בעה"י אעלה לכאן רשימה שכתבתי על סוגיית קנין דברים בב"ב והוא סוגיא שאינה מפורסמת די הצורך אף שהוא נפ"מ גדולה לענייני שומרים.
א. בבא בתרא ג,א "במאי אוקימתא למתני' בשאין בה דין חלוקה, אי בשאין בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי נהדרו בהו א"ר אסי אריו"ח שקנו מידן, וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא", ופרש"י 'ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין', והיינו דהחסרון בדברים הוא שאינו חל על חפצא, ובקנין צריך שיחול הקנין על חפצא ולא סגי בהתחייבות בעלמא [ועיין הערה[1]].
אמנם התוס' שם (ד"ה קנין) כתבו להקשות מהא דתנן בפ' השוכר את הפועלים מתנה ש"ח להיות כשואל ומוקי לה התם בקנו מידו, והיאך קונה הא קנין דברים הוא, ותי' דהתם לאו קנין דברים הוא אלא קנין גמור שמשעבד את עצמו שאם יאנס ישלם, ולפי דעתם מבואר דאין חסרון במה שאינו מחיל המכירה על חפצא דהא שייך במקום שמשעבד עצמו לגמרי, וא"כ יל"ע מהו החסרון בקנין דברים.
ויש לבאר דבאמת החסרון הוא דאין הקנין חל על חפצא, אלא דגם בהתחייבות שייך להעמיד החיוב על הגברא דמתחייב להעמיד לו כך וכך ממון, וכמו שכתב הרמ"ה (אות כו) דדוקא היכא דקנו מיניה למיעבד הקנאה לא מהני כיון דלא קנו איזה ממון ואיהו לא משתעבד בזה, אבל קנו מיניה שחייב לבנות או לתת או לזון אף שהנתינה עצמה אינה ממון אי"ז קנין דברים, דלאו אנתינה קנו מיניה אלא גופא דממונא קנו מיניה דמיחייב למיתב ליה כו"כ ממון.
ובביאור דבריו כתב בשער"י (ש"ה פ"ב) דב' הקנאות נינהו, הא' הוא מה שמחייב את עצמו [היינו הגברא], ומכח זה חל שעבוד על נכסיו, והב' דמחיל שעבוד ממונו וממילא נעשה הגברא עצמו למחוייב בדבר, ואמנם כ"ז שייך כשאינו מחוסר הקנאה, דכל שמחוסר הקנאה ע"כ הוא הבעלים וא"כ אין כאן הקנאה כלל אלא שבא להתחייב וזה אי אפשר דהוי קנין דברים.
ועכ"פ א"ש בזה ד' התוס', דבאמת הא דמבואר מדבריהם דשייך שיעבוד שאינו על ממון אינו משום דפליגי עמש"נ בחיסרון דקנין דברים, אלא דאף השתעבדות הגברא חשיבא כקנין על חפצא.
ב. והנה מד' התוס' שהובאו משמע דמהני שעבוד הגוף, וכן משמע מד' התוס' בכתובות ר"פ אע"פ (נד ב) שכתבו דמה שמתחייב החתן לכלה מאה ליטרין אפילו דאין לו שוה פרוטה הוא ע"י שמשעבד גופו לזה החוב מעתה, ולכשיהיו נכסים חל שיעבודו מעתה, ולכך אין זה קנין דברים, ויש לעיין דהתוס' בדיבור הקודם ביארו הא דלמ"ד מחיצה גודא לא קשיא[2] הואיל ומסתמא שיעבדו נכסייהו לבנין הכותל, ומשמע דבעינן שיעבוד נכסים דייקא ולא סגי בשיעבוד הגוף, ובאמת הב"ח (סי' קנז) כתב בדעת הרא"ש דדווקא אם לא נתרצו אלא לחלוקה הוא דהוי קנין דברים, אבל היכא דקנו מידו לבנות יש לקנין על מה להיתפס ולא הוי קנין דברים, ומה שכתב הרא"ש דהוא משום דשיעבדו נכסיהם, או שיעבדו נכסיהן קאמר, ואין זה לעיכובא כדעת הבית יוסף שם דצריך שישעבדו להדיא, אלא אם קנו לבנות כותל הוי כמו אם שיעבדו נכסיהן, [ולקמן מינה בסי' קצה הביא שיטת הרשב"א דאין חסרון בקנין אתן יעו"ש], ולפי דברי הב"ח אפשר לומר כן גם לדעת התוס' דלאו דווקא קאמר אלא דהוא דוחק קצת.
וביישוב סתירת התוס' יש לבאר [ויסודי הדברים שמעתי מהגר"א אריאלי שליט"א] לבאר דשאני הקנין לבנות כותל מהקנין דשואל, דהנה עצם החסרון בקנין דברים מבו' ברש"י בפשיטות דהוא משום דאינו נותן לו חפץ חליפי החפץ שמקנה לו, וממילא בהתנאת השומר חינם להיות שואל הרי מקבל כנגד הסודר זכות ממון שיש לו[3] [וכד' רש"י בכתובות (נה ב) דהלואתי שהלוותי לפלוני אפשר להקנות באגב, משום דיש לו זכות בממונו שאינו בעין והזכות 'ממוני גבך' שיש לו יכול למכור לשני], ולזה סגי בשיעבוד הגוף, וכן נמי במה שמתחייב החתן לכלה הוי חיוב ממון
מה שאין כן בכותל שאינו נותן לו כלום גם במה שבונה כותל, דהא הכותל שבונה אכתי הוי שלו, ורק מתחייב לו שיבנה לו כותל וזהו קנין דברים, וגם לדעת הרא"ש (ב"ב סימן ב') דהחיוב לבנות כותל הוא חיוב ממוני, הרי חיוב זה היה קיים גם קודם שנתחייבו לבנות, ואף דאיירי למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק דכל חיובם הוא רק משום דנתרצו לבנות כותל, מ"מ הא נתבאר לעיל דגם למ"ד זה יש היזק ראיה אחר שנתרצו לבנות כותל וא"כ אין עצם החיוב מחמת התחייבותם אלא משום דכך קבעו חז"ל בחיוב היזק ראיה, וכמשנ"ת (לעיל הע' 2) דאחר שנתחייבו הדר חיובם להיות כחיוב כל שותפין שיש להם דין חלוקה וממילא גם עצם הזכות ממון, [ובלאו הכי אי נימא בכוונת הרא"ש דחיוב ממון היינו חיוב שמירה ודלא כהברכ"ש דיש חיוב ממון ממש, ניחא דאין זה חיוב ממון ממש, דהא האבנים נשארים שלו ואיך יהיה זה חיוב ממון ואכמ"ל].
א. בבא בתרא ג,א "במאי אוקימתא למתני' בשאין בה דין חלוקה, אי בשאין בה דין חלוקה כי רצו מאי הוי נהדרו בהו א"ר אסי אריו"ח שקנו מידן, וכי קנו מידן מאי הוי קנין דברים בעלמא הוא", ופרש"י 'ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין', והיינו דהחסרון בדברים הוא שאינו חל על חפצא, ובקנין צריך שיחול הקנין על חפצא ולא סגי בהתחייבות בעלמא [ועיין הערה[1]].
אמנם התוס' שם (ד"ה קנין) כתבו להקשות מהא דתנן בפ' השוכר את הפועלים מתנה ש"ח להיות כשואל ומוקי לה התם בקנו מידו, והיאך קונה הא קנין דברים הוא, ותי' דהתם לאו קנין דברים הוא אלא קנין גמור שמשעבד את עצמו שאם יאנס ישלם, ולפי דעתם מבואר דאין חסרון במה שאינו מחיל המכירה על חפצא דהא שייך במקום שמשעבד עצמו לגמרי, וא"כ יל"ע מהו החסרון בקנין דברים.
ויש לבאר דבאמת החסרון הוא דאין הקנין חל על חפצא, אלא דגם בהתחייבות שייך להעמיד החיוב על הגברא דמתחייב להעמיד לו כך וכך ממון, וכמו שכתב הרמ"ה (אות כו) דדוקא היכא דקנו מיניה למיעבד הקנאה לא מהני כיון דלא קנו איזה ממון ואיהו לא משתעבד בזה, אבל קנו מיניה שחייב לבנות או לתת או לזון אף שהנתינה עצמה אינה ממון אי"ז קנין דברים, דלאו אנתינה קנו מיניה אלא גופא דממונא קנו מיניה דמיחייב למיתב ליה כו"כ ממון.
ובביאור דבריו כתב בשער"י (ש"ה פ"ב) דב' הקנאות נינהו, הא' הוא מה שמחייב את עצמו [היינו הגברא], ומכח זה חל שעבוד על נכסיו, והב' דמחיל שעבוד ממונו וממילא נעשה הגברא עצמו למחוייב בדבר, ואמנם כ"ז שייך כשאינו מחוסר הקנאה, דכל שמחוסר הקנאה ע"כ הוא הבעלים וא"כ אין כאן הקנאה כלל אלא שבא להתחייב וזה אי אפשר דהוי קנין דברים.
ועכ"פ א"ש בזה ד' התוס', דבאמת הא דמבואר מדבריהם דשייך שיעבוד שאינו על ממון אינו משום דפליגי עמש"נ בחיסרון דקנין דברים, אלא דאף השתעבדות הגברא חשיבא כקנין על חפצא.
ב. והנה מד' התוס' שהובאו משמע דמהני שעבוד הגוף, וכן משמע מד' התוס' בכתובות ר"פ אע"פ (נד ב) שכתבו דמה שמתחייב החתן לכלה מאה ליטרין אפילו דאין לו שוה פרוטה הוא ע"י שמשעבד גופו לזה החוב מעתה, ולכשיהיו נכסים חל שיעבודו מעתה, ולכך אין זה קנין דברים, ויש לעיין דהתוס' בדיבור הקודם ביארו הא דלמ"ד מחיצה גודא לא קשיא[2] הואיל ומסתמא שיעבדו נכסייהו לבנין הכותל, ומשמע דבעינן שיעבוד נכסים דייקא ולא סגי בשיעבוד הגוף, ובאמת הב"ח (סי' קנז) כתב בדעת הרא"ש דדווקא אם לא נתרצו אלא לחלוקה הוא דהוי קנין דברים, אבל היכא דקנו מידו לבנות יש לקנין על מה להיתפס ולא הוי קנין דברים, ומה שכתב הרא"ש דהוא משום דשיעבדו נכסיהם, או שיעבדו נכסיהן קאמר, ואין זה לעיכובא כדעת הבית יוסף שם דצריך שישעבדו להדיא, אלא אם קנו לבנות כותל הוי כמו אם שיעבדו נכסיהן, [ולקמן מינה בסי' קצה הביא שיטת הרשב"א דאין חסרון בקנין אתן יעו"ש], ולפי דברי הב"ח אפשר לומר כן גם לדעת התוס' דלאו דווקא קאמר אלא דהוא דוחק קצת.
וביישוב סתירת התוס' יש לבאר [ויסודי הדברים שמעתי מהגר"א אריאלי שליט"א] לבאר דשאני הקנין לבנות כותל מהקנין דשואל, דהנה עצם החסרון בקנין דברים מבו' ברש"י בפשיטות דהוא משום דאינו נותן לו חפץ חליפי החפץ שמקנה לו, וממילא בהתנאת השומר חינם להיות שואל הרי מקבל כנגד הסודר זכות ממון שיש לו[3] [וכד' רש"י בכתובות (נה ב) דהלואתי שהלוותי לפלוני אפשר להקנות באגב, משום דיש לו זכות בממונו שאינו בעין והזכות 'ממוני גבך' שיש לו יכול למכור לשני], ולזה סגי בשיעבוד הגוף, וכן נמי במה שמתחייב החתן לכלה הוי חיוב ממון
מה שאין כן בכותל שאינו נותן לו כלום גם במה שבונה כותל, דהא הכותל שבונה אכתי הוי שלו, ורק מתחייב לו שיבנה לו כותל וזהו קנין דברים, וגם לדעת הרא"ש (ב"ב סימן ב') דהחיוב לבנות כותל הוא חיוב ממוני, הרי חיוב זה היה קיים גם קודם שנתחייבו לבנות, ואף דאיירי למ"ד היזק ראיה לאו שמיה היזק דכל חיובם הוא רק משום דנתרצו לבנות כותל, מ"מ הא נתבאר לעיל דגם למ"ד זה יש היזק ראיה אחר שנתרצו לבנות כותל וא"כ אין עצם החיוב מחמת התחייבותם אלא משום דכך קבעו חז"ל בחיוב היזק ראיה, וכמשנ"ת (לעיל הע' 2) דאחר שנתחייבו הדר חיובם להיות כחיוב כל שותפין שיש להם דין חלוקה וממילא גם עצם הזכות ממון, [ובלאו הכי אי נימא בכוונת הרא"ש דחיוב ממון היינו חיוב שמירה ודלא כהברכ"ש דיש חיוב ממון ממש, ניחא דאין זה חיוב ממון ממש, דהא האבנים נשארים שלו ואיך יהיה זה חיוב ממון ואכמ"ל].
[1] ומלשון רש"י משמע דהחסרון הוא דווקא בקנין חליפין דצריך להחליף החפץ בחפץ אחר, ואם אין חפץ אחר כנגדו אין לקנין על מה לחול, ואמנם בראשונים לא דקדקו לבאר ד' הגמ' דווקא בקנין חליפין ומשמע דס"ל דהוא חסרון בעצם הקנין דאינו מקנה כלום.
[2] ומאידך מד' רש"י משמע לא כן שכתב (שם ב ב ד"ה וטעמא) בדעת מאן דאמר היזק ראיה לאו שמיה היזק דלקמן מקשינן וכי לא רצו מאי הוי ליהדרו בהו, ולעצם הדבר מפו' לבאר בד' רש"י דגם מאן דאמר היזק ראיה לאו שמיה היזק ס"ל דבנתרצו שניהם הדרינן לדין היזק ראיה, ורק דס"ל דטענת איני רוצה שתראה עסקי אינה טענה מספקת לתבוע מיעוט בתשמישי החצר, וזהו שכתב רש"י שם שחייבום חכמים בבנית כותל אע"ג דאי"ז תקנת חכמים אלא ריצוי של שניהם, דלדברינו א"ש דאחר שנתרצו הדרינן לתקנת היזק ראיה עם כל דיניה, ולפי"ז יש לבאר מה שכתב רש"י שם במאי דאמרינן נפל שאני ופרש"י שכבר נתרצו הראשונים בכותל, ותמהו בראשונים מה ענין ריצויים של ראשונים אצל חיובם של אחרונים, ואמנם לדברינו א"ש דכיון דנתרצו הרי תשמישי החצר השתא הם תשמישים המחייבים היזק ראיה, וגם כשא' מכר או הוריש מכר והוריש זכויות השדה שיש לו בידו, וא"כ כוונת רש"י דהקו' היא לכו"ע הואיל ולכו"ע יש דין היזק ראיה ויש להאריך ואכ"מ.
[3] ובהתנאתו להיות שואל צ"ל מתחייב בזה ממון על האונסין שיהיו, וכמבואר בקו"ש (פסחים אות יז) דמתחייב בחיוב אחריות בשאלה, והיינו חיוב אחריות להשיב לו החפץ או דמיו, וממילא הקנין של השואל בתחילה הייתה להתחייב בממון, ובאמת זהו הטעם שצריך קנין בתנאי הש"ח להיות שואל, וכמבו' בריטב"א בב"מ (צד א) דהוא משום דמעלה בחיובו יעו"ש. ואמנם בכל השומרין לא קשה במה קונה החיוב משום די"ל דהוי חיוב התורה ולא חיוב שמתחייב השומר וא"כ התורה מקנה לו החיובי שמירה ותשלום ואי"צ לקנותו באופן זה או אחר.
ובאמת גם אם הוי חיוב שמתחייב השומר אפשר לומר [וכ"מ בברכ"ש (גיטין סי' כה) בשם הגרי"ז] דמה שמתחייב בשמירה הוי תמורה לזכות שיש בו לשלוט על החפץ, ועל ידי משיכתו שמושך החפץ נתחייב בשמירה ותשלומין כיון דעל ידי המשיכה זכה בזכות השליטה בחפץ, וקבעה תורה התמורה לזה דיתחייב בשמירה ותשלומין, ולפי"ז אתי שפיר הא דלא הקשו בכל השומרין במאי קונה אלא במקום שבא להתחייב יותר מדינו, ויש עוד להאריך בכ"ז.- מאמר קודם בסדרה '"קניינים" גדרם ומהותם': קנין שטר
