בבא בתרא דף צב. מייתי הגמ' הא דפליגי רב ושמואל בקנה שור מחבירו ונמצא נגחן "רב אמר הרי זה מקח טעות בתר רובא אזלינן, ורובא לרדיא זבני. ושמואל אמר לך כי אזלינן בתר רובא באיסורא, בממונא לא." ופירש התם הרשב"ם "באיסורא - כגון תשע חנויות מוכרות בשר שחוטה והאחת מוכרת בשר נבילה דאמרינן בנמצא הלך אחר הרוב. לא אזלינן בתר רובא - אלא אחר המוחזק אם יש לו שום טענה" והיינו דבדיני הממונות לא אזלינן בתר הרוב משום דאזלינן בתר המוחזק.
ונראה לחקור בדברי שמואל דלא אזלינן בממון אחר הרוב וכמו שביאר הרשב"ם דאזלינן בתר המוחזק אי טעמא משום דבממון איכא חזקת ממון דהוה סיבה הגוברת על הנהגת הרוב או דילמא דבממון ליכא להנהגה דרוב כח סגי.
לפום ריהטה היה נראה לומר דטעמא משום דבממון איכא לחזקת ממון ומשום הכי לא אזלינן בתר הרוב דאי לאו הכי קשיא טובא מאי שנא דיני הממון מדיני איסור והיתר שבתורה דתרוויהו דיני תורה נינהו וא"כ מאי שנא דלא יהני הנהגת הרוב בהכי.
ובשער"י ריש ש"ה מייתי להר"י בסאן דהקשה מ"ט אזלינן מספק בתר המוחזק והרי איכא דין דספק דאורייתא לחומרא וא"כ שוב מספק יהיה אסור לתרוויהו מדין ספק דאורייתא לחומרא לתרוויהו, אמנם נראה לבאר קושייתם דמאי שנא דין מוחזק מכל דיני ההנהגות דכיון שהוכרע שוב אזלינן בתרה ולא חיישינן.
ובהקדם נראה לחלק בשורש דיני ההנהגות דאיכא דיני ההנהגות דאזלינן בתר הצדדים ואיכא דיני ההנהגות דאינם בתר הצדדים מידי אלא דנים ע"פ המציאות קמן, וכפי שחילק הגרש"ש בין הכרעות להנהגות, וביאור הדבר הינו דאליבא דאמת תרוויהו לא מכריעם את המציאות המסופקת אלא מנהיגים דין כיצד לנהוג מהעדר ידיעה אלא דאף בהכי איכא תרי גוונא כיצד לנהוג מספק האם לנהוג הדבר כאילו היה ידיעה לאחד מן הצדדים, אמנם איכא למימר באופן אחר דבאמת הדבר נותר בספק וליכא הנהגה כיצד לנהוג הספק אמנם איכא דין כיצד לנהוג בדבר כאשר הינו מסופק וליכא דין מבורר כיצד לנהוג.
אמנם לפי זה צ"ב דהרי דין רוב מכריע בגוף הצדדים כיצד לנהוג בצדדים משא"כ ההנהגה דמוחזק דאינה שייכא מידי לצידי הספק אלא מכריע כיצד לנהוג מספק א"כ הרוב כבר מכריע צידי הספק ושוב מה מקום איכא לדין המוציא מחבירו עליו הראיה.
אמנם באמת אף בהכי לא נתברר קושייתם דהינה אף לגבי דין חזקה דמעיקרא נסתפקו האחרונים אי הוה דין המכריע את הצדדים או דילמא דהוה דין הנהגה מספק וא"כ שוב מ"ט לא נסתפקו בהכי.
אלא נראה לבאר כמו דנתבאר בגמ' בב"ק (מ"ו ע"ב) דדין המוציא מחבירו עליו הראיה אינו נלמד מהתורה אלא מסברא דמאן דכאיב ליה כיבא אזיל לבי אסיא", וא"כ מבואר דשורש הדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה אינו כלל דין לנהוג דהממון דל המוחזק אלא דלא נוציא מידו וא"כ שפיר הקשו כיצד שייך סברא בהכי הרי כל זמן דליכא דין לנהוג בו דין בעלים שוב איכא דין ספק ובספק גזל הוה ספיקא דאורייתא וא"כ הדין צריך להיות דמספק יהיה אסור לתרוויהו.
וא"כ בקושייתם זו הקשו מאי שנא דיני הממונות מדיני איסור והיתר דבממונות מצינו דניזיל בתר מאן דתפוס ולא בעינן לדין תורה דהממון שלו.
והנה מצינו דנחלקו האחרונים בתירוץ על קושיה זו דהמהר"י באסן תירץ דלא שייך לתת למוחזק משום דגם הוא אינו יכול להשתמש מספק עי"ש בשע"י ש"ה שהקשה על דבריו טובא דמה בכך דהתובע אינו יכול להשתמש מ"מ המחזיק נמי אינו יכול ומאי אולמא האי מהאי ועוד למאן דקיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא א"כ מ"מ לגבי איסור גזל כבר ליכא ואם זה טעמו של דבר מפני מה נעמידו בידו משום ספק גזל דהתובע שוב ליכא.
והביא בשער"י תירוץ האו"ת שכתב דבאמת טעם הדבר משום דלא אסרה תורה איסור גזל מספק ודוגמה לדבר שלא אסרה תורה איסור ממזר ספק, והקשה ע"ז נמי בשער"י דהרי בכ"מ נתבאר בפירוש דאסרה תורה רק בודאי ולא בספק ועוד כפי שהביא בהמשך דבריו דלכאו' ודאי דהיכא דיהיה ספק גזל כגון ספק עכו"ם למ"ד גזל עכו"ם מותר ודאי דלא יהיה מותר משום דהוה ספק גזל.
הילכך הביא בשער"י יושר לדברי הקונה"ס (כלל א' סי' ו') שכתב דבאמת לא נאמר איסור גזל בתורה אלא למי שגוזל ממי שע"פ דיני המשפט ראוי להיות הממון בידו אמנם מי שגונב מאדם שדין התורה כן דהיה בידו ליכא כלל לאיסור גזל.
אמנם הקשה בשער"י דבסוף דברי הקונה"ס כתב דזהו טעמו דהאו"ת ותמה דהרי בפשוטו אינו כן דהרי האו"ת כתב בפירוש דטעמו משום ספק איסור והרי טעמו דהקונה"ס הוא משום דכך דין התורה מורה ולא מטעם ספק אלא דכלל ליכא ספק אלא דכך הדין מורה.
ובאמת דהדברים צ"ב דבפשוטו צדקו דברי הגרש"ש דלא שייך להתיר מדין ספק איסור גזל ולא אסרה תורה גזל מספק ועוד דלכאו' צריך ביאור בדברי הקונה"ס מפני מה תלה טעמו בדברי האו"ת דלכאו' לא שיך האי להאי.
אלא נראה לבאר דבאמת חלוקים טעמיהו ביסוד דיני הממון
מהלך הגרש"ש: לשיטתו דדיני הבעלות (לכוה"פ השימושים) ניתנו למי שהיחס לממון ע"פ המשפט לשלו וא"כ מי שדין הממון מורה שהוא שלו שוב ליכא ספק אלא איכא דין ודאי להשתמש ולכשיתברר שע"פ המציאות באמת ראוי שיהיה לשני שוב מעתה יהיה הדין ודאי ישתמשות לשני.
שיטת הקונה"ס: דבאמת דין ההשתמשות הינו למי שע"פ האמת ראוי שיהיה שלו אמנם כ"ז דליכא ודאות למי הממון ליכא דין גזל על השני משום דהוא מחזיק ע"פ דין אמנם ליכא דין ודאי דהממון ראוי להיות לו, וכלל אינו שייך לספק נוכרי דהתם הוא ודאי בעלים והספק רק אם בעלות זו אסורה באיסור גזל אבל הכא הספק ביסוד הבעלות למי וזה לא נאסר כל זמן דאיכא ספק אם תפוס מחמת בעלותו, אף דעדיין לא נתברר מה מקורו לדין דספק גזל לא נאסר.
ובדברי ההר"י באסן: נראה לבאר דבאמת קושייתו אינה מ"ט ליכא איסור גזל למוחזק אלא קושייתו מ"ט מספק לא נוציא מידו והרי ליכא מידי במה שהממון בידו דהרי איכא איסור גזל אם באמת אינו שלו וא"כ שוב ליכא מידי בתפיסתו דהרי אם באמת אינו שלו זה תפיסה באיסור, ותירץ דעד כמה דגם השני אם יתפוס איכא חשש גזל שפיר שייך למימר דמספק ננהג בדבר לאחד מיניהו וזה ע"י דלא נוציא מידו ואף דהדבר צריך ביאור.
ומעתה מוכרח דהטעם דלא אזלינן בתר הרוב הוא משום דדין משפטי הממון לא להוציא מהמוחזק וא"כ אתי שפיר לפי טעם הגרש"ש דלא ניזיל בתר הרוב משום דליכא ספק אלא ודאי למוחזק ומדוקדק בלשון הרשב"ם נמי משמע כן דכת דהולכין בתר מוחזק אם יש לו טענה דכוונתו לבכך דין הממון הילכך לא שייך דין רוב מידי.
וביאור השיטות נבאר בעז"ה במאמר הבא.
ונראה לחקור בדברי שמואל דלא אזלינן בממון אחר הרוב וכמו שביאר הרשב"ם דאזלינן בתר המוחזק אי טעמא משום דבממון איכא חזקת ממון דהוה סיבה הגוברת על הנהגת הרוב או דילמא דבממון ליכא להנהגה דרוב כח סגי.
לפום ריהטה היה נראה לומר דטעמא משום דבממון איכא לחזקת ממון ומשום הכי לא אזלינן בתר הרוב דאי לאו הכי קשיא טובא מאי שנא דיני הממון מדיני איסור והיתר שבתורה דתרוויהו דיני תורה נינהו וא"כ מאי שנא דלא יהני הנהגת הרוב בהכי.
ובשער"י ריש ש"ה מייתי להר"י בסאן דהקשה מ"ט אזלינן מספק בתר המוחזק והרי איכא דין דספק דאורייתא לחומרא וא"כ שוב מספק יהיה אסור לתרוויהו מדין ספק דאורייתא לחומרא לתרוויהו, אמנם נראה לבאר קושייתם דמאי שנא דין מוחזק מכל דיני ההנהגות דכיון שהוכרע שוב אזלינן בתרה ולא חיישינן.
ובהקדם נראה לחלק בשורש דיני ההנהגות דאיכא דיני ההנהגות דאזלינן בתר הצדדים ואיכא דיני ההנהגות דאינם בתר הצדדים מידי אלא דנים ע"פ המציאות קמן, וכפי שחילק הגרש"ש בין הכרעות להנהגות, וביאור הדבר הינו דאליבא דאמת תרוויהו לא מכריעם את המציאות המסופקת אלא מנהיגים דין כיצד לנהוג מהעדר ידיעה אלא דאף בהכי איכא תרי גוונא כיצד לנהוג מספק האם לנהוג הדבר כאילו היה ידיעה לאחד מן הצדדים, אמנם איכא למימר באופן אחר דבאמת הדבר נותר בספק וליכא הנהגה כיצד לנהוג הספק אמנם איכא דין כיצד לנהוג בדבר כאשר הינו מסופק וליכא דין מבורר כיצד לנהוג.
אמנם לפי זה צ"ב דהרי דין רוב מכריע בגוף הצדדים כיצד לנהוג בצדדים משא"כ ההנהגה דמוחזק דאינה שייכא מידי לצידי הספק אלא מכריע כיצד לנהוג מספק א"כ הרוב כבר מכריע צידי הספק ושוב מה מקום איכא לדין המוציא מחבירו עליו הראיה.
אמנם באמת אף בהכי לא נתברר קושייתם דהינה אף לגבי דין חזקה דמעיקרא נסתפקו האחרונים אי הוה דין המכריע את הצדדים או דילמא דהוה דין הנהגה מספק וא"כ שוב מ"ט לא נסתפקו בהכי.
אלא נראה לבאר כמו דנתבאר בגמ' בב"ק (מ"ו ע"ב) דדין המוציא מחבירו עליו הראיה אינו נלמד מהתורה אלא מסברא דמאן דכאיב ליה כיבא אזיל לבי אסיא", וא"כ מבואר דשורש הדין דהמוציא מחבירו עליו הראיה אינו כלל דין לנהוג דהממון דל המוחזק אלא דלא נוציא מידו וא"כ שפיר הקשו כיצד שייך סברא בהכי הרי כל זמן דליכא דין לנהוג בו דין בעלים שוב איכא דין ספק ובספק גזל הוה ספיקא דאורייתא וא"כ הדין צריך להיות דמספק יהיה אסור לתרוויהו.
וא"כ בקושייתם זו הקשו מאי שנא דיני הממונות מדיני איסור והיתר דבממונות מצינו דניזיל בתר מאן דתפוס ולא בעינן לדין תורה דהממון שלו.
והנה מצינו דנחלקו האחרונים בתירוץ על קושיה זו דהמהר"י באסן תירץ דלא שייך לתת למוחזק משום דגם הוא אינו יכול להשתמש מספק עי"ש בשע"י ש"ה שהקשה על דבריו טובא דמה בכך דהתובע אינו יכול להשתמש מ"מ המחזיק נמי אינו יכול ומאי אולמא האי מהאי ועוד למאן דקיי"ל כשמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב להוציא א"כ מ"מ לגבי איסור גזל כבר ליכא ואם זה טעמו של דבר מפני מה נעמידו בידו משום ספק גזל דהתובע שוב ליכא.
והביא בשער"י תירוץ האו"ת שכתב דבאמת טעם הדבר משום דלא אסרה תורה איסור גזל מספק ודוגמה לדבר שלא אסרה תורה איסור ממזר ספק, והקשה ע"ז נמי בשער"י דהרי בכ"מ נתבאר בפירוש דאסרה תורה רק בודאי ולא בספק ועוד כפי שהביא בהמשך דבריו דלכאו' ודאי דהיכא דיהיה ספק גזל כגון ספק עכו"ם למ"ד גזל עכו"ם מותר ודאי דלא יהיה מותר משום דהוה ספק גזל.
הילכך הביא בשער"י יושר לדברי הקונה"ס (כלל א' סי' ו') שכתב דבאמת לא נאמר איסור גזל בתורה אלא למי שגוזל ממי שע"פ דיני המשפט ראוי להיות הממון בידו אמנם מי שגונב מאדם שדין התורה כן דהיה בידו ליכא כלל לאיסור גזל.
אמנם הקשה בשער"י דבסוף דברי הקונה"ס כתב דזהו טעמו דהאו"ת ותמה דהרי בפשוטו אינו כן דהרי האו"ת כתב בפירוש דטעמו משום ספק איסור והרי טעמו דהקונה"ס הוא משום דכך דין התורה מורה ולא מטעם ספק אלא דכלל ליכא ספק אלא דכך הדין מורה.
ובאמת דהדברים צ"ב דבפשוטו צדקו דברי הגרש"ש דלא שייך להתיר מדין ספק איסור גזל ולא אסרה תורה גזל מספק ועוד דלכאו' צריך ביאור בדברי הקונה"ס מפני מה תלה טעמו בדברי האו"ת דלכאו' לא שיך האי להאי.
אלא נראה לבאר דבאמת חלוקים טעמיהו ביסוד דיני הממון
מהלך הגרש"ש: לשיטתו דדיני הבעלות (לכוה"פ השימושים) ניתנו למי שהיחס לממון ע"פ המשפט לשלו וא"כ מי שדין הממון מורה שהוא שלו שוב ליכא ספק אלא איכא דין ודאי להשתמש ולכשיתברר שע"פ המציאות באמת ראוי שיהיה לשני שוב מעתה יהיה הדין ודאי ישתמשות לשני.
שיטת הקונה"ס: דבאמת דין ההשתמשות הינו למי שע"פ האמת ראוי שיהיה שלו אמנם כ"ז דליכא ודאות למי הממון ליכא דין גזל על השני משום דהוא מחזיק ע"פ דין אמנם ליכא דין ודאי דהממון ראוי להיות לו, וכלל אינו שייך לספק נוכרי דהתם הוא ודאי בעלים והספק רק אם בעלות זו אסורה באיסור גזל אבל הכא הספק ביסוד הבעלות למי וזה לא נאסר כל זמן דאיכא ספק אם תפוס מחמת בעלותו, אף דעדיין לא נתברר מה מקורו לדין דספק גזל לא נאסר.
ובדברי ההר"י באסן: נראה לבאר דבאמת קושייתו אינה מ"ט ליכא איסור גזל למוחזק אלא קושייתו מ"ט מספק לא נוציא מידו והרי ליכא מידי במה שהממון בידו דהרי איכא איסור גזל אם באמת אינו שלו וא"כ שוב ליכא מידי בתפיסתו דהרי אם באמת אינו שלו זה תפיסה באיסור, ותירץ דעד כמה דגם השני אם יתפוס איכא חשש גזל שפיר שייך למימר דמספק ננהג בדבר לאחד מיניהו וזה ע"י דלא נוציא מידו ואף דהדבר צריך ביאור.
ומעתה מוכרח דהטעם דלא אזלינן בתר הרוב הוא משום דדין משפטי הממון לא להוציא מהמוחזק וא"כ אתי שפיר לפי טעם הגרש"ש דלא ניזיל בתר הרוב משום דליכא ספק אלא ודאי למוחזק ומדוקדק בלשון הרשב"ם נמי משמע כן דכת דהולכין בתר מוחזק אם יש לו טענה דכוונתו לבכך דין הממון הילכך לא שייך דין רוב מידי.
וביאור השיטות נבאר בעז"ה במאמר הבא.
