הגרד"ל הוכיח מרמב"ן בשבועות ל"ז וקצוה"ח ורעק"א דטענינן דאורייתא, והביא שבחי' רמ"ש ב"ב נקט בלשונו דהוי דרבנן.וביאור הדבר נראה באופן פשוט [וכבר שמעתי כן מכמה רבנים] דהוא סברא בתקנה דרבנן [ולכאו' הוא רק אי נימא דטעני' הוא דרבנן, דאי נימא דהוא דאו' צ"ע אם אפש"ל כן] דכן הוא גדרה דכל מה שהאב למעשה היה יכול לומר וליפטר או להביא ראיה טעני' להו ליתמי כן כיון דלא ידעי להביא ראיה מה יעשו
התוס' רי"ד בב"ב נ"ב בסוגיא שם מזכיר את חידושו בכ"ג ונראה בתו"ד שהנקודה היא דכיון דהם מוחזקים אז לא יכולים להוציא וז"ל תשובה בודאי במילתא דידוע דהוא דיתמי כגון השובך שהיא (באה) [בנוי] בתוך שלו והשכנים באים לסלקו אי נמי בממון שהורישו אביו ויוצאה עליו מלוה ע"פ לגבות מאותם הנכסים התם טענינן להו ליתמי מאי דלא הוה מצי אבוהון למיטען אבל כד בעי יתמי לאחזוקי במילתא דידיעא דהות דאחריני כגון גדול האחין שכל נכסיו שהניח הן בחזקת כל האחין אף על פי שהיו אונות ושטרות יוצאין על שמו וכן בכלים העשוין להשאיל ולהשכיר שהעדים מכירים שהיו של פלוני אין טוענין ליתומים מאי דלא הוה מצי למיטען אבוהון אא"כ היתה להם טענה שאם הי' אביה' אמרה הי' נוצח אף על פי שאין היתומים ידעין לאמרה ב"ד טוענין בעבורם. עכ"לוביאור הדבר נראה באופן פשוט [וכבר שמעתי כן מכמה רבנים] דהוא סברא בתקנה דרבנן
וכמדומני שזה תורף דברי התוס' רי"ד שם לחלק בין האופן דנ"ב לאופן בכ"ג[ולכאו' הוא ראיה גמורה לנידונינו וצ"ע על דברי התוס' הנ"ל, ולע"ע לא מצאתי ישוב לזה]
לא הבנתי דבר זה והרי רבנן בתקנתם מביאים את הממון ומה זה משנה האם יש יכולת תכנית לעשות טענינן שהרי הרמב"ן לא אומר שהבעיה היא שזה לא שכיחוהרמב"ן ס"ל דתקנה זו שייכא רק אם עדיין קיימת האפשרות שהאב עצמו יטען מזויף והיינו ע"י דטעני' לא כאילו עומד כאן ואז שייכא התקנה לטעון לא פרוע דהיא טענה שהאב נאמן בה אבל אם לא טעני' לא מזויף ל"ש לטעון להו פרוע במיגו דהאב עצמו ג"כ אחר שעבר א"י לטעון מזויף א"י לטעון פרוע וע"כ גם אצל היתומים אם אין טענת מזויף האב קיימת ע"י טעני' ל"ש מיגו בפרוע.
אולי יוכל הרב להמשיך לבאר הסברא הזו? אודה לו ע''כ מאוד, זמן רב השתוקקתי להבין (אף שיש הגיון בהשקפה ראשונה), מה בין יתמי אלו, לבין המוציא מחברו אחר, שזכו לתקנתא דרבנן?דכן הוא גדרה דכל מה שהאב למעשה היה יכול לומר וליפטר או להביא ראיה טעני' להו ליתמי כן כיון דלא ידעי להביא ראיה מה יעשו
לא תיקנו באופן זהעוד נראה להקשות בריטב"א ב"ב כ"ג א' מבואר דלא אמרינן טענינן להוציא ואם זה תקנה דרבנן אז למה באמת לא עבדינן להוציא
סתם המוציא מחבירו כיון שאם היה בסיפור זה טענה מנצחת היה טוען בעצמו אין שום סיבה לתקן לו, אולם יתמי שאין יודעין הסיפור אם יש טענה שעל ידה מנצחין בלא ראיה נוספת (הגם שהיא עצמה עובדת רק ע"י ראיה שהיא מייצרת) טעני' להו
תקנה דרבנו עובדת עם גדרים ברורים ולא רצו רבנן שיהו דבריהם כחוכא ואיטלולא ולכן תקנו שרק בכה"ג יהא טעני'לא הבנתי דבר זה והרי רבנן בתקנתם מביאים את הממון ומה זה משנה האם יש יכולת תכנית לעשות טענינן שהרי הרמב"ן לא אומר שהבעיה היא שזה לא שכיח
לא הבנתי דבריו, פה גם הטעני' וגם המיגו הם ליתמיולגבי ההוכחה שהביא מהא דלא מהני מיגו דהיתומים הרי כבר ביארו האחרונים (ר' ראובן) דהטענינן הוא למוכר וא"כ לא שייך להשתמש במיגו דהלוקח
לכאורה התוס' יתרצו שמה שהאבא לא נאמן בלי עדים - כי יש ריעותא בטענתו, איפה העדים,[ולכאו' הוא ראיה גמורה לנידונינו וצ"ע על דברי התוס' הנ"ל, ולע"ע לא מצאתי ישוב לזה]
ולכאורה בלא"ה לא קשיא כי שיטת התוס' שבועות מ"א א' ד"ה וכי שמה שנשבעין ליורשים אינו מדין טענינן אלא תקנה בפני עצמה.לכאורה התוס' יתרצו שמה שהאבא לא נאמן בלי עדים - כי יש ריעותא בטענתו, איפה העדים,
אבל אצל היורשים אין ריעותא זו.
כמדומה שזה מה שמתרצים למסקנתם וא"כ בהו"א לא סברי הכילכאורה התוס' יתרצו שמה שהאבא לא נאמן בלי עדים - כי יש ריעותא בטענתו, איפה העדים,
אבל אצל היורשים אין ריעותא זו.
לכאורה אם כן כל שטר מקויים לא יוכלו לגבותו מיתומים, שמא האבא יביא עדים שפרע,וביאור הדבר נראה באופן פשוט [וכבר שמעתי כן מכמה רבנים] דהוא סברא בתקנה דרבנן [ולכאו' הוא רק אי נימא דטעני' הוא דרבנן, דאי נימא דהוא דאו' צ"ע אם אפש"ל כן] דכן הוא גדרה דכל מה שהאב למעשה היה יכול לומר וליפטר או להביא ראיה טעני' להו ליתמי כן כיון דלא ידעי להביא ראיה מה יעשו [ועי' בלשון התורי"ד הנ"ל לעיל בסמוך] וע"כ תיקנו בכל כה"ג א"א להוציא מידם, [ובאופ"א י"ל בדומה דהגדר הוא דאל תוציאו מספק בלא ראיה גמורה דכיון דכשהבע"ד לפנינו יכול לדחותו ברגע א' בדיבורא בעלמא [ולהתורי"ד הנ"ל אפי' ע"י עדים], כשאין הבע"ד לפנינו סברא הוא לומר דאל תוציאו בלא ראיה גמורה דמשום דאינו לפנינו נוציא מהיתומים, וכנוסח זה שמעתי ממו"ר הגר"א בוים שליט"א].
שמא צ"ל ב"ב כ"ג.ג. איתא בב"מ (כו.) דמחזקת תשמישין אמרי' טוענין ליורש וטוענין ללוקח
יתכן שבמלווה את חבירו בעדים זה היה פשוט.
forum-otzar-hatorah.co.il
אכן, שמתי לב כי בטעות הגשתי את המאמר ללא ההגהה הסופית, בעז"ה אתקן
ומ"מ מבואר בתוס' זה גופא בקושייתם דשייך טעני' כה"ג עיי"שולכאורה בלא"ה לא קשיא כי שיטת התוס' שבועות מ"א א' ד"ה וכי שמה שנשבעין ליורשים אינו מדין טענינן אלא תקנה בפני עצמה.
לכאורה אם כן למה הרמב"ן אומר שאם לא טוענים נאנסו גם לא טוענים החזיר, והלא סו"ס האבא כן יכל להביא ראיהומכל הנ"ל מוכח דשייך טעני' גם בדבר שאין האב נאמן בטענתו מכח עצמה אלא מכח ראיה וא"ש ג"כ דברי התוס' והרמב"ן במש"כ דשייך טעני' בדבר שאין האב נאמן אלא מטעם מיגו וכנ"ל, אמנם עדין צ"ב איך מהני דבר זה.
ביארתי באר היטב, שס"ל להרמב"ן שהמציאות של המיגו צריכה להיות ריימת בשביל תקנה זו, שאם לא לא שייך לומר מיגולכאורה אם כן למה הרמב"ן אומר שאם לא טוענים נאנסו גם לא טוענים החזיר, והלא סו"ס האבא כן יכל להביא ראיה
[דהיינו שהוא יכל לטעון נאנסו, וממילא היה נאמן בהחזרתי],
וע"כ שזה כח טענה וממילא סובר הרמב"ן שצריך שיהיה כח לטעון גם נאנסו.
והרמב"ן ס"ל דתקנה זו שייכא רק אם עדיין קיימת האפשרות שהאב עצמו יטען מזויף והיינו ע"י דטעני' לא כאילו עומד כאן ואז שייכא התקנה לטעון לא פרוע דהיא טענה שהאב נאמן בה אבל אם לא טעני' לא מזויף ל"ש לטעון להו פרוע במיגו דהאב עצמו ג"כ אחר שעבר א"י לטעון מזויף א"י לטעון פרוע וע"כ גם אצל היתומים אם אין טענת מזויף האב קיימת ע"י טעני' ל"ש מיגו בפרוע.
נערך בס"דאכן, שמתי לב כי בטעות הגשתי את המאמר ללא ההגהה הסופית, בעז"ה אתקן
תודה על ההערה