רוצח שנתאמץ והרג את גואל הדם - נתהפך זמרי והרגו

במשנה למלך (פ"א מהל' רוצח הל' ט"ו) הסתפק בזה"ל: נסתפקתי ברוצח בשגגה שיש רשות לגואל הדם להרגו אם נתאמץ הרוצח והרג לגואל הדם אם נהרג עליו. ומסתברא דאינו נהרג עליו וסמך לדבר, זמרי מדאמרינן סנהדרין פב. נהפך זמרי והרג לפנחס אין נהרג עליו. ועדיין אין בידי ראיה מכרחת לזה.

ובסו"ד כתב המל"מ לחלק בין היכן שביד הרודף מצוה להרוג וכגון ברודף אחר אחר הערוה ובין מקרה כזמרי שאין ביד פנחס מצוה כי אם רשות דבכה"ג אם נתאמץ זמרי והרגו לפנחס אין נהרג עליו וכתב לדקדק מד' רבינו ירוחם [במשירים נתיב לא ח"ב] שכתב ואם הבועל נהפך והרגו לקנאי אפילו בשעת מעשה אינו נהרג כי רודף היה הקנאי כי אינו מצוה להורגו אלא רשות בעלמא ע"כ. הרי שתלה הדבר לפי שאינו מצוה להורגו ודוק'. ורוצח בשגגה דינו כדין בועל ארמית שהרי רשות הוא ביד גואל הדם ולא מצוה ודוק. עכ"ד המל"מ. מבואר בדבריו דבכה"ג שנתהפך הגולה ורצח לגואל הדם שאינו נהרג עליו.

אמנם ראיתי בערוך לנר [מכות יב. ד"ה כמאן דלא כריה"ג] אחר שהזכיר לספק המל"מ הנ"ל, הביא בשם הספרי דאין היתר לגולה להרוג גואל הדם הבא עליו להורגו וז"ל וראיתי בספרי הובא בילקוט, "ומצא אותו גואל הדם", פרט למצא הוא לגואל הדם, ופירש בזית רענן, דסלקא דעתך אמינא דמותר הוא להרוג לגואל הדם, משום הבא להרגך השכם להורגו, קמ"ל עכ"ל, וא"כ ספק המשנה למלך מפורש בספרי. הרי מד' הספרי מבואר דאין היתר לרוצח להרוג את גוה"ד.

ולענ"ד אין בהוכחת הערלו"נ מד' הספרי לדחות ספיקו של המשנה למלך, דהנה בגמ' שם יב. פליגי ריה"ג ור"ע באופן שיצא הגולה מעיר מקלט אם מצוה ביד גואל הדם להורגו או רשות עיי"ש.
ולפ"ז י"ל דזה גופא בא הספרי להשמיענו כשי' ריה"ג דהוי מצוה ולכך ליכא חילוק ולפ"ז אין מקום לדחות ד' המל"מ דכל ספיקו לשי' ר"ע שגוה"ד הוי רשות וכך קי"ל, ואילו הספרי אזיל בשי' ריה"ג דהוי מצוה ולכך אסור לרוצח להרוג לגוה"ד וכמו שכתב בזה המל"מ דכל שיש מצוה בפעולתו ודאי אם נתהפך והרגו, הרי הוא נהרג עליו וזה טעם הספרי.

יתירה מכך מצאתי בהמלבי"ם [התורה והמצוה לה כז] שכתב לפרש ד' הספרי שם כשי' ריה"ג זה לשון הספרי "ומצא אותו גואל הדם ורצח גואל הדם את הרוצח"- מצוה ביד גואל הדם רשות ביד כל אדם" ופירש המלבים דהספרי ס"ל כריה"ג דגוה"ד יש לו מצוה, ושאר אדם מדין רשות עיי"ש.

אמנם עלה בדעתי לפרש דאף לשי' דהריגת גוה"ד את הרוצח הינה רשות ולא מצוה, יש מקום לחלק מהגמ' בסנהדרין נתהפך זמרי והרגו לפנחס אין נהרג עליו, דבכה"ג שהרג הרוצח את גוה"ד נהרג עליו. ובהקדם הביאור בפלוגתת ר"ע וריה"ג דלכו"ע הדין דכל אדם שהרגו לרוצח שיצא מע"מ אין נהרגין עליו, לפי נוסחת הרמב"ם שכתב פ"ה מרוצח ה"י דכל אדם אין חייבין עליו שנאמר אין לו דם" ועיין בריטב"א יא: כתב שהיא הגירסא הנכונה. ומקור דברי הרמב"ם הוא מהתוספתא מכות פ"ב ה"ב שלמדים מקרא "ורצח גואל הדם את הרוצח אין לו דם".

והנה בטעם הדין דאין חייבין עליו מקרא דאין לו דם, יש לדון אם מצד מציאות הענין אחר שיצא ויש רשות לגואל הדם להורגו ממילא ה"ה גברא קטילא משום כך, ולכן אף אם הרגו שאר אדם מישראל לא נהרג עליו או דעצם יציאת הרוצח מעיר מקלט התורה היא שמטילה עליו הדין "אין לו דמים" ומשוי ליה כגברא קטילא ואינו מסתעף משום הרשות ביד גואל הדם להורגו, דרשות לגואל הדם להורגו ה"ה דין נוסף.

ובצדדי חקירה הללו נחלקו רבי שלמה איגר והגרי"ז. בדו"ח כתובות לג. כתב רש"א כהצד הראשון ואילו הגרי"ז [הל' רוצח פ"א הי"ג] כתב לדחות דבריו, ונקט כהצד האחרון.
ולפי כ"ז עולה חילוק בין הדין המובא בסנהדרין זמרי שנתהפך והרגו לפנחס אינו נהרג, לרוצח שנתהפך על גוה"ד והרגו דבנידו"ד הרוצח ה"ה כגברא קטילא שאין לו דמים ולכך אף שאין לגואל הדם מצווה בהריגתו אלא רשות אין ברשות הרוצח להרוג את גוה"ד אולם גבי זמרי מה דשרי לו להרוגו לפנחס משום דסו"ס יש לו דמים.

ואמנם כ"ז תלוי דווקא אם נימא כהצד שנקט הגרי"ז, דהא לפי רש"א דס"ל דהרוצח יחשב לגברא קטילא משום שיש היתר לגוה"ד להורגו ולכך אין לו דמים א"כ ה"ה גבי זמרי שנתהפך היה צריך לההרג אחר שמחמת שרשות ביד פנחס להורגו "גברא קטילא" הוא, ועל כרחך מה דחלוק זמרי מנידון דידן יתבאר לפי מה שנקט הגרי"ז דדין אין לו דמים אינו משום שיש רשות להורגו כי אם החילה התורה לדין אין לו דמים וגברא קטילא ברוצח שיצא מעיר מקלטו וא"כ מובן החילוק דגבי גוה"ד נהרג הרוצח אם הרגו דחל בו דין "אין לו דמים" משא"כ גבי זמרי.
[ואם כנים הדברים י"ל דכל מה שהסתפק המשנה למלך ברוצח שנתאמץ והרג לגוה"ד כ"ז דוקא ברוצח שעדין לא נכנס לעיר מקלט אבל ברוצח שיצא מעיר מקלטו ומשוי ליה מחמת יציאתו לגברא קטילא שאין לו דמים, בזה מודי המל"מ דאין דומה לזמרי ואם הרג הרוצח לגוה"ד נהרג עליו. ובכך אף סרה לה קו' הערלו"נ מד' הספרי, דהספרי מיירי ברוצח שיצא מעיר מקלטו. אולם יש לדחות דקודם שגלה הרוצח דאז ליכא לגוה"ד מצוה ואף לא רשות, כי אם פטור גרידא אם הרג לרוצח (כד' הרמב"ם) הרי בכה"ג אם נתאמץ הרוצח והרג לגוה"ד אינו נהרג עליו וכל ספק המל"מ באופן שיצא מעיר מקלטו אחר שגלה, דאז רשות היא לגוה"ד להורגו].

ובעצם קו' הערלו"נ מד' הספרי דמבואר דאם הרגו לגוה"ד נהרג עליו ומבואר להדיא ספיקו של המל"מ, נראה דהמל"מ פירש ד' הספרי בדרך אחרת ולכך לא פשט דבריו משם, דהנה איתא בספרי "ומצא אותו גואל הדם", פרט למצא הוא לגואל הדם, ויפרש המל"מ דהספרי בא להורות שכל ההיתר לגוה"ד להרוג הרוצח כ"ז דווקא אם חפשו ומצאו לבסוף, אולם אם נזדמן לידו הרוצח בזה ליכא היתר ושמא נאמר בטעם העניין לפי מש"כ האור שמח הנ"ל דהתורה התירה לגואל הדם להרוג הרוצח משום שחם לבבו עד שלא מנעה אותו מכך אף אם יוצא הרוצח מע"מ לצורך מצוה או הצלת נפשות עיי"ש. ולפ"ז י"ל דווקא באופן שחיפשו ולבסוף שמצאו שרי ליה להורגו אולם באופן שלא חיפשו ורק נזדמן לו, בזה ליכא כ"כ יחם לבבו ולכך אסור להורגו ויש לדחות.

ויש לעיין ברוצח שיצא מערי מקלט, לפי מה שנתבאר שהפקיעה התורה חיותו חייל עליו שם "גברא קטילא", אם מחללים עליו את השבת, וכן יש לעיין עם עדותו מתקבלת, דהא טריפה הוא ופסול לעדות שאין חייבים עליו מיתה.

ומצאתי שכבר הרגיש בזה מרן הגרי"ז [הל' רוצח פ"א הי"ג סוד"ה והנה ראיתי] שם הביא מה שכתב רש"י בסנהדרין עב: דהא דאין מפקחין עליו את הגל בשבת בבא במחתרת היכא דבא על עסקי נפשות "דכיון דניתן להורגו בלא התראה גברא קטילא הוא משעת חתירה" ורצה הגרי"ז לדמות שה"ה ברוצח שיצא מחוץ לע"מ דינו דומה לבא במחתרת דאין מפקחין עליו את הגל בשבת, אלא שהוסיף הגרי"ז דשמא כוונת רש"י דאין מפקחין את הגל בבא במחתרת משום "דניתן להורגו" ולכך אין בגופו תורת דחיית שבת אבל בנידו"ד כיון שלא ניתן להורגו אף שאין חייבין עליו ואין לו דם, בזה הדין שמפקחין עליו את הגל דאמנם נחשב הוא לגברא קטילא שאין חייבין עליו בהריגתו "אבל לא שיחול בו דין גברא קטילא לכל מילי וצ"ע בזה עכ"ל.

ולדידי צ"ב. אמנם עיין שם שהביא הגרי"ז לד' תוספתא מכות פ"ב ה"ב שמדוקדק דכל שמצאו מחוץ לתחום עיר מקלטו אין חייב על מכתו ונזקו, ש"מ דתורת גברא קטילא ביה לכל דבר [ועיי"ע שם ד"ה ועכ"פ מבואר] ולפ"ז נראה דאין חילוק בין בא במחתרת לרוצח שיצא מחוץ לעיר מקלטו.