזה מוגדר כאינו ברשותו מחמת שלגנב יש קנין גזילה או שגם כשהממון סתם מנוע ממני אז לא מהני.
א. לגבי אבידה שאיתא בנתיה"מ בסימן רנ"ט ס"ק א' וז"ל "ולפענ"ד דכמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו כ"כ אבידה" וכן יש שהוכיחו כך מכמה ראשונים באלו מציאות (ועיין גליון הש"ס לב"מ דף ז' וכן באחיעזר ח"ג סימן ל"ח ובחזו"א בב"ק סימן ט"ז אות ט' ובקוב"ש בב"ק אות ט') וכן נקט הרמב"ם ממכירה פכ"ב ה"ט אמנם שמעתי שמיבדרא בי מידרשא ששיטת הריטב"א שאבידה מוגדרת כדבר שברשותו ומהני להקדיש
ב. וכן מצינו בגמ' בחולין דף קל"ט שתרנגולת שחל עליה קדושת בדק הבית ומרדה בבעליה יש מחלוקת רב ושמואל אם פקע ההקדש ואומר שם תוס' בד"ה כיון וז"ל "שמעינן מהכא דאווזים ותרנגולים של חולין שמרדו בבעליהם והלכו להם הוו הפקר והמחזיק בהן זכה בהן דהא הכא היינו טעמא כיון דמרדו הוו הפקר" (והנה גם צלאן דסבירא ליה שלא פוקע בעלות ההקדש זה מחמת סברא שכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתיה והרי סברא זו לא שייכת בהדיוט וא"כ נמצא שבבעלות הדיוט לית מאן דפליג שלא פוקע הבעלות ודו"ק).
ומכל הנך רואים שיש משמעות דינית למצבו המציאותי של החפץ שהוא משפיע על דיני הבעלות וצ"ב הגדר.
והנראה לומר כך שהנה בבעלות יש שני רבדים. א. מציאות הבעלות. ב. זכויות הבעלות. והיינו שכשאדם קונה חפץ הוא חל פה הגדרת בעלות ביני לבין החפץ ורק והמשמעות המעשית של הגדרה זו זה בכך שיש לי זכויות שימושים מהחפץ
והנה איתא בהגר"ח בריש ב"ק בזה"ל "ממון נקרא מה שיש לאחרים עליו וכל הדינים נמשכים ויוצאים רק מזה שיש להאחר זכות עליו ואיסור נקרא מה שהחיוב הוא מצד עצמותו אף בענינים שנוגעים בין אדם לחברו וכמו הדין דלא יעמיד אדם סולם רעוע בתוך ביתו דבודאי אין לשום אדם בעולם זכות עליו שלא יעמיד אלא הוא בעצמו חייב בזה כל בכל המצוות"
והיינו שהמושג דין בכל התורה זה דרישת התנהגות והתנהלות מסוימת שיש כלפי וכגון שיש "דין" שבשר חזיר "אסור" באכילה והפשט הוא שיש "כלפי מן שמיא" דרישת התנהגות שאני ימנע מאכילת נבילה ורק פשוט שגם אם אין לפני נבילה עדיין יש כלפי תביעה להתרחק מנבילה ועוד פשוט שאם לא היה בעולם מציאות של נבילה לא היה כזה מושג דרישה לפרוש מנבילה שהרי אין כזאת מציאות ודו"ק
וכעי"ז הכא בממונות שהמושג זכות זה "דין" של "בין אדם לחברו" והיינו דרישה ותביעה של ראובן כלפי שמעון שיעשה לו דבר מסוים.
ורק ישנם ארבע דרגות של זכויות א. מלווה הכתובה בתורה וכגון פדיון הבן ששם התורה יצרה זכות לתבוע מאביו של הבכור חמש סלעים ונמצא שמגיע לו ממנו ממון (ורק הוא לא יכול לתבוע את זה מחמת שזה ממון שאין לו תובעים כי זה ממון ושבט ואכמ"ל ועיין לעיל סימן ח')
ב. הלוואה שכידוע שיש מושג של ממוני גבך (הארכנו בכך לעיל בסימן ה') והיינו שכידוע בתוס' בקדושין דף י"ג ע"ב שהלוואה זה מלווה שאינה כתובה בתורה והביאור בזה הוא מחמת שהנה זכות הבעלות מורכבת משני חלקים. א. הזכות שלי בחפץ. ב. החפץ שמקיים את הזכות והנה בשעה שהחפץ הועבר ללווה אז בעצם נמצא שאין חפץ שיקיים את זכות בעלותי ורק מעתה קיום הזכות שלי היא בכך שהלווה השתעבד לחדש לי את בעלותי וא"כ נמצא שהזכות שלי (היינו החלק הא') לא פקעה כי יש לה קיום בכך שהתחייבו לחדשה ורק נמצא שכרגע צורת הקיום של זכות זו היא בתורת שאני זכאי שהממון יחזור אליי בתורת תשלומים (שמה לי הן מה לי דמיהן)
.וא"כ נמצא שהזכות של המלווה לתבוע מהלווה לתת לו מאה שקל זה מכח זכות הבעלות שלו הראשונית ולא סתם שמגיע לי ממנו ממון כבפדיון הבן
ג. בעלות זכות שממון יעמוד אצלי כדי להשתמש וזה לא כחוב וכיוצ"ב שמגיע לי ש"יתנו" אלא זכות שזה "ישאר אצלי"
ונבאר זאת ע"פ הקדמה שהנה כידוע בכל דוכתי שעל חוב נותן למחול כדי להפקיעו ואילו כדי להפקיע בעלות צריך הפקר (ועיין בחזו"א בהקדמה לפרק האומנים ואכמ"ל) וצ"ב מ"ש האי מהאי ולפי הנ"ל זה פשוט שהנה המושג מחילה זה לוותר על משהו שצריך להנתן לו שאני אומר שאל תתן לי אותו ולכן בחוב שזהו דבר עתידי שצריך להנתן לי אז מהני ויתור שלא תתן לי דבר זה מש"כ בבעלות שזה זכות שהממון יעמוד אצלי לי ולכן צריך הפקר שזה מחיל הפקעה והוצאה מתחת ידי
ד. זכות הבעלות במקרה של גניבה שהנה כפי שנתפרש לעיל המושג בעלות מורכב משני חלקים מרכזיים א' הגדרת הבעלות והיינו שחל בחפץ הגדרה שמעתה ואילך מהותו של הממון לעמוד אצלי ב' המשמעות של אותה מהות היא שאני בפועל זכאי בשימושי החפץ ורק במקרה של גניבה שלגנב יש קנין גזילה (למאן דסבירא ליה הכי) אז לו יש בפועל את כל משמעות הבעלות שהרי מעתה הוא זכאי בשימושי החפץ שזהו מושכל פשוט בגמ' בב"ק וכן נפסק בשו"ע שכשהגנב משתמש בחפץ הוא פטור מתשלומי שימושיו ומבאר זאת הש"ך בזה"ל "דבדידיה דנפשיה קעביד מלאכה" והיינו שהוא זכאי בשימושיו לגמרי ורק הוא זכאי בשימושים שלא כדין מחמת שעדיין לא פקעה הגדרת הבעלות ועדיין מהות החפץ לעמוד לבעליו וא"כ כל המשמעות שנשאר לבעלים בחפץ זה בכך שמחמת שמהות בחפץ זה לעמוד אצלי אז אני זכאי שהוא יחזור ויעמוד אצלי בחזרה
וע"פ כל הנ"ל נראה לבאר את החיסרון של אינו ברשותו שהנה פשוט שרק בכה"ג שזכות הממון שלי היא שהממון יעמוד אצלי אני יכול להקדיש כי בעצם זכות זו היא הצורה שבה אני שולט בחפץ שהנה פשוט לכל בר דעת שבעלים זהו אחד ששולט בחפץ והחפץ תפוס אצלו למרות שיש מקרים שפיזית הוא לא אצלו ממש וזה מחמת שכל השליטה והתפיסה שלו זה מחת זכאותו שהממון יעמוד אצלו וא"כ רק בכה"ג שאני שולט בממון אני יכול לפעול בו הגדרות וקביעות כגון הקנאה להדיוט ולגבוה שזה דינים שהוא קובע בחפץ (וכפי שיתבאר להלן בסימנים הבאים) וא"כ בכה"ג שהזכות של בעלותי הצטמצה לכדי זכות שהממון יחזור וינתן לי אז כרגע למרות שהגדרת הבעלות לא פקעה כי עדיין מהות החפץ לעמוד לי אבל בפועל אני לא שולט כי כרגע אין לי זכות שהממון יעמוד אצלי שזכות זו מסורה לגנב וכיון שאני איני שולט על הממון אני איני יכול לקבוע בו קביעות ודינים ודו"ק
ורק באבידה שורש המחלוקת אם מה שאני זכאי לתבוע שיתנו לי את הממון זה מכח זה שאני עדיין זכאי שהממון יעמוד אצלי וא"כ אני עדיין מוגדר כשולט על הממון ואז אני גם יכול להקדישו וכיוצ"ב או שכרגע זכותי הצטמצמה לכדי זכות שהממון ינתן לי ותו לו וא"כ אני איני שולט על הממון
אבל זה פשוט שכפי שצוין לעיל לכו"ע בתרנגולת שמרדה פוקע הבעלות מחמת שחוסר השליטה הוא בצורה מוחלטת שהרי הממון מנוע ממני בצורה מוחלטת וא"כ כ"ש הכא בדבר שלא בא לעולם מחמת שהממון כרגע לא בעולם אז חוסר השליטה בחפץ הוא בצורה מוחלטת וא"כ פשוט שלא יהיה אפשר לפעול בו הקנאה מחמת חוסר האחיזה שלי בו ודו"ק וזהו שיטת רבנן
ורק צריך להדגיש שלפי רבנן החיסרון הוא לא רק מחמת שזה לא ברשותו גרידא אלא כי זה לא שלו ברמה מסוימת כי כרגע אין חפץ שעכשיו אני בעלים עליו שהרי כנ"ל מצינו נידון של דבר שלא בא לעולם גם בדבר שהוא לא שלו כלל כגון שדה זו לשאקחנה הרי היא קנויה לך וכגרע הממון נמצא תחת בעלותו של בעל הקרקע העכשוי
ואילו ר"מ סבירא ליה כשיטת ר"ל בסוגיא בב"ק דף ס"ח ע"ב שמהני להקדיש דבר שאינו ברשותו אבל כנ"ל הוא הרחיב את השיטה ונקט שגם דבר שכרגע הוא לא שלי אני יכול לפעול בו פעולות על הזמן שהוא יהיה שלי וצע"ג שיטתו ובלאו הכי אפי' בשיטת ר"ל אין לי אחיזה והשגה
אבל ניתן לבאר זאת ע"פ החזו"א בדמאי בסימן י"ז בד"ה מ"מ וז"ל "דטעמא דבשלב"ל שלא ניתנו דיני התורה אלא על הדברים שהאדם ממשמש ושלוט בהן" שהרי הגמ' אומרת שהמקור שלא מהני להקדיש לפי ר"י דבר שאינו ברשותו זה מהפסוק של "ביתו" מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו אז לפי דרכינו התורה רק גילתה זאת שצריך שזה יהיה ברשותו כדי להקדיש ובעיקרון זהו הגיון פשוט מחמת סברת משפטי הממון אבל לפי החזו"א אפש"ל (וכך משמעות הגמ' לפו"ר) שזהו גזה"כ שצריך לשלוט על הממון כדי לפעול בו קביעות ודינים (ורק הויכוח בין הראשונים והאחרונים באילו חלויות וקביעות התורה דרשה שיהיה שליטה כדי לפעול בו קביעות האם זה רק בהקדש או גם בהפקר וכן משמע מלשון הקצוה"ח הנ"ל שכותב שהסיבה שלא מהני להפקיר בדבר שאינו ברשותו זה מחמת שילפנין ממכירה והיינו שזה דרשה גרידא ויל"ע)
ואז שורש הויכוח הוא שר"ל לא דרש שצריך שיהיה ברשותו כדי להקדיש אבל צריך שזה יהיה שלו ואילו ר"מ דרש שאין צורך שזה יהיה שלו עכשיו כדי לפעול אלא מהני לפעול גם על מה שעתיד להיות ויל"ע
ומה שבגמ' לקמן בדף ס"ו מבואר שלפי ר"מ קודם שבאו לעולם יכול לחזור בו כי פשוט שהגם שאני יכול לפעול קביעות ודינים גם על דבר שאינו בעולם אבל סוכ"ס קודם שהחפץ בא לעולם לא חל חלות בעלות על חפץ בעין ולכן קודם שזה חל הוא יכול לבטל זאת וכמו שמצינו שבקנין של מעכשיו ולאחר ל' שהחלות נגמר רק ביום הל' אז כל עוד לא הגיע יום הל' הוא יכול לחזור בו מחמת שעדיין לא חל על החפץ חלות בעלות וברגע שהחפץ יבוא לעולם זה יחול מאליו ולא יועיל לחזור בו
עכ"פ מבואר שההגדרה העולה בגמ' בכתובות ובנדרים שהחיסרון הוא בבעלות ובכח ההקנאה וכמו שאין אדם אוסר פירות חברו על חברו ששם לא מהני כי חסר לו בשליטה בחפץ כך אין אדם מקנה דשלב"ל
וכעי"ז איתא בהגר"ח לנדרים בדף פ"ב ע"ב לגבי הדין שאדם נודר על דשלב"ל ולמרות זאת יש דין שאין אדם "מקנה" דשלב"ל וכותב בזה"ל "והנה עיקר טעמא דא"א מקנה דשלב"ל הוא בעל דבר שאינו בעולם לה בעלים ואין לו דין הקנאה ולפי"ז שייך דין זה רק בקנינים והקדשות היכא דכח ההקנאה שיש לו על החפץ הוא מחמת דהוי בעלים על החפץ מש"כ בדינא דנדרי איסור הוא דין מיוחד הנלמד מקרא דיכול לאסור נכסיו על חברו כמו שיכול לאסור נכסיו ע"ע ואי"ז בכלל מחמת דין בעלים על נכסיו ורק דנכסי חברו על חברו אינו יכול לאסור וע"ז הרי מהני מה דבשעת החלות האיסור בא לעולם והוי נכסיו וע"כ יכול לאסור על חברו ול"ש דינא דא"א מקנה דשלב"ל כלל" והיינו שבהקנאת חפץ ישנו דין שמכח זה שיש לי את דיני הבעלות (והיינו את השליטה על הממון) אני יכול להקנות את החפץ מש"כ בנדרים יש גזה"כ שמי שהוא בעלים יכול לאסור בנדר וא"כ ניחא שבשלמא בהקנאה אני לא יכול לפעול בדבר שאני כרגע לא בעלים והיינו שכרגע אין לי כלפיו את דיני הבעלות עליו והיינו הדין שהממון יעמוד אצלי כי הוא הרי לא בעולם וגם כשהחפץ יבוא לעולם לא יחול ההקנאה כי הקנתי את החפץ שלא בסמכות מש"כ הכא שאני מחיל איסור ורק יש תנאי שאני יהיה בעלים וממילא ברגע שהחפץ הגיע לעולם התנאי הושלם וחל הנדר
והנה כדי לבאר את כך שבכה"ג שבידו להביא את הדבר לעולם מהני למוכרו הוא בהקדם דברי הרמב"ן הכא בסוגיין שמקשה שהרי הגמ' אמרה שר"מ אמר שמהני למכור פרות דקל הגם שהם לא בעולם וקשה שהרי ר"מ דיבר על מקרה שאדם אמר לשפחה הרי את מקודשת לי לאחר שרבך ישחררך שאשה זו כבת ישראל הוי דבר שלא בא לעולם שהרי הוא עדיין לא שיחררה וכן על מקרה שאדם אמר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שבעליך יגרשך שמצב האשה הזו כפנויה אינו קיים בעולם ושם אי"ז עבידי שאתו שמאן לימא לן שרבה ישחררה מש"כ בפרות דקל שהם אינם בעולם אבל זה עבידי דאתו וא"כ מי יימר לן שהוא פליג בכה"ג
והרשב"ם תירץ על קושיא זו שלגבי שפחה מיירי שרבה הבטיח שישחררנה ולגבי האשת איש מיירי שהייתה קטטה בין אשה זו לבעלה שהם עומדים לגירושין
והרמב"ן מקשה על פירוש זה שסוכ"ס מי יימר לן שהרב ישחרר את שפחתו והבעל יגרש את אשתו
והיה נראה לבאר בשורש פלוגתתם שחלקו בגדרי עבידי דאתו האם עבידי דאתו זה דבר "שמצוי" או דבר "שמוכרח" והיינו שלפי הרשב"ם כיון שאשה שהתקוטטה עם בעלה זה מצוי שהם מתגרשים וכן מצוי שאדם יקיים את מה שהוא הבטיח לעשות (ולכן הכא ישחרר את השפחה) ולכן זה חשיב כעבידי דאתו ולפי הרמב"ן זה לא חשיב כעבידי דאתו שסוף סוף זה לא מוכרח שזה יקרה
ומתרץ הרמב"ן בשם תוס' "שאני התם שהגוף בעולם וכיון שכן אע"ג דלא עבידי דאתו לרשותיה מצי מקני ומקדיש מש"כ בפרות דקל שאין הגוף בעולם כלל לפיכך בעינן עבידי דאתו שחלוק גדול יש לחלק בין דבר שהוא בעולם ואינו ברשותו ובין דבר שאינו בעולם לא ברשותו ולא ברשות אחר אע"פ שהכול קרוי דשלב"ל בלשון הגמ'"
ומוכח מדברי הרמב"ן שישנם דרגות במושג דשלב"ל אז אם היינו אומרים שהחיסרון בדשלב"ל הוא בגמירות דעת אז א"כ ככל שזה יותר בעולם אז יש לו ע"ז יותר גמירות דעת
אבל לפי הנ"ל זה מקבל יותר תוקף וחוזק שהחיסרון של דשלב"ל זה החוסר אחיזה שלי בחפץ וא"כ ככל שהדבר יותר בעולם אז יש פחות מחיצות ביני לבין החפץ והוא פחות מנוע ממני וא"כ אני יותר יוכל לפעול בו ולכן שייך דרגות (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך למה בכל דרגה ודרגה נאמר דין שונה לגבי הרמה של העבידי דאתו)
ולפי"ז מובן למה מהני להקנות בכה"ג שזה בידו שמכיון שבידו להביא את הדבר לעולם אז זה נקרא שהחפץ נמצא בשליטתו שצריך רק דבר קל כדי להחזיר את זה לידי והמניעה היא פחות מניעה (וכעין מה שהבאנו לעיל בסימן ט' שאם יש שנים אוחזין והשני עשה פעולת הודאה של שתק ולבסוף צווח אז הגם שלפי חלק מהשיטות בשתק ולבסוף צווח זה רק מאפשר לי לתקוף ולשנות את המוחזקות וכל עוד לא שיניתי אותה אז המוחזקות נשארה בעינה עדיין מהני להקדיש כי החפץ חזר לשליטתי כי בידי להחזיר את מוחזקותי בחפץ לתיקונה המושלם ודו"ק)
וכ"כ החזו"א הנ"ל בזה"ל "ובזה אמרינן דמה שבידו של אדם הם בכלל באי עולם ותשמישי בנ"א" מחמת כנ"ל שחזר לו בזה השליטה ולכן יש לו כח לפעול בחפץ
ג. שאין למעשה קנין על מה להתייחס והיינו שהחיסרון הוא לא בכח שלי לפעול קביעות ודינים בדבר שהוא אינו בעולם אלא שהחיסרון הוא שאין לקנין על מה להיתפס (והיינו שזהו חיסרון לא מתורת משפטי הבעלות אלא מתורת משפטי המעשי קנין)
שהנה איתא בהגר"ח בפכ"ב ממכירה הי"ז שיש מחלוקת ראשונים אם מהני למכור חוב ששיטת שמואל שאם אדם מכר חוב לחברו ואז המוכר מחל ללווה על החוב מהני מחילתו למרות שהוא מכר את החוב ונחלקו הראשונים בטעמו של שמואל י"א שהטעם הוא משום שלא ניתן למכור חוב ומכירת שטרות זה רק מדרבנן וא"כ מדאורייתא המלווה נשאר בעליו של החוב ולכן מהני מחילתו וי"א שהטעם הוא שלא ניתן להעביר את השעבוד הגוף שיש ללווה אל המלווה מחמת שהוא "משועבד אל המלווה" ורק המלווה יכול להעביר לקונה את הזכות גבייה שיש לו עצמו מן הלווה שהוא יממש אותה לעצמו אבל הוא עדיין נשאר בע"ח כלפי הלווה ולכן הוא יכול למחול לו על החוב (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך ואכמ"ל)
והנה בטעם המ"ד שלא מהני להקנות חוב מבאר הגר"ח הנ"ל בזה"ל "ואפי' להנך רבותא דפליגי וס"ל דמלווה ע"פ לית בה קנינא כלל ג"כ י"ל דהוא זה רק משום חסרון מעשה קנין דהחוב אינו נתפס בקנינים וכו'" (עיי"ש) והיינו שכיון שהחוב הוא לא בעין אז אין לקנין על מה להתפס (וכמו שלא מהני לברך ברכות הנהנים על דשלב"ל מחמת שהחפצא של הברכה אין לה להיכן להתקשר ולהתייחס כי אין פה חפץ בעין).
ממילא אפש"ל לפי הנך שיטות שא"א להקנות חוב ניחא למה אין אדם מקנה דשלב"ל מחמת שאין בעולם חפץ בעין שאפשר לייחס אליו את המעשה קנין ולכן לא מהני הקנין (וצ"ל אולי שפלוגתת הראשונים הנ"ל אם מהני להקנות חוב תלויה במחלוקתם הנודעת של הרמב"ן במלחמות והבעל המאור האם חוב מוגדר כדשלב"ל או כדבר שבא לעולם ויל"ע טובא ואכמ"ל)
ור"מ חולק שגם התייחסות של המעשה קנין לדבר עתידי חשיב כהתייחסות המועילה לקנין (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך).
וצריך להדגיש שהרי בגמ' לקמן בדף ס"ו מבואר שרב הונא שסובר כר"מ נוקט שכל עוד החפץ לא הגיע לעולם מהני לחזור בו וזה מחמת שלמרות שהקניין מתייחס לדבר העתידי אבל עדיין אין חפץ שעליו חלה חלות הבעלות ולכן כל עוד החפץ לא הגיע לעולם מהני לחזור מהחלת חלות זו וכפי שנתפרש לעיל ורק כשהחפץ יגיע לעולם חלה בפועל חלות הבעלות ואו אז לא מהני לחזור בו
ורק יצא שלפי רב נחמן שסובר כרבנן יסבור שאין הכ"נ אין בעיה לפעול הקנאה בדשלב"ל מחמת חלות הבעלות בעצמה ורק מחמת שאין למעשה קנין למה להתייחס אז אין לי את ההיכי תמצי להחיל את חלות הבעלות וממילא לא חל כלום גם כשהחפץ יבוא לעולם ובאמת לפי"ז יקשה לפירוש זה כנ"ל שלפי רב נחמן כשהחפץ יבוא לעולם המוכר לא חוזר בו אלא פשוט לא חל כלום
והנראה לומר בזה ע"פ השער"י בש"ה פי"ב שכתב בזה"ל "דהנה במוכר פרות דקל לחברו דמכוון להקנות ורוצה בכך רצון גמור שיזכה חבירו איכא בזה שני ענינים הענין האחד הוא מעשה הקנאה שע"י מעשה זה הקנה את החפץ ומכוון שעי"ז יעשה החפץ קנוי לפלוני והענין השני בזה שרצונו היה בזה שחפץ שלו יצא מרשותו וישתמש בו פלוני והנה אם המעשה שעשה לא הועיל ע"פ דין ונשאר החפץ שלו כמו שהיה יבטל הענין הא' מ"מ הענין השני לא בטל היינו דעכ"פ כל זמן שלא חזר בו עדיין היה עומד הרצון הראשון שרצה וע"פ רצון זה יכול המקבל לזכות כל זמן שלא חזר בו עדיין היה עומד הרצון הראשון שרצה וע"פ רצון זה יכול המקבל לזכות כל זמן שלא חזר בו ואי"צ ע"ז התגלות רצון אחר ונראה לומר דהא דקי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל הוא "דאין מעשה ההקנאה מועיל למה שעשה קודם שבא לעולם" אבל הגלוי רצון שגלה קודם שבא לעולם מהני לענין זה שיכול המקבל לזכות מחמת התגלות רצון של המקנה שגלה אותו קודם שבא לעולם בעל רצון לחוד ליכא חסרון משום דשלב"ל וכו'" (עי"ש).
מוכח שהבין כנ"ל שהחיסרון הוא במעשה קנין ורק צריך להקדים ששיטת השער"י בש"ז פי"ב ובעוד מקומות שישנם שני צורות של הקנאה מהמוכר לקונה א' קנין מצד המקנה שהמקנה קובע קביעה בחפץ שהוא יועמד אל השני והקונה עושה מעשה קנין וקונה את החפץ עבור עצמו ב' שהקונה קובע קביעה בחפץ שהוא יועמד עבור עצמו ורק המקנה בסה"כ אינו מעכב את ההעברה ע"י כך שהוא מסכים שהשני יקנה את החפץ וא"כ בנידון דידן כנראה מיירי בקנין מצד הקונה שהקונה פועל את ההעברה ורק הבעלים מסכים לכך וא"כ זהו פשר דברי השער"י שהרצון של הבעלים עדיין קיים והיינו שההסכמה שמאפשרת בפועל את ההוצאה של החפץ ע"י הקונה קיימת וא"כ באמת יצטרכו כח של מעשה קנין בזמן שהפרי יגיע לעולם כדי שיפעל בפועל את ההעברה של החפץ
ממילא אפש"ל שלכו"ע בין לרב נחמן בין לרב הונא הרצון וההסכמה להעברת הבעלות קיימת תמיד ורק הויכוח האם קיים כח של מעשה קנין למרות שהחפץ לא היה קיים בשעה שעשו בפועל את המעשה קנין שלרב הונא הכח של המעשה קניין קיים וממילא כשהחפץ הגיע לעולם חל הוצאה כלפי החפץ מהמוכר לקונה ואילו לרב נחמן הכח של המעשה קניין לא קיים ולכן מהני לחזור בו גם לאחר שהחפת הגיע לעולם והיינו שהוא חוזר בו מהרצון וההסכמה להוצאת החפץ מרשותו
ולפי"ז יצא נפק"מ שלפי רב נחמן אם בפועל כשהחפץ יגיע לעולם הקונה יעשה מעשה קנין נוסף באמת החפץ יקנה לו מחמת שהרצון עדיין קיים וכן כתב להדיא הקצוה"ח סימן קכ"ג ס"ק א' ודו"ק היטב כי נכון הוא
ואמנם איתא ברש"י בגיטין בדף מ"ב ע"ב וז"ל "המוכר פרות דקל עד שלא חנטו פליגי בה רב הונא ורב נחמן אליבא דר' מאיר" מוכח שרב נחמן שאמר שגם מאז שהפרות יבואו לעולם מהני לחזור בו נקט גם כר"מ ואז יתיישב שפיר שבאמת שבאמת כו"ע סבירי ליה כר"מ שיש לקנין על מה להתייחס ורק פשוט שלכו"ע אין כרגע דבר שעליו חלה חלות הבעלות בפועל כי הרי החפץ אינו בעולם ורק שורש פלוגתתם זה האם כשהחפץ הגיע לעולם חלה מאליה חלות הבעלות או לא ובפשטות כפי הביאור הנ"ל שביארנו לפי דברי השער"י
ורק לפי"ז יצא דבר תימה שהרי לפי השער"י מיירי הכא בקנין מצד הקונה ואז החיסרון הוא לא מחמת חוסר האפשרות של הבעלים לפעול בחפץ קביעות ודינים אלא החיסרון אך ורק מחמת ההתייחסות של המעשה קנין של הקונה אל החפץ והראייה לכך פשוטה שהרי השער"י בש"ה ובעוד מקומות נוקט שגם באיסורי הנאה שהבעלים מנוע מלפעול בחפצים אלו קביעות ודינים (כפי שהארכנו במקו"א ואכמ"ל) אפ"ה מהני להקנות איסורי הנאה בכה"ג שהמוכר אסור בהנאה והקונה לא ושיעשו קנין מצד הקונה מוכח שלמרות שהבעלים מנוע מלפעול קביעות ודינים בחפץ עדיין הבעלים יכול לקנות את החפץ לעצמו וע"ז לית מאן דפליג וא"כ גם רבנן אמורים להסכים לשיטת ר"נ ולפי רש"י יצא שרבנן חולקים על דברי רב נחמן וא"כ מה היא שורש פולגתת ר"מ ורבנן
ונצטרך לומר שרבנן סברו שישנו חיסרון בגמירות דעת ולכן לא חל כלום כלל ויל"ע
עכ"פ בעצם דברי רש"י התורי"ד הכא נקט בשיטת רש"י שרב הונא ורב נחמן חלקו במחלוקת ר"מ ורבנן שכתב וז"ל "נראה לי דר"ה ור"נ לא בפלוגתא דתנאים פליגי כדפירש המורה" והיינו רש"י וכן מורה פשטות לשון רש"י שם והוי סתירה ברש"י וצ"ע
והיינו שאם אדם מסר לחברו דבר לשמור וקרה לשומר מאורע שמעיקר הדין הוא פטור עליו והשומר במקום להשבע ולהיפטר בחר לשלם אז המפקיד מקנה לו את הכפל בעד טובת הנאה זו בכך שהוא שילם לו ולא נפטר
והגמ' מקשה מתקיף לה רמב"ח שאיך המפקיד יכול להקנות לשומר את הכפל והרי הכפל הוא דבר שלא בא לעולם והרי הדין הוא שאין אדם מקנה דשלב"ל ואפי' לר"מ שאדם מקנה דשלב"ל כ"ז בפרות דקל דעבידי דאתו שהפירות עומדות לבוא לעולם (מחמת שכך היא צורתו הטבעית של העולם שדקל מצמיח פירות וזהו דבר מצוי) אבל כפל שהוא לא עבידי דאתו מחמת שבשביל שזה יקרה צריך שיקרה ג' דברים. א. שזה ייגנב. ב. שהגנב יימצא. ג. שהגנב לא יודה ויפטר (שהרי ישנו דין שמודה בקנס פטור) ומחמת שזה לא מצוי אז בכה"ג לא מהני להקנות דשלב"ל.
והנה מלשון הגמ' משמע בפשטות שיש פה שני חלקים. א. שהרי לרבנן אדם לא מקנה דשלב"ל. ב. וגם "לר"מ" שמהני להקנות דשלב"ל עדיין צריך שזה יהיה עבידי דאתו אז מכך נראה שאפש"ל בפשטות שלא מוכרח שהחיסרון של דשלב"ל והחיסרון של לא עבידי דאתו יושבים על אותו משבצת ויכול להיות שבכל מושג בפנ"ע ישנו חיסרון מטעם אחר.
עכ"פ בעצם החיסרון של דשלב"ל נאמרו מספר טעמים
א. חיסרון בגמירות דעת שהנה הארכנו במקו"א שהגם ששיטת החזו"א בחו"מ סימן כ"ב שכל הקנינים מהותם זה רק גמירות דעת והיא זאת שמייצרת לי את הבעלות וחלקו על שיטה זו גדולי האחרונים (וכגון הנו"ב וכו') והם נקטו שהמעשה קנין מחיל את החלת הבעלות עדיין כו"ע מודו שבשביל להחיל את החלת בעלות צריך שיהיה גמירות דעת כלפי הקנין
ועוד צריך להקדים שכפי שהארכנו במקו"א שהמושג גמירות דעת זה לא הפשט שיש לי השתוקקות וחשק גדול לקנות את החפץ אלא הענין של הגמירות דעת פירושו שהוא מחליט בדעתו בצורה רצינית ומוחלטת לקבוע את קביעת הבעלות על החפץ שאותו הוא רוצה לקנות ושם הארכנו שלכן לקטן אין קנינים וזה מחמת שאין לו מספיק שיקול דעת לתפוס את קביעת הבעלות המוחלטת שאותה הוא בא להחיל כרצינית ואכמ"ל
ואז ניתן לומר שכשאומרים שהחיסרון בדשב"ל הוא בגמירות דעת אין הפשט שהוא חושש שמא השני יחזור בו אלא הפשט הוא שאין לדעת שלו על מה להתייחס והיינו שכרגע אין חפץ בעולם שאותו אני מחליט להקנות אלא יש בסה"כ החלטה להקנות את החפץ העתיד לבוא (וצריך להדגיש שהחיסרון הוא בהחלטה שלו) וזהו שורש הויכוח בין ר"מ לרבנן האם החלטה זו מספיקה כדי לקבוע את החלת הבעלות או שלא
וכעי"ז מצינו כמה מרבוותא שכך נקטו ואלו הן.
א. האור החיים עה"ת (פכ"ה פל"ג) בפרשייה של מכירת הבכורה של עשיו ליעקב מבאר אמאי עשיו נשבע על מכירת הבכורה ולא הקנה לו אותה וזה מחמת שלפי התורה אין אדם מקנה דשלב"ל וכותב שם בזה"ל "כי טעם דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם היא לצד דלא סמכא דעתיה דלוקח וכו' וכן מוכח במציעא דף י"ו (היינו ט"ז וכפי שמציין שם בד"ה הקודם) אבל אם היה דעתו סומכת היה נקנה"
ומביא שם האור החיים את שו"ת הריב"ש בסימן שכ"ח שכתב שאין להוכיח ממכירת הבכורה מחמת שהיה זה קודם מתן תורה שמאן לימא לן שבזמן זה לא היה אדם מקנה דשלב"ל עיי"ש (וצ"ב למה שיהיה חילוק בין קודם הדיבור לאחר הדיבור וצ"ע)
ב. תו"ר בב"ב דף קמ"ב (הובא בשטמ"ק שם) שהגמ' שם אומרת המזכה לעובר לא קנה והגמ' מקשה שהרי כתוב שם במשנה שהמזכה לעובר קנה והגמ' עונה ששאני התם ששם מיירי באדם שהקנה לבנו ולכן זה מהני "הואיל ודעתו של אדם קרובה אצל בנו" וכותב התו"ר וז"ל "מכאן נראה טעמא דאין מקנה דשלב"ל משום דלא גמר ומקנה" מוכח שהחיסרון הוא בגמירו"ד
ויש שדחו את ההסבר הזה בגמ' מחמת שישנם ראשונים (כגון הרמב"ם) שנוקטים שעובר מוגדר כבא לעולם וכל החיסרון בהקנאה לעובר זה מחמת החיסרון בגמירות דעת אבל לא מחמת פרשיית דשלב"ל
ג. הגמ' אומרת לעיל בדף ט"ז ע"א לגבי נידון שאדם גנב קרקע מאדם ומכרו לחברו ולאחר זמן כשהתגלתה הגניבה הקרקע חוזרת לבעליה הראשונים ויוצאת מהקונה והגמ' אומרת שאם הגנב חזר וקנה את הקרקע מן הבעלים הראשונים זה נקנה ללקוח (שקנה בתחילה מהגנב) מחמת אומדנא שהגנב התכוון להקנות לו והגמ' מסבירה שצורת ההקנאה היא כך וז"ל הגמ' "א"ל רבא תהא במאמינו בההוא הנאה דלא קאמר ליה ולא מידי גמר ומקני ליה" (עיי"ש) ונוקט שם תוס' שהגנב מקנה את הקרקע ללקוח עוד לפני שבפועל הוא קנה אותה (שהרי תוס' שם כותב שזה דומה למקרה שאמר לו שדה זו לכשאקחנה תהא קנויה לך) שהוי דשלב"ל
והגמ' שואלת שכתוב שאם אדם מכר לחברו את מה שהוא יירש מאביו לכשאביו ימות לא מהני והיינו גם מכירת דבר שיהיה בידי בעתיד ועונה הגמ' בזה"ל "הכא סמכא דעתיה והכא לא סמכא דעתיה" והיינו שלגבי ירושה יש לו פחות סמיכות דעת מאשר גנב שמתחייב לקנות את הקרקע בעבור הלקוח וכותב שם רש"י בזה"ל "לא סמכיה דעתיה בלקוח דקאמר מי יימר שיירש מאביו כלום שמא ימכור אביו נכסיו בחייו" מוכח להדיא שהחיסרון של דשלב"ל זה חיסרון בגמירות דעת ובאמת במקרים שבהם יהיה גמירות דעת זה יועיל
ולכאורה יש להעיר שמשמע מסוגיא זו שהחיסרון בגמירות דעת הוא של הלקוח ולא של המוכר וכפי שכתב רש"י שהלקוח לא בטוח שהמוכר ישיג את הקרקע מאביו וזה יתיישב שפיר לפי דברינו הנל שהחיסרון הוא בהחלטה על קניית חפץ שלא קיים בעולם
אמנם מעיר הגרש"ר ששם תוס' בד"ה מה נוקט שהסוגיא היא לפי רבנן שאין אדם מקנה דשלב"ל ואפ"ה רבנן מודו שמהני והטעם בכך הוא מחמת ששם ישנה גמירות דעת מרובה מחמת שהמוכר שם נהנה (שהלקוח סמיך עליה) ומחמת אותה הנאה יש לו יותר גמירות דעת (אבל עדיין הראייה במקומה מונחת שהנושא זה הגמירות דעת
והנה שיטת רש"י שם דלא כתוס' שרש"י כותב שם בזה"ל "גמר ומקני "כשלקחה" מבעלים הראשונים" והיינו שהוא מקנה לו את הקרקע רק בשעה שהוא קונה בפועל את הקרקע מהבעלים הראשונים וא"כ זה מוגדר כדבר שבא לעולם
אבל עדיין יש להוכיח משיטתו לנידון דידן שהרי למעשה הגמ' שאלה ע"ז מהברייתא של מה שאירש מאבא וכו' שזה דשלב"ל וע"ז הגמ' ענתה הכא סמכא דעתיה והכא לא סמכא דעתיה מוכח שהגמ' אמרה שהסיבה שבסוגיא של מה שאירש מאבא וכו' לא מהני זה מחמת שחסר בגמירות דעת (ורק לפי רש"י הסיבה שבגנב המכירה חלה כי זה מוגדר כבא לעולם)
אם כי צ"ב לפי שיטתו מה הגמ' מעיקרא שאלה מהסוגיא של מה שאירש מאבא וכו' אם שם זה בכלל דשלב"ל וצ"ע ואכמ"ל
אמנם איתא בשו"ת נודע ביהודה בסימן נ"ד אבהע"ז תנינא כותב על דברי השואל שנקט שהחיסרון של דשלב"ל זה מחמת חיסרון בגמירות דעת בזה"ל "ואני אומר אפריון נמטי ליה שהשמיענו חדשות אשר לא שמענו מעולם לחלק בדשלב"ל בין סמכיה דעתיה או לא וסוגיא דב"מ הנ"ל (היינו בגמ' הכא בדף ט"ז) לא סמכה דעת הרב המשיג ולא זו העיר ולא זו הדרך" (ועי"ש מה שכתב לדחות את הראייה מהגמ' הנ"ל).
ד. הקוב"ש באות רע"ו בב"ב מביא תשב"ץ בסימן שצ"ח בשם המהר"ם מרוטנבורג וז"ל "מהר"ם אמר וכו' ואע"ג דאמרינן דאין אדם מקנה דבר שלא בא לעולם בכאן שהוא מנהג בנ"א וכו' יש לקיים וכו"(עיי"ש שהובא שם בהגהה ששיטת הר"י מפרי"ש שלא מהני)"
ומבארו הקוב"ש שכוונת התשב"ץ שהחיסרון של דשלב"ל זה מחמת חיסרון בגמירות דעת ולכן אם מנהג כל הציבור לקנות בקנין זה אז מהני מחמת שבכה"ג שזה המנהג הרווח אז ישנה יותר גמירות דעת
וצ"ב ומה בכך שהרי אם לאדם חסר בגמירות דעת כי החפץ אינו בעולם אז מה יוסיף תת כוחו בכך שכולם נוהגים כך וצ"ע
ה. איתא בנימוק"י לקמן בדף ס"ו ע"ב בזה"ל "אלא שהענין בעצמו מפני שלא באו עדיין הפירות בעולם לא מהני משום "דלא סמכה דעתיה".
ו. איתא בגמ' בקדושין דף ס"ב ע"א שגם למ"ד שאין אדם מקנה דשלב"ל עדיין אם בידו להביא זאת לעולם מהני כגון שהגמ' אומרת שיש דין שאי אפשר להחיל חלות תרומה על פרות מחוברים והגמ' אומרת שאם הוא מחיל בפרות תרומה לכשיתלשו מהני לכו"ע (למרות שהתלישה מוגדרת כדשלב"ל) מחמת שבידו לתלוש את הפרות ולכאורה לפי הסברא של גמירות דעת זה ניחא שפיר שמחמת שזה דבר שהוא יכול לגרום לו לבוא לעולם אז יש לו יותר גמירות דעת
והנה איתא בגמ' בכתובות דף נ"ט ובגמ' בנדרים דף מ"ז ע"א שהגמ' אומרת שמכח זה שאין אדם אוסר בנדר פירות חברו על חברו אז גם אין אדם מקנה דשלב"ל ולכאורה אם הסברא זה גמירו"ד אז מאי שייכי האי סוגיות לאהדדי שהרי שם בגמ' כל החיסרון הוא מחמת שאני איני בעלים על פירות חברי ולכן איני יכול לאסור אדם אחר מפירות אלו וא"כ מוכח שהחיסרון הוא לא בגמירו"ד.
עוד איתא בגמ' לקמן בדף ס"ו ע"ב שיש מחלוקת רב הונא ורב נחמן לגבי מוכר פירות דקל שלא באו לעולם אם מהני לחזור בו מהמכירה שלרב הונא עד שזה יבוא לעולם יוכל לחזור בו ומשיבואו לעולם לא יוכל לחזור בו ולרב נחמן הוא יכול לחזור בו אף משיבואו הפירות לעולם ורש"י אומר ששורש פלוגתתם זה בא בפלוגתת ר"מ ורבנן שרב הונא סובר כר"מ שאדם מקנה דשלב"ל ולכן שכשהדבר יבוא לעולם חל המקח והוא לא יכול לחזור בו ורב נחמן סובר שאין אדם מקנה דשלב"ל ולכן גם כשהדבר יבוא לעולם הוא יוכל לחזור בו מחמת שלא חל המקח.
ויש לכך סמך גדול מהגמ' ביבמות דף צ"ג שהגמ' מונה את הנך שיטות דסבירא להו שאדם מקנה דשלב"ל ומציינת רק את רב הונא ולא את רב נחמן מוכח כנ"ל שזהו שורש פולגתתם ורק לרב הונא אין אדם מקנה דשלב"ל
והנה בעצם הגמ' יש להעיר שנראה מרהיטת רש"י הנ"ל שלפי רב נחמן יכול לחזור בו כי הוא סובר שאין אדם מקנה שלב"ל וא"כ צ"ב טובא שאמאי הגמ' אומרת שלפי רב נחמן "יכול לחזור בו" והיינו שכן חל משהו והוא יכול להפקיע את מה שכן חל והרי אי נימא שזה ענין של חיסרון בגמירות דעת קשה טובא שכל עוד לא היה מספיק גמירות דעת אז לא חל כלום וכמו שכשקטן מקנה שלא מהני כי חסר בגמירות דעת לא אמרינן שמחמת זה הוא "יכול לחזור בו" אלא אומרים שזה פשוט לא חל וצ"ע
עכ"פ העולה מכל הסוגיות הנ"ל שהחיסרון הוא לא בגמירות דעת
ובאמת מטין משמיה דהקוב"ש שבאמת הוי מחולקת הסוגיות ויל"ע
והנראה לומר באופ"א
ב. חיסרון בכח ההקנאה ובשליטה והיינו כך שהנה איתא לעיל בגמ' בדף ז' שאומרת שאם אדם גנב חפץ מחברו גם הגנב וגם הנגנב אינם יכולים להקדיש זה (הגנב) לפי שאינו שלו וזה (הנגנב) לפי שאינו ברשותו מבואר שהבעלים לא יכול להקדיש מחמת שזה אינו ברשותו וכבר ביארנו לעיל שביאור המילה "ברשותו" זה "שליטה" והיינו שהבעלים לא יכול להקדיש כי הוא בעצם איבד שליטה על החפץ ואיבוד השליטה מונע ממנו לפעול פעולות בגוף החפץ
והנה המקור לדברי ר"י זה מכך שכתוב "איש כי יקדיש ביתו" מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו ולפו"ר זה דרשה ספציפית בדיני הקדש
אבל ז"א א. מכירה הדין שלא מועיל למכור דבר שאינו ברשותו וז"ל הקצוה"ח בסימן קכ"ג "ואנן קי"ל הלכה מרווחת דאין אדם מקנה דבר שאינו ברשותו וילפינן לה מהקדש ועוד דהא במרובה אמרינן וכו' אלמא דאינו יכול אפי' להפקיר דבר שאינו ברשותו וילפנין לה ע"כ מאיש כי יקדיש ביתו וא"כ ה"ה שאינו יכול להקנותו" (ועיין קוב"ש קדושין אות צ"ג שכתב שהחיסרון של אינו ברשותו זה מצד המקנה ועיי"ש גם בתחילת דבריו)
ב. חרם שאיתא בשו"ת הריב"ש סימן קע"א לגבי קהל שהם אינם יכולים להחרים נכסי אדם (הייו חרם להקדש) וז"ל "הקהל לא החרימו המעות שיהיו חרם אם לבדק הבית אם לכהנים כפי הסברות כי אם עשו כן לא היה חל החרם ההוא עליהם שאין אדם מקדיש מה שאינו שלו או אפי' מה שאינו ברשותו כדאמר ר"י גזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינם יכולים להקדיש זה וכו'".
ג. הפקר שאיתא בקצוה"ח הנ"ל שלא מהני להפקיר דבר שאינו ברשותו וכן איתא בקצוה"ח סימן רי"א ס"ק ד' ושם הוא מביא ב"ח בשו"ת בסימן קכ"ד וז"ל ועוד שלפי האמת אין דין הפקר כדין מתנה וכו' ועיקר הפקר הוא מדין נדר וכמ"ש הרמב"ם בפ"ה מנדרים וכו', אלא כמו הנדר שהוא חל בכל ענין אף ההפקר חל אכל דבר ואפי' לא בא לעולם או לא בא לרשותו וכו'" (ואכמ"ל)
ועיין כ"ז בקונטרסי שיעורים בב"ק בסימן כ' האריכות הגדולה בכל המושג של אינו ברשותו עיי"ש והדברים נפלאים ואכמ"ל
נמצינו למדים מכל הנ"ל שבכה"ג שהחפץ אינו ברשותו של הבעלים אז הוא מאבד עליו שליטה ולכן הוא לא יכול לפעול בו פעולות מחמת חוסר אחיזתו בחפץ.
עוד מצינו נידון באינו ברשותו האם זה חיסרון רק בכה"ג שיש אדם שמחזיק בחפץ כנגדי כגון גנב שזה מוגדר כאינו ברשותו מחמת שלגנב יש קנין גזילה או שגם כשהממון סתם מנוע ממני אז לא מהני.
א. לגבי אבידה שאיתא בנתיה"מ בסימן רנ"ט ס"ק א' וז"ל "ולפענ"ד דכמו דגזילה מיקרי אינו ברשותו כ"כ אבידה" וכן יש שהוכיחו כך מכמה ראשונים באלו מציאות (ועיין גליון הש"ס לב"מ דף ז' וכן באחיעזר ח"ג סימן ל"ח ובחזו"א בב"ק סימן ט"ז אות ט' ובקוב"ש בב"ק אות ט') וכן נקט הרמב"ם ממכירה פכ"ב ה"ט אמנם שמעתי שמיבדרא בי מידרשא ששיטת הריטב"א שאבידה מוגדרת כדבר שברשותו ומהני להקדיש
ב. וכן מצינו בגמ' בחולין דף קל"ט שתרנגולת שחל עליה קדושת בדק הבית ומרדה בבעליה יש מחלוקת רב ושמואל אם פקע ההקדש ואומר שם תוס' בד"ה כיון וז"ל "שמעינן מהכא דאווזים ותרנגולים של חולין שמרדו בבעליהם והלכו להם הוו הפקר והמחזיק בהן זכה בהן דהא הכא היינו טעמא כיון דמרדו הוו הפקר" (והנה גם צלאן דסבירא ליה שלא פוקע בעלות ההקדש זה מחמת סברא שכל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתיה והרי סברא זו לא שייכת בהדיוט וא"כ נמצא שבבעלות הדיוט לית מאן דפליג שלא פוקע הבעלות ודו"ק).
ומכל הנך רואים שיש משמעות דינית למצבו המציאותי של החפץ שהוא משפיע על דיני הבעלות וצ"ב הגדר.
והנראה לומר כך שהנה בבעלות יש שני רבדים. א. מציאות הבעלות. ב. זכויות הבעלות. והיינו שכשאדם קונה חפץ הוא חל פה הגדרת בעלות ביני לבין החפץ ורק והמשמעות המעשית של הגדרה זו זה בכך שיש לי זכויות שימושים מהחפץ
והנה איתא בהגר"ח בריש ב"ק בזה"ל "ממון נקרא מה שיש לאחרים עליו וכל הדינים נמשכים ויוצאים רק מזה שיש להאחר זכות עליו ואיסור נקרא מה שהחיוב הוא מצד עצמותו אף בענינים שנוגעים בין אדם לחברו וכמו הדין דלא יעמיד אדם סולם רעוע בתוך ביתו דבודאי אין לשום אדם בעולם זכות עליו שלא יעמיד אלא הוא בעצמו חייב בזה כל בכל המצוות"
והיינו שהמושג דין בכל התורה זה דרישת התנהגות והתנהלות מסוימת שיש כלפי וכגון שיש "דין" שבשר חזיר "אסור" באכילה והפשט הוא שיש "כלפי מן שמיא" דרישת התנהגות שאני ימנע מאכילת נבילה ורק פשוט שגם אם אין לפני נבילה עדיין יש כלפי תביעה להתרחק מנבילה ועוד פשוט שאם לא היה בעולם מציאות של נבילה לא היה כזה מושג דרישה לפרוש מנבילה שהרי אין כזאת מציאות ודו"ק
וכעי"ז הכא בממונות שהמושג זכות זה "דין" של "בין אדם לחברו" והיינו דרישה ותביעה של ראובן כלפי שמעון שיעשה לו דבר מסוים.
ורק ישנם ארבע דרגות של זכויות א. מלווה הכתובה בתורה וכגון פדיון הבן ששם התורה יצרה זכות לתבוע מאביו של הבכור חמש סלעים ונמצא שמגיע לו ממנו ממון (ורק הוא לא יכול לתבוע את זה מחמת שזה ממון שאין לו תובעים כי זה ממון ושבט ואכמ"ל ועיין לעיל סימן ח')
ב. הלוואה שכידוע שיש מושג של ממוני גבך (הארכנו בכך לעיל בסימן ה') והיינו שכידוע בתוס' בקדושין דף י"ג ע"ב שהלוואה זה מלווה שאינה כתובה בתורה והביאור בזה הוא מחמת שהנה זכות הבעלות מורכבת משני חלקים. א. הזכות שלי בחפץ. ב. החפץ שמקיים את הזכות והנה בשעה שהחפץ הועבר ללווה אז בעצם נמצא שאין חפץ שיקיים את זכות בעלותי ורק מעתה קיום הזכות שלי היא בכך שהלווה השתעבד לחדש לי את בעלותי וא"כ נמצא שהזכות שלי (היינו החלק הא') לא פקעה כי יש לה קיום בכך שהתחייבו לחדשה ורק נמצא שכרגע צורת הקיום של זכות זו היא בתורת שאני זכאי שהממון יחזור אליי בתורת תשלומים (שמה לי הן מה לי דמיהן)
.וא"כ נמצא שהזכות של המלווה לתבוע מהלווה לתת לו מאה שקל זה מכח זכות הבעלות שלו הראשונית ולא סתם שמגיע לי ממנו ממון כבפדיון הבן
ג. בעלות זכות שממון יעמוד אצלי כדי להשתמש וזה לא כחוב וכיוצ"ב שמגיע לי ש"יתנו" אלא זכות שזה "ישאר אצלי"
ונבאר זאת ע"פ הקדמה שהנה כידוע בכל דוכתי שעל חוב נותן למחול כדי להפקיעו ואילו כדי להפקיע בעלות צריך הפקר (ועיין בחזו"א בהקדמה לפרק האומנים ואכמ"ל) וצ"ב מ"ש האי מהאי ולפי הנ"ל זה פשוט שהנה המושג מחילה זה לוותר על משהו שצריך להנתן לו שאני אומר שאל תתן לי אותו ולכן בחוב שזהו דבר עתידי שצריך להנתן לי אז מהני ויתור שלא תתן לי דבר זה מש"כ בבעלות שזה זכות שהממון יעמוד אצלי לי ולכן צריך הפקר שזה מחיל הפקעה והוצאה מתחת ידי
ד. זכות הבעלות במקרה של גניבה שהנה כפי שנתפרש לעיל המושג בעלות מורכב משני חלקים מרכזיים א' הגדרת הבעלות והיינו שחל בחפץ הגדרה שמעתה ואילך מהותו של הממון לעמוד אצלי ב' המשמעות של אותה מהות היא שאני בפועל זכאי בשימושי החפץ ורק במקרה של גניבה שלגנב יש קנין גזילה (למאן דסבירא ליה הכי) אז לו יש בפועל את כל משמעות הבעלות שהרי מעתה הוא זכאי בשימושי החפץ שזהו מושכל פשוט בגמ' בב"ק וכן נפסק בשו"ע שכשהגנב משתמש בחפץ הוא פטור מתשלומי שימושיו ומבאר זאת הש"ך בזה"ל "דבדידיה דנפשיה קעביד מלאכה" והיינו שהוא זכאי בשימושיו לגמרי ורק הוא זכאי בשימושים שלא כדין מחמת שעדיין לא פקעה הגדרת הבעלות ועדיין מהות החפץ לעמוד לבעליו וא"כ כל המשמעות שנשאר לבעלים בחפץ זה בכך שמחמת שמהות בחפץ זה לעמוד אצלי אז אני זכאי שהוא יחזור ויעמוד אצלי בחזרה
וע"פ כל הנ"ל נראה לבאר את החיסרון של אינו ברשותו שהנה פשוט שרק בכה"ג שזכות הממון שלי היא שהממון יעמוד אצלי אני יכול להקדיש כי בעצם זכות זו היא הצורה שבה אני שולט בחפץ שהנה פשוט לכל בר דעת שבעלים זהו אחד ששולט בחפץ והחפץ תפוס אצלו למרות שיש מקרים שפיזית הוא לא אצלו ממש וזה מחמת שכל השליטה והתפיסה שלו זה מחת זכאותו שהממון יעמוד אצלו וא"כ רק בכה"ג שאני שולט בממון אני יכול לפעול בו הגדרות וקביעות כגון הקנאה להדיוט ולגבוה שזה דינים שהוא קובע בחפץ (וכפי שיתבאר להלן בסימנים הבאים) וא"כ בכה"ג שהזכות של בעלותי הצטמצה לכדי זכות שהממון יחזור וינתן לי אז כרגע למרות שהגדרת הבעלות לא פקעה כי עדיין מהות החפץ לעמוד לי אבל בפועל אני לא שולט כי כרגע אין לי זכות שהממון יעמוד אצלי שזכות זו מסורה לגנב וכיון שאני איני שולט על הממון אני איני יכול לקבוע בו קביעות ודינים ודו"ק
ורק באבידה שורש המחלוקת אם מה שאני זכאי לתבוע שיתנו לי את הממון זה מכח זה שאני עדיין זכאי שהממון יעמוד אצלי וא"כ אני עדיין מוגדר כשולט על הממון ואז אני גם יכול להקדישו וכיוצ"ב או שכרגע זכותי הצטמצמה לכדי זכות שהממון ינתן לי ותו לו וא"כ אני איני שולט על הממון
אבל זה פשוט שכפי שצוין לעיל לכו"ע בתרנגולת שמרדה פוקע הבעלות מחמת שחוסר השליטה הוא בצורה מוחלטת שהרי הממון מנוע ממני בצורה מוחלטת וא"כ כ"ש הכא בדבר שלא בא לעולם מחמת שהממון כרגע לא בעולם אז חוסר השליטה בחפץ הוא בצורה מוחלטת וא"כ פשוט שלא יהיה אפשר לפעול בו הקנאה מחמת חוסר האחיזה שלי בו ודו"ק וזהו שיטת רבנן
ורק צריך להדגיש שלפי רבנן החיסרון הוא לא רק מחמת שזה לא ברשותו גרידא אלא כי זה לא שלו ברמה מסוימת כי כרגע אין חפץ שעכשיו אני בעלים עליו שהרי כנ"ל מצינו נידון של דבר שלא בא לעולם גם בדבר שהוא לא שלו כלל כגון שדה זו לשאקחנה הרי היא קנויה לך וכגרע הממון נמצא תחת בעלותו של בעל הקרקע העכשוי
ואילו ר"מ סבירא ליה כשיטת ר"ל בסוגיא בב"ק דף ס"ח ע"ב שמהני להקדיש דבר שאינו ברשותו אבל כנ"ל הוא הרחיב את השיטה ונקט שגם דבר שכרגע הוא לא שלי אני יכול לפעול בו פעולות על הזמן שהוא יהיה שלי וצע"ג שיטתו ובלאו הכי אפי' בשיטת ר"ל אין לי אחיזה והשגה
אבל ניתן לבאר זאת ע"פ החזו"א בדמאי בסימן י"ז בד"ה מ"מ וז"ל "דטעמא דבשלב"ל שלא ניתנו דיני התורה אלא על הדברים שהאדם ממשמש ושלוט בהן" שהרי הגמ' אומרת שהמקור שלא מהני להקדיש לפי ר"י דבר שאינו ברשותו זה מהפסוק של "ביתו" מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו אז לפי דרכינו התורה רק גילתה זאת שצריך שזה יהיה ברשותו כדי להקדיש ובעיקרון זהו הגיון פשוט מחמת סברת משפטי הממון אבל לפי החזו"א אפש"ל (וכך משמעות הגמ' לפו"ר) שזהו גזה"כ שצריך לשלוט על הממון כדי לפעול בו קביעות ודינים (ורק הויכוח בין הראשונים והאחרונים באילו חלויות וקביעות התורה דרשה שיהיה שליטה כדי לפעול בו קביעות האם זה רק בהקדש או גם בהפקר וכן משמע מלשון הקצוה"ח הנ"ל שכותב שהסיבה שלא מהני להפקיר בדבר שאינו ברשותו זה מחמת שילפנין ממכירה והיינו שזה דרשה גרידא ויל"ע)
ואז שורש הויכוח הוא שר"ל לא דרש שצריך שיהיה ברשותו כדי להקדיש אבל צריך שזה יהיה שלו ואילו ר"מ דרש שאין צורך שזה יהיה שלו עכשיו כדי לפעול אלא מהני לפעול גם על מה שעתיד להיות ויל"ע
ומה שבגמ' לקמן בדף ס"ו מבואר שלפי ר"מ קודם שבאו לעולם יכול לחזור בו כי פשוט שהגם שאני יכול לפעול קביעות ודינים גם על דבר שאינו בעולם אבל סוכ"ס קודם שהחפץ בא לעולם לא חל חלות בעלות על חפץ בעין ולכן קודם שזה חל הוא יכול לבטל זאת וכמו שמצינו שבקנין של מעכשיו ולאחר ל' שהחלות נגמר רק ביום הל' אז כל עוד לא הגיע יום הל' הוא יכול לחזור בו מחמת שעדיין לא חל על החפץ חלות בעלות וברגע שהחפץ יבוא לעולם זה יחול מאליו ולא יועיל לחזור בו
עכ"פ מבואר שההגדרה העולה בגמ' בכתובות ובנדרים שהחיסרון הוא בבעלות ובכח ההקנאה וכמו שאין אדם אוסר פירות חברו על חברו ששם לא מהני כי חסר לו בשליטה בחפץ כך אין אדם מקנה דשלב"ל
וכעי"ז איתא בהגר"ח לנדרים בדף פ"ב ע"ב לגבי הדין שאדם נודר על דשלב"ל ולמרות זאת יש דין שאין אדם "מקנה" דשלב"ל וכותב בזה"ל "והנה עיקר טעמא דא"א מקנה דשלב"ל הוא בעל דבר שאינו בעולם לה בעלים ואין לו דין הקנאה ולפי"ז שייך דין זה רק בקנינים והקדשות היכא דכח ההקנאה שיש לו על החפץ הוא מחמת דהוי בעלים על החפץ מש"כ בדינא דנדרי איסור הוא דין מיוחד הנלמד מקרא דיכול לאסור נכסיו על חברו כמו שיכול לאסור נכסיו ע"ע ואי"ז בכלל מחמת דין בעלים על נכסיו ורק דנכסי חברו על חברו אינו יכול לאסור וע"ז הרי מהני מה דבשעת החלות האיסור בא לעולם והוי נכסיו וע"כ יכול לאסור על חברו ול"ש דינא דא"א מקנה דשלב"ל כלל" והיינו שבהקנאת חפץ ישנו דין שמכח זה שיש לי את דיני הבעלות (והיינו את השליטה על הממון) אני יכול להקנות את החפץ מש"כ בנדרים יש גזה"כ שמי שהוא בעלים יכול לאסור בנדר וא"כ ניחא שבשלמא בהקנאה אני לא יכול לפעול בדבר שאני כרגע לא בעלים והיינו שכרגע אין לי כלפיו את דיני הבעלות עליו והיינו הדין שהממון יעמוד אצלי כי הוא הרי לא בעולם וגם כשהחפץ יבוא לעולם לא יחול ההקנאה כי הקנתי את החפץ שלא בסמכות מש"כ הכא שאני מחיל איסור ורק יש תנאי שאני יהיה בעלים וממילא ברגע שהחפץ הגיע לעולם התנאי הושלם וחל הנדר
והנה כדי לבאר את כך שבכה"ג שבידו להביא את הדבר לעולם מהני למוכרו הוא בהקדם דברי הרמב"ן הכא בסוגיין שמקשה שהרי הגמ' אמרה שר"מ אמר שמהני למכור פרות דקל הגם שהם לא בעולם וקשה שהרי ר"מ דיבר על מקרה שאדם אמר לשפחה הרי את מקודשת לי לאחר שרבך ישחררך שאשה זו כבת ישראל הוי דבר שלא בא לעולם שהרי הוא עדיין לא שיחררה וכן על מקרה שאדם אמר לאשה הרי את מקודשת לי לאחר שבעליך יגרשך שמצב האשה הזו כפנויה אינו קיים בעולם ושם אי"ז עבידי שאתו שמאן לימא לן שרבה ישחררה מש"כ בפרות דקל שהם אינם בעולם אבל זה עבידי דאתו וא"כ מי יימר לן שהוא פליג בכה"ג
והרשב"ם תירץ על קושיא זו שלגבי שפחה מיירי שרבה הבטיח שישחררנה ולגבי האשת איש מיירי שהייתה קטטה בין אשה זו לבעלה שהם עומדים לגירושין
והרמב"ן מקשה על פירוש זה שסוכ"ס מי יימר לן שהרב ישחרר את שפחתו והבעל יגרש את אשתו
והיה נראה לבאר בשורש פלוגתתם שחלקו בגדרי עבידי דאתו האם עבידי דאתו זה דבר "שמצוי" או דבר "שמוכרח" והיינו שלפי הרשב"ם כיון שאשה שהתקוטטה עם בעלה זה מצוי שהם מתגרשים וכן מצוי שאדם יקיים את מה שהוא הבטיח לעשות (ולכן הכא ישחרר את השפחה) ולכן זה חשיב כעבידי דאתו ולפי הרמב"ן זה לא חשיב כעבידי דאתו שסוף סוף זה לא מוכרח שזה יקרה
ומתרץ הרמב"ן בשם תוס' "שאני התם שהגוף בעולם וכיון שכן אע"ג דלא עבידי דאתו לרשותיה מצי מקני ומקדיש מש"כ בפרות דקל שאין הגוף בעולם כלל לפיכך בעינן עבידי דאתו שחלוק גדול יש לחלק בין דבר שהוא בעולם ואינו ברשותו ובין דבר שאינו בעולם לא ברשותו ולא ברשות אחר אע"פ שהכול קרוי דשלב"ל בלשון הגמ'"
ומוכח מדברי הרמב"ן שישנם דרגות במושג דשלב"ל אז אם היינו אומרים שהחיסרון בדשלב"ל הוא בגמירות דעת אז א"כ ככל שזה יותר בעולם אז יש לו ע"ז יותר גמירות דעת
אבל לפי הנ"ל זה מקבל יותר תוקף וחוזק שהחיסרון של דשלב"ל זה החוסר אחיזה שלי בחפץ וא"כ ככל שהדבר יותר בעולם אז יש פחות מחיצות ביני לבין החפץ והוא פחות מנוע ממני וא"כ אני יותר יוכל לפעול בו ולכן שייך דרגות (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך למה בכל דרגה ודרגה נאמר דין שונה לגבי הרמה של העבידי דאתו)
ולפי"ז מובן למה מהני להקנות בכה"ג שזה בידו שמכיון שבידו להביא את הדבר לעולם אז זה נקרא שהחפץ נמצא בשליטתו שצריך רק דבר קל כדי להחזיר את זה לידי והמניעה היא פחות מניעה (וכעין מה שהבאנו לעיל בסימן ט' שאם יש שנים אוחזין והשני עשה פעולת הודאה של שתק ולבסוף צווח אז הגם שלפי חלק מהשיטות בשתק ולבסוף צווח זה רק מאפשר לי לתקוף ולשנות את המוחזקות וכל עוד לא שיניתי אותה אז המוחזקות נשארה בעינה עדיין מהני להקדיש כי החפץ חזר לשליטתי כי בידי להחזיר את מוחזקותי בחפץ לתיקונה המושלם ודו"ק)
וכ"כ החזו"א הנ"ל בזה"ל "ובזה אמרינן דמה שבידו של אדם הם בכלל באי עולם ותשמישי בנ"א" מחמת כנ"ל שחזר לו בזה השליטה ולכן יש לו כח לפעול בחפץ
ג. שאין למעשה קנין על מה להתייחס והיינו שהחיסרון הוא לא בכח שלי לפעול קביעות ודינים בדבר שהוא אינו בעולם אלא שהחיסרון הוא שאין לקנין על מה להיתפס (והיינו שזהו חיסרון לא מתורת משפטי הבעלות אלא מתורת משפטי המעשי קנין)
שהנה איתא בהגר"ח בפכ"ב ממכירה הי"ז שיש מחלוקת ראשונים אם מהני למכור חוב ששיטת שמואל שאם אדם מכר חוב לחברו ואז המוכר מחל ללווה על החוב מהני מחילתו למרות שהוא מכר את החוב ונחלקו הראשונים בטעמו של שמואל י"א שהטעם הוא משום שלא ניתן למכור חוב ומכירת שטרות זה רק מדרבנן וא"כ מדאורייתא המלווה נשאר בעליו של החוב ולכן מהני מחילתו וי"א שהטעם הוא שלא ניתן להעביר את השעבוד הגוף שיש ללווה אל המלווה מחמת שהוא "משועבד אל המלווה" ורק המלווה יכול להעביר לקונה את הזכות גבייה שיש לו עצמו מן הלווה שהוא יממש אותה לעצמו אבל הוא עדיין נשאר בע"ח כלפי הלווה ולכן הוא יכול למחול לו על החוב (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך ואכמ"ל)
והנה בטעם המ"ד שלא מהני להקנות חוב מבאר הגר"ח הנ"ל בזה"ל "ואפי' להנך רבותא דפליגי וס"ל דמלווה ע"פ לית בה קנינא כלל ג"כ י"ל דהוא זה רק משום חסרון מעשה קנין דהחוב אינו נתפס בקנינים וכו'" (עיי"ש) והיינו שכיון שהחוב הוא לא בעין אז אין לקנין על מה להתפס (וכמו שלא מהני לברך ברכות הנהנים על דשלב"ל מחמת שהחפצא של הברכה אין לה להיכן להתקשר ולהתייחס כי אין פה חפץ בעין).
ממילא אפש"ל לפי הנך שיטות שא"א להקנות חוב ניחא למה אין אדם מקנה דשלב"ל מחמת שאין בעולם חפץ בעין שאפשר לייחס אליו את המעשה קנין ולכן לא מהני הקנין (וצ"ל אולי שפלוגתת הראשונים הנ"ל אם מהני להקנות חוב תלויה במחלוקתם הנודעת של הרמב"ן במלחמות והבעל המאור האם חוב מוגדר כדשלב"ל או כדבר שבא לעולם ויל"ע טובא ואכמ"ל)
ור"מ חולק שגם התייחסות של המעשה קנין לדבר עתידי חשיב כהתייחסות המועילה לקנין (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך).
וצריך להדגיש שהרי בגמ' לקמן בדף ס"ו מבואר שרב הונא שסובר כר"מ נוקט שכל עוד החפץ לא הגיע לעולם מהני לחזור בו וזה מחמת שלמרות שהקניין מתייחס לדבר העתידי אבל עדיין אין חפץ שעליו חלה חלות הבעלות ולכן כל עוד החפץ לא הגיע לעולם מהני לחזור מהחלת חלות זו וכפי שנתפרש לעיל ורק כשהחפץ יגיע לעולם חלה בפועל חלות הבעלות ואו אז לא מהני לחזור בו
ורק יצא שלפי רב נחמן שסובר כרבנן יסבור שאין הכ"נ אין בעיה לפעול הקנאה בדשלב"ל מחמת חלות הבעלות בעצמה ורק מחמת שאין למעשה קנין למה להתייחס אז אין לי את ההיכי תמצי להחיל את חלות הבעלות וממילא לא חל כלום גם כשהחפץ יבוא לעולם ובאמת לפי"ז יקשה לפירוש זה כנ"ל שלפי רב נחמן כשהחפץ יבוא לעולם המוכר לא חוזר בו אלא פשוט לא חל כלום
והנראה לומר בזה ע"פ השער"י בש"ה פי"ב שכתב בזה"ל "דהנה במוכר פרות דקל לחברו דמכוון להקנות ורוצה בכך רצון גמור שיזכה חבירו איכא בזה שני ענינים הענין האחד הוא מעשה הקנאה שע"י מעשה זה הקנה את החפץ ומכוון שעי"ז יעשה החפץ קנוי לפלוני והענין השני בזה שרצונו היה בזה שחפץ שלו יצא מרשותו וישתמש בו פלוני והנה אם המעשה שעשה לא הועיל ע"פ דין ונשאר החפץ שלו כמו שהיה יבטל הענין הא' מ"מ הענין השני לא בטל היינו דעכ"פ כל זמן שלא חזר בו עדיין היה עומד הרצון הראשון שרצה וע"פ רצון זה יכול המקבל לזכות כל זמן שלא חזר בו עדיין היה עומד הרצון הראשון שרצה וע"פ רצון זה יכול המקבל לזכות כל זמן שלא חזר בו ואי"צ ע"ז התגלות רצון אחר ונראה לומר דהא דקי"ל אין אדם מקנה דשלב"ל הוא "דאין מעשה ההקנאה מועיל למה שעשה קודם שבא לעולם" אבל הגלוי רצון שגלה קודם שבא לעולם מהני לענין זה שיכול המקבל לזכות מחמת התגלות רצון של המקנה שגלה אותו קודם שבא לעולם בעל רצון לחוד ליכא חסרון משום דשלב"ל וכו'" (עי"ש).
מוכח שהבין כנ"ל שהחיסרון הוא במעשה קנין ורק צריך להקדים ששיטת השער"י בש"ז פי"ב ובעוד מקומות שישנם שני צורות של הקנאה מהמוכר לקונה א' קנין מצד המקנה שהמקנה קובע קביעה בחפץ שהוא יועמד אל השני והקונה עושה מעשה קנין וקונה את החפץ עבור עצמו ב' שהקונה קובע קביעה בחפץ שהוא יועמד עבור עצמו ורק המקנה בסה"כ אינו מעכב את ההעברה ע"י כך שהוא מסכים שהשני יקנה את החפץ וא"כ בנידון דידן כנראה מיירי בקנין מצד הקונה שהקונה פועל את ההעברה ורק הבעלים מסכים לכך וא"כ זהו פשר דברי השער"י שהרצון של הבעלים עדיין קיים והיינו שההסכמה שמאפשרת בפועל את ההוצאה של החפץ ע"י הקונה קיימת וא"כ באמת יצטרכו כח של מעשה קנין בזמן שהפרי יגיע לעולם כדי שיפעל בפועל את ההעברה של החפץ
ממילא אפש"ל שלכו"ע בין לרב נחמן בין לרב הונא הרצון וההסכמה להעברת הבעלות קיימת תמיד ורק הויכוח האם קיים כח של מעשה קנין למרות שהחפץ לא היה קיים בשעה שעשו בפועל את המעשה קנין שלרב הונא הכח של המעשה קניין קיים וממילא כשהחפץ הגיע לעולם חל הוצאה כלפי החפץ מהמוכר לקונה ואילו לרב נחמן הכח של המעשה קניין לא קיים ולכן מהני לחזור בו גם לאחר שהחפת הגיע לעולם והיינו שהוא חוזר בו מהרצון וההסכמה להוצאת החפץ מרשותו
ולפי"ז יצא נפק"מ שלפי רב נחמן אם בפועל כשהחפץ יגיע לעולם הקונה יעשה מעשה קנין נוסף באמת החפץ יקנה לו מחמת שהרצון עדיין קיים וכן כתב להדיא הקצוה"ח סימן קכ"ג ס"ק א' ודו"ק היטב כי נכון הוא
ואמנם איתא ברש"י בגיטין בדף מ"ב ע"ב וז"ל "המוכר פרות דקל עד שלא חנטו פליגי בה רב הונא ורב נחמן אליבא דר' מאיר" מוכח שרב נחמן שאמר שגם מאז שהפרות יבואו לעולם מהני לחזור בו נקט גם כר"מ ואז יתיישב שפיר שבאמת שבאמת כו"ע סבירי ליה כר"מ שיש לקנין על מה להתייחס ורק פשוט שלכו"ע אין כרגע דבר שעליו חלה חלות הבעלות בפועל כי הרי החפץ אינו בעולם ורק שורש פלוגתתם זה האם כשהחפץ הגיע לעולם חלה מאליה חלות הבעלות או לא ובפשטות כפי הביאור הנ"ל שביארנו לפי דברי השער"י
ורק לפי"ז יצא דבר תימה שהרי לפי השער"י מיירי הכא בקנין מצד הקונה ואז החיסרון הוא לא מחמת חוסר האפשרות של הבעלים לפעול בחפץ קביעות ודינים אלא החיסרון אך ורק מחמת ההתייחסות של המעשה קנין של הקונה אל החפץ והראייה לכך פשוטה שהרי השער"י בש"ה ובעוד מקומות נוקט שגם באיסורי הנאה שהבעלים מנוע מלפעול בחפצים אלו קביעות ודינים (כפי שהארכנו במקו"א ואכמ"ל) אפ"ה מהני להקנות איסורי הנאה בכה"ג שהמוכר אסור בהנאה והקונה לא ושיעשו קנין מצד הקונה מוכח שלמרות שהבעלים מנוע מלפעול קביעות ודינים בחפץ עדיין הבעלים יכול לקנות את החפץ לעצמו וע"ז לית מאן דפליג וא"כ גם רבנן אמורים להסכים לשיטת ר"נ ולפי רש"י יצא שרבנן חולקים על דברי רב נחמן וא"כ מה היא שורש פולגתת ר"מ ורבנן
ונצטרך לומר שרבנן סברו שישנו חיסרון בגמירות דעת ולכן לא חל כלום כלל ויל"ע
עכ"פ בעצם דברי רש"י התורי"ד הכא נקט בשיטת רש"י שרב הונא ורב נחמן חלקו במחלוקת ר"מ ורבנן שכתב וז"ל "נראה לי דר"ה ור"נ לא בפלוגתא דתנאים פליגי כדפירש המורה" והיינו רש"י וכן מורה פשטות לשון רש"י שם והוי סתירה ברש"י וצ"ע
- המאמר הבא בסדרה 'בסוגיא דריש המפקיד בענין דשלב"ל ודקל לפרותיו ומעכשיו ולאחר ל'': בגדרי דקל לפרותיו א'
