א
השיטה הרווחת בראשונים דלא מהני מיגו להוציא.
באחרונים דייקו בדברי הגמ' בב"ק מו במקור לדינא דחזקה, דאי' התם "חכמים אומרים זה כלל גדול בדין המוציא מחבירו עליו הראיה למה לי למימר זה כלל גדול בדין אצטריך דאפילו ניזק אומר ברי ומזיק אומר שמא - המוציא מחבירו עליו הראיה. אי נמי, לכי הא דאתמר" ..."ושמואל אמר יכול שיאמר לו לשחיטה מכרתיו לך ולא אזלינן בתר רובא כי אזלינן בתר רובא - באיסורא, אבל בממונא לא אזלינן בתר רובא, אלא המוציא מחבירו עליו הראיה". ודייקו דמהא דלא הזכירו לאפוקי ממיגו, דייקו דמיגו להוציא מועיל.
וייסדו דכל מה דלא מועיל הוא דווקא להוציא מתפיסה, אבל מה דהתם מדויק שמוציאם הוא ממחוזקות.
והוא גופא צ"ב גדול מה מהו החי' ביניהם.
ובאמת שהענין תמוה טפי, דמבואר בתרומת הדשן דשייך הכא ברי ושמא, וכמו"כ מבואר ב * דשייך פה רוב.
ונמצאנו ענין תמוה, דמיגו מהני כנגד מוחזקות ולא כנגד תפיסה, וברי ורוב מהני כנגד מוחזקות ולא כנגד תפיסה.
ב
ושמא יש לומר בביאו"ד עפ"י הנת'[א], דענינה של תפיסה היא 'סיבה' ו'זיקה' לממון, שבוכחה לדרוש מוחזקות (ובפשטות נפעלת אף מעצמה[א]), אבל אין ענינה נאמנות הנאמנת להחזקה.
ובכך הינה שונה ממוחזקות שענינה ברובד הדיני.
וא"כ שפיר יש לחלק שכלפי מוחזקות, יועיל רק נאמנות, ואומדנא, אבל לא יועיל כוחות וסיבות, שאינם שייכם כלל לרובד הדיני, ורק במקום דליתא לבי"ד.
משא"כ כלפי תפיסה שפיר מהני ברי ורוב כנגדה, דהרי ההבנה המופשטת שברי ורוב הינם חסרי אומדנא, שהרי הטוען ברי אין סיבה להאמינו יותר מהטוען שמא (ולהיפך דהטוען שמא ניכר שמאמת בא), אלא דיש מקום לומר דיש לו סיבה יותר מן הטוען 'שמא', וכמו"כ כידוע אין הסתברות בהנהגה דרוב וילפינן מפסוקים (עכ"פ רובא דאי' קמן), וכל ענינה לכאו' הוא נתינת כוח לצד שהרוב מסייעו.
ושפיר א"כ איכא למימר דרוב וברי שהינם מהווים רק כוחות יועילו כננגד כוחה של התפיסה, ושוב אין כוח התפיסה יצור מוחזקות.
משא"כ הנהגה דרוב דכולה 'נאמנות' ו'אומדנא' (ואף אם מיגו פועל ככוח לטענה מ"מ אינו פועל כוח לממון אלא כוח לנאמנות של הטענה), לא שייכה כלל כנגד תפיסה שענינה כוח.
ורק דאפשר שתועיל כנגד 'מוחזקות' שהיא דבר דיני, של נאמנות כבעלים. ודו"ק.
אמנם זה קשה, אי נימא שמיגו מהווה אף כוח טענה בממון עצמו ולא רק נאמנות לטענה, כמו שלכאו' מוכרח, שהרי המוכרח בטעמא דמיגו להוציא לא אמרינן שאין בכוחו של המיגו לאפוקי ממונא, ואין סברא שאין כוחו בקבלת בי"ד לענין הוצאת ממון, וצ"ע, ותו, שהרי ס"ד בראשונים דמהני הכא מיגו, ועד כמה שנאמר שכל מהותו של המיגו הוא לתת נאמנות לטענה, דוחק לפרש שאין בכוחו של הנמאנות לטענה להוציא ממון, והרי לכאו' הרי אין חסר בטענת החצי, ולא שייך כלל שמחמת 'מה לי לשקר' יוכל להוציא, וע"כ דסברו שעצם האפשרות להוציא מממון היא הנותנת כוח שאף בטענה זו יוציא ממון, וכמו"כ יש להוכיח שישנה מציאות של השתמשות בכוח אפשרי מדברי הגמ' לקמן ט ע"ב דאמרינן מיגו דאי בעי מפקר נכסי למ"ד תרי מיגו ואכ"מ, וכמו"כ לשון הרשב"ם מוכיח זאת בב"ב לב ע"ב (דהתם לכאו' הוא שורש ומקור להאי דינא) מוכיח זאת שכ' "שהרי כל כחו וחזקתו בקרקע זו על ידי האי שטר הוא והיאך נאמר מה לו לשקר בשטר זה אי בעי אמר שטרא מעליא" עכ"ל.
ושמא אפשר לומר מהלך דומה, ועי' בהע'[ב].
ג
והיה מקום לפרוך, מהא ד'רוב' לכאו' נותן אף כוח להוציא ממון, וא"כ שיועיל אף בלא בי"ד, וכנגד תפיסה, דרוב לכאו' אינו נותן לטענה כוח אלא לצד, וא"כ מדוע לא מהני כנגד מוחזקות.
ובהקדם ביאור הדבר, הנה שמעתי להק' על דברי הגמ' בב"ק [מו ע"ב] 'למה לי קרא סברא היא, דמאן דכאיב ליה כאיבא אזיל לביה אסיא', דמדוע היא קו', הרי בעינן לקרא לאשווי לדין מוחזקות דינא דאו'.
ונראה ע"כ, דסברא זו אינה נותנת כוח לחזקה עצמה, שאז באמת היה טעם ללמוד מהתורה שאז יהיה לחזקה תוקף של דאורייתא, אלא היא פשוט לא מתמודדת נגד המוציא עד כמה שאינו עידים.
ומשמעות דמאן דכאיב ליה את"ש טובא, דהמבואר הוא, שבי"ד לא מתייחסים ל'כאב' בעלמא אלא רק כאב מוכרח, דהיינו, בי"ד הוא לא אחראי שלא יהיה מריבות בעולם, הוא אינו גוף האחראי להשכנת שלום, אלא ישנו אופן אחד מסוים המזקיק את בי"ד לדיון והוא – 'ראיה'[3], ולא טענות בעלמא שאינם אל ככאבים.
ולפי"ז יש מקום ליישב הסברא דלשמואל לא אזלינן בממון בתר רובא, דמכבר בב"ק הבאנו קושיית התוס' שתרוצה לא בואר - מדוע לא אזלינן בממון בתר רובא ומאי גרע מנפשות, דאי' בתוס' פרק קמא דסנהדרין דף ג' ע"ב "תימא דבריש פרק המוכר פירות קאמר שמואל דאין הולכין בממון אחר הרוב ואמאי לא נילף בק"ו מדיני נפשות כדאמר הכא".
וכתבו האחרונים לתרץ שבנפשות לא שייך מוחזק להכי מועיל רובא משא"כ בממון.
אלא שיש לדחות דאף בנפשות הרי פשוט שאדם מוחזק בגופו, ומאי אולמי האי חזקת ממון מחזקת גופו.
ואין לת' שכל ענין 'חזקה' הוא שהוא תחתיו, וא"כ לא שייך כלל למימר דגופו תחתיו לענין איסורים דאם חייב מיתה א"כ יש דין לגופו.
דמצאתי בדברי התוס' בבא בתרא נ ע"ב שכ' להדיא ששיך מוחזקות על אדם – גבי נפשות, שכ' בטעם מה שספק נפשות להקל שהוא מסברא דלא גרע ממון שאמרינן שאדם מוחזק, ובלשונו "ואין נראה דבלאו הכי נמי לא קטלי מספיקא דאפילו ממונא לא מפקינן מספיקא"[4].
ולדברינו הדבר פשוט[5], דכוונת התוס' היא דמחמת חזקת הממון אז לא שייך הנהגה דרוב, וכל מה דהיא מועילה היא לאחר שישנו ספק ובי"ד הזדקקו, אז הוראתה להתנהג עפ"י הרוב[6].
ובכך אף רואים חידוד טפי, דהיה מקום להק' סתירה מדברי התוס' בב"ק [כז ע"ב] שכ' שבאמת ישנו חילוק בין ממונות לנפשות, דבממונות לא אזלי' בתר רובא ובנפשות אזלי', ובביאור החילוק כתבו דבממונות איכא חזקה ולא אזלי' בתר רובא במקום מיעוט וחזקה, ולא התייחסו גבי נפשות, ועל פי פשוטו היה צריך לומר שבנפשות ליכא לחזקה[7].
דלדברינו הדבר פשוט, דשונה דינא ה'סברא' בממון, מה'סברא' דגבי נפשות, דגבי ממון ה'סברא' דבי"ד לא נזקקים סתם ולא מתערבים להוציא מפלוני, דאין להן לדואג לשלום בעולם, משא"כ גבי איסורים ה'סברא' היא שבי"ד מזדקקים, דזהו תפקידם ותכליתם – להיות שלוחים דשמיא.
וא"כ אף שפיר מבואר טובא, מדוע לא לא מועיל רוב כנגד מוחזקות משא"כ כנגד 'תפיסה'.
וכמו"כ פשוט הדבר דלא מהני 'ברי', שהרי אין כל מעליותא, במקום שאין דיון.
ולפי"ז אין חלוקה כלל בין תפיסה למוחזקות בכוחה, אלא שתפיסה מהווה כוח להזדקק ולומר ש'מוחזקות' אינה שייכת בנידון כזה, ומוחזקות דבב"ק אינה אלא שמירה על המצב הקיים בלא סיבה להזדקק.
ואין' להק' דא"כ אף מיגו לא יועיל, ומדוע הגמ' בב"ק לא כתבתו.
דכלל לא שייך שהגמ' תמנה אותו יחד עם הדברים דלא מועילים להזקיק הבי"ד, שהרי מיגו לא שייך אלא במקום שכבר בי"ד נזקקו לדיון, ובכוחו לתת 'כוח' לצד או לטענה.
[א] ותלוי בב' המהלכים במאמר אחר שהעלתי בשם 'אם מוחזקות נפעלת מעצמהאו בעינן לבי"ד'. יעו'י.
[ב] ולכאו' היה מקום לומר בדומה ויבואר, דכל כוחו של ה'ברי' הוא לא בעצם ה'ברי', אלא מדאידך 'שמא', וכמו"כ כל מעלתו של רוב הוא לא מעצמותו שהוא רוב אלא מדאידך 'מיעוט', וא"כ הן מועילים כנגד כוחו של הפיסה לבטל הכוח, משא"כ כנגד מוחזקות שהוא מצב קיים ואינו סיבה וכוח לא שייך לבטלו, ורק מיגו שהוא גופא סיבה ולא רק מחמת ביטל הצד השני שייך להוציא (אבל הוא לא מהני כנגד תפיסה שהוא כוח וסיבה קדומה, ומהאי אולמא האי מהאי). ויל"ע.
[3] לשון רש"י ריש בב"מ המוציא מחבירו עליו הראיה בעידים.
וכן הדרשא שהגמ' מביאה היא 'יגיש ראיה'.
[4] שבאמת ישנו חילוק בין ממונות לנפשות, דבממונות לא אזלי' בתר רובא ובנפשות אזלי', ובביאור החילוק כתבו שם התוס' דהוא משום דבממונות איכא חזקה ולא אזלי' בתר רובא במקום מיעוט וחזקה.
[5] ויעוי' בש"ש (ש"ו פ"ז) דהוא משום דחזקת ממון עדיפא מכל החזקות דכל החזקות דעלמא שנסתפקנו אשה זו אם נתגרשה או לא בהמה זו אם נטרפה או לא ומוקי לה בחזקת קמא אבל השתא ליכא חזקה דהא נסתפקנו אם כבר יצאה מחזקתה הראשונה או לא אבל חזקת ממון דהממון תחת ידים דנתבע וא"כ השתא מוחזק בו בודאי ומש"ה רוב' לא מהני עכ"ד עיי"ש.
[6] ושמא לפי"ז אף קושי' המהר"ם התם ליתא, דהק' דנימא דקרא קמ"ל שאפ' יש רוב אין מוציאים ממון ממוחזק ע"י רוב לאפוקי מדרב.
דלדברינו שמא יד לדחות, דאין שום מעליותא בילפותא מקרא. והסברא ביארה רק מהלך בי"ד הכיצד נפעל ורב לכאו' לא חלק ע"כ, ושמא סבר שאף רוב אינו בגדר 'ראיה', וצ"ע.
[7] אלא רק נגע ברוב דיינים גבי נפשות.
