כולל בין הזמנים – "מסכתא דכלה"
המשנה אומרת השוכר פרה מחבירו והשאילה לאחר ומתה כדרכה ישבע השוכר שמתה כדרכה (שהרי שוכר פטור מאונסים) והשואל ישלם לשוכר (שהרי שואל חייב באונסים) אמר רבי יוסי כיצד עושה הלה סחורה בפרתו של חבירו אלא תחזור פרה לבעלים הראשונים (והיינו שהשואל ישלם לבעלים)
ובהקדם דברי רבנן ור"י צריך להקדים את מהותו והגדרתו של המושג שומר והינו כך שהנה פשטות המושג שומר זה שאני מעמיד פועל שיפעל עבורי פעולת שמירה על החפץ וככל פועל בעלמא שמ"ש פועל לפעולת שמירה מפועל לפעולת חרישה או זריעה בקרקע
והנה איתא בריטב"א לקמן בדף ע"ו ע"ב בד"ה בד"א בזה"ל "שכשם ששאר דברים נקנים בקנין כך שכירות פועלים נקנה בתחילת מלאכה" והיינו שפועל מתחיל להיות פועל ע"י מעשה קנין ורק צורת קנינו של הפועל זה בכך שהוא מתחיל לעבוד ולפעול פעולתו
והנה מצינו לקמן בדף פ"א ע"ב שאדם שאומר לחברו שמור לי על החפץ ואותו אדם אמר הנח לפני הוא נעשה שומר ותוס' לקמן בדף צ"ט ע"א נוקט שהגם שהגמ' אומרת ש"כשם שתקנו משיכה בשומרים כך תקנו משיכה בלקוחות" וא"כ מבואר שכדי להיות שומר צריך משיכה זה לא כדי להיות מוגדר כשומר אלא לענין נפק"מ מסוימות (עיי"ש כל הסוגיא) אבל לעצם השמירה סגי בהנח לפני (לפחות בש"ח וש"ש) והיינו כנ"ל שכיון שהוא פועל ותמיד צורת קנינו של הפועל זה בכך שהוא מתחיל את פעולתו אז גם בשומר תחילת פעולתו זה שהוא מתחיל לשמור והיינו בכך שבעליו הניח את החפץ לפניו כדי שהשומר ישמרהו
ורק הסיבה שהשומר חייב כשהיה פשיעה וגו"א וכיוצ"ב זה ע"פ הריטב"א לקמן בדף ע"ה ע"ב לגבי דברי המשנה שכשאדם שכר פועל לעלות פשתנו מן המשרה שהוי דבר האבד וכשהפועל לא פעל את פעולתו ונגרם נזק לפשתן על הפועל לישא בתוצאות הנזק ומבאר שם בזה"ל "והטעם בתשלומין אלו דכל שהבטיח לחברו וסמך חבירו עליו ואלמלא הבטחתו לא היה בא לו שום הפסד חייב לשלם לו אם פשע בדבר דאילו כשנאנס פטור הוא" ובפשטות החיוב הוא מדינא דגרמי וכמו דאיתא בגמ' בב"ק דף צ"ט ע"ב שהיה אדם שהראה דינר לשולחני ושאלו האם דינר זה הינו טוב או לא והשולחני אמר לו שהוא טוב והדינר נמצא גרוע אז השולחני חייב לו מחמת דינא דגרמי כי אותו בעל מטבע סמך עליו וגם הכא מחמת שהשוכר שכר את הפועלים וסמך עליהם שהם יגיעו למלאכתם והם לא הגיעו אז הם צריכים לישא בתוצאות הנזק
וז"א שהנה איתא בחזו"א בב"ק סימן כ"ג ס"ק ל"ו שכותב וז"ל "ולדעת הריטב"א בר"פ האומנין חיוב הבעלים בהפסד בעלים הוא מחמת השתעבדות ובההיא הנאה דקא סמוך עליה וכו' וכן בדבר האבוד וחזרו הפועלים דשוכר עליהם עד כדי שכרן וכו' נראה דהוא משום שעבוד וכו' שהרי דין זה אפי' בשכרו להביא חלילים דליכא הפסד ממון וכו'" והיינו שאם זה היה משום גרמי אז הוא היה חייב רק כשנגרם הפסד ממון והכא הוא חייב גם כשאין הפסד ממון ובהכרח שזה משום השתעבדות שהשומר עשה התחייבות על תנאי שאם יקרה נזק בכך שהוא לא הגיע לפעול את פעולתו הוא ישלם
וא"כ צריך להדגיש שהתשלום הוא לא על הנזק אלא הוא פשוט מחויב לקיים את מוצא פיו שהוא התחייב לו מאה זוז על תנאי שיקרה נזק וכמו שאם אדם יתחייב לחברו שהוא יתן לו מאה זוז אם ירד גשם וירד גשם אז הוא חייב לו לא כי ירד גשם אלא כי הוא התחייב על תנאי והתנאי התקיים ואז המחייב זה מוצא פיו וכעי"ז הכא ודו"ק
וכעי"ז הכא בשומרים ששומר מהותו זה פועל של פעולת שמירה וכמו שפועל שלא קיים את פעולתו חייב לשלם מחמת השתעבדותו אז גם הכא מחמת שהוא התחייב לשמור אז בכה"ג שהוא לא קיים את פעולתו הוא חייב לשלם מחמת השתעבדותו
וז"א שא"כ נמצא שהוא מחוייב מחמת שהוא חייב את עצמו ותו לא וישנם כמה ראיות שלא אלו פני הדברים שהנה איתא בגמ' לקמן בדף צ"ב ע"א שישנו מושג שמתנה ש"ח להיות כשואל וכו' ומקשה הגמ' שזה מתנה "ע"מ שכתוב בתורה" ולכאורה אם זה התחייבות גרידא אז הוא יכול להשתעבד ככל אשר יחפוץ מוכח שהמחייב הוא מחמת התורה
והאמת שזה מוכח מיניה וביה בתורה בכך שהאריכה בכך בפרשיות השומרים שש"ח חייב בפשיעה וש"ש חייב בגו"א וכו' ומהי אריכות זו הרי הוא השתעבד ככל רצונו וכן מוכח מכל דיני שומרים הפזורים על פני הש"ס וכגון שיש מיעוט של קרקעות מפרשיות שומרים וכן יש פטור של בעליו עמו וכו' וכו' ואם זה היה התחייבות אז הוא תמיד יהיה חייב לפי התחייבותו מוכח שזהו ענין שהתורה חייבה
ובביאור הדבר נראה להקדים את מה שביארנו בסימנים הקודמים על נזיקין שהנה איתא ברשב"א בקידושין דף י"ג ע"ב לגבי דברי הגמ' שם שיש שני סוגי מלווה א) מלווה הכתובה בתורה ב) מלווה שאינה כתובה בתורה והיינו שישנם חיובי ממון שקיימים מסברא וישנם חיובי ממון שצריך שהתורה תחדש אותם ותיצור אותם יש מאין
והנה מלווה הכתובה בתורה זה כגון בפדיון הבן ששם התורה יצרה זכות לתבוע מאביו של הבכור חמש סלעים ונמצא שמגיע לו ממנו ממון (ורק הוא לא יכול לתבוע את זה מחמת שזה ממון שאין לו תובעים כי זה ממון ושבט ואכמ"ל) ומלווה שאינה כתובה בתורה זה בכגון בהלוואה שכידוע שיש מושג של ממוני גבך והביאור בזה הוא מחמת שהנה כנ"ל כל בעלות מתחלקת לשניים א' הגדרת הבעלות שתכלית החפץ לעמוד אצלי ב' משמעות הבעלות והיינו שאני זכאי שהממון יעמוד אצלי לשמשני והנה זכות בעלות זו (והיינו החלק הב') מורכבת משני חלקים. א. הזכות שלי בחפץ. ב. החפץ שמקיים את הזכות והנה בשעה שהחפץ הועבר ללווה אז בעצם נמצא שאין חפץ שיקיים את זכות בעלותי ורק מעתה קיום הזכות שלי היא בכך שהלווה השתעבד לחדש לי את בעלותי וא"כ נמצא שהזכות שלי (היינו החלק הא' בתוך החלק הב') לא פקעה כי יש לה קיום בכך שהתחייבו לחדשה ורק נמצא שכרגע צורת הקיום של זכות זו היא בתורת שאני זכאי שהממון יחזור אליי בתורת תשלומים (שמה לי הן מה לי דמיהן) וא"כ נמצא שהזכות של המלווה לתבוע מהלווה לתת לו מאה שקל זה מכח זכות הבעלות שלו הראשונית ולא סתם שמגיע לי ממנו ממון כבפדיון הבן
והנה מכיון שבהלואה נתתי ללוה את כל הממון ושיירתי בממון את החלק הא' (שבתוך החלק הב') והיינו את הזכות שלי בחפץ אז א"כ כמו שבגניבה שבכה"ג שהגנב גנב ממני חפץ והחפץ נקנה לו בקניני גזילה אזי החפץ נשאר שלי ורק בסה"כ זכות הבעלות שלי הצטמצמה מכך שזכותי שהחפץ יעמוד אצלי לזכות שהחפץ יחזור וינתן לי ע"י הגנב (שהרי הזכות שהממון יעמוד אצלו הועברה אל הגנב) וא"כ עצם השעבוד של הגנב להחזיר את החפץ משאיר משמעות לבעלות שלי מחמת שנשאר לנגנב איזה זכות מכח אותה בעלות (וכפי שהתבאר בסימנים הקודמים) והנה פשוט שבגניבה בכה"ג שהחפץ יתכלה עדיין יהיה דין לגנב לשלם את החפץ שמחמת שהוא לקח את הממון אליו דינו להחזירו ורק אם החפץ בעין דינו להחזיר את הבעין ואם זה לא בעין שיחזיר הממון בצורה אחרת ע"י תשלומיו שמה לי הן ומה לי דמיהן
וככל החזיון הזה ממש יש בהלוואה שבכה"ג שנתתי ללווה את החפץ ושיירתי לעצמי את הזכות שהממון יעמוד אצלי אז מחמת לקיחת הלווה זכות המלווה הצמטצמה לזכות שהחפץ יחזור אליו ע"י הגנב ורק מחמת שללוה יש זכות לכלות את החפץ שהרי החפץ בשלמותו נלקח אליו ללא הגבלה אז אין לו דין להחזיר את הבעין ורק דינו להחזיר את הממון בצורה אחרת והיינו ע"י תשלומיו וא"כ אותה השתעבדות לחדש את הבעלות ע"י תשלום דמים אחרים בגדר מה לי הן מה לי דמיהן נשאר משמעות לבעלותו של הלווה בכך שין הלווה להקימה לתחייה מחדש וא"כ נמצא שעד עתה מה שקיים ונתן משמעות לזכות הבעלות זה היה החפץ ומעתה מה שנותן משמעות זה השיעבוד של הלווה לשלם לו מעות בעתיד בעת פירעון החוב ודו"ק
והנה איתא שם ברשב"א שנזיקין חשיב מלווה הכתובה בתורה וצ"ב שלכאורה זהו הגיון פשוט שאם אדם הזיק הוא מחויב לשלם על החפץ שהוא הזיק והביאור בזה הוא פשט שבשלמא בהלוואה הלקיחה עם השיור של המלווה שהגביל ושייר את הלקיחה של המעות ע"י הלווה (שהחלק הא' מתוך החלק ב' ישאר אצלו שהוא יהיה זכאי בחפץ וכנ"ל) הוא הדבר שמחייב את החזרת הממון ע"י תשלומיו (שהרי החלק הא' נשאר אצלו וכנ"ל) וממילא יוצר ללווה שיעבוד לפרוע את המעות ומשאיר משמעות לזכות הלווה בכך שהוא משועבד לחדש לו את בעלות ע"י תשלום הדמים מש"כ בנזיקין וכגון בגוונא שהוא שרף את החפץ וא"כ החפץ שקיים את זכותו של הבעלים התכלה וגם אין למזיק דין לשלם לו תשלומין כי לא היה פה לקיחה של הממון אליו שתחייב אותו בהחזרה (וכאילו הוא עשה לקיחה שאינה מוגבלת) וא"כ ממילא אין דבר שישעבד אותו לחידוש בעלותו של הניזק וממילא נמצא שאין שום דבר שיקיים ויתן משמעות לבעלותו של הניזק וממילא פקעה בעלותו של הניזק ואין שום סיבה בעולם שתחייב את המזיק בתשלומיה
וא"כ צריך להדגיש שישנו הגיון "מוסרי" שמי שמזיק את ממון חברו צריך לשלמו ורק בפרשת נזיקין ישנו חיסרון טכני שאין שום סיבה ועילה "משפטית" שתחייב את המזיק לחדש את בעלות הניזק ע"י תשלומיו ורק ההגיון המוסרי מחייב "שהמחוקק יעגן בחוק" שמי שמזיק משלם מחמת חוסר הצדק שבדבר וא"כ פשוט שאת החיוב התורה יצרה כדי שיהיה לתשלום נזיקין ביסוס ותוקף משפטי ולכן למרות שהסיבה שהתורה תחייב כזה חוב תלוי בהגיון אבל זהו רק הגיון של טעמא דקרא ותו לא ודו"ק היטב.
ורק צורת החיוב שהתורה יצרה היא שדין המזיק לחדש את בעלות השני וא"כ אמנם שלמרות שצריך שהתורה תחדש את המחייב הזה אבל לאחר שהתורה יצרה את חיוב ממון זה אז זה חיוב ממון המקביל למצב שקיים בהלוואה שנשאר לבעלים (הניזק) משמעות לבעלות מחמת שדין המזיק לחדש את הבעלות ולהקימה לתחייה מחדש (ורק צריך לחדד שנמצא שהתורה בעצם השאירה לבעלים משמעות בבעלות בכך שהטילה על המזיק דין לחדש את בעלותו ואז נמצא שאחרי שהתורה חידשה שדין המזיק לחדש את בעלות הניזק אז התביעה כלפי המזיק היא תביעה מכח בעלותו שבעלותו דורשת שיחדשוה כבתחילה וממש כמו בהלוואה)
וככל החזיון הזה יש בשומר "שהתורה חייבה את השומר להעמיד את הממון לבעליו" (ובאמת זה מלווה הכתובה בתורה שהרי זה חיוב שהתורה יצרה) והיינו לדאוג שהחפץ הנתון לבעלותו של השומר ישאר קיים לבעליו וכעין החיוב שהתורה הטילה על המזיק (וכעין החיוב הקיים בהלוואה) ורק שבמזיק החפץ לא בעין ולכן שם עיקר התוכן של המושג להעמיד את הממון לבעליו זה ע"י תשלומים מחמת סברא של מה לי הן מה לי דמיהן ואילו בשומרים שהחפץ אינו בעין אז עיקר התוכן של העמדת הממון כוללת יותר דברים וכגון לשומרו והיינו שמחמת שאתה מחוייב להעמיד את הממון לבעליו אז אתה מחויב לשמור עליו שרק כך תוכל לדאוד שהחפץ של הבעלים ישאר קיים לו ותוכל להעמידו לבעליו (ובאמת בשומרים כשהחפץ אינו בעין אז הוא יצטרך "להעמיד את הממון" בצורה אחרת והיינו ע"י תשלומין מחמת מה לי הן מה לי דמיהן ממש כמו בנזיקין) ודו"ק
ומצינו יותר מכך שהנה איתא במשנה לקמן בדף ל"ח ע"א לגבי מקרה שאדם הפקיד פירות אצל חבירו והם מתחילים להירקב אז לפי ת"ק אפ"ה לא יגע בהן והגמ' מסבירה שתי טעמים א. אדם רוצה בקב שלו יותר מתשעה קבין של חבירו ב. חיישינן שמא עשאן המפקיד תרו"מ על פרות אחרים ואז נמצא שהוא מוכר לאחרים תרו"מ ולרשב"ג ימכור אותם כי הוא משיב אבידה ומבואר שלפי רשב"ג אין לו חיוב למכור מדיני שמירתו רק מחמת השבת אבידה גרידא ואילו לת"ק למרות שהדין הוא שאסור לו למכור אפ"ה כ"ז מחמת הנך טעמים הנ"ל שמונעים ממנו למכור ומוכח שלולי הנך טעמים הוא היה מחויב למכור את הפרות
וצ"ב הענין למה ששומר יצטרך למכור את החפץ מה זה קשור למושג "העמדת שמירה" ולפי הנ"ל ניחא שפיר שהחיוב שהוטל על השומר זה להעמיד את הממון לבעליו ולדאוג שהוא ישאר קיים לו וכיון שאם תשאיר את הפירות כמות שהם הם לא יחזרו לבעלים כי הם ירקבו וכיון שמוטל עליך להעמיד את הממון לבעליו אז הצורה המתוקנת להעמיד את הממון לבעליו זה בכך שתמכור את החפץ ותתן לבעליו את דמי הפירות ורק בעלותו מועמדת לו
ועוד יש להוכיח דבר זה מן הריטב"א לעיל בדף ל"ה ע"א שכותב על הגמ' שאומרת שאדם שמסר חפץ לחבירו לשומרו הוא חייב מחמת "שכל לא ידענא פשיעותא היא" והיינו שאם השומר אינו יודע היכן החפץ הוא פושע (והמאירי נקט שהסברא בזה הוא מחמת ששומר שלא יודע היכן החפץ אז זה אומר שהוא לא שמר עליו עיי"ש וכן עיי"ש שהביא פירוש נוסף ואכמ"ל) אבל הריטב"א כותב בזה"ל "אמרינן כל לרבות אפי' היכא דאמר יודע אני שהנחתים במקום המשתמר אלא שאינו זוכר מקומם דאפ"ה חשיב פשיעותא כי היה לו להניחו במקום שיוכל ליתנו לו כשיתבענו ממנו" מבואר שלא נקט שהחיסרון הוא שהחפץ לא שמור מחמת אי ידיעתו (כפירוש המאירי) אלא בהכרח שהמחייב הוא מחמת שדין השומר להעמיד את הממון לבעלים ולדאוג לקיים בעלותו של השומר ובכך שהוא לא יודע וכן החפץ הוא חייב כי למעשה מחמת אי ידיעתו הוא לא מעמיד את הממון לבעליו ודו"ק
וצריך להדגיש דבר נוסף שהנה יש להציב קושיא שהרי הגמ' בכתובות דף פ"ו ע"א כותבת שפריעת בע"ח מצווה (ומכין אותו עד שתצא נפשו ככל כפייה על המצוות) וצ"ב למה לי קרא לצוות על פריעת בע"ח הרי סברא הוא וכמו שנתפרש לעיל והנראה לומר בזה שבהלוואה הדין שיש למלווה כלפי הלווה זה בסה"כ שיש למלווה זכאות מהלווה לקבל סכום כסף (וכנ"ל שזה בתורת חידוש הבעלות בגדר מה לי הן מה לי דמיהן) וכל תוכן השיעבוד שיש ללווה זה שהוא כפוף לאותו דין להעמיד את בעלותו של המלווה מחדש אבל אין דבר שיחייבו לפרוע את החוב בקום ולפרוע (בקום ועשה) ולכן צריך שהתורה תצווה על פריעת בע"ח כדי להוציא אל הפועל ולממש את הזכאות שיש למלווה כלפי הלווה שהלווה גם יצטרך לקום ולפרוע את החוב
וכעי"ז ממש הכא בשומרים למרות שיש על השומר חיוב משפטי (שהמפקיד תובע ודורש ממנו) להעמיד לו את הממון וביארנו שהצורה להעמיד את הממון זה בשמירה עליו או מכירתו כשהוא נרקב אבל עדיין זה רק דין שהוא כפוף לו ודין שמגיע למפקיד ממנו אבל זה לא יחייבו "בקום ועשה" לפעול שמירה וכן למכור בריקבון הפירות (ורק פשוט שאם הוא לא יקיים את חיובו והחפץ יתכלה אז הוא יצטרך להעמיד את החפץ לבעליו בצורה אחרת שזה תשלומין בגדר מה לי הן מה לי דמיהן)
והנראה לומר שבאמת התורה בשומרים יצרה שני חיובים א. דין משפטי להעמיד את הממון לבעליו ב. דין פועל שהשומר יתחייב לפעול בקום ועשה פעולות שישמרו את הממון כגון להציב מסביבו גדר וכן למוכרו כשהוא ירקב
ויש לכך מספר ראיות שעל שומר מוטל דין לשמור בקום ועשה א' שהנה איתא בגמ' לקמן דף פ"א ע"א שאם שני בנ"א אמרו לאהדדי שמור לי ואשמור לך זה מוגדר כבעליו עמו והנה המושג בעליו עמו זה בשני אופנים א' שהבעלים העמיד פעולה עבור השומר ב' שהבעלים מחויב לפעולה עבור השומר וראייה לדבר מהגמ' לקמן בדף צ"ו ע"ב שהגמ' שואלת האם בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי והגמ' שואלת למאי נפק"מ והרי זה הוי שאלה בבעלים שהרי האשה שאולה עמו במלאכתו (שהרי כל אשה חייבת לבעלה מלאכות מסוימות)
והנה מקשה הרשב"א שם בזה"ל "קשיא לי ודילמא בפרה שנפלה לה בשעה שהיתה ישנה או בשעה שאינה ראויה למלאכה שבאותה שעה אינה עמו במלאכתו וכו' ועל קושיא זו ענה כבר הנמוק"י במה שביאר בפשטות דברי הגמ' שם וז"ל "שהיא תמיד במלאכתו והיא נשאלה לו תחלה כשנשאה ואף על פי שאינה עוסקת כל שעתא ממש ואפשר דבשעת נפילת הנכסים לא היתה עוסקת במלאכתו מ"מ כיון שאינה פטורה לעולם מלשמשו שאלה בבעלים קרינן ליה ודמיא להא דאמרינן לעיל בריש פירקין (עיי"ש כל הסוגיא בדף צ"ד ע"ב) דבעלים באמירה מיקנו דמשום שקבל עליו לעשות מלאכתו אע"פ שעדיין אינו עוסק בה חשבינן ליה שאלה בבעלים" והיינו שמכיון שהאשה מחויבת לפעולות עבור בעלה זה מגדיר שהיא עמו במלאכתו ויש פטור בעליו עמו
אמנם לפו"ר רש"י שם חולק שכתב שם בזה"ל "שהיא עמו תדיר במלאכתו והיא נשאלת לו תחלה משנשאה" והיינו שהסיבה שיש בעליו מחמת שהיא בד"כ תמיד עושה לבעלה
עבודות וצ"ב מה יענה על שאלת הראשונים וצ"ע
ב' ראייה נוספת היא מדברי הרשב"א (הובא בקוב"ש על קדושין אות ק"צ) שסובר ששומר יכול לחזור בו מלפעול שמירה בחפץ ואפי' שמהני לחזור בו עדיין כשיקרה נזק לחפץ (שהוא אמור להתחייב בתשלומיו לפום דרגתו) הוא יתחייב בתשלומין
והביאור בזה שהסיבה שתמיד כל פועל יכול לחזור בו מפעולתו בחצי היום זה מחמת הפסוק של "כי לי בנ"י עבדים" ולא עבדים לעבדים והיינו שבנ"י משועבדים לפעול פעולות רק עבור בורא עולם ואם אדם יהיה מחויב לפעול פעולות עבור גורם נוסף חוץ מבורא עולם זהו דבר שאינו מתקבל על הדעת ולכן הפועל יכול לחזור בו מפעולה זו
וכעי"ז הכא ממש שהתורה נתנה למפקיד זכות לתבוע מהשומר פעולת שמירה ככל תביעה שיש לשוכר כלפי פועל וכיון שהשומר מחויב לפעול פעולה עבור השני אז הוא יכול לחזור בו ולא גרע מפועל שחוזר בו מחמת הפסוק של כי לי בנ"י עבדים"
אמנם הסיבה שהוא יתחייב בתשלומין הוא מחמת שחזרתו זו יכולה להפקיעו מהחיוב לפעולות אבל חזרה זו לו תוכל להפקיע את החיוב להעמיד את הממון לבעליו ולכן כשיקרה נזק לחפץ השומר יתחייב לשלם מכח החיוב להעמיד את הממון לבעליו ודו"ק
אמנם שמעתי להקשות על דבר זה שהנה כתיב בקרא בבראשית פל"א פ"מ שיעקב אבינו משתבח שהוא שמר את הצאן של לבן הניתן לו לשמירה כך "הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה וגו' " וצ"ב אמאי השתבח יעקב אבינו שהוא שמר והרי שם מיירי בש"ש שכפי שיתבאר להלן מוטל עליו לעמוד ולשמר ביום ובלילה את החפץ וא"כ יעקב בסה"כ קיים את דינו ומהו השבח והאמת שהשאלה במקומה עומדת אבל מצינו מן האחרונים שביארו פסוק זה שהשבח של יעקב שהוא קיים את דינו
שהנה איתא במסילת ישרים בפי"א לגבי ענין הנקיות ששם מנה בריש הפרק עניני גזל שרגילים בני האדם להדבק בהם ללא שימת לב ואחד מהם הוא בכך שפועלים לא מקיימים את חיובם בצורה ראויה למשכיר ששכרם וכותב בזה"ל "שכל שכיר יום אסור בהן שלא לבטל מלאכתו של בעל הבית ואם עבר הרי זה גזלן וכו' ויעקב אבינו עליו השלום מבאר בפיו ואומר "הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה וגו' מה יענו איפוא העוסקים בהנאותיהם בשעת מלאכה ובטלים ממנה או כי יעסקו בחפציהם איש לבצעו וכו' (עיי"ש)" והיינו שהוא אם יעקב אבינו לא היה עושה את מה שעשה הוא היה מוגדר כפוגע בזכויותיו של לבן
ועוד נקודה שצריך להדגיש שלמרות שבהלווה יש על הלווה כפייה לקום ולפרוע את החוב עדיין אין הוא נקרא עבד שיכול לחזור בו מחמת שכדאיתא שם בכתובות זה מוגדר ככפייה על המצוות (שכנ"ל מכין אותו עד שתצא נפשו) וזה אינה תביעה משפטית של המלווה כלפי הלווה אלא של בורא עולם כלפי הלווה והמיישמים בפועל זה בי"ד שכופים את מצוותיו של בורא עולם מש"כ הכא החיוב של השומר לפעול את הפעולה הוא חיוב משפטי שהמלווה תובע ממנו ולכן נמצא שהלווה כפוף לו בבחינה מסוימת כעבד ולכן מהני לחזור בו מחיוב ושעבוד זה ודו"ק
עד כה ביארנו את צורת החיוב שהתורה הטילה על השומר וכעת מוטל עלינו להבין לדעה זו את הסיבה שמחמתה התורה הטילה עליו את החיובים הנ"ל שפשוט שהתורה לא תטיל על כל אחד ואחד חיוב להעמיד ולשמור את ממון חברו ללא שום קשר ופשר
והיינו כך שאיתא בתוס' בכתובות דף נ"ו ע"ב שלפי ר"מ המקדש אשה ע"מ שלא יהיה לו כלפי חיוב של שאר כסות ועונה זה לא חל כי הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה ומקשה שם תוס' מהנידון שהובא בב"מ דף צ"ד ע"א שמתנה שואל להיות כש"ח בזה"ל "וא"ת והא דתנן בהשוכר את הפועלים מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה (וכן לגבי שואל שמתנה להיות כש"ח) ופריך בגמרא והא מתנה על מה שכתוב בתורה הוא כו' ומסיק אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה ומאי משני והא הכא נמי לא קידשה על מנת כן ולא שיעבד נפשיה וי"ל "דשאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר כו' יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו" והיינו שתוס' בתירוצו מבאר את הגמ' כך שישנם מספר מסלולים של שומרים וכל מסלול התחדש בפרשה אחרת של פרשת שומרים וא"כ כל אחד יכול לבחור באיזה מסלול של שמירה הוא בוחר להיות מחויב (ומצאתי בחזו"א הלכות אהע"ז סימן נ"ו ס"ק י"ד שביאר כעי"ז בתוס' אם כי ביאר זאת בתרוץ שני של תוס' עיי"ש ובתוס' הנ"ל ואכמ"ל)
והיינו כך בהקדם משל שהנה הר"ן בנדרים דף כ"ט ע"א כותב שא"א להגביל את החלויות בהגבלה של זמן ולכן אם אדם יחיל באשה חלות קידושין ויגביל שהם יחולו רק ליום אחד יחול בה קידושין לעולם וכו' עיי"ש וכן מסברא ה"ה בשאר חלויות התורה מחמת שכפי שהתבאר בסימנים הקודמים בכל הגדרות התורה וכגון בציור הנ"ל של קידושין אין בחלות קידושין תוכן מסוים שאני מקדש את האשה לעולם אלא פשוט אני מחיל קידושין ואחרי שהגדרת הקידושין חלה ממילא היא קיימת לעולם מחמת שאין סיבה שתפקיע אותה ולכן סברא זו מתאימה גם לשאר חלויות והגדרות התורה
וא"כ נמצא שא"א להגביל הגדרות דיניות ומשפטיות וא"כ צ"ב איך אדם נעשה נזיר למאה יום ולכל זמן שהוא שהרי ביארנו בסימנים הקודמים שגם נזירות זה הגדרה דינית (שהאדם נעשה "נזיר ופרוש" ולכן הוא נאסר ביין תגלחת וטומאת מת) וא"כ כנ"ל לא ניתן להגבילה ולקצוב אותה בזמן
אלא הנראה לומר שהזמן בנזירות הוא לא הגבלה לחלות אלא חלק מתכונות החלות והיינו שאני מחיל חלות נזירות "של ל' יום" ולא "נזירות לל' יום" והיינו שיש נזירות של ל"א יום ויש נזירות של ל"ב יום וכו' ואני מחיל עלי נזירות של ל"א יום ואכמ"ל
וככל החזיון הזה יש גם בשומרים שאני לא נעשה שומר ואז מגביל את החלות שאני יהיה שומר בדרגת שומר חינם אלא מחיל ע"ע חלות שומר של פרשיית ש"ח וכן הלאה כל שומר לפום דרגתו וכמו שבנזירות הוא לא מחיל נזירות ומגבילה לזמן אלא מחיל נזירות של זמן מסוים וכפי שנתפרש
ודבר נוסף שצריך להדגיש ולחדד שהנה בתחילת הסימן הבאנו שבדיני התורה קיים הגדרות משפטיות והבאנו דוגמא לכך מנזירות ורוצים אנו עתה לחדד דבר נוסף שהנה שם בנזירות הכוונה שחל מעמד מסוים באדם שהוא נזיר ופרוש וזוהי הגדרה שעושה שינוי במעמד האישי של האדם שעושה אותו למישהו אחר ויש לכך דוגמאות נוספות כמו במלך שישנו שינוי במעמדו האישי שהוא ניהיה השליט העליון וכן בחלות ישראל שנשעית ע"י גירות שהשינוי שהוא נעשה כחלק מהאידיאל של הכפיפות לבורא עולם ולמצותיו וכן בעבד שכל אדם במהותו הוא ב"ח וחל בו שינוי במעמד האישי הוא ניהיה כפוף לאדם אחר
והנה שומר לפי הנ"ל זה חלות שהאדם מחיל ע"ע שהוא נעשה שומר שזהו מעמד דיני מסוים אבל זהו מעמד שאינו משנה את מעמדו האישי של האדם אלא רק נותן לו תפקיד מסוים וכעין משל לדבר זהו מבי"ד שהרי השער"י בש"ז נוקט שבבי"ד יש שני חלקים א' לגלות מהו הפסק האמיתי ב' ליצור כח פסיקה והיינו לפסוק שזהו הדין ומחמת זו יוכלו לכפות את קיום הדין וא"כ נמצינו שגם המושג דיין זהו מעמד מסוים שניתן לאדם שאותו תפקיד נותן לו כח לפסוק את הדין אבל פשוט שתפקידו כדיין אינו עושה שינוי במעמדו האישי של האדם אלא רק נותן לו תפקיד מסוים וכעי"ז גם בשומר שיש לו מעמד דיני שהוא בעל תפקיד אבל מעמד שלא עושה שינוי במעמדו האישי ודו"ק
וראיתי שמטין משמיה דהקצוה"ח שרצה לבאר בדברי התוס' הנ"ל פירוש נוסף שבעיקרון כל שומר זה התחייבות רגילה שהאדם מחייב את עצמו ורק תמיד בהתחייבות רגילה כדי להחיל את ההתחייבות צריך לעשות מעשה קנין והכא התורה מחמת שהיא ירדה לסוף דעתו של אדם שכל שומר חינם (לצורך הענין) מוכן להתחייב לשמור ולא לפשוע אבל לא מוכן להתחייב בגניבה ואבידה אז התורה חסכה לו וחייבה אותו ולכן אם הוא יתנה להיות כש"ש אז הוא גילה דעתו שלמרות שהוא ש"ח דעתו האמיתית להתחייב גם בגו"א ולכן חל עליו חיובים כמו על ש"ש ולא ירדתי לסוף דעתו
והיה נראה לבאר את כל הענין באופ"א שהנה מצינו בכמה דוכתי שיש לשומר קנין מסוים בחפץ שעליו הוא קיבל שמירה ואלו הן
א. איתא ברמב"ם בהלכות שלוחין פ"ג ה"ה שאם המפקיד שלח שליח לגבות בחזרה את החפץ המופקד מהשומר אז למרות שיש לו עדים שהוא שלוחו של הבעלים הוא לא חייב להחזיר לו את החפץ עד שיהיה לאותו שליח "הרשאה" והיינו יפוי כוח לגבות עבור הבעלים
והנה תמיד המושג הרשאה זה כשיש ללווה נכסים וממון ולמלווה יש כח לגבות מהלווה את "ממונו" וכדי לגבות מאדם את ממונו צריך "כח גבייה" ולכן צריך הרשאה כדי למסור לשני את "כח הגבייה" שלי ואם צריך הרשאה כדי לגבות משומר מוכח שלשומר יש קנין מסוים בחפץ ואני צריך כח גבייה כדי להפקיע את קנינו וכדי שאחר יוכל להפקיע את קנינו של השומר ולגבות ממנו את החפץ הוא צריך שימסרו לו "כח גבייה"
ב. הרמב"ם ממכירה פ"ה הי"א כותב שאם המפקיד רוצה להקנות לשומר את החפץ הנקנה הוא יכול להקנות לו גם ללא שיהיה מעשה קנין וכותב הרמב"ם של"צ מעשה קנין מחמת "שאין לקנין בהם טעם" ויש שכתבו שהביאור בזה כי מיירי שהחפץ היה בחצר הנפקד ולכן מהני לקנות מטעם קנין חצר ואי"ז נכנס לכאורה בלשון הרמב"ם שלפי"ז א"א לכנות זאת בלשון אין לקנין בהם טעם שהרי יש מעשה קנין של קנין חצר וא"כ מוכח שהחפץ מוגדר כקנוי ברמה מסוימת וקנין זה מספיק להיות תחליף למעשה קנין ולכן סגי להקנות באמירה בעלמא
ג מטין משמיה דהגרי"ז מבריסק להוכיח שיש לשומר קנין מסוים בחפץ מכך שיש דין שאם בא גנב וגנב את החפץ מהשומר אז השומר יכול להכנס אליו הביתה ולקחת את החפץ בחזרה מחמת הדין של "עביד איניש דיניה לנפשיה" שמצינו דין זה בגמ' בב"ק בפרה המניח דף כ"ח ע"א לגבי אדם שגנב חפץ "מבעליו" ואותו בעלים עושה דין לעצמו ומחזיר לעצמו את "חפצו" מוכח שכעי"ז בשומר שהחפץ "קנוי" לשומר ולכן הוא עושה דין "לעצמו" ומחזיר לעצמו את החפץ שלו
ד. הפנ"י כותב שאיתא במשנה בריש מכילתין שאדם שגונב את החפץ המופקד מהשומר דינו הוא כך בזה"ל "נמצא הגנב משלם תשלומי כפל וכו' למי משלם למי שהפקדון אצלו" מוכח שיש שני דינים א. עצם זה שחייב כפל ב. התשלומין מגיעים לשומר ולכאורה צ"ב מהו החידוש בדין א' והרי ברור שכל גנב חייב כפל ומבאר הפנ"י שהרי מצינו בגמ' בב"ק בדף ס"ח ע"ב שהגונב מן הגנב פטור מלשלם כפל לגנב והטעם שהוא לא חייב כפל זה מחמת שיש פסוק של "גונב מבית האיש" ודרשינן ולא מבית הגנב ולבעלים הוא פטור כי זה אינו ברשותו וא"כ הייתה הו"א שכיון שהחפץ קנוי לשומר והוא מחזיק בו ברמה קנינית מסוימת אז הגנב יפטר מכפל מחמת שלשומר הוא פטור מלשלם שדרשינן "גונב מבית האיש" ולא בית השומר ולבעלים הוא לא חייב כי החפץ שלו קנוי לשומר וזה אינו ברשותו ברמה מסוימת וקמ"ל שזה חשיב ברשותו של הבעלים ולכן הגנב חייב לו כפל
ה. איתא במאירי לדף ס"ח ע"ב שאדם שהפקיד חפץ לחברו לפי רוב הראשונים הבעלים יכול להקדיש את הממון ומביא שם שיטה שאומרת שהבעלים לא יכול להקדיש כי זה "אינו ברשותו" והיינו שהקנין של השומר מפקיע מהבעלים את האפשרות להקדיש
ו. איתא הכא בר"ח לדף ל"ד ע"א בזה"ל "ומיגו דאיחייב בשמירתה כל היכא דאיתא ברשותה קיימה" והיינו שזה קנוי לו ברמה מסוימת
והביאור בכל הנ"ל הוא כך שאיתא בברכ"ש בגיטין סימן כ"ה בזה"ל "שקנוי הוא לו לענין זה שיהא תחת רשותו וכו' שיש לו זכות וקנין בהחפץ שיהיה תחת רשותו" וצ"ב הגדר טובא וצע"ג
ושמעתי לבאר בזה ע"פ דברי הרמב"ם בריש אישות שכתב בזה"ל "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לתוך ביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואח"כ תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה" והיינו שכפי שנתבאר בסימן הקודם שהמציאות של האישות היא שהאשה חיה בחיים משותפים תחת רשות הבעל וזוהי מציאות מסוימת הקיימת פה בעולם וא"כ כעי"ז הכא שהחפץ מבחינה מציאותית מסוימת נחשב כקיים תחת רשות השומר ואין כוונתנו לדמות דיני אישות לדיני שומרים אלא לעמוד על עצם מושג רשות שהוא מציאות משפטית שבה דבר נתון תחת שליטתו של אדם ואמנם לא זכיתי להכנס לעומקם של דברים
והנראה לקרב מושג זה לשכלינו לפי דרכינו בהקדם מה שכתבנו בסימן הקודם שהנה הגמ' אומרת בגיטין דף פ"ב שמצינו שיש מושג של חוץ בקדושין (והיינו שהוא מקדשה חוץ מפלוני) ואילו בממונות לא מצינו שיש מושג של חוץ מפלוני (חוץ משיטת המהר"א ששון המובא באבנ"מ) וצ"ב מ"ש
והנראה לומר שהנה איתא ברשב"א ביבמות דף ב' ע"א שהמושג חוץ הוא מענין התנאי והביאור בפרשת תנאים הוא אפשרות ליצור הגבלה לחלות וביארנו שישנם שני צורות להגביל חלות א. להחיל חלות על תנאי שיקרה משהו והיינו כגון הרי את מקודשת לי ע"מ שתתני לי מאתיים זוז ונמצא שהחלתי חלות קדושין ורק הגבלתי שהיא תחול רק אם יתקיים תנאי
ב. ליצור חלות מוגבלת וכגון הגמ' לקמן בדף צ"ד ע"א שאומרת שאדם יכול לומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה ולולי הבעיה שאין אדם מתנה ע"מ שכתוב בתורה ושם ההגבלה היא מענין התנאי והיינו שחלות קדושין מחייבים מעצם תוכנם שאר כסות ועונה ואני עושה תנאי והגבלה שהחלות קדושין לא יחייבו שאר כסות ועונה וזהו הגבלה בעצם החלות (ואכמ"ל עיין בסימן הקודם כל האריכות)
והנה זה פשוט שלמרות שהתורה נתנה למחיל החלות כח לתת הגבלה לחלות אפ"ה אין אני יכול לפעול בחלות ככל העולה על רוחי אלא אני יכול להגביל את התוכן הקיים והיינו שבכל חלות יש תוכן מסוים ואני ע"י פרשת תנאים יכול להגביל ולומר שהחלות תוגבל מלהעמיד את חלק מהתוכן שהיא אמורה להעמיד לפי איך שבחרתי להגבילה אבל פשוט שאיני יכול לבוא ולהוסיף תוכן בחלות שבעיקרון לא קיים בה וכגון בקידושין שאמורים לחייב רק שאר כסות ועונה והוא יתנה שהקידושין יחייבו אותו גם במזונות (שלפי רש"י בכתובות דף ב' ע"א הוא רק מדרבנן) מחמת שחיוב מזונות בעיקרו אינו נכלל כחלק מהתוכן של קידושין ודו"ק בזה היטב כי נכון הוא
ולפי"ז הביאור שמוכרח להיות בכל שחוץ קיים רק בקידושין ולא בממונות מחמת שהתוכן של קידושין מאפשר לי להגביל בחוץ את אותו פלוני ובממון אי"ז אפשרי והביאור בזה הוא כך שחלוק התוכן הקנין בממון מהקנין בקידושין שבקנין ממון יש פן חיובי שהחפץ תפוס אצלי לשמשני ובכך שהוא עומד אצלי לשימוש אז כל העולם מנוע מלהשתמש במה שאצלי שהרי אם זה אצלי אז ממילא זה לא אצלם והיינו שהאיסור לאחרים הוא בכעין תוצאה מבעלותי ושהחפץ קיים תחת רשותי אבל אי"ז מתוכן הבעלות בעצמה שמוטל הגבלה על האחרים מש"כ בקידושין שם תוכן הקנין הוא "שהבעל אוחז ולוקח ומונע את האשה מהעולם" והיינו שכל הלקיחה שיש לבעל באשתו הוא בלקיחתה מן האחרים ודו"ק והפוך בה דכולה בה
ולכן בקידושין שהטלת ההגבלה המניעה מהאחרים זה חלק מהתוכן של הקידושין לכן אפשר להגביל את התוכן של הקידושין שלא יגביל אדם מסוים והוא יהיה מותר בה מש"כ בממון ששם התוכן הוא רק חיובי שהחפץ עומד אצלו לשמשו וממילא האחרים מנועים כי אם החפץ אצלו ממילא הוא לא אצלםאז נמצא שהאיסור לאחרים הוא לא חלק מהתוכן של הקנין ולכן לא שייך להגביל את האחרים בחוץ ודו"ק היטב כי נכון הוא
וכעין החזיון הזה יש בקניינו של שומר שהוא זכאי "לאחוז את החפץ ולמונעו אותו מהעולם" ואין לו שום פן חיובי כעין התוכן של קנין קידושין שכל התוכן שהוא לוקח אותה מבאי עולם (ורק שם זה מענין של מניעת חיי אישות מהאחרים והכא זה מניעה של לקיחת החפץ ותו לא) ונמצא שהוא מוגדר כ"מחזיק" בחפץ וזהו הנקרא קנין "ברשותו" שהרי כפי שהתבאר בסימנים הקודמים פירוש המילה ברשותו זה "שליטה" וגם הכא השומר שולט על החפץ והחפץ נשלט תחתיו ורק התוכן של השליטה זה האחיזה והלקיחה מהאחרים בשונה מבעלים שהוא שולט בחפץ בפן כזה שהוא מחזיקו אצלו להשתמש ודו"ק
ולפי"ז ניחא ליישב קושיית הרע"א לקמן בדף מ"ח ע"ב שהקשה בזה"ל "ובאמת אינו מובן כראוי לשיטת הסוברים דשומר לא נתחייב בשמירה אלא אם עשה איזה קנין חצר או ד"א או משיכה ואינו מובן מה טיבו של משיכה בש"ח הא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה" והיינו שלפי הנך שיטות שצריך משיכה צ"ב את מה הוא קונה בחפץ שלכן צריך משיכה אם אין לו בחפץ אף שימוש
ומי שבעצם תירץ על קושיית הרע"א הזכר יצחק ח"א סימן ל"א שכתב בזה"ל "דאנוכי דעתי דקנין גזילה לא הוי קנין רק דהוי הכנסה ברשותו והכנסה ברשותו הוא במקום הראוי לקנין שהוא גם כן מטעם שנכנס לרשותו והענין של אינו ברשותו הוא היכא שנכנס לרשות אחר והגזילה נקראת ע"י הכנסה לרשות אחר וכו' ואין בזה גדר קנין כלל וכן משיכה בשומרים אינו בגדר קנין רק כיון שמשיכה מועלת בקנין והיינו דע"י המשיכה כאילו נכנסת לרשותו שזה מחייב גם בשומר דבשומר הדין גם כן דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש לרעהו והנתינה היא העתקה מרשותו לרשות השומר ובלאו הכי לא מתחייב" והיינו כנ"ל שהשומר מכניס את החפץ להיות ברשותו והיינו שהוא שולט ואוחז בחפץ ורק צורת שליטתו ואחיזתו בחפץ הוא בכך שהוא זכאי להחזיק ולמנוע את האחרים מלקחת את החפץ (וכפי שהתבאר כבר לעיל שתמיד גם בבעלים הסיבה שהוא מוגדר כמחזיק בחפץ הוא בכך שהוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו והיינו שהשליטה היא בכך שהוא זכאי בעצם החפץ וגם הכא בשומרים צורת השליטה היא זכאותו של השומר בחפץ ורק פשוט זכאותו היא ברמה יותר פחותה)
והנה לפי כל הנ"ל הסיבה ששומר צריך לעשות משיכה ומעשה קנין כדי להיות שומר היא פשוטה שכפי שהארכנו בסימנים הקודמים שמהות התוכן של מעשה קנין הוא "השתלטות על החפץ" ורק מעשה קנין מורכב משני חלקים מהותיים. א. השתלטות פיזית והיינו שאני מעכב אותו אצלי באחיזה מציאותית וטכנית. ב. שאני עושה את המעשה שמבטא בתוכנו שליטת בעלות והיינו שבכה"ג שהוא עושה בחפץ תפיסה שיש בתוכנה הוראת בעלות זהו מעשה שמבטא שליטה בתורת בעלים ואכמ"ל
ואז ביאור הענין הוא שישנו הגיון משפטי שאדם שמשתלט על חפץ (ע"י המעשה קנין) הוא זכאי שהחפץ יהפוך להיות תפוס אצלו לשימושים (שכפי שהתבאר לעיל זוהי תוכנה של הגדרת הבעלות) ורק בנכסי הפקר ההגיון המשפטי אומר שמי שהשתלט על החפץ ראשון הוא זה שזכאי להפוך להיות בעליו של החפץ
וא"כ נמצא שגם בשעה שאני עושה בממון מעשה קנין גרידא יש לי איזה תפיסה ואחיזה בחפץ שיש לי זכות ודין שהחפץ יהיה מעוכב אצלי להפוך להיות ממון הנתון תחת שליטתי" וזהו קנין מסוים שיש לי בחפץ ורק בכה"ג שאדם עושה מעשה קנין שהוא כנ"ל סיבה להפוך את האדם להיות נתון תחת רשותו של האדם אז מכיון שאין מניעה מהמעשה קנין לחול אז הוא חל מחמת כלל שכל דבר שמחויב להיות ואין מניעה שהוא יהיה אז הוא חל (וגם הכא שמעשה קנין מכריח בעלות אז שאין מניעה שתחול בעלות אז פשוט חלה בעלות) ודו"ק היטב
ולפי"ז ניחא שהרי כמו שבבעלות כדי לתפוס את החפץ להיות תחת רשותי צריך לעשות מעשה המורה על השתלטות ותפיסה אז אין סיבה בעולם שבתוכן התפיסה והקנין של שומר לא יצטרכו דבר שיבטא תפיסה
והנה לפי הנ"ל שצריך משיכה בשומרים צ"ב טובא מהגמ' השנייה שציינו לעיל ששומר נעשה שומר בכך שאמר לו הנח לפני גרידא
ואפש"ל בפשיטות בב' אופנים א. הרשב"א אומר לקמן בדף פ' ע"ב שהנח לפני מיירי בסמטא ועי' קנין ד' אמות (עיין במג"מ פ"ב ה"ח שהביא את לשונו והביא שם עוד אפשרויות)
ב. שהנה לשון הרמב"ם בפ"ב ה"ח משכירות בזה"ל "כדרך שתקנו חכמים משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים האומר לחברו שמור לי זה ואומר לו הנח לפני ה"ז ש"ח וכו'" ולכאורה הוי סתירה מיניה וביה שמצד אחד כתב שצריך משיכה ומאידך כתב שסגי בהנח לפני (ולא משמע שהרמב"ם נקט כהרשב"א שהנח לפני הוי ד"א וכיוצ"ב) אלא הפשט ברמב"ם הוא שבאמת שיטתו שצריך משיכה כדי להיות שומר ורק זה פשוט שאם אדם יניח חפץ לפני חברו כדי שהוא ישמור לו והשני ישתוק ברור שהוא לא ייעשה שומר שצריך שהוא יגיד בפה שהוא מוכן להיות שומר וא"כ הרמב"ם הבין שהסוגיא של הנח לפני מדברת לא על הצורה שבה החפץ נקנה לו בדרגת ברשותו אלא על אמירתו של השומר להיות שומר ושם הגמ' דנה אם צריך הנח לפני או הנח לפניך יעו"ש ודו"ק
והיה נראה לבאר באופ"א בצורה מחודשת שהנה איתא בגמ' בדף ב' ע"א שהבטה בהפקר לא קני והיינו שהיה הו"א שאם אדם מביט בחפץ הפקר כדי לקנותו שהוא יקנהו וקמ"ל הגמ' שלא וצ"ב השייכות שהרי כפי שביארנו לעיל מהותו של מעשה קנין היא לתפוס ולהשתלט על החפץ וא"כ קשה טובא איזה תפיסה יש בחפץ בהבטו בו
אלא הנראה להוסיף בזה את דברי התורי"ד שם שהקשה שהרי הגמ' אומרת לקמן בדף קי"ח ע"א שהבטה בהפקר כן קני ועונה בזה"ל "חשובה אותה הבטה היא שמורה כדאמרינן התם שומרי ספיחים וכו' אבל לעולם ראייה בעלמא לא קניא" והיינו שזה שהוא משמר את החפץ מספיק כדי לקנותו (עכ"פ צריך להדגיש שמסקנת הסוגיא שם לקמן בסוף מסכתין שלמעשה לא קני ע"י הבטה)
ומה שנראה לבאר בזה הוא כך שהנה זה פשוט שאם לאדם יש חפץ הנתון בתוך ידו והוא ישן אי"ז נקרא שהוא "מחזיק" בחפץ אלא נקרא שהחפץ "מונח" בתוך ידו ורק בהקיצו שהוא נותן את "דעתו" על החפץ לתופסו חשוב כ"החזקתו" נמצא שהצורה שבה אדם מחזיק חפצים זה בעיקר ע"י נתינת דעתו עליהם וא"כ ניחא מה ההו"א של הגמ' הכא שמועיל הבטה בהפקר שניתן לומר שאם אדם מביט בחפץ הוא חשיב כמחזיקו מחמת שהוא "נותן דעתו" עליו ורק לפי התורי"ד צריך שהוא גם יעמוד וישמר את החפץ שזוהי צורה יותר אלימה להחזיק בו וכ"ז מחשיב כתפיסה בחפץ שהו"א שזה יצור לו בעלות על החפץ
וא"כ נמצינו שגם חפץ שאינו נתון בידו של האדם אבל אם הוא נותן דעתו על החפץ להחזיקו והוא גם עומד ומשמרו אז הוא חשיב כמחזיקו
ולפי"ז ניחא שפיר דברי הגמ' למה סגי בהנח לפני מחמת שכשהוא נותן דעתו על החפץ ומשמרו הוא נחשב כתופסו וזה מצליח ליצור לו קנין ברשותו
ופה מגיע נקודה דקה שהנה ביארנו בסימנים הקודמים שהמושג ממון הוא כל חומר שמהותו ותכליתו עלי אדמות זה להעמדת שימושים וכשאדם נעשה בעלים על הממון פירוש
הדבר שהוא משתלט לא על החפץ בתורת שהוא חומר אלא בתורת שהוא ממון והיינו שהוא זכאי שמה שהחפץ מעמיד בפנ"ע שימושים (וזהו המגדירו כממון) אז מעתה החפץ יעמוד אצלו לשמשו ואז נמצא שהממון נשלט תחתיו בכך שהוא זכאי בו וא"כ בכה"ג שהוא עושה מעשה קנין ובא לבטאות שהוא משתלט על החפץ אז הוא צריך שבתוכן המעשה קנין יהיה תוכן שיבטא את לקיחת הממון אצלו בתורת שהוא יעמוד אצלו לשמשו והצורה שבה עושים זאת זה ע"י תפיסה פיזית בגוף הממון בעצמו שזה בעצם מעשה שמורה שהוא שהוא מעכב את עצם הממון (והיינו את כך שהחפץ בפנ"ע מעמיד שימושים) אצלו לשמשו ודו"ק בזה היטב
מש"כ בשומר שיש לו רק קנין בצורה כזאת שהוא אוחזו ולוקחו מבאי עולם וא"כ כל התפיסה אינה צריכה להיות בגוף החפץ בעצמו שהרי את החפץ בעצמו הוא לא תופס לעצמו שהרי אין לש"ח והש"ש שימושים מגוף החפץ בעצמו וא"כ כל הצורה שבה הוא צריך לתפוס זה בתפיסה בתורת עיכוב מבנ"א ומניעתם ממנו שה"ז צורת קניינו בחפץ ולכן סגי בהנח לפני או בעצם בהבטה בהפקר ששם צורת הלקיחה המציאותית של החפץ הוא בתורת של מניעת ועיכוב של החפץ מהאחרים ולא לקיחה של גוף הממון שיעמוד אצלו להשתמש ולכן ניחא למה הבטה בהפקר לא מהני ליצור בעלות שהרי שם הוא בא לעכב לעצמו את גוף הממון ולכן התפיסה צריכה להיות בחפץ בעצמו וכפי שנתפרש ואילו בשומרים מהני
והראיה לכל הנ"ל היא מתוס' לקמן בדף צ"ט ע"א שכל מה שהגמ' אומרת שסגי בהנח לפני זה רק בש"ח וש"ש ואילו בשואל צריך משיכה (לגבי שוכר עיי"ש ואכמ"ל) וזהו החילוק שהרי בשואל הוא תופס את גוף החפץ לעצמו כמעמיד שימושים שהרי לשואל יש שימושים בחפץ ולכן צריך במעשה קנין לתפוס את גוף החפץ לעצמו כדי להורות על עיכובו של גוף הממון לעצמו ודו"ק היטב כי נכון הוא ויל"ע
אמנם חיפשתי וביקשתי את שאהבה נפשי בקשתיו ולא מצאתיו אקומה נא ואסובבה בעיר בשוקים וברחבות אבקשה את שאהבה נפשי בקשתיו ולא מצאתיו מצאוני השמרים הסובבים בעיר את שאהבה נפשי ראיתם ורק שלא כבשיר השירים השומרים אינם השיבוני היכן את שאהבה נפשי ולא מצאתי אף לא אחד מן רבוותא שנוקט שהנח לפני ענינו בתורת מעשה קנין וא"כ בפשטות כל הנ"ל הינו מן המופקע וצע"ג
וצריך להדגיש שגם אם באמת הנח לפני אינו בתורת מעשה קנין אבל את עיקר היסוד הנ"ל שבעלים זכאי בגוף הממון שיעמוד אצלו ואילו בשומר אינו זכאי בגוף הממון בעצמו שהרי הוא אינו זכאי שהממון יעמוד אצלו לשמשו ורק הזכאות היא מחוץ להגדרת הממון והיינו שהוא זכאי בסה"כ בהחזקה שמונעת את האחרים ותו לא היא הנחה נכונה בתכליתה
ואם כנים הדברים ניתן לבאר דבר נוסף שהוא את שורש פלוגגת הראשונים האם המפקיד יכול להקדיש את החפץ בעודו תחת השומר שהנה זה דבר פשוט שצורת החזקת הגנב היא נגד הבעלים ואילו צורת החזקתו של השומר היא החזקה שמקיימת את רשות הבעלים וצ"ב מהו החילוק שהרי לשניהם יש דין להחזיר את הממון לבעלים וכ"ת שהכא הגנב מעכב את החפץ מהבעלים ובשומר לא
וז"א שמאי איכפת לן ברצונותיו והחלטותיו של הגנב שהרי מצינו בכמה דוכתי (וכגון בגמ' בב"ק דף ע"ט ע"א) שגנב אינו נעשה גנב עד שיעשה מעשה קנין בחפץ וצ"ב אמאי צריל להגיע לכך והרי הוא בפועל מעכב ומונע מציאותית את החפץ מבעליו רואים שצריך שיהיה איזה פעולה קנינית של מעשה קנין כדי להיות מוגדר כגנב ולמנוע את הבעלים מלפעול בו קביעות ודינים וכגון של הקדש וכיוצ"ב
והנראה לומר בזה בהקדם שמצינו לגבי הקדש שני סוגי מחולקות בענינים שונים
א' האם מהני להקדיש בכה"ג שהחפץ מנוע מציאותית מהבעלים וכגון באבידה (הובא מחלוקת זו בסימנים הקודמים)
ב' מצינו מחלוקת האם בשכירות ושאלה הבעלים יכול להקדיש בכה"ג שהחפץ נתון תחת רשותו של השוכר והשואל ועיין בקה"י לנדרים סימן ל"א שהביא בזה מחלוקת לענין שכירות וה"ה לגבי שאלה והנה צריך להדגיש שהריטב"א אומר בכתובות דף ל"ד ע"ב שהסיבה שהשואל יכול הקדיש היא כך וז"ל ושואל דשואל לא קני כלל ולא אפקיה מרשותיה כי הבעלים יכולים למוכרו ולהקידשו הלכך חייב על שעת האונס אבל גזלן שמשעת גזילה אפקיה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכו עיי"ש" והיינו שהסיבה שבשואל הבעלים יכול להקדיש כי החפץ אינו קנוי לשואל ואילו בגנב הבעלים אינו יכול להקדיש כי החפץ קנוי לגנב
והביאור בזה הוא פשוט שהנה ביארנו בסימנים הקודמים שהמושג בעלות מורכב בעיקרו משני חלקים א' הגדרת הבעלות שמהות ויעוד החפץ לעמוד אצלי להשתמש ב' והמשמעות בפועל זה שהבעלים באמת זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו ורק בגניבה זה התחלק שהגדרת הבעלות נשארה שמהות החפץ לעמוד אצל בעליו להשתמשות ורק בפועל לגנב יש משמעות הבעלות בכך שמעתה הוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וזהו הברשותו שיש לגנב שהוא בפועל שולט בחפץ בכך שהוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו
והסיבה שהתורה נתנה לגנב זכות לשלוט בחפץ ושהוא יעמוד אצלו זה מחמת שהמושג גניבה זה לקחת את החפץ מבעליו והנה זה פשוט כנ"ל שכל בעלים מוגדר כמחזיק ושולט בחפץ הוא אך ורק מחמת הזכות שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו והראייה לכך פשוטה שהרי אם אם יהיה בעלים שיהיה בא"י וחפצו יהיה בבבל עדיין בעליו יוכל להקדישו למרות שכרגע הוא לא נתון לשליטתו הפיזית מחמת שכל בעלים מוגדר כשולט בחפץ מחמת הזכאות בו וגם כשהוא בבבל מחמת שזכאותו עומדת בשלמותה אז ממילא שליטתו בשלמותה וממילא הוא יכול להקדיש את החפץ וא"כ כדי שהגנב יהיה מוגדר כלוקח את החפץ מבעליו צריך שהוא יקח ממנו את השליטה בחפץ שזה בעצם הזכאות בפועל (אבל עדיין בעלותו של הבעלים לא פקעה שהרי עדיין נשאר משמעות להגדרת הבעלות של הבעלים בכך שדינו של הגנב להחזיר את החפץ לבעליו שזהו דין שנובע מכך הגדרת הבעלות ואכמ"ל) ולכן התורה נתנה את הזכאות בחפץ לגנב כדי שהוא יוכל בכלל להיות מוגדר כגנב (ורווח נוסף שיהיה הוא שאם גנב היה מוגדר כגנב רק מחמת מניעתו הפיזית מהבעלים אז יצא שבכה"ג שהגנב יגנוב את החפץ וישליכו לרחוב הוא כבר לא יהיה מוגדר כגנב שהרי הוא לא זה שמונע את החפץ מבעלים ולכן התורה נתנה לגנב זכאות שלא ניתנת להפקעה ולהעברה כדי שהוא יוגדר כגנב גם לאחר שישליך את החפץ)
וא"כ נמצא שזהו שורש המחלוקת האם בשכירות ושאלה מהני להקדיש שלמ"ד שלא מהני להקדיש זה מחמת שנקט שצורת הקנין של שואל היא כמו בגניבה שהשואל זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו למרות שהגדרת הבעלות של הבעלים לא פקעה וכמו בגניבה ולכן הבעלים אינו יכול להקדיש שהרי החפץ נשלט תחת השואל והשוכר ע"י זכאותו בחפץ
ואמנם שורש הויכוח האם מהני להקדיש חפץ אבוד הוא תלוי גם בהנ"ל שלמ"ד שמהני להקדיש זה מחמת שהרי זכאותו של הבעלים בממון נשארה בשלמותה ומכיון שהמניעה הפיזית לא מגרעת מזכאותו של הבעלים אז מהני להקדיש את החפץ ומ"ד שלא מהני להקדיש זה כי הוא סובר שגם מניעה מציאותית נטו מספיקה לגרע משליטתו של הבעלים ומיכולתו להקדיש
ולפי כל הנ"ל נראה לבאר את שורש המחלוקת האם מהני להקדיש בחפץ שנתון לשומר שהנה כנ"ל כל זכאותו של השומר זה להחזיק את החפץ מבאי עולם והנה מצינו שהשומר יכול למנוע גם את הבעלים מלקחת את החפץ להשתמש שהרי ישנו דין שאם הבעלים דורש מהשומר תישאר שומר אבל תתן לי להשתמש בחפץ אז הדין הוא שהשומר יכול לעכב זאת מהבעלים וא"כ נמצינו שבתוכן הזכאות שיש לשומר בחפץ היא לקיחה בזעיר אנפין מהבעלים שהרי ע"י לקיחת השומר הבעלים נעשה מנוע באותה רמה שקיימת באבידה אבל עדיין הבעלים יכול להקדיש מחמת שזכאותו בעצם הממון שיעמוד לשמשו אינו נגרע בכהוא זה שהרי זכאות זו לא נלקחה ע"י השומר שהרי לשומר אין שום זכאות של שימושים מהחפץ אבל עדיין זה פשוט שהיה פה לקיחה מהבעלים אבל לא לקיחה שהיא כנגד הבעלים (שגורמת לחוסר שליטה מלקבוע דינים בחפץ) אלא שליטה שמשאירה את בעלותו של הבעלים על קיומה ורק מאן דסבירא ליה שהבעלים לא יכול להקדיש שהוא תחת השומר זה מחמת שהוא סובר שמניעה מהבעלים באבידה (וה"ה בשומר) היא מניעה שמונעת את שליטת הבעלים החפץ ובעצם את יכולתו לקבוע בחפץ דינים ודו"ק בזה היטב כי נכון הוא
וצריך להדגיש שגם בשומרים כנ"ל בגניבה הסיבה שצריך שלשומר יהיה קנין ברשותו זה כדי שהוא יוגדר כלוקח מהבעלים שלולי הקנין המסוים הנ"ל מהיכי תיתי שהוא יוכל למנוע את הבעלים מלקחת את החפץ וכן הקנין נצרך כדי שהשומר יוגדר כמחזיק בחפץ גם לאחר שהוא ישליך אותו לרה"ר שלולי כן החזקתו תיהיה קיימת רק כשזה יהיה תחת ידו (וכפי שיבואר להלן קנין ההחזקה בשומרים נצרך לעצם המחייב הממוני של שומרים)
ורק נראה להוסיף תוכן בביאורנו הקודם שהסיבה שנצרך להגיע לקנין ברשותו בשומרים שהנה לפי הביאור הקודם שביארנו בשומרים אז הסיבה שהאדם נעשה שומר ולהיות מחויב להעמיד את הממון לבעליו היא עי"ז שהוא מחיל ע"ע חלות שומר אבל ע"פ מה שנמצינו עכשיו אפש"ל ביותר שבאמת ע"י הקנין שיש לשומר בחפץ אז השומר מוגדר כלוקח את החפץ מיד בעליו (תהיה הדרגה אשר תיהיה) וישנו הגיון משפטי שכשאדם לוקח ממון מחברו (וכעין מה שביארנו לעיל בכך שהמחייב של הלוואה הוא מסברא מש"כ בנזיקין) דינו לדאוג שהחפץ יחזור לבעליו וא"כ נמצא ששורש חיובו של השומר להעמיד את הממון זה מחמת עצם לקיחתו (ויתבאר עוד להלן)
אם כי ניתן לומר בצורה משולבת שגם לפי הביאור הראשון המחייב של השומר הוא הלקיחה הראשונית מהבעלים (ולקיחה זו מתבטאת בכך שהוא עושה בחפץ מעשה קנין) ורק הביאור הוא ששינו דין מדיני החלת חלות שומר שתיהיה לקיחה מהבעלים ואז צורת הטלת החיוב היא שכשאדם מחיל ע"ע חלות שומר ובפועל לקח את החפץ מבעליו כדי לשומרו אז מוטל עליו להעמיד את הממון לבעליו (גם אם הוא ישליכו ברה"ר) עד שבפועל החפץ יחזור לידי בעליו ולא מחמת קנין ברשותו וכיוצ"ב
וכעין דוגמא לדבר נבאר ע"פ דברי האתוון דאורייתא בכלל ח' שחוקר בכל סוגי העריות שבאו לו מחמת אשתו כגון חמותו ואחות אשתו וכיוצ"ב שהם נאסרות עליו גם לאחר מיתת אשתו האם הוא חייב עליהם כי האישות של אשתו נשארה לאחר המיתה או שפקע האישות והם נאסרו עליו מחמת שפעם היא היתה אשתו (ואכמ"ל)
וכעי"ז הכא שזהו הנושא האם הוא חייב להעמיד את הממון כי עכשיו החפץ לקוח אצלו מחמת הקנין ברשותו או שהוא חייב להעמיד את הממון כי הוא לקח בעבר את הממון מבעליו ועדיין לא החזיר למרות שכרגע החפץ לא מוחזק תחתיו קנינית
ולפי הנך שתי פירושים ניתן לבאר למה רבנן "תקנו" משיכה בשומרים אז לפי ההסבר הראשון ניחא בפשיטות שהגדר הוא שאם לקחת חפץ מחברך התורה חייבה אותך לדאוג שבעלותו תתקיים ותועמד בחזרה לא מחמת שהחפץ קנוי לך ורק התורה אמרה שסגי בהנח לפני כי באמת צורה לקחת את החפץ אליך ובאו רבנן ותקנו שתקח את החפץ בצורה יותר אלימה והיינו "תפיסה בגוף החפץ בעצמו"
ולפי הנך פירושים שישנו קנין ברשותו אז ניתן לומר בשני אופנים א' שאי נימא שבהנח לפני ישנו תוכן קניני ניחא שבעצם "התפיסה" של הנח לפני יש מספיק תוכן של "השתלטות" כדי ליצור קנין ברשותו ורבנן תקנו שתעשה תפיסה יותר אלימה כהיינו "תפיסה בגוף החפץ בעצמו" שזה צורה אלימה יותר לתפוס חפץ ולהכניסו לרשותו של אדם ויל"ע
ב' שיש שרצו לומר שאין כזה מושג קנין ברשותו שהרי הגמ' אומרת "שתקנו משיכה בשומרים" מוכח שאת הצורך במשיכה רבנן יצרו ואם המושג קנין ברשותו הוא מדאורייתא אז היה נצרך משיכה מדאורייתא וז"א שהרי המשך המשפט הוא "כשם שתקנו משיכה בשומרים כך תקנו משיכה בלקוחות" והיינו שמיירי לפי ר"י שבמקח וממכר מדאורייתא מהני רק קנין כסף ולא משיכה ורבנן מחמת שיש חשש שישרפו חיטיו של הקונה בעליית המוכר (עיין לקמן דף מ"ד ע"א ואכמ"ל) הפקיעו את המעשה קנין של קנין כסף ותקנו שיעשו מקח וממכר ע"י משיכה מוכח וכמו שפשוט שרבנן במקח וממכר לא חידשו את עצם המושג בעלות ורק חידשו איך יוצרים בעלות וגם הכא מדאורייתא יש קנין ברשותו ורק מדאורייתא היה צריך לזה קנין חצר וכיוצ"ב כדי ליוצרו ורבנן תקנו שמהני ליצור קנין ברשותו בשומרים גם ע"י משיכה ודו"ק
ולפי"ז ניחא גם למה לפי הרמב"ם סגי שהבעלים יקנה את החפץ לשומר ללא מעשה קנין מחמת שכל התוכן של המעשה קנין זה לתפוס את החפץ ולאחוז בו מבאי עולם ואם יש קנין ברשותו שתוכנו שאני מחזיק בחפץ כנגד באי עולם אז החפץ כבר תפוס אצלי ואין צורך שאני יעשה בו מעשה קנין שהרי התוכן כבר קיים בחפץ ויל"ע בזה עוד טובא
ועוד נקודה צריך להוסיף שהנה איתא בגמ' אומרת בסנהדרין דף ע"ב ע"א על גנב (שיש לו קנין ברשותיה) בזה"ל "אוקמינה רחמנא ברשותיה לענין אונסין וכו' מידי דהוי אשואל" והיינו בגנב התורה הקנתה לו את הברשותו כמו בשואל שהוי מפרשיות שומרים וה"ה בשאר השומרים והביאור בזה פשוט שהנה המושג להחזיק את הממון נגד באי עולם נטו כנ"ל זהו דין שאינו קיים בצורה עצמאית בתוכן של בעלות ממונית וא"כ אין שום אפשרות בעולם שיוכלו למסור וליצור לשומר זכות כזו של החזקת הממון כנגד העולם כיון שאין זו אחת מזכויות הבעלות הרגילות שנמצאות ביד הבעלים אין הבעלים יכולים להעבירה לאחר שהרי אין אדם מקנה אלא מה שבידו וא"כ צריך שהתורה תיצור את זה ותאמר שמי שעושה מעשה קנין כדי להיות שומר נוצר לו זכאות להחזיק בממון כנגד העולם
אמנם היה ניתן לומר שבאמת ישנו עוד פרט שעומד בצורה עצמאית מזכויות הבעלים שהוא יכול להחזיק את הממון מן העולם שהנה לפי המהר"א ששון גם בממונות יש מושג של חוץ והיינו שאפשר להקנות חפץ לחברו שיהיה שייך לו אבל לא כלפי פלוני (עיי"ש שהנפק"מ בזה שאותו פלוני היה מלווה של הקונה ואז ע"י החוץ הפלוני לא יוכל לגבות ממנו את הממון ואכמ"ל) וכיון שישנו חוץ גם בממון מוכח שהמניעה מן האחרים הוא חלק מתכונות החלות ולא כתוצאה ממנו
והיה אולי ניתן להוכיח את דבריו מן הראשונים שהנה איתא בגמ' בקידושין דף ס"ט ע"א שישנו דין שממזר יכול לטהר זרעו מממזרותם בכך שהוא ישא שפחה ואז ישחרר את הולד בגט שיחרור וכך הוא יהיה עבד משוחרר שנעשה שראל כשר והגמ' אומרת שר' שמלאי פגש ממזר ואמר לו שיכולי לטהר את בניך בכך שהייתי מציע לך לגנוב ואז היית נמכר לע"ע ואז היית מותר בשפחה ואז כשהולדות היו משתחררים הם היו ישראלים כשרים והגמ' שואלת שהרי באותו דור בטל המושג ע"ע ואז א"כ הוא היה חייב לישא שפחה באיסור כדי להתיר את הולדות ואיך ר' שמלאי היה מציע לו עצה שאינה הוגנת ומקשה שם רש"י שהרי גם לגנוב זה עצה שאינה הוגנת שהרי ישנו איסור גזל ועיי"ש מה שתירץ אמנם התו"ר שם מתרץ בזה"ל "זיל גנוב ואיפשר שימצא האדם שימחול לו העון ובלבד שיהא עליו דין חיוב מכירה כדי לטהר בניו" וצריך להקדים שלהמכר לעבד זה רק אדם שגונב וא"כ קשה טובא שהרי אם הוא ימחל על העון אז בעצם לא יהיה זה גניבה וא"כ הוא לא ימכר לעבד אלא רואים שאי"ז קשור לאהדדי ובתוך תוכן הבעלות יש שני חלקים א' את זה שהממון עומד אצלי לשמשני ב' את כך שזכותי למנוע את החפץ מהעולם ור' שמלאי אמר לו שתמצא אדם שיוותר לך על החלק הב' ולא על החלק הא' ואז כך אתה גם מוגדר כגונב כי אתה מתרבה בממון חברך וגם לא עובר על איסור לא תגזול כי אתה לא מנוע שהרי מחלו לך על המניעה ויל"ע בזה עוד טובא
ורק פה מגיע מחלוקת ראשונים שהנה שיטת הר"ח שהובא לעיל היא בזה"ל "שמיגו דאיחייב בשמירתה כל היכא דאיתא ברשותיה קיימיה" והיינו שהאדם הטיל ע"ע את התפקיד להיות במעמד דיני של שומר והתורה קיימה את זה שהקנתה לו את החפץ (וכמובן שללא מעשה קנין לא ניתן להקנות לו וכמו שבגנב למרות שהוא קונה את הגניבה בע"כ כדאיתא בב"ק דף ע"ט ע"א אפ"ה צריך שיהיה מעשה קנין והיינו שכדי שהוא יוכל להטיל ע"ע את חלות שומר וכן שגנב יוכל להיות מוגדר כגנב ע"י לקיחתו צריך שיהיה מעשה קנין כדי להכניס את החפץ לרשותו) והיינו שזה שילוב בין הפירושים שהבאנו במהותו של שומר ורק בצורה פחות מטושטשת והיינו ששומר נעשה שומר כי הוא החיל ע"ע חלות שומר ורק המשמעות של חלות שומר זה מחמת שהחפץ נלקח לרשותו ע"י קנין ברשותו ודינו להחזיר את מה שלקח ודו"ק
ואילו הרמב"ן במלחמות ה' בריש ב"ק בד"ה אמר הכותב כתב בזה"ל "שאין לך תופס דבר לעצמו שאינו לא ש"ח ולא ש"ש" והיינו שהסיבה שאדם נעשה שומר זה הפוך שהוא מחזיק את החפץ ומי שמחזיק בחפץ של חברו הוא נעשה שומר
והנה צריך להדגיש דבר נוסף שהרי לפי הביאורים הללו יצא שהסיבה ששומר חייב לשלם כי הוא קיבל לקיחה שמחייבת החזרה וא"כ הסיבה שהוא צריך לשלם זה מלווה שאינה כתובה בתורה שהרי כל מי שלוקח דבר מחברו צריך להחזירו לו וזהו הגיון פשוט אז בשלמא אי נימא כמ"ד שהתוכן הקניני של ברשותו של שומרים שזה בעצם החזקה נגד העולם זהו תוכן שאינו קיים מדיני הבעלות אז ניחא שחידוש התורה בפרשת שומרים שבכל שומר התורה מקנה (ומעמידה ברשותו) את החפץ לשומר כדי שהוא יוגדר כלוקח את החפץ מבעליו ואז ממילא הוא חייב בהחזרה אבל לפי מה שאמרנו במהר"א ששון שהתוכן הקיניני של שומר קיים לכל בעלים מדיני בעלותו אז צ"ב מה התורה חידשה בפרשת שומרים וניתן למר שהתורה חידשה שישנו מעמד דיני של אדם שתפקידו לשמור ואז סדר הדברים שהוא נעשה שומר ולכן התורה גם מקנה (ומעמידה ברשותו) את החפץ מכח תפקידו וגם הטילה עליו דנים נוספים כגגון להשבע וכו' וצ"ע
ועכ"פ לפי"ז יובן שפיר המושג שומר אבידה שהרי שם הוא נעשה שומר ממילא למרות שהוא לא קיבל ע"ע שמירה שמכיון שהוא מחזיק בחפץ כדי להשיבו (בגדר ואספתו אל תוך ביתך) הוא נעשה שומר ודו"ק (ומה שכותב הרמב"ן "לעצמו" הכוונה כפי שביארנו שהאדם מוגדר כ"מחזיק" בחפץ מחמת שהוא נותן את דעתו על החפץ וא"כ מה שכותב הרמב"ן לעצמו לא הכוונה שצריך שיהיה לו איזה רווח מההחזקה בחפץ אלא הכוונה שצריך שיהיה לו משמעות בהחזקה בחפץ והסיבה לכך שלולי זה הוא לא ייחשב "כמחזיק" בחפץ וכשהוא מעכב את החפץ אצלו למטרה מסוימת וכגון בשומרים כדי לדאוג שהחפץ ישאר קיים או כשהאדם רוצה להיות הבעלים על החפץ שאז הוא מעכב את החפץ אצלו שישמש אותו (אם כי ניתן לומר שזה יובן גם לפי הביאור הראשון והיינו שכיון שהוא לוקח את החפץ ע"מ להשיבו לבעליו אז נמצא בעצם שעיקר כוונתו להיות שומר על הממון עד שזה יחזור אל הבעלים אז לא מן הנמנע לומר שטמון כוונה סמויה להחיל ע"ע חלות שומר ויל"ע)
ורק לפי"ז יצא שהרמב"ם שאמר שהמפקיד יכול להקנות את החפץ לשומר מהני מחמת שאין לקנין בהם טעם וכפי שביארנו שהחפץ תפוס אצלו מחמת הברשותו ולפי"ז צ"ב שיטת הרמב"ן שכל תופס דבר לעצמו נעשה שומר שלפי"ז יצא שבטלת תורת משיכה שהרי כל אחד שיגביה חפץ של חברו ייעשה עליו שומר והחפץ יהיה ברשותו אוז יועיל קנין באמירה כבכל שומרים וא"כ חייב להיות שהרמב"ן חלק וסבר שלא מועיל להקנות באמירה ואילו הרמב"ם שכן נקט כך הבין כמו הר"ח שהחפץ נעשה ברשותו רק מחמת חלות דין שומר ובמשיכה הוא לא רוצה להיות שומר ולכן החפץ אינו ברשותו ולא יועיל קנין ויל"ע
וצריך להדגיש דבר נוסף שהנה התוס הנ"ל שציינו לכתובות דף נ"ו ע"ב שהקשה אמאי מתנה שואל להיות כש"ח והרי הוא מתנה ע"מ שכתוב בתורה תירץ תרוץ נוסף בזה"ל "א"נ שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם" וציינו את החזו"א שביאר בתירוץ זה כפי איך שביארנו בביאור תירוצו הראשון של תוס' עכ"פ החזו"א כשהוא פותח לבאר את דברי התוס הוא פותח בזה"ל "אין כוונתם דחיוב תנאי השומרים משום שמשעבד עצמו לכל הני תנאים דא"כ למה ניתן כלל דיני שומרים יפרטו תנאיהם כפי שירצו וכו' (עיי"ש בחזו"א בהמשך דבריו)" והיינו שהוא הציב קושיא פשוטה אם שומר משעבד עצמו מדין מלווה הכתובה בתורה אז בעצם מה התורה התערבה והרי כל שומר ישעבד עצמו כפי שירצה אלא בהכרח שהתורה יצרה זאת וצ"ב שבין אם נאמר כפירוש ראשון שאמרנו שהוא מחיל ע"ע חלות שומר שתפקידו להעמיד את הממון לבעליו בין אם נאמר שזה מחמת קנין ברשותו עדיין קשה שמה צריך שהתורה תתערב והרי למרות שפשוט שכפי שציינו שאם זה התחייבות נטו אז הוא חייב לא כי קרה נזק אלא הוא פשוט מחויב למוצא פיו והכא הוא מחויב כי דינו להעמיד את הממון או מחמת תפקידו או מחמת קנינו ואז נמצא שבאמת דינו לשמור את הממון והיינו שהתורה רצתה להעמיד מושג של אדם שהוא שומר אבל בפשטות אין בכך צורך שבשניהם יהיה אותו מצב שהחפץ יחזור לבעליו או בעצמו או ע"י כסף
והאמת שלכשנתבונן נראה שהתורה רצתה להעמיד צורת חיים מתוקנת וקיבעה אותם בצורת הגדרות שהנה ציינו בסימנים הקודמים שהמהות של חיי נישואים זה שאיש ואישה חיים ביחד ומחויבים אחד לשני בכל מיני חיובים וכגון הבעל לאשתו בשאר כסות ועונה ואמר החזו"א שאם יורידו את השאר כסות ועונה זה ישנה את אופי חיי הנישואים וא"כ צ"ב אמאי צריך ליצור חלות קידושין בתורה שהבעל ידור לאשתו בפני רבים (שהוי נדר שא"א להתירו) שהוא יתחייב לה שאר כסות ועונה ואז יהיה ביניהם אותו אופי חיים אלא הפשוט הוא שבכה"ג זה לא יהיה כחלק ממערכת והגדרה של חיי נישואים אלא משהו שמישהו חייב לשני והתורה רצתה להעמיד מערכת של חיים משותפים שתעמוד בצורת מערכת וגם הכא התורה לא רצתה שיהיה חיוב של אחד לחברו לשמור אלא שיהיה מערכת חיים של אחד שהוא שומר של השני ויל"ע
ובהקדם דברי רבנן ור"י צריך להקדים את מהותו והגדרתו של המושג שומר והינו כך שהנה פשטות המושג שומר זה שאני מעמיד פועל שיפעל עבורי פעולת שמירה על החפץ וככל פועל בעלמא שמ"ש פועל לפעולת שמירה מפועל לפעולת חרישה או זריעה בקרקע
והנה איתא בריטב"א לקמן בדף ע"ו ע"ב בד"ה בד"א בזה"ל "שכשם ששאר דברים נקנים בקנין כך שכירות פועלים נקנה בתחילת מלאכה" והיינו שפועל מתחיל להיות פועל ע"י מעשה קנין ורק צורת קנינו של הפועל זה בכך שהוא מתחיל לעבוד ולפעול פעולתו
והנה מצינו לקמן בדף פ"א ע"ב שאדם שאומר לחברו שמור לי על החפץ ואותו אדם אמר הנח לפני הוא נעשה שומר ותוס' לקמן בדף צ"ט ע"א נוקט שהגם שהגמ' אומרת ש"כשם שתקנו משיכה בשומרים כך תקנו משיכה בלקוחות" וא"כ מבואר שכדי להיות שומר צריך משיכה זה לא כדי להיות מוגדר כשומר אלא לענין נפק"מ מסוימות (עיי"ש כל הסוגיא) אבל לעצם השמירה סגי בהנח לפני (לפחות בש"ח וש"ש) והיינו כנ"ל שכיון שהוא פועל ותמיד צורת קנינו של הפועל זה בכך שהוא מתחיל את פעולתו אז גם בשומר תחילת פעולתו זה שהוא מתחיל לשמור והיינו בכך שבעליו הניח את החפץ לפניו כדי שהשומר ישמרהו
ורק הסיבה שהשומר חייב כשהיה פשיעה וגו"א וכיוצ"ב זה ע"פ הריטב"א לקמן בדף ע"ה ע"ב לגבי דברי המשנה שכשאדם שכר פועל לעלות פשתנו מן המשרה שהוי דבר האבד וכשהפועל לא פעל את פעולתו ונגרם נזק לפשתן על הפועל לישא בתוצאות הנזק ומבאר שם בזה"ל "והטעם בתשלומין אלו דכל שהבטיח לחברו וסמך חבירו עליו ואלמלא הבטחתו לא היה בא לו שום הפסד חייב לשלם לו אם פשע בדבר דאילו כשנאנס פטור הוא" ובפשטות החיוב הוא מדינא דגרמי וכמו דאיתא בגמ' בב"ק דף צ"ט ע"ב שהיה אדם שהראה דינר לשולחני ושאלו האם דינר זה הינו טוב או לא והשולחני אמר לו שהוא טוב והדינר נמצא גרוע אז השולחני חייב לו מחמת דינא דגרמי כי אותו בעל מטבע סמך עליו וגם הכא מחמת שהשוכר שכר את הפועלים וסמך עליהם שהם יגיעו למלאכתם והם לא הגיעו אז הם צריכים לישא בתוצאות הנזק
וז"א שהנה איתא בחזו"א בב"ק סימן כ"ג ס"ק ל"ו שכותב וז"ל "ולדעת הריטב"א בר"פ האומנין חיוב הבעלים בהפסד בעלים הוא מחמת השתעבדות ובההיא הנאה דקא סמוך עליה וכו' וכן בדבר האבוד וחזרו הפועלים דשוכר עליהם עד כדי שכרן וכו' נראה דהוא משום שעבוד וכו' שהרי דין זה אפי' בשכרו להביא חלילים דליכא הפסד ממון וכו'" והיינו שאם זה היה משום גרמי אז הוא היה חייב רק כשנגרם הפסד ממון והכא הוא חייב גם כשאין הפסד ממון ובהכרח שזה משום השתעבדות שהשומר עשה התחייבות על תנאי שאם יקרה נזק בכך שהוא לא הגיע לפעול את פעולתו הוא ישלם
וא"כ צריך להדגיש שהתשלום הוא לא על הנזק אלא הוא פשוט מחויב לקיים את מוצא פיו שהוא התחייב לו מאה זוז על תנאי שיקרה נזק וכמו שאם אדם יתחייב לחברו שהוא יתן לו מאה זוז אם ירד גשם וירד גשם אז הוא חייב לו לא כי ירד גשם אלא כי הוא התחייב על תנאי והתנאי התקיים ואז המחייב זה מוצא פיו וכעי"ז הכא ודו"ק
וכעי"ז הכא בשומרים ששומר מהותו זה פועל של פעולת שמירה וכמו שפועל שלא קיים את פעולתו חייב לשלם מחמת השתעבדותו אז גם הכא מחמת שהוא התחייב לשמור אז בכה"ג שהוא לא קיים את פעולתו הוא חייב לשלם מחמת השתעבדותו
וז"א שא"כ נמצא שהוא מחוייב מחמת שהוא חייב את עצמו ותו לא וישנם כמה ראיות שלא אלו פני הדברים שהנה איתא בגמ' לקמן בדף צ"ב ע"א שישנו מושג שמתנה ש"ח להיות כשואל וכו' ומקשה הגמ' שזה מתנה "ע"מ שכתוב בתורה" ולכאורה אם זה התחייבות גרידא אז הוא יכול להשתעבד ככל אשר יחפוץ מוכח שהמחייב הוא מחמת התורה
והאמת שזה מוכח מיניה וביה בתורה בכך שהאריכה בכך בפרשיות השומרים שש"ח חייב בפשיעה וש"ש חייב בגו"א וכו' ומהי אריכות זו הרי הוא השתעבד ככל רצונו וכן מוכח מכל דיני שומרים הפזורים על פני הש"ס וכגון שיש מיעוט של קרקעות מפרשיות שומרים וכן יש פטור של בעליו עמו וכו' וכו' ואם זה היה התחייבות אז הוא תמיד יהיה חייב לפי התחייבותו מוכח שזהו ענין שהתורה חייבה
ובביאור הדבר נראה להקדים את מה שביארנו בסימנים הקודמים על נזיקין שהנה איתא ברשב"א בקידושין דף י"ג ע"ב לגבי דברי הגמ' שם שיש שני סוגי מלווה א) מלווה הכתובה בתורה ב) מלווה שאינה כתובה בתורה והיינו שישנם חיובי ממון שקיימים מסברא וישנם חיובי ממון שצריך שהתורה תחדש אותם ותיצור אותם יש מאין
והנה מלווה הכתובה בתורה זה כגון בפדיון הבן ששם התורה יצרה זכות לתבוע מאביו של הבכור חמש סלעים ונמצא שמגיע לו ממנו ממון (ורק הוא לא יכול לתבוע את זה מחמת שזה ממון שאין לו תובעים כי זה ממון ושבט ואכמ"ל) ומלווה שאינה כתובה בתורה זה בכגון בהלוואה שכידוע שיש מושג של ממוני גבך והביאור בזה הוא מחמת שהנה כנ"ל כל בעלות מתחלקת לשניים א' הגדרת הבעלות שתכלית החפץ לעמוד אצלי ב' משמעות הבעלות והיינו שאני זכאי שהממון יעמוד אצלי לשמשני והנה זכות בעלות זו (והיינו החלק הב') מורכבת משני חלקים. א. הזכות שלי בחפץ. ב. החפץ שמקיים את הזכות והנה בשעה שהחפץ הועבר ללווה אז בעצם נמצא שאין חפץ שיקיים את זכות בעלותי ורק מעתה קיום הזכות שלי היא בכך שהלווה השתעבד לחדש לי את בעלותי וא"כ נמצא שהזכות שלי (היינו החלק הא' בתוך החלק הב') לא פקעה כי יש לה קיום בכך שהתחייבו לחדשה ורק נמצא שכרגע צורת הקיום של זכות זו היא בתורת שאני זכאי שהממון יחזור אליי בתורת תשלומים (שמה לי הן מה לי דמיהן) וא"כ נמצא שהזכות של המלווה לתבוע מהלווה לתת לו מאה שקל זה מכח זכות הבעלות שלו הראשונית ולא סתם שמגיע לי ממנו ממון כבפדיון הבן
והנה מכיון שבהלואה נתתי ללוה את כל הממון ושיירתי בממון את החלק הא' (שבתוך החלק הב') והיינו את הזכות שלי בחפץ אז א"כ כמו שבגניבה שבכה"ג שהגנב גנב ממני חפץ והחפץ נקנה לו בקניני גזילה אזי החפץ נשאר שלי ורק בסה"כ זכות הבעלות שלי הצטמצמה מכך שזכותי שהחפץ יעמוד אצלי לזכות שהחפץ יחזור וינתן לי ע"י הגנב (שהרי הזכות שהממון יעמוד אצלו הועברה אל הגנב) וא"כ עצם השעבוד של הגנב להחזיר את החפץ משאיר משמעות לבעלות שלי מחמת שנשאר לנגנב איזה זכות מכח אותה בעלות (וכפי שהתבאר בסימנים הקודמים) והנה פשוט שבגניבה בכה"ג שהחפץ יתכלה עדיין יהיה דין לגנב לשלם את החפץ שמחמת שהוא לקח את הממון אליו דינו להחזירו ורק אם החפץ בעין דינו להחזיר את הבעין ואם זה לא בעין שיחזיר הממון בצורה אחרת ע"י תשלומיו שמה לי הן ומה לי דמיהן
וככל החזיון הזה ממש יש בהלוואה שבכה"ג שנתתי ללווה את החפץ ושיירתי לעצמי את הזכות שהממון יעמוד אצלי אז מחמת לקיחת הלווה זכות המלווה הצמטצמה לזכות שהחפץ יחזור אליו ע"י הגנב ורק מחמת שללוה יש זכות לכלות את החפץ שהרי החפץ בשלמותו נלקח אליו ללא הגבלה אז אין לו דין להחזיר את הבעין ורק דינו להחזיר את הממון בצורה אחרת והיינו ע"י תשלומיו וא"כ אותה השתעבדות לחדש את הבעלות ע"י תשלום דמים אחרים בגדר מה לי הן מה לי דמיהן נשאר משמעות לבעלותו של הלווה בכך שין הלווה להקימה לתחייה מחדש וא"כ נמצא שעד עתה מה שקיים ונתן משמעות לזכות הבעלות זה היה החפץ ומעתה מה שנותן משמעות זה השיעבוד של הלווה לשלם לו מעות בעתיד בעת פירעון החוב ודו"ק
והנה איתא שם ברשב"א שנזיקין חשיב מלווה הכתובה בתורה וצ"ב שלכאורה זהו הגיון פשוט שאם אדם הזיק הוא מחויב לשלם על החפץ שהוא הזיק והביאור בזה הוא פשט שבשלמא בהלוואה הלקיחה עם השיור של המלווה שהגביל ושייר את הלקיחה של המעות ע"י הלווה (שהחלק הא' מתוך החלק ב' ישאר אצלו שהוא יהיה זכאי בחפץ וכנ"ל) הוא הדבר שמחייב את החזרת הממון ע"י תשלומיו (שהרי החלק הא' נשאר אצלו וכנ"ל) וממילא יוצר ללווה שיעבוד לפרוע את המעות ומשאיר משמעות לזכות הלווה בכך שהוא משועבד לחדש לו את בעלות ע"י תשלום הדמים מש"כ בנזיקין וכגון בגוונא שהוא שרף את החפץ וא"כ החפץ שקיים את זכותו של הבעלים התכלה וגם אין למזיק דין לשלם לו תשלומין כי לא היה פה לקיחה של הממון אליו שתחייב אותו בהחזרה (וכאילו הוא עשה לקיחה שאינה מוגבלת) וא"כ ממילא אין דבר שישעבד אותו לחידוש בעלותו של הניזק וממילא נמצא שאין שום דבר שיקיים ויתן משמעות לבעלותו של הניזק וממילא פקעה בעלותו של הניזק ואין שום סיבה בעולם שתחייב את המזיק בתשלומיה
וא"כ צריך להדגיש שישנו הגיון "מוסרי" שמי שמזיק את ממון חברו צריך לשלמו ורק בפרשת נזיקין ישנו חיסרון טכני שאין שום סיבה ועילה "משפטית" שתחייב את המזיק לחדש את בעלות הניזק ע"י תשלומיו ורק ההגיון המוסרי מחייב "שהמחוקק יעגן בחוק" שמי שמזיק משלם מחמת חוסר הצדק שבדבר וא"כ פשוט שאת החיוב התורה יצרה כדי שיהיה לתשלום נזיקין ביסוס ותוקף משפטי ולכן למרות שהסיבה שהתורה תחייב כזה חוב תלוי בהגיון אבל זהו רק הגיון של טעמא דקרא ותו לא ודו"ק היטב.
ורק צורת החיוב שהתורה יצרה היא שדין המזיק לחדש את בעלות השני וא"כ אמנם שלמרות שצריך שהתורה תחדש את המחייב הזה אבל לאחר שהתורה יצרה את חיוב ממון זה אז זה חיוב ממון המקביל למצב שקיים בהלוואה שנשאר לבעלים (הניזק) משמעות לבעלות מחמת שדין המזיק לחדש את הבעלות ולהקימה לתחייה מחדש (ורק צריך לחדד שנמצא שהתורה בעצם השאירה לבעלים משמעות בבעלות בכך שהטילה על המזיק דין לחדש את בעלותו ואז נמצא שאחרי שהתורה חידשה שדין המזיק לחדש את בעלות הניזק אז התביעה כלפי המזיק היא תביעה מכח בעלותו שבעלותו דורשת שיחדשוה כבתחילה וממש כמו בהלוואה)
וככל החזיון הזה יש בשומר "שהתורה חייבה את השומר להעמיד את הממון לבעליו" (ובאמת זה מלווה הכתובה בתורה שהרי זה חיוב שהתורה יצרה) והיינו לדאוג שהחפץ הנתון לבעלותו של השומר ישאר קיים לבעליו וכעין החיוב שהתורה הטילה על המזיק (וכעין החיוב הקיים בהלוואה) ורק שבמזיק החפץ לא בעין ולכן שם עיקר התוכן של המושג להעמיד את הממון לבעליו זה ע"י תשלומים מחמת סברא של מה לי הן מה לי דמיהן ואילו בשומרים שהחפץ אינו בעין אז עיקר התוכן של העמדת הממון כוללת יותר דברים וכגון לשומרו והיינו שמחמת שאתה מחוייב להעמיד את הממון לבעליו אז אתה מחויב לשמור עליו שרק כך תוכל לדאוד שהחפץ של הבעלים ישאר קיים לו ותוכל להעמידו לבעליו (ובאמת בשומרים כשהחפץ אינו בעין אז הוא יצטרך "להעמיד את הממון" בצורה אחרת והיינו ע"י תשלומין מחמת מה לי הן מה לי דמיהן ממש כמו בנזיקין) ודו"ק
ומצינו יותר מכך שהנה איתא במשנה לקמן בדף ל"ח ע"א לגבי מקרה שאדם הפקיד פירות אצל חבירו והם מתחילים להירקב אז לפי ת"ק אפ"ה לא יגע בהן והגמ' מסבירה שתי טעמים א. אדם רוצה בקב שלו יותר מתשעה קבין של חבירו ב. חיישינן שמא עשאן המפקיד תרו"מ על פרות אחרים ואז נמצא שהוא מוכר לאחרים תרו"מ ולרשב"ג ימכור אותם כי הוא משיב אבידה ומבואר שלפי רשב"ג אין לו חיוב למכור מדיני שמירתו רק מחמת השבת אבידה גרידא ואילו לת"ק למרות שהדין הוא שאסור לו למכור אפ"ה כ"ז מחמת הנך טעמים הנ"ל שמונעים ממנו למכור ומוכח שלולי הנך טעמים הוא היה מחויב למכור את הפרות
וצ"ב הענין למה ששומר יצטרך למכור את החפץ מה זה קשור למושג "העמדת שמירה" ולפי הנ"ל ניחא שפיר שהחיוב שהוטל על השומר זה להעמיד את הממון לבעליו ולדאוג שהוא ישאר קיים לו וכיון שאם תשאיר את הפירות כמות שהם הם לא יחזרו לבעלים כי הם ירקבו וכיון שמוטל עליך להעמיד את הממון לבעליו אז הצורה המתוקנת להעמיד את הממון לבעליו זה בכך שתמכור את החפץ ותתן לבעליו את דמי הפירות ורק בעלותו מועמדת לו
ועוד יש להוכיח דבר זה מן הריטב"א לעיל בדף ל"ה ע"א שכותב על הגמ' שאומרת שאדם שמסר חפץ לחבירו לשומרו הוא חייב מחמת "שכל לא ידענא פשיעותא היא" והיינו שאם השומר אינו יודע היכן החפץ הוא פושע (והמאירי נקט שהסברא בזה הוא מחמת ששומר שלא יודע היכן החפץ אז זה אומר שהוא לא שמר עליו עיי"ש וכן עיי"ש שהביא פירוש נוסף ואכמ"ל) אבל הריטב"א כותב בזה"ל "אמרינן כל לרבות אפי' היכא דאמר יודע אני שהנחתים במקום המשתמר אלא שאינו זוכר מקומם דאפ"ה חשיב פשיעותא כי היה לו להניחו במקום שיוכל ליתנו לו כשיתבענו ממנו" מבואר שלא נקט שהחיסרון הוא שהחפץ לא שמור מחמת אי ידיעתו (כפירוש המאירי) אלא בהכרח שהמחייב הוא מחמת שדין השומר להעמיד את הממון לבעלים ולדאוג לקיים בעלותו של השומר ובכך שהוא לא יודע וכן החפץ הוא חייב כי למעשה מחמת אי ידיעתו הוא לא מעמיד את הממון לבעליו ודו"ק
וצריך להדגיש דבר נוסף שהנה יש להציב קושיא שהרי הגמ' בכתובות דף פ"ו ע"א כותבת שפריעת בע"ח מצווה (ומכין אותו עד שתצא נפשו ככל כפייה על המצוות) וצ"ב למה לי קרא לצוות על פריעת בע"ח הרי סברא הוא וכמו שנתפרש לעיל והנראה לומר בזה שבהלוואה הדין שיש למלווה כלפי הלווה זה בסה"כ שיש למלווה זכאות מהלווה לקבל סכום כסף (וכנ"ל שזה בתורת חידוש הבעלות בגדר מה לי הן מה לי דמיהן) וכל תוכן השיעבוד שיש ללווה זה שהוא כפוף לאותו דין להעמיד את בעלותו של המלווה מחדש אבל אין דבר שיחייבו לפרוע את החוב בקום ולפרוע (בקום ועשה) ולכן צריך שהתורה תצווה על פריעת בע"ח כדי להוציא אל הפועל ולממש את הזכאות שיש למלווה כלפי הלווה שהלווה גם יצטרך לקום ולפרוע את החוב
וכעי"ז ממש הכא בשומרים למרות שיש על השומר חיוב משפטי (שהמפקיד תובע ודורש ממנו) להעמיד לו את הממון וביארנו שהצורה להעמיד את הממון זה בשמירה עליו או מכירתו כשהוא נרקב אבל עדיין זה רק דין שהוא כפוף לו ודין שמגיע למפקיד ממנו אבל זה לא יחייבו "בקום ועשה" לפעול שמירה וכן למכור בריקבון הפירות (ורק פשוט שאם הוא לא יקיים את חיובו והחפץ יתכלה אז הוא יצטרך להעמיד את החפץ לבעליו בצורה אחרת שזה תשלומין בגדר מה לי הן מה לי דמיהן)
והנראה לומר שבאמת התורה בשומרים יצרה שני חיובים א. דין משפטי להעמיד את הממון לבעליו ב. דין פועל שהשומר יתחייב לפעול בקום ועשה פעולות שישמרו את הממון כגון להציב מסביבו גדר וכן למוכרו כשהוא ירקב
ויש לכך מספר ראיות שעל שומר מוטל דין לשמור בקום ועשה א' שהנה איתא בגמ' לקמן דף פ"א ע"א שאם שני בנ"א אמרו לאהדדי שמור לי ואשמור לך זה מוגדר כבעליו עמו והנה המושג בעליו עמו זה בשני אופנים א' שהבעלים העמיד פעולה עבור השומר ב' שהבעלים מחויב לפעולה עבור השומר וראייה לדבר מהגמ' לקמן בדף צ"ו ע"ב שהגמ' שואלת האם בעל בנכסי אשתו שואל הוי או שוכר הוי והגמ' שואלת למאי נפק"מ והרי זה הוי שאלה בבעלים שהרי האשה שאולה עמו במלאכתו (שהרי כל אשה חייבת לבעלה מלאכות מסוימות)
והנה מקשה הרשב"א שם בזה"ל "קשיא לי ודילמא בפרה שנפלה לה בשעה שהיתה ישנה או בשעה שאינה ראויה למלאכה שבאותה שעה אינה עמו במלאכתו וכו' ועל קושיא זו ענה כבר הנמוק"י במה שביאר בפשטות דברי הגמ' שם וז"ל "שהיא תמיד במלאכתו והיא נשאלה לו תחלה כשנשאה ואף על פי שאינה עוסקת כל שעתא ממש ואפשר דבשעת נפילת הנכסים לא היתה עוסקת במלאכתו מ"מ כיון שאינה פטורה לעולם מלשמשו שאלה בבעלים קרינן ליה ודמיא להא דאמרינן לעיל בריש פירקין (עיי"ש כל הסוגיא בדף צ"ד ע"ב) דבעלים באמירה מיקנו דמשום שקבל עליו לעשות מלאכתו אע"פ שעדיין אינו עוסק בה חשבינן ליה שאלה בבעלים" והיינו שמכיון שהאשה מחויבת לפעולות עבור בעלה זה מגדיר שהיא עמו במלאכתו ויש פטור בעליו עמו
אמנם לפו"ר רש"י שם חולק שכתב שם בזה"ל "שהיא עמו תדיר במלאכתו והיא נשאלת לו תחלה משנשאה" והיינו שהסיבה שיש בעליו מחמת שהיא בד"כ תמיד עושה לבעלה
עבודות וצ"ב מה יענה על שאלת הראשונים וצ"ע
ב' ראייה נוספת היא מדברי הרשב"א (הובא בקוב"ש על קדושין אות ק"צ) שסובר ששומר יכול לחזור בו מלפעול שמירה בחפץ ואפי' שמהני לחזור בו עדיין כשיקרה נזק לחפץ (שהוא אמור להתחייב בתשלומיו לפום דרגתו) הוא יתחייב בתשלומין
והביאור בזה שהסיבה שתמיד כל פועל יכול לחזור בו מפעולתו בחצי היום זה מחמת הפסוק של "כי לי בנ"י עבדים" ולא עבדים לעבדים והיינו שבנ"י משועבדים לפעול פעולות רק עבור בורא עולם ואם אדם יהיה מחויב לפעול פעולות עבור גורם נוסף חוץ מבורא עולם זהו דבר שאינו מתקבל על הדעת ולכן הפועל יכול לחזור בו מפעולה זו
וכעי"ז הכא ממש שהתורה נתנה למפקיד זכות לתבוע מהשומר פעולת שמירה ככל תביעה שיש לשוכר כלפי פועל וכיון שהשומר מחויב לפעול פעולה עבור השני אז הוא יכול לחזור בו ולא גרע מפועל שחוזר בו מחמת הפסוק של כי לי בנ"י עבדים"
אמנם הסיבה שהוא יתחייב בתשלומין הוא מחמת שחזרתו זו יכולה להפקיעו מהחיוב לפעולות אבל חזרה זו לו תוכל להפקיע את החיוב להעמיד את הממון לבעליו ולכן כשיקרה נזק לחפץ השומר יתחייב לשלם מכח החיוב להעמיד את הממון לבעליו ודו"ק
אמנם שמעתי להקשות על דבר זה שהנה כתיב בקרא בבראשית פל"א פ"מ שיעקב אבינו משתבח שהוא שמר את הצאן של לבן הניתן לו לשמירה כך "הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה וגו' " וצ"ב אמאי השתבח יעקב אבינו שהוא שמר והרי שם מיירי בש"ש שכפי שיתבאר להלן מוטל עליו לעמוד ולשמר ביום ובלילה את החפץ וא"כ יעקב בסה"כ קיים את דינו ומהו השבח והאמת שהשאלה במקומה עומדת אבל מצינו מן האחרונים שביארו פסוק זה שהשבח של יעקב שהוא קיים את דינו
שהנה איתא במסילת ישרים בפי"א לגבי ענין הנקיות ששם מנה בריש הפרק עניני גזל שרגילים בני האדם להדבק בהם ללא שימת לב ואחד מהם הוא בכך שפועלים לא מקיימים את חיובם בצורה ראויה למשכיר ששכרם וכותב בזה"ל "שכל שכיר יום אסור בהן שלא לבטל מלאכתו של בעל הבית ואם עבר הרי זה גזלן וכו' ויעקב אבינו עליו השלום מבאר בפיו ואומר "הייתי ביום אכלני חורב וקרח בלילה וגו' מה יענו איפוא העוסקים בהנאותיהם בשעת מלאכה ובטלים ממנה או כי יעסקו בחפציהם איש לבצעו וכו' (עיי"ש)" והיינו שהוא אם יעקב אבינו לא היה עושה את מה שעשה הוא היה מוגדר כפוגע בזכויותיו של לבן
ועוד נקודה שצריך להדגיש שלמרות שבהלווה יש על הלווה כפייה לקום ולפרוע את החוב עדיין אין הוא נקרא עבד שיכול לחזור בו מחמת שכדאיתא שם בכתובות זה מוגדר ככפייה על המצוות (שכנ"ל מכין אותו עד שתצא נפשו) וזה אינה תביעה משפטית של המלווה כלפי הלווה אלא של בורא עולם כלפי הלווה והמיישמים בפועל זה בי"ד שכופים את מצוותיו של בורא עולם מש"כ הכא החיוב של השומר לפעול את הפעולה הוא חיוב משפטי שהמלווה תובע ממנו ולכן נמצא שהלווה כפוף לו בבחינה מסוימת כעבד ולכן מהני לחזור בו מחיוב ושעבוד זה ודו"ק
עד כה ביארנו את צורת החיוב שהתורה הטילה על השומר וכעת מוטל עלינו להבין לדעה זו את הסיבה שמחמתה התורה הטילה עליו את החיובים הנ"ל שפשוט שהתורה לא תטיל על כל אחד ואחד חיוב להעמיד ולשמור את ממון חברו ללא שום קשר ופשר
והיינו כך שאיתא בתוס' בכתובות דף נ"ו ע"ב שלפי ר"מ המקדש אשה ע"מ שלא יהיה לו כלפי חיוב של שאר כסות ועונה זה לא חל כי הוי מתנה ע"מ שכתוב בתורה ומקשה שם תוס' מהנידון שהובא בב"מ דף צ"ד ע"א שמתנה שואל להיות כש"ח בזה"ל "וא"ת והא דתנן בהשוכר את הפועלים מתנה שומר חנם להיות פטור משבועה (וכן לגבי שואל שמתנה להיות כש"ח) ופריך בגמרא והא מתנה על מה שכתוב בתורה הוא כו' ומסיק אפילו תימא רבי מאיר שאני הכא דמעיקרא לא שיעבד נפשיה ומאי משני והא הכא נמי לא קידשה על מנת כן ולא שיעבד נפשיה וי"ל "דשאני התם כיון דריבתה תורה שומרים הרבה שומר חנם והשואל נושא שכר כו' יכול נמי כל אחד להיות לפי תנאו" והיינו שתוס' בתירוצו מבאר את הגמ' כך שישנם מספר מסלולים של שומרים וכל מסלול התחדש בפרשה אחרת של פרשת שומרים וא"כ כל אחד יכול לבחור באיזה מסלול של שמירה הוא בוחר להיות מחויב (ומצאתי בחזו"א הלכות אהע"ז סימן נ"ו ס"ק י"ד שביאר כעי"ז בתוס' אם כי ביאר זאת בתרוץ שני של תוס' עיי"ש ובתוס' הנ"ל ואכמ"ל)
והיינו כך בהקדם משל שהנה הר"ן בנדרים דף כ"ט ע"א כותב שא"א להגביל את החלויות בהגבלה של זמן ולכן אם אדם יחיל באשה חלות קידושין ויגביל שהם יחולו רק ליום אחד יחול בה קידושין לעולם וכו' עיי"ש וכן מסברא ה"ה בשאר חלויות התורה מחמת שכפי שהתבאר בסימנים הקודמים בכל הגדרות התורה וכגון בציור הנ"ל של קידושין אין בחלות קידושין תוכן מסוים שאני מקדש את האשה לעולם אלא פשוט אני מחיל קידושין ואחרי שהגדרת הקידושין חלה ממילא היא קיימת לעולם מחמת שאין סיבה שתפקיע אותה ולכן סברא זו מתאימה גם לשאר חלויות והגדרות התורה
וא"כ נמצא שא"א להגביל הגדרות דיניות ומשפטיות וא"כ צ"ב איך אדם נעשה נזיר למאה יום ולכל זמן שהוא שהרי ביארנו בסימנים הקודמים שגם נזירות זה הגדרה דינית (שהאדם נעשה "נזיר ופרוש" ולכן הוא נאסר ביין תגלחת וטומאת מת) וא"כ כנ"ל לא ניתן להגבילה ולקצוב אותה בזמן
אלא הנראה לומר שהזמן בנזירות הוא לא הגבלה לחלות אלא חלק מתכונות החלות והיינו שאני מחיל חלות נזירות "של ל' יום" ולא "נזירות לל' יום" והיינו שיש נזירות של ל"א יום ויש נזירות של ל"ב יום וכו' ואני מחיל עלי נזירות של ל"א יום ואכמ"ל
וככל החזיון הזה יש גם בשומרים שאני לא נעשה שומר ואז מגביל את החלות שאני יהיה שומר בדרגת שומר חינם אלא מחיל ע"ע חלות שומר של פרשיית ש"ח וכן הלאה כל שומר לפום דרגתו וכמו שבנזירות הוא לא מחיל נזירות ומגבילה לזמן אלא מחיל נזירות של זמן מסוים וכפי שנתפרש
ודבר נוסף שצריך להדגיש ולחדד שהנה בתחילת הסימן הבאנו שבדיני התורה קיים הגדרות משפטיות והבאנו דוגמא לכך מנזירות ורוצים אנו עתה לחדד דבר נוסף שהנה שם בנזירות הכוונה שחל מעמד מסוים באדם שהוא נזיר ופרוש וזוהי הגדרה שעושה שינוי במעמד האישי של האדם שעושה אותו למישהו אחר ויש לכך דוגמאות נוספות כמו במלך שישנו שינוי במעמדו האישי שהוא ניהיה השליט העליון וכן בחלות ישראל שנשעית ע"י גירות שהשינוי שהוא נעשה כחלק מהאידיאל של הכפיפות לבורא עולם ולמצותיו וכן בעבד שכל אדם במהותו הוא ב"ח וחל בו שינוי במעמד האישי הוא ניהיה כפוף לאדם אחר
והנה שומר לפי הנ"ל זה חלות שהאדם מחיל ע"ע שהוא נעשה שומר שזהו מעמד דיני מסוים אבל זהו מעמד שאינו משנה את מעמדו האישי של האדם אלא רק נותן לו תפקיד מסוים וכעין משל לדבר זהו מבי"ד שהרי השער"י בש"ז נוקט שבבי"ד יש שני חלקים א' לגלות מהו הפסק האמיתי ב' ליצור כח פסיקה והיינו לפסוק שזהו הדין ומחמת זו יוכלו לכפות את קיום הדין וא"כ נמצינו שגם המושג דיין זהו מעמד מסוים שניתן לאדם שאותו תפקיד נותן לו כח לפסוק את הדין אבל פשוט שתפקידו כדיין אינו עושה שינוי במעמדו האישי של האדם אלא רק נותן לו תפקיד מסוים וכעי"ז גם בשומר שיש לו מעמד דיני שהוא בעל תפקיד אבל מעמד שלא עושה שינוי במעמדו האישי ודו"ק
וראיתי שמטין משמיה דהקצוה"ח שרצה לבאר בדברי התוס' הנ"ל פירוש נוסף שבעיקרון כל שומר זה התחייבות רגילה שהאדם מחייב את עצמו ורק תמיד בהתחייבות רגילה כדי להחיל את ההתחייבות צריך לעשות מעשה קנין והכא התורה מחמת שהיא ירדה לסוף דעתו של אדם שכל שומר חינם (לצורך הענין) מוכן להתחייב לשמור ולא לפשוע אבל לא מוכן להתחייב בגניבה ואבידה אז התורה חסכה לו וחייבה אותו ולכן אם הוא יתנה להיות כש"ש אז הוא גילה דעתו שלמרות שהוא ש"ח דעתו האמיתית להתחייב גם בגו"א ולכן חל עליו חיובים כמו על ש"ש ולא ירדתי לסוף דעתו
והיה נראה לבאר את כל הענין באופ"א שהנה מצינו בכמה דוכתי שיש לשומר קנין מסוים בחפץ שעליו הוא קיבל שמירה ואלו הן
א. איתא ברמב"ם בהלכות שלוחין פ"ג ה"ה שאם המפקיד שלח שליח לגבות בחזרה את החפץ המופקד מהשומר אז למרות שיש לו עדים שהוא שלוחו של הבעלים הוא לא חייב להחזיר לו את החפץ עד שיהיה לאותו שליח "הרשאה" והיינו יפוי כוח לגבות עבור הבעלים
והנה תמיד המושג הרשאה זה כשיש ללווה נכסים וממון ולמלווה יש כח לגבות מהלווה את "ממונו" וכדי לגבות מאדם את ממונו צריך "כח גבייה" ולכן צריך הרשאה כדי למסור לשני את "כח הגבייה" שלי ואם צריך הרשאה כדי לגבות משומר מוכח שלשומר יש קנין מסוים בחפץ ואני צריך כח גבייה כדי להפקיע את קנינו וכדי שאחר יוכל להפקיע את קנינו של השומר ולגבות ממנו את החפץ הוא צריך שימסרו לו "כח גבייה"
ב. הרמב"ם ממכירה פ"ה הי"א כותב שאם המפקיד רוצה להקנות לשומר את החפץ הנקנה הוא יכול להקנות לו גם ללא שיהיה מעשה קנין וכותב הרמב"ם של"צ מעשה קנין מחמת "שאין לקנין בהם טעם" ויש שכתבו שהביאור בזה כי מיירי שהחפץ היה בחצר הנפקד ולכן מהני לקנות מטעם קנין חצר ואי"ז נכנס לכאורה בלשון הרמב"ם שלפי"ז א"א לכנות זאת בלשון אין לקנין בהם טעם שהרי יש מעשה קנין של קנין חצר וא"כ מוכח שהחפץ מוגדר כקנוי ברמה מסוימת וקנין זה מספיק להיות תחליף למעשה קנין ולכן סגי להקנות באמירה בעלמא
ג מטין משמיה דהגרי"ז מבריסק להוכיח שיש לשומר קנין מסוים בחפץ מכך שיש דין שאם בא גנב וגנב את החפץ מהשומר אז השומר יכול להכנס אליו הביתה ולקחת את החפץ בחזרה מחמת הדין של "עביד איניש דיניה לנפשיה" שמצינו דין זה בגמ' בב"ק בפרה המניח דף כ"ח ע"א לגבי אדם שגנב חפץ "מבעליו" ואותו בעלים עושה דין לעצמו ומחזיר לעצמו את "חפצו" מוכח שכעי"ז בשומר שהחפץ "קנוי" לשומר ולכן הוא עושה דין "לעצמו" ומחזיר לעצמו את החפץ שלו
ד. הפנ"י כותב שאיתא במשנה בריש מכילתין שאדם שגונב את החפץ המופקד מהשומר דינו הוא כך בזה"ל "נמצא הגנב משלם תשלומי כפל וכו' למי משלם למי שהפקדון אצלו" מוכח שיש שני דינים א. עצם זה שחייב כפל ב. התשלומין מגיעים לשומר ולכאורה צ"ב מהו החידוש בדין א' והרי ברור שכל גנב חייב כפל ומבאר הפנ"י שהרי מצינו בגמ' בב"ק בדף ס"ח ע"ב שהגונב מן הגנב פטור מלשלם כפל לגנב והטעם שהוא לא חייב כפל זה מחמת שיש פסוק של "גונב מבית האיש" ודרשינן ולא מבית הגנב ולבעלים הוא פטור כי זה אינו ברשותו וא"כ הייתה הו"א שכיון שהחפץ קנוי לשומר והוא מחזיק בו ברמה קנינית מסוימת אז הגנב יפטר מכפל מחמת שלשומר הוא פטור מלשלם שדרשינן "גונב מבית האיש" ולא בית השומר ולבעלים הוא לא חייב כי החפץ שלו קנוי לשומר וזה אינו ברשותו ברמה מסוימת וקמ"ל שזה חשיב ברשותו של הבעלים ולכן הגנב חייב לו כפל
ה. איתא במאירי לדף ס"ח ע"ב שאדם שהפקיד חפץ לחברו לפי רוב הראשונים הבעלים יכול להקדיש את הממון ומביא שם שיטה שאומרת שהבעלים לא יכול להקדיש כי זה "אינו ברשותו" והיינו שהקנין של השומר מפקיע מהבעלים את האפשרות להקדיש
ו. איתא הכא בר"ח לדף ל"ד ע"א בזה"ל "ומיגו דאיחייב בשמירתה כל היכא דאיתא ברשותה קיימה" והיינו שזה קנוי לו ברמה מסוימת
והביאור בכל הנ"ל הוא כך שאיתא בברכ"ש בגיטין סימן כ"ה בזה"ל "שקנוי הוא לו לענין זה שיהא תחת רשותו וכו' שיש לו זכות וקנין בהחפץ שיהיה תחת רשותו" וצ"ב הגדר טובא וצע"ג
ושמעתי לבאר בזה ע"פ דברי הרמב"ם בריש אישות שכתב בזה"ל "קודם מתן תורה היה אדם פוגע אשה בשוק אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לתוך ביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאשה כיון שנתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אשה יקנה אותה תחלה בפני עדים ואח"כ תהיה לו לאשה שנאמר כי יקח איש אשה ובא אליה" והיינו שכפי שנתבאר בסימן הקודם שהמציאות של האישות היא שהאשה חיה בחיים משותפים תחת רשות הבעל וזוהי מציאות מסוימת הקיימת פה בעולם וא"כ כעי"ז הכא שהחפץ מבחינה מציאותית מסוימת נחשב כקיים תחת רשות השומר ואין כוונתנו לדמות דיני אישות לדיני שומרים אלא לעמוד על עצם מושג רשות שהוא מציאות משפטית שבה דבר נתון תחת שליטתו של אדם ואמנם לא זכיתי להכנס לעומקם של דברים
והנראה לקרב מושג זה לשכלינו לפי דרכינו בהקדם מה שכתבנו בסימן הקודם שהנה הגמ' אומרת בגיטין דף פ"ב שמצינו שיש מושג של חוץ בקדושין (והיינו שהוא מקדשה חוץ מפלוני) ואילו בממונות לא מצינו שיש מושג של חוץ מפלוני (חוץ משיטת המהר"א ששון המובא באבנ"מ) וצ"ב מ"ש
והנראה לומר שהנה איתא ברשב"א ביבמות דף ב' ע"א שהמושג חוץ הוא מענין התנאי והביאור בפרשת תנאים הוא אפשרות ליצור הגבלה לחלות וביארנו שישנם שני צורות להגביל חלות א. להחיל חלות על תנאי שיקרה משהו והיינו כגון הרי את מקודשת לי ע"מ שתתני לי מאתיים זוז ונמצא שהחלתי חלות קדושין ורק הגבלתי שהיא תחול רק אם יתקיים תנאי
ב. ליצור חלות מוגבלת וכגון הגמ' לקמן בדף צ"ד ע"א שאומרת שאדם יכול לומר לאשה הרי את מקודשת לי ע"מ שאין לך עלי שאר כסות ועונה ולולי הבעיה שאין אדם מתנה ע"מ שכתוב בתורה ושם ההגבלה היא מענין התנאי והיינו שחלות קדושין מחייבים מעצם תוכנם שאר כסות ועונה ואני עושה תנאי והגבלה שהחלות קדושין לא יחייבו שאר כסות ועונה וזהו הגבלה בעצם החלות (ואכמ"ל עיין בסימן הקודם כל האריכות)
והנה זה פשוט שלמרות שהתורה נתנה למחיל החלות כח לתת הגבלה לחלות אפ"ה אין אני יכול לפעול בחלות ככל העולה על רוחי אלא אני יכול להגביל את התוכן הקיים והיינו שבכל חלות יש תוכן מסוים ואני ע"י פרשת תנאים יכול להגביל ולומר שהחלות תוגבל מלהעמיד את חלק מהתוכן שהיא אמורה להעמיד לפי איך שבחרתי להגבילה אבל פשוט שאיני יכול לבוא ולהוסיף תוכן בחלות שבעיקרון לא קיים בה וכגון בקידושין שאמורים לחייב רק שאר כסות ועונה והוא יתנה שהקידושין יחייבו אותו גם במזונות (שלפי רש"י בכתובות דף ב' ע"א הוא רק מדרבנן) מחמת שחיוב מזונות בעיקרו אינו נכלל כחלק מהתוכן של קידושין ודו"ק בזה היטב כי נכון הוא
ולפי"ז הביאור שמוכרח להיות בכל שחוץ קיים רק בקידושין ולא בממונות מחמת שהתוכן של קידושין מאפשר לי להגביל בחוץ את אותו פלוני ובממון אי"ז אפשרי והביאור בזה הוא כך שחלוק התוכן הקנין בממון מהקנין בקידושין שבקנין ממון יש פן חיובי שהחפץ תפוס אצלי לשמשני ובכך שהוא עומד אצלי לשימוש אז כל העולם מנוע מלהשתמש במה שאצלי שהרי אם זה אצלי אז ממילא זה לא אצלם והיינו שהאיסור לאחרים הוא בכעין תוצאה מבעלותי ושהחפץ קיים תחת רשותי אבל אי"ז מתוכן הבעלות בעצמה שמוטל הגבלה על האחרים מש"כ בקידושין שם תוכן הקנין הוא "שהבעל אוחז ולוקח ומונע את האשה מהעולם" והיינו שכל הלקיחה שיש לבעל באשתו הוא בלקיחתה מן האחרים ודו"ק והפוך בה דכולה בה
ולכן בקידושין שהטלת ההגבלה המניעה מהאחרים זה חלק מהתוכן של הקידושין לכן אפשר להגביל את התוכן של הקידושין שלא יגביל אדם מסוים והוא יהיה מותר בה מש"כ בממון ששם התוכן הוא רק חיובי שהחפץ עומד אצלו לשמשו וממילא האחרים מנועים כי אם החפץ אצלו ממילא הוא לא אצלםאז נמצא שהאיסור לאחרים הוא לא חלק מהתוכן של הקנין ולכן לא שייך להגביל את האחרים בחוץ ודו"ק היטב כי נכון הוא
וכעין החזיון הזה יש בקניינו של שומר שהוא זכאי "לאחוז את החפץ ולמונעו אותו מהעולם" ואין לו שום פן חיובי כעין התוכן של קנין קידושין שכל התוכן שהוא לוקח אותה מבאי עולם (ורק שם זה מענין של מניעת חיי אישות מהאחרים והכא זה מניעה של לקיחת החפץ ותו לא) ונמצא שהוא מוגדר כ"מחזיק" בחפץ וזהו הנקרא קנין "ברשותו" שהרי כפי שהתבאר בסימנים הקודמים פירוש המילה ברשותו זה "שליטה" וגם הכא השומר שולט על החפץ והחפץ נשלט תחתיו ורק התוכן של השליטה זה האחיזה והלקיחה מהאחרים בשונה מבעלים שהוא שולט בחפץ בפן כזה שהוא מחזיקו אצלו להשתמש ודו"ק
ולפי"ז ניחא ליישב קושיית הרע"א לקמן בדף מ"ח ע"ב שהקשה בזה"ל "ובאמת אינו מובן כראוי לשיטת הסוברים דשומר לא נתחייב בשמירה אלא אם עשה איזה קנין חצר או ד"א או משיכה ואינו מובן מה טיבו של משיכה בש"ח הא אינו זוכה כלום במשיכה זו ובמה יתחייב במשיכה" והיינו שלפי הנך שיטות שצריך משיכה צ"ב את מה הוא קונה בחפץ שלכן צריך משיכה אם אין לו בחפץ אף שימוש
ומי שבעצם תירץ על קושיית הרע"א הזכר יצחק ח"א סימן ל"א שכתב בזה"ל "דאנוכי דעתי דקנין גזילה לא הוי קנין רק דהוי הכנסה ברשותו והכנסה ברשותו הוא במקום הראוי לקנין שהוא גם כן מטעם שנכנס לרשותו והענין של אינו ברשותו הוא היכא שנכנס לרשות אחר והגזילה נקראת ע"י הכנסה לרשות אחר וכו' ואין בזה גדר קנין כלל וכן משיכה בשומרים אינו בגדר קנין רק כיון שמשיכה מועלת בקנין והיינו דע"י המשיכה כאילו נכנסת לרשותו שזה מחייב גם בשומר דבשומר הדין גם כן דנכנס לרשותו מדין התורה דכי יתן איש לרעהו והנתינה היא העתקה מרשותו לרשות השומר ובלאו הכי לא מתחייב" והיינו כנ"ל שהשומר מכניס את החפץ להיות ברשותו והיינו שהוא שולט ואוחז בחפץ ורק צורת שליטתו ואחיזתו בחפץ הוא בכך שהוא זכאי להחזיק ולמנוע את האחרים מלקחת את החפץ (וכפי שהתבאר כבר לעיל שתמיד גם בבעלים הסיבה שהוא מוגדר כמחזיק בחפץ הוא בכך שהוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו והיינו שהשליטה היא בכך שהוא זכאי בעצם החפץ וגם הכא בשומרים צורת השליטה היא זכאותו של השומר בחפץ ורק פשוט זכאותו היא ברמה יותר פחותה)
והנה לפי כל הנ"ל הסיבה ששומר צריך לעשות משיכה ומעשה קנין כדי להיות שומר היא פשוטה שכפי שהארכנו בסימנים הקודמים שמהות התוכן של מעשה קנין הוא "השתלטות על החפץ" ורק מעשה קנין מורכב משני חלקים מהותיים. א. השתלטות פיזית והיינו שאני מעכב אותו אצלי באחיזה מציאותית וטכנית. ב. שאני עושה את המעשה שמבטא בתוכנו שליטת בעלות והיינו שבכה"ג שהוא עושה בחפץ תפיסה שיש בתוכנה הוראת בעלות זהו מעשה שמבטא שליטה בתורת בעלים ואכמ"ל
ואז ביאור הענין הוא שישנו הגיון משפטי שאדם שמשתלט על חפץ (ע"י המעשה קנין) הוא זכאי שהחפץ יהפוך להיות תפוס אצלו לשימושים (שכפי שהתבאר לעיל זוהי תוכנה של הגדרת הבעלות) ורק בנכסי הפקר ההגיון המשפטי אומר שמי שהשתלט על החפץ ראשון הוא זה שזכאי להפוך להיות בעליו של החפץ
וא"כ נמצא שגם בשעה שאני עושה בממון מעשה קנין גרידא יש לי איזה תפיסה ואחיזה בחפץ שיש לי זכות ודין שהחפץ יהיה מעוכב אצלי להפוך להיות ממון הנתון תחת שליטתי" וזהו קנין מסוים שיש לי בחפץ ורק בכה"ג שאדם עושה מעשה קנין שהוא כנ"ל סיבה להפוך את האדם להיות נתון תחת רשותו של האדם אז מכיון שאין מניעה מהמעשה קנין לחול אז הוא חל מחמת כלל שכל דבר שמחויב להיות ואין מניעה שהוא יהיה אז הוא חל (וגם הכא שמעשה קנין מכריח בעלות אז שאין מניעה שתחול בעלות אז פשוט חלה בעלות) ודו"ק היטב
ולפי"ז ניחא שהרי כמו שבבעלות כדי לתפוס את החפץ להיות תחת רשותי צריך לעשות מעשה המורה על השתלטות ותפיסה אז אין סיבה בעולם שבתוכן התפיסה והקנין של שומר לא יצטרכו דבר שיבטא תפיסה
והנה לפי הנ"ל שצריך משיכה בשומרים צ"ב טובא מהגמ' השנייה שציינו לעיל ששומר נעשה שומר בכך שאמר לו הנח לפני גרידא
ואפש"ל בפשיטות בב' אופנים א. הרשב"א אומר לקמן בדף פ' ע"ב שהנח לפני מיירי בסמטא ועי' קנין ד' אמות (עיין במג"מ פ"ב ה"ח שהביא את לשונו והביא שם עוד אפשרויות)
ב. שהנה לשון הרמב"ם בפ"ב ה"ח משכירות בזה"ל "כדרך שתקנו חכמים משיכה בלקוחות כך תקנו משיכה בשומרים האומר לחברו שמור לי זה ואומר לו הנח לפני ה"ז ש"ח וכו'" ולכאורה הוי סתירה מיניה וביה שמצד אחד כתב שצריך משיכה ומאידך כתב שסגי בהנח לפני (ולא משמע שהרמב"ם נקט כהרשב"א שהנח לפני הוי ד"א וכיוצ"ב) אלא הפשט ברמב"ם הוא שבאמת שיטתו שצריך משיכה כדי להיות שומר ורק זה פשוט שאם אדם יניח חפץ לפני חברו כדי שהוא ישמור לו והשני ישתוק ברור שהוא לא ייעשה שומר שצריך שהוא יגיד בפה שהוא מוכן להיות שומר וא"כ הרמב"ם הבין שהסוגיא של הנח לפני מדברת לא על הצורה שבה החפץ נקנה לו בדרגת ברשותו אלא על אמירתו של השומר להיות שומר ושם הגמ' דנה אם צריך הנח לפני או הנח לפניך יעו"ש ודו"ק
והיה נראה לבאר באופ"א בצורה מחודשת שהנה איתא בגמ' בדף ב' ע"א שהבטה בהפקר לא קני והיינו שהיה הו"א שאם אדם מביט בחפץ הפקר כדי לקנותו שהוא יקנהו וקמ"ל הגמ' שלא וצ"ב השייכות שהרי כפי שביארנו לעיל מהותו של מעשה קנין היא לתפוס ולהשתלט על החפץ וא"כ קשה טובא איזה תפיסה יש בחפץ בהבטו בו
אלא הנראה להוסיף בזה את דברי התורי"ד שם שהקשה שהרי הגמ' אומרת לקמן בדף קי"ח ע"א שהבטה בהפקר כן קני ועונה בזה"ל "חשובה אותה הבטה היא שמורה כדאמרינן התם שומרי ספיחים וכו' אבל לעולם ראייה בעלמא לא קניא" והיינו שזה שהוא משמר את החפץ מספיק כדי לקנותו (עכ"פ צריך להדגיש שמסקנת הסוגיא שם לקמן בסוף מסכתין שלמעשה לא קני ע"י הבטה)
ומה שנראה לבאר בזה הוא כך שהנה זה פשוט שאם לאדם יש חפץ הנתון בתוך ידו והוא ישן אי"ז נקרא שהוא "מחזיק" בחפץ אלא נקרא שהחפץ "מונח" בתוך ידו ורק בהקיצו שהוא נותן את "דעתו" על החפץ לתופסו חשוב כ"החזקתו" נמצא שהצורה שבה אדם מחזיק חפצים זה בעיקר ע"י נתינת דעתו עליהם וא"כ ניחא מה ההו"א של הגמ' הכא שמועיל הבטה בהפקר שניתן לומר שאם אדם מביט בחפץ הוא חשיב כמחזיקו מחמת שהוא "נותן דעתו" עליו ורק לפי התורי"ד צריך שהוא גם יעמוד וישמר את החפץ שזוהי צורה יותר אלימה להחזיק בו וכ"ז מחשיב כתפיסה בחפץ שהו"א שזה יצור לו בעלות על החפץ
וא"כ נמצינו שגם חפץ שאינו נתון בידו של האדם אבל אם הוא נותן דעתו על החפץ להחזיקו והוא גם עומד ומשמרו אז הוא חשיב כמחזיקו
ולפי"ז ניחא שפיר דברי הגמ' למה סגי בהנח לפני מחמת שכשהוא נותן דעתו על החפץ ומשמרו הוא נחשב כתופסו וזה מצליח ליצור לו קנין ברשותו
ופה מגיע נקודה דקה שהנה ביארנו בסימנים הקודמים שהמושג ממון הוא כל חומר שמהותו ותכליתו עלי אדמות זה להעמדת שימושים וכשאדם נעשה בעלים על הממון פירוש
הדבר שהוא משתלט לא על החפץ בתורת שהוא חומר אלא בתורת שהוא ממון והיינו שהוא זכאי שמה שהחפץ מעמיד בפנ"ע שימושים (וזהו המגדירו כממון) אז מעתה החפץ יעמוד אצלו לשמשו ואז נמצא שהממון נשלט תחתיו בכך שהוא זכאי בו וא"כ בכה"ג שהוא עושה מעשה קנין ובא לבטאות שהוא משתלט על החפץ אז הוא צריך שבתוכן המעשה קנין יהיה תוכן שיבטא את לקיחת הממון אצלו בתורת שהוא יעמוד אצלו לשמשו והצורה שבה עושים זאת זה ע"י תפיסה פיזית בגוף הממון בעצמו שזה בעצם מעשה שמורה שהוא שהוא מעכב את עצם הממון (והיינו את כך שהחפץ בפנ"ע מעמיד שימושים) אצלו לשמשו ודו"ק בזה היטב
מש"כ בשומר שיש לו רק קנין בצורה כזאת שהוא אוחזו ולוקחו מבאי עולם וא"כ כל התפיסה אינה צריכה להיות בגוף החפץ בעצמו שהרי את החפץ בעצמו הוא לא תופס לעצמו שהרי אין לש"ח והש"ש שימושים מגוף החפץ בעצמו וא"כ כל הצורה שבה הוא צריך לתפוס זה בתפיסה בתורת עיכוב מבנ"א ומניעתם ממנו שה"ז צורת קניינו בחפץ ולכן סגי בהנח לפני או בעצם בהבטה בהפקר ששם צורת הלקיחה המציאותית של החפץ הוא בתורת של מניעת ועיכוב של החפץ מהאחרים ולא לקיחה של גוף הממון שיעמוד אצלו להשתמש ולכן ניחא למה הבטה בהפקר לא מהני ליצור בעלות שהרי שם הוא בא לעכב לעצמו את גוף הממון ולכן התפיסה צריכה להיות בחפץ בעצמו וכפי שנתפרש ואילו בשומרים מהני
והראיה לכל הנ"ל היא מתוס' לקמן בדף צ"ט ע"א שכל מה שהגמ' אומרת שסגי בהנח לפני זה רק בש"ח וש"ש ואילו בשואל צריך משיכה (לגבי שוכר עיי"ש ואכמ"ל) וזהו החילוק שהרי בשואל הוא תופס את גוף החפץ לעצמו כמעמיד שימושים שהרי לשואל יש שימושים בחפץ ולכן צריך במעשה קנין לתפוס את גוף החפץ לעצמו כדי להורות על עיכובו של גוף הממון לעצמו ודו"ק היטב כי נכון הוא ויל"ע
אמנם חיפשתי וביקשתי את שאהבה נפשי בקשתיו ולא מצאתיו אקומה נא ואסובבה בעיר בשוקים וברחבות אבקשה את שאהבה נפשי בקשתיו ולא מצאתיו מצאוני השמרים הסובבים בעיר את שאהבה נפשי ראיתם ורק שלא כבשיר השירים השומרים אינם השיבוני היכן את שאהבה נפשי ולא מצאתי אף לא אחד מן רבוותא שנוקט שהנח לפני ענינו בתורת מעשה קנין וא"כ בפשטות כל הנ"ל הינו מן המופקע וצע"ג
וצריך להדגיש שגם אם באמת הנח לפני אינו בתורת מעשה קנין אבל את עיקר היסוד הנ"ל שבעלים זכאי בגוף הממון שיעמוד אצלו ואילו בשומר אינו זכאי בגוף הממון בעצמו שהרי הוא אינו זכאי שהממון יעמוד אצלו לשמשו ורק הזכאות היא מחוץ להגדרת הממון והיינו שהוא זכאי בסה"כ בהחזקה שמונעת את האחרים ותו לא היא הנחה נכונה בתכליתה
ואם כנים הדברים ניתן לבאר דבר נוסף שהוא את שורש פלוגגת הראשונים האם המפקיד יכול להקדיש את החפץ בעודו תחת השומר שהנה זה דבר פשוט שצורת החזקת הגנב היא נגד הבעלים ואילו צורת החזקתו של השומר היא החזקה שמקיימת את רשות הבעלים וצ"ב מהו החילוק שהרי לשניהם יש דין להחזיר את הממון לבעלים וכ"ת שהכא הגנב מעכב את החפץ מהבעלים ובשומר לא
וז"א שמאי איכפת לן ברצונותיו והחלטותיו של הגנב שהרי מצינו בכמה דוכתי (וכגון בגמ' בב"ק דף ע"ט ע"א) שגנב אינו נעשה גנב עד שיעשה מעשה קנין בחפץ וצ"ב אמאי צריל להגיע לכך והרי הוא בפועל מעכב ומונע מציאותית את החפץ מבעליו רואים שצריך שיהיה איזה פעולה קנינית של מעשה קנין כדי להיות מוגדר כגנב ולמנוע את הבעלים מלפעול בו קביעות ודינים וכגון של הקדש וכיוצ"ב
והנראה לומר בזה בהקדם שמצינו לגבי הקדש שני סוגי מחולקות בענינים שונים
א' האם מהני להקדיש בכה"ג שהחפץ מנוע מציאותית מהבעלים וכגון באבידה (הובא מחלוקת זו בסימנים הקודמים)
ב' מצינו מחלוקת האם בשכירות ושאלה הבעלים יכול להקדיש בכה"ג שהחפץ נתון תחת רשותו של השוכר והשואל ועיין בקה"י לנדרים סימן ל"א שהביא בזה מחלוקת לענין שכירות וה"ה לגבי שאלה והנה צריך להדגיש שהריטב"א אומר בכתובות דף ל"ד ע"ב שהסיבה שהשואל יכול הקדיש היא כך וז"ל ושואל דשואל לא קני כלל ולא אפקיה מרשותיה כי הבעלים יכולים למוכרו ולהקידשו הלכך חייב על שעת האונס אבל גזלן שמשעת גזילה אפקיה מרשות בעלים למכירה ולהקדש וכו עיי"ש" והיינו שהסיבה שבשואל הבעלים יכול להקדיש כי החפץ אינו קנוי לשואל ואילו בגנב הבעלים אינו יכול להקדיש כי החפץ קנוי לגנב
והביאור בזה הוא פשוט שהנה ביארנו בסימנים הקודמים שהמושג בעלות מורכב בעיקרו משני חלקים א' הגדרת הבעלות שמהות ויעוד החפץ לעמוד אצלי להשתמש ב' והמשמעות בפועל זה שהבעלים באמת זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו ורק בגניבה זה התחלק שהגדרת הבעלות נשארה שמהות החפץ לעמוד אצל בעליו להשתמשות ורק בפועל לגנב יש משמעות הבעלות בכך שמעתה הוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו וזהו הברשותו שיש לגנב שהוא בפועל שולט בחפץ בכך שהוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו
והסיבה שהתורה נתנה לגנב זכות לשלוט בחפץ ושהוא יעמוד אצלו זה מחמת שהמושג גניבה זה לקחת את החפץ מבעליו והנה זה פשוט כנ"ל שכל בעלים מוגדר כמחזיק ושולט בחפץ הוא אך ורק מחמת הזכות שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו והראייה לכך פשוטה שהרי אם אם יהיה בעלים שיהיה בא"י וחפצו יהיה בבבל עדיין בעליו יוכל להקדישו למרות שכרגע הוא לא נתון לשליטתו הפיזית מחמת שכל בעלים מוגדר כשולט בחפץ מחמת הזכאות בו וגם כשהוא בבבל מחמת שזכאותו עומדת בשלמותה אז ממילא שליטתו בשלמותה וממילא הוא יכול להקדיש את החפץ וא"כ כדי שהגנב יהיה מוגדר כלוקח את החפץ מבעליו צריך שהוא יקח ממנו את השליטה בחפץ שזה בעצם הזכאות בפועל (אבל עדיין בעלותו של הבעלים לא פקעה שהרי עדיין נשאר משמעות להגדרת הבעלות של הבעלים בכך שדינו של הגנב להחזיר את החפץ לבעליו שזהו דין שנובע מכך הגדרת הבעלות ואכמ"ל) ולכן התורה נתנה את הזכאות בחפץ לגנב כדי שהוא יוכל בכלל להיות מוגדר כגנב (ורווח נוסף שיהיה הוא שאם גנב היה מוגדר כגנב רק מחמת מניעתו הפיזית מהבעלים אז יצא שבכה"ג שהגנב יגנוב את החפץ וישליכו לרחוב הוא כבר לא יהיה מוגדר כגנב שהרי הוא לא זה שמונע את החפץ מבעלים ולכן התורה נתנה לגנב זכאות שלא ניתנת להפקעה ולהעברה כדי שהוא יוגדר כגנב גם לאחר שישליך את החפץ)
וא"כ נמצא שזהו שורש המחלוקת האם בשכירות ושאלה מהני להקדיש שלמ"ד שלא מהני להקדיש זה מחמת שנקט שצורת הקנין של שואל היא כמו בגניבה שהשואל זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשמשו למרות שהגדרת הבעלות של הבעלים לא פקעה וכמו בגניבה ולכן הבעלים אינו יכול להקדיש שהרי החפץ נשלט תחת השואל והשוכר ע"י זכאותו בחפץ
ואמנם שורש הויכוח האם מהני להקדיש חפץ אבוד הוא תלוי גם בהנ"ל שלמ"ד שמהני להקדיש זה מחמת שהרי זכאותו של הבעלים בממון נשארה בשלמותה ומכיון שהמניעה הפיזית לא מגרעת מזכאותו של הבעלים אז מהני להקדיש את החפץ ומ"ד שלא מהני להקדיש זה כי הוא סובר שגם מניעה מציאותית נטו מספיקה לגרע משליטתו של הבעלים ומיכולתו להקדיש
ולפי כל הנ"ל נראה לבאר את שורש המחלוקת האם מהני להקדיש בחפץ שנתון לשומר שהנה כנ"ל כל זכאותו של השומר זה להחזיק את החפץ מבאי עולם והנה מצינו שהשומר יכול למנוע גם את הבעלים מלקחת את החפץ להשתמש שהרי ישנו דין שאם הבעלים דורש מהשומר תישאר שומר אבל תתן לי להשתמש בחפץ אז הדין הוא שהשומר יכול לעכב זאת מהבעלים וא"כ נמצינו שבתוכן הזכאות שיש לשומר בחפץ היא לקיחה בזעיר אנפין מהבעלים שהרי ע"י לקיחת השומר הבעלים נעשה מנוע באותה רמה שקיימת באבידה אבל עדיין הבעלים יכול להקדיש מחמת שזכאותו בעצם הממון שיעמוד לשמשו אינו נגרע בכהוא זה שהרי זכאות זו לא נלקחה ע"י השומר שהרי לשומר אין שום זכאות של שימושים מהחפץ אבל עדיין זה פשוט שהיה פה לקיחה מהבעלים אבל לא לקיחה שהיא כנגד הבעלים (שגורמת לחוסר שליטה מלקבוע דינים בחפץ) אלא שליטה שמשאירה את בעלותו של הבעלים על קיומה ורק מאן דסבירא ליה שהבעלים לא יכול להקדיש שהוא תחת השומר זה מחמת שהוא סובר שמניעה מהבעלים באבידה (וה"ה בשומר) היא מניעה שמונעת את שליטת הבעלים החפץ ובעצם את יכולתו לקבוע בחפץ דינים ודו"ק בזה היטב כי נכון הוא
וצריך להדגיש שגם בשומרים כנ"ל בגניבה הסיבה שצריך שלשומר יהיה קנין ברשותו זה כדי שהוא יוגדר כלוקח מהבעלים שלולי הקנין המסוים הנ"ל מהיכי תיתי שהוא יוכל למנוע את הבעלים מלקחת את החפץ וכן הקנין נצרך כדי שהשומר יוגדר כמחזיק בחפץ גם לאחר שהוא ישליך אותו לרה"ר שלולי כן החזקתו תיהיה קיימת רק כשזה יהיה תחת ידו (וכפי שיבואר להלן קנין ההחזקה בשומרים נצרך לעצם המחייב הממוני של שומרים)
ורק נראה להוסיף תוכן בביאורנו הקודם שהסיבה שנצרך להגיע לקנין ברשותו בשומרים שהנה לפי הביאור הקודם שביארנו בשומרים אז הסיבה שהאדם נעשה שומר ולהיות מחויב להעמיד את הממון לבעליו היא עי"ז שהוא מחיל ע"ע חלות שומר אבל ע"פ מה שנמצינו עכשיו אפש"ל ביותר שבאמת ע"י הקנין שיש לשומר בחפץ אז השומר מוגדר כלוקח את החפץ מיד בעליו (תהיה הדרגה אשר תיהיה) וישנו הגיון משפטי שכשאדם לוקח ממון מחברו (וכעין מה שביארנו לעיל בכך שהמחייב של הלוואה הוא מסברא מש"כ בנזיקין) דינו לדאוג שהחפץ יחזור לבעליו וא"כ נמצא ששורש חיובו של השומר להעמיד את הממון זה מחמת עצם לקיחתו (ויתבאר עוד להלן)
אם כי ניתן לומר בצורה משולבת שגם לפי הביאור הראשון המחייב של השומר הוא הלקיחה הראשונית מהבעלים (ולקיחה זו מתבטאת בכך שהוא עושה בחפץ מעשה קנין) ורק הביאור הוא ששינו דין מדיני החלת חלות שומר שתיהיה לקיחה מהבעלים ואז צורת הטלת החיוב היא שכשאדם מחיל ע"ע חלות שומר ובפועל לקח את החפץ מבעליו כדי לשומרו אז מוטל עליו להעמיד את הממון לבעליו (גם אם הוא ישליכו ברה"ר) עד שבפועל החפץ יחזור לידי בעליו ולא מחמת קנין ברשותו וכיוצ"ב
וכעין דוגמא לדבר נבאר ע"פ דברי האתוון דאורייתא בכלל ח' שחוקר בכל סוגי העריות שבאו לו מחמת אשתו כגון חמותו ואחות אשתו וכיוצ"ב שהם נאסרות עליו גם לאחר מיתת אשתו האם הוא חייב עליהם כי האישות של אשתו נשארה לאחר המיתה או שפקע האישות והם נאסרו עליו מחמת שפעם היא היתה אשתו (ואכמ"ל)
וכעי"ז הכא שזהו הנושא האם הוא חייב להעמיד את הממון כי עכשיו החפץ לקוח אצלו מחמת הקנין ברשותו או שהוא חייב להעמיד את הממון כי הוא לקח בעבר את הממון מבעליו ועדיין לא החזיר למרות שכרגע החפץ לא מוחזק תחתיו קנינית
ולפי הנך שתי פירושים ניתן לבאר למה רבנן "תקנו" משיכה בשומרים אז לפי ההסבר הראשון ניחא בפשיטות שהגדר הוא שאם לקחת חפץ מחברך התורה חייבה אותך לדאוג שבעלותו תתקיים ותועמד בחזרה לא מחמת שהחפץ קנוי לך ורק התורה אמרה שסגי בהנח לפני כי באמת צורה לקחת את החפץ אליך ובאו רבנן ותקנו שתקח את החפץ בצורה יותר אלימה והיינו "תפיסה בגוף החפץ בעצמו"
ולפי הנך פירושים שישנו קנין ברשותו אז ניתן לומר בשני אופנים א' שאי נימא שבהנח לפני ישנו תוכן קניני ניחא שבעצם "התפיסה" של הנח לפני יש מספיק תוכן של "השתלטות" כדי ליצור קנין ברשותו ורבנן תקנו שתעשה תפיסה יותר אלימה כהיינו "תפיסה בגוף החפץ בעצמו" שזה צורה אלימה יותר לתפוס חפץ ולהכניסו לרשותו של אדם ויל"ע
ב' שיש שרצו לומר שאין כזה מושג קנין ברשותו שהרי הגמ' אומרת "שתקנו משיכה בשומרים" מוכח שאת הצורך במשיכה רבנן יצרו ואם המושג קנין ברשותו הוא מדאורייתא אז היה נצרך משיכה מדאורייתא וז"א שהרי המשך המשפט הוא "כשם שתקנו משיכה בשומרים כך תקנו משיכה בלקוחות" והיינו שמיירי לפי ר"י שבמקח וממכר מדאורייתא מהני רק קנין כסף ולא משיכה ורבנן מחמת שיש חשש שישרפו חיטיו של הקונה בעליית המוכר (עיין לקמן דף מ"ד ע"א ואכמ"ל) הפקיעו את המעשה קנין של קנין כסף ותקנו שיעשו מקח וממכר ע"י משיכה מוכח וכמו שפשוט שרבנן במקח וממכר לא חידשו את עצם המושג בעלות ורק חידשו איך יוצרים בעלות וגם הכא מדאורייתא יש קנין ברשותו ורק מדאורייתא היה צריך לזה קנין חצר וכיוצ"ב כדי ליוצרו ורבנן תקנו שמהני ליצור קנין ברשותו בשומרים גם ע"י משיכה ודו"ק
ולפי"ז ניחא גם למה לפי הרמב"ם סגי שהבעלים יקנה את החפץ לשומר ללא מעשה קנין מחמת שכל התוכן של המעשה קנין זה לתפוס את החפץ ולאחוז בו מבאי עולם ואם יש קנין ברשותו שתוכנו שאני מחזיק בחפץ כנגד באי עולם אז החפץ כבר תפוס אצלי ואין צורך שאני יעשה בו מעשה קנין שהרי התוכן כבר קיים בחפץ ויל"ע בזה עוד טובא
ועוד נקודה צריך להוסיף שהנה איתא בגמ' אומרת בסנהדרין דף ע"ב ע"א על גנב (שיש לו קנין ברשותיה) בזה"ל "אוקמינה רחמנא ברשותיה לענין אונסין וכו' מידי דהוי אשואל" והיינו בגנב התורה הקנתה לו את הברשותו כמו בשואל שהוי מפרשיות שומרים וה"ה בשאר השומרים והביאור בזה פשוט שהנה המושג להחזיק את הממון נגד באי עולם נטו כנ"ל זהו דין שאינו קיים בצורה עצמאית בתוכן של בעלות ממונית וא"כ אין שום אפשרות בעולם שיוכלו למסור וליצור לשומר זכות כזו של החזקת הממון כנגד העולם כיון שאין זו אחת מזכויות הבעלות הרגילות שנמצאות ביד הבעלים אין הבעלים יכולים להעבירה לאחר שהרי אין אדם מקנה אלא מה שבידו וא"כ צריך שהתורה תיצור את זה ותאמר שמי שעושה מעשה קנין כדי להיות שומר נוצר לו זכאות להחזיק בממון כנגד העולם
אמנם היה ניתן לומר שבאמת ישנו עוד פרט שעומד בצורה עצמאית מזכויות הבעלים שהוא יכול להחזיק את הממון מן העולם שהנה לפי המהר"א ששון גם בממונות יש מושג של חוץ והיינו שאפשר להקנות חפץ לחברו שיהיה שייך לו אבל לא כלפי פלוני (עיי"ש שהנפק"מ בזה שאותו פלוני היה מלווה של הקונה ואז ע"י החוץ הפלוני לא יוכל לגבות ממנו את הממון ואכמ"ל) וכיון שישנו חוץ גם בממון מוכח שהמניעה מן האחרים הוא חלק מתכונות החלות ולא כתוצאה ממנו
והיה אולי ניתן להוכיח את דבריו מן הראשונים שהנה איתא בגמ' בקידושין דף ס"ט ע"א שישנו דין שממזר יכול לטהר זרעו מממזרותם בכך שהוא ישא שפחה ואז ישחרר את הולד בגט שיחרור וכך הוא יהיה עבד משוחרר שנעשה שראל כשר והגמ' אומרת שר' שמלאי פגש ממזר ואמר לו שיכולי לטהר את בניך בכך שהייתי מציע לך לגנוב ואז היית נמכר לע"ע ואז היית מותר בשפחה ואז כשהולדות היו משתחררים הם היו ישראלים כשרים והגמ' שואלת שהרי באותו דור בטל המושג ע"ע ואז א"כ הוא היה חייב לישא שפחה באיסור כדי להתיר את הולדות ואיך ר' שמלאי היה מציע לו עצה שאינה הוגנת ומקשה שם רש"י שהרי גם לגנוב זה עצה שאינה הוגנת שהרי ישנו איסור גזל ועיי"ש מה שתירץ אמנם התו"ר שם מתרץ בזה"ל "זיל גנוב ואיפשר שימצא האדם שימחול לו העון ובלבד שיהא עליו דין חיוב מכירה כדי לטהר בניו" וצריך להקדים שלהמכר לעבד זה רק אדם שגונב וא"כ קשה טובא שהרי אם הוא ימחל על העון אז בעצם לא יהיה זה גניבה וא"כ הוא לא ימכר לעבד אלא רואים שאי"ז קשור לאהדדי ובתוך תוכן הבעלות יש שני חלקים א' את זה שהממון עומד אצלי לשמשני ב' את כך שזכותי למנוע את החפץ מהעולם ור' שמלאי אמר לו שתמצא אדם שיוותר לך על החלק הב' ולא על החלק הא' ואז כך אתה גם מוגדר כגונב כי אתה מתרבה בממון חברך וגם לא עובר על איסור לא תגזול כי אתה לא מנוע שהרי מחלו לך על המניעה ויל"ע בזה עוד טובא
ורק פה מגיע מחלוקת ראשונים שהנה שיטת הר"ח שהובא לעיל היא בזה"ל "שמיגו דאיחייב בשמירתה כל היכא דאיתא ברשותיה קיימיה" והיינו שהאדם הטיל ע"ע את התפקיד להיות במעמד דיני של שומר והתורה קיימה את זה שהקנתה לו את החפץ (וכמובן שללא מעשה קנין לא ניתן להקנות לו וכמו שבגנב למרות שהוא קונה את הגניבה בע"כ כדאיתא בב"ק דף ע"ט ע"א אפ"ה צריך שיהיה מעשה קנין והיינו שכדי שהוא יוכל להטיל ע"ע את חלות שומר וכן שגנב יוכל להיות מוגדר כגנב ע"י לקיחתו צריך שיהיה מעשה קנין כדי להכניס את החפץ לרשותו) והיינו שזה שילוב בין הפירושים שהבאנו במהותו של שומר ורק בצורה פחות מטושטשת והיינו ששומר נעשה שומר כי הוא החיל ע"ע חלות שומר ורק המשמעות של חלות שומר זה מחמת שהחפץ נלקח לרשותו ע"י קנין ברשותו ודינו להחזיר את מה שלקח ודו"ק
ואילו הרמב"ן במלחמות ה' בריש ב"ק בד"ה אמר הכותב כתב בזה"ל "שאין לך תופס דבר לעצמו שאינו לא ש"ח ולא ש"ש" והיינו שהסיבה שאדם נעשה שומר זה הפוך שהוא מחזיק את החפץ ומי שמחזיק בחפץ של חברו הוא נעשה שומר
והנה צריך להדגיש דבר נוסף שהרי לפי הביאורים הללו יצא שהסיבה ששומר חייב לשלם כי הוא קיבל לקיחה שמחייבת החזרה וא"כ הסיבה שהוא צריך לשלם זה מלווה שאינה כתובה בתורה שהרי כל מי שלוקח דבר מחברו צריך להחזירו לו וזהו הגיון פשוט אז בשלמא אי נימא כמ"ד שהתוכן הקניני של ברשותו של שומרים שזה בעצם החזקה נגד העולם זהו תוכן שאינו קיים מדיני הבעלות אז ניחא שחידוש התורה בפרשת שומרים שבכל שומר התורה מקנה (ומעמידה ברשותו) את החפץ לשומר כדי שהוא יוגדר כלוקח את החפץ מבעליו ואז ממילא הוא חייב בהחזרה אבל לפי מה שאמרנו במהר"א ששון שהתוכן הקיניני של שומר קיים לכל בעלים מדיני בעלותו אז צ"ב מה התורה חידשה בפרשת שומרים וניתן למר שהתורה חידשה שישנו מעמד דיני של אדם שתפקידו לשמור ואז סדר הדברים שהוא נעשה שומר ולכן התורה גם מקנה (ומעמידה ברשותו) את החפץ מכח תפקידו וגם הטילה עליו דנים נוספים כגגון להשבע וכו' וצ"ע
ועכ"פ לפי"ז יובן שפיר המושג שומר אבידה שהרי שם הוא נעשה שומר ממילא למרות שהוא לא קיבל ע"ע שמירה שמכיון שהוא מחזיק בחפץ כדי להשיבו (בגדר ואספתו אל תוך ביתך) הוא נעשה שומר ודו"ק (ומה שכותב הרמב"ן "לעצמו" הכוונה כפי שביארנו שהאדם מוגדר כ"מחזיק" בחפץ מחמת שהוא נותן את דעתו על החפץ וא"כ מה שכותב הרמב"ן לעצמו לא הכוונה שצריך שיהיה לו איזה רווח מההחזקה בחפץ אלא הכוונה שצריך שיהיה לו משמעות בהחזקה בחפץ והסיבה לכך שלולי זה הוא לא ייחשב "כמחזיק" בחפץ וכשהוא מעכב את החפץ אצלו למטרה מסוימת וכגון בשומרים כדי לדאוג שהחפץ ישאר קיים או כשהאדם רוצה להיות הבעלים על החפץ שאז הוא מעכב את החפץ אצלו שישמש אותו (אם כי ניתן לומר שזה יובן גם לפי הביאור הראשון והיינו שכיון שהוא לוקח את החפץ ע"מ להשיבו לבעליו אז נמצא בעצם שעיקר כוונתו להיות שומר על הממון עד שזה יחזור אל הבעלים אז לא מן הנמנע לומר שטמון כוונה סמויה להחיל ע"ע חלות שומר ויל"ע)
ורק לפי"ז יצא שהרמב"ם שאמר שהמפקיד יכול להקנות את החפץ לשומר מהני מחמת שאין לקנין בהם טעם וכפי שביארנו שהחפץ תפוס אצלו מחמת הברשותו ולפי"ז צ"ב שיטת הרמב"ן שכל תופס דבר לעצמו נעשה שומר שלפי"ז יצא שבטלת תורת משיכה שהרי כל אחד שיגביה חפץ של חברו ייעשה עליו שומר והחפץ יהיה ברשותו אוז יועיל קנין באמירה כבכל שומרים וא"כ חייב להיות שהרמב"ן חלק וסבר שלא מועיל להקנות באמירה ואילו הרמב"ם שכן נקט כך הבין כמו הר"ח שהחפץ נעשה ברשותו רק מחמת חלות דין שומר ובמשיכה הוא לא רוצה להיות שומר ולכן החפץ אינו ברשותו ולא יועיל קנין ויל"ע
וצריך להדגיש דבר נוסף שהנה התוס הנ"ל שציינו לכתובות דף נ"ו ע"ב שהקשה אמאי מתנה שואל להיות כש"ח והרי הוא מתנה ע"מ שכתוב בתורה תירץ תרוץ נוסף בזה"ל "א"נ שאני התם דחייבתו תורה שומר שכר על שלוקח שכר ושואל לפי שכל הנאה שלו ומשעבדים עצמם לכל הכתוב בפרשה הלכך במקום שאין משעבדים עצמם" וציינו את החזו"א שביאר בתירוץ זה כפי איך שביארנו בביאור תירוצו הראשון של תוס' עכ"פ החזו"א כשהוא פותח לבאר את דברי התוס הוא פותח בזה"ל "אין כוונתם דחיוב תנאי השומרים משום שמשעבד עצמו לכל הני תנאים דא"כ למה ניתן כלל דיני שומרים יפרטו תנאיהם כפי שירצו וכו' (עיי"ש בחזו"א בהמשך דבריו)" והיינו שהוא הציב קושיא פשוטה אם שומר משעבד עצמו מדין מלווה הכתובה בתורה אז בעצם מה התורה התערבה והרי כל שומר ישעבד עצמו כפי שירצה אלא בהכרח שהתורה יצרה זאת וצ"ב שבין אם נאמר כפירוש ראשון שאמרנו שהוא מחיל ע"ע חלות שומר שתפקידו להעמיד את הממון לבעליו בין אם נאמר שזה מחמת קנין ברשותו עדיין קשה שמה צריך שהתורה תתערב והרי למרות שפשוט שכפי שציינו שאם זה התחייבות נטו אז הוא חייב לא כי קרה נזק אלא הוא פשוט מחויב למוצא פיו והכא הוא מחויב כי דינו להעמיד את הממון או מחמת תפקידו או מחמת קנינו ואז נמצא שבאמת דינו לשמור את הממון והיינו שהתורה רצתה להעמיד מושג של אדם שהוא שומר אבל בפשטות אין בכך צורך שבשניהם יהיה אותו מצב שהחפץ יחזור לבעליו או בעצמו או ע"י כסף
והאמת שלכשנתבונן נראה שהתורה רצתה להעמיד צורת חיים מתוקנת וקיבעה אותם בצורת הגדרות שהנה ציינו בסימנים הקודמים שהמהות של חיי נישואים זה שאיש ואישה חיים ביחד ומחויבים אחד לשני בכל מיני חיובים וכגון הבעל לאשתו בשאר כסות ועונה ואמר החזו"א שאם יורידו את השאר כסות ועונה זה ישנה את אופי חיי הנישואים וא"כ צ"ב אמאי צריך ליצור חלות קידושין בתורה שהבעל ידור לאשתו בפני רבים (שהוי נדר שא"א להתירו) שהוא יתחייב לה שאר כסות ועונה ואז יהיה ביניהם אותו אופי חיים אלא הפשוט הוא שבכה"ג זה לא יהיה כחלק ממערכת והגדרה של חיי נישואים אלא משהו שמישהו חייב לשני והתורה רצתה להעמיד מערכת של חיים משותפים שתעמוד בצורת מערכת וגם הכא התורה לא רצתה שיהיה חיוב של אחד לחברו לשמור אלא שיהיה מערכת חיים של אחד שהוא שומר של השני ויל"ע
