המשנה אומרת שניים אוחזין בטלית זה אומר אני מצאתיה וזה אומר אני מצאתיה זה אומר כולה שלי וזה אומר כולה שלי זה ישבע וכו' וזה ישבע וכו' ויחלוקו והיינו שהמשנה מדברת על מקרה ששנים הגיעו לבי"ד ושניהם מחזיקים בטלית וכל אחד מהם טוען בעלות מלאה על החפץ אז הדין הוא שחלוקים את הטלית ביניהם ומוטל עלינו להבין מהו הטעם לחלוקה זו.שיטת רש"י רש"י ד"ה שניים אוחזין כותב וז"ל "דוקא אוחזין דשניהם מוחזקין בה ואין לזה כח בה יותר מזה שאילו הייתה ביד אחד לבדו הוי אידך המוציא מחבירו ועליו להביא ראייה בעדים שהיא שלו ואינו נאמן זה ליטול בשבועה"
והקושיא העולה מאליה על שיטת רש"י היא קושיית הפנ"י בריש מכילתין שמקשה מה רש"י חידש בכך שביאר שמיירי דווקא ששניהם אוחזין שאם מיירי שרק אחד אוחז אז הדין היה המע"ה והרי זה דינא דגמ' שפשוט בכל דוכתא והגמ' בב"ק אמרה שמקור לדין זה הוא מסברא ואין שכשאחד מוחזק לא מוציאים ממנו ללא ראייה (ואכמ"ל) ועיי"ש בפנ"י מה שתירץ ולא הבנתי דבריו לאשורם
עכ"פ ניתן לתרץ כתירוץ הרשב"ץ בשטמ"ק וז"ל השטמ"ק "וזה לשון הרשב"ץ ז"ל פירש רש"י ז"ל דוקא אוחזין דשניהם מוחזקים וכו' פירוש לפירושו דוקא כששניהם מוחזקים בה לאפוקי שהאחד מוחזק בה והשני מסתרך ומסתבך בה וקמשמע לן דסירוכא לאו כלום הוא וכדאמרינן בגמרא לשון אוחזין הכי משמע" והיינו שכוונת רש"י שצריך שלא יהיה לזה כח יותר מזה והיינו צריך שצורת האחיזה של שניהם תיהיה שווה והיינו בצורה פיזית שווה אבל אם אחד אוחז בכח והשני נסרך באחיזתו אז הדין הוא שמי שנסרך אינו נחשב מוחזק ורק שמחזיק בצורה אלימה נחשב מוחזק ואז הוא המוחזק היחידי והשני הוי המע"ה
עכ"פ הנחל"ד מבאר בשיטת רש"י שמה שרש"י כתב "ואין לזה כח יותר מזה" הכוונה שאין דין ששניהם יחזיקו בפועל בטלית אלא גם במקרה שאף אחד אינו מוחזק אז מחמת שגם בכזה מקרה כוחם שווה אז הדין הוא שחולקים (בתנאי שהחלוקה יכולה להיות אמת) וכן שיטת הריב"א בב"ב דף ל"ד ע"ב (ביאור שיטת הריב"א תתבאר להלן בהמשך הסימן)
ולפי"ז יצא שרש"י הבין שהסיבה לחלוקה היא לא מחמת המוחזקות והיינו שהמוחזקות של כל אחד ואחד נותנת לכל מחזיק חצי אלא הספק והיינו שמכיון שלכל אחד יש צד שהחפץ שלו לכן חולקים שכל צד מזכה את הבע"ד בחצי וכיון שהספק הוא המחלק אז גם כשאין מוחזקות הדין נותן שיחלוקו
וכעי"ז משמע ברש"י בכמה מקומות א) שהנה במשנה ישנו דין נוסף שאם ישנו מקרה שאחד מהם טוען כולה שלי והשני טוען חציה שלי אז הדין הוא שחצי ניתן לבע"ד שטוען כולה שלי ואילו שניהם חולקים את החצי השני ומבאר זאת רש"י בד"ה וזה אומר חציה שלי וז"ל "מודה הוא שהחצי של חבירו ואין דנין אלא על חציה" ואילו בתוס' ראש כתוב בסגנון שונה וז"ל "והחצי שהוא מודה לו חשוב כאילו הוא לבדו מוחזק בו והחצי שהם דנים עליו חשיב כאילו שניהם מוחזקין בו" והיינו שלכו"ע הסיבה שחצי אחד ניתן לבע"ד שטוען כולה שלי זה מחמת שהבע"ד שטען חציה שלי בעצם הודה שיש לו רק חצי ואילו החצי השני שייך בודאי לראשון ואז כל הויכוח שלהם הוא על החצי השני ורש"י התבטא בלשון שהנושא הוא על מה הדיון והיינו על מה צדדי הספק שמכיון שהספק הוא על החצי השני אז הספק מחלק את החצי ביניהם ואילו התו"ר נקט שהנושא הוא שבחצי השני שניהם מוחזקים ולכן חולקים ויל"ע
ב') רש"י בדף ח' ע"א ששם הוא דיבר על משנתינו הראשונה בריש מכילתין כותב בזה"ל "משום דלא ידעינן הי מיניהו משקר והוי ליה ממון המוטל בספק חולקין בשבועה" ורואים שנקט שהחלוקה היא מחמת הספק (ושם רש"י לא דיבר לפי סומכוס שממון המוטל בספק חולקין)
ורק לפי"ז יש להעיר למה רש"י התנסח בלשון "ששניהם מוחזקין" והרי אם סבר כהריב"א אז לא המוחזקות היא זאת שמחלקת אלא הספק
ויש שרצו לומר שמה שרש"י אומר שמיירי דווקא ששניהם מוחזקין זה לא בא למעט מקרה שאף אחד לא מוחזק אלא למעט מקרה שרק אחד מוחזק שאז הדין המע"ה אבל שאף אחד לא מוחזק הדין יהיה יחלוקו
עכ"פ לפי"ז מיושב קושיית הפנ"י הנ"ל שבאמת רש"י לא בא לחדש שכשאחד מוחזק לבדו אז הדין יהיה המע"ה אלא בא לחדש שהמקרה היחידי שלא עושים יחלוקו זה רק כשאחד מוחזק אבל לא באנו למעט מקרה ששניהם לא מוחזקין ששם באמת הדין שיחלוקו.
אבל בפשטות אי"ז הפשט ברש"י שהנה איתא בהגהות מרדכי הכא בריש מכילתין וכן בהגהות מיימוניות פ"ט ה"ז מטטוען ונטען שרש"י שהמוחזקות היא זאת שדורשת את החלוקה והאמת שרהיטת רש"י מורה שמיירי דווקא ששניהם מוחזקים
ולכן הנראה לומר כך שהנה הגמ' שואלת בע"ב שמשנתינו שאמרה שחולקים בשבועה היא דלא כסומכוס שאמר שחולקים ללא שבועה וכו' וממשיכה הגמ' לשאול שהמשנה היא גם לא כרבנן דפליגי עליה דסומכוס שהרי הם נקטו שממון המוטל בספק הדין הוא שהמע"ה ועונה הגמ' שאני הכא דתרוויהו תפסי וכותב שם רש"י וז"ל "תרוויהו תפסי ואין כאן מוציא מחבירו" וממשיך שם רש"י בד"ה הבא וז"ל "בשבועה פלגי לה כיון דמחוסר גוביינא במה שחבירו תופס דהאי תפיס בכולה והאי תפיס בכולה לא קים ליה לרבנן להוציא ממון מחזקתו בכדי וכו' הצריכום שבועה"
והיינו שרש"י הבין שמוחזקות של כל אחד ואחד מגדירה את כל מחזיק כמחזיק בכל הטלית וממילא כשראובן תובע משמעון תן לי את הטלית אין פה תביעה של הוצאה והפקעה ממוחזק שהרי ראובן גם מחזיק בהכול ורק ישנו עניין שכדי שראובן יוכל לקחת את החפץ הוא צריך ששמעון ישחרר את אחיזתו בחפץ ויש פה גבייה מהשני שאוחז בחפץ וזה אמנם גבייה מסוימת אבל לא הפקעה ממוחזק ולכן רבנן אמרו שחולקים ותקנו שבועה מחמת שישנה סברא שלא גובים אפי' גבייה כל דהו בכדי
עכ"פ לפי"ז מיושב קושיית הפנ"י הנ"ל שאחרי שמצינו הכא בסוגיין שהוצאת ממון מועילה ע"י שבועה אז אולי נאמר שבכל מוחזק יועיל להפקיע ממנו את הממון ע"י שבועה קמ"ל רש"י שצריך ראייה בעדים
והאמת שזה מדוייק מלשון רש"י שהרי רש"י כתב בזה"ל "ועליו להביא ראיה בעדים שהיא שלו ואינו נאמן זה ליטול בשבועה" וצ"ב מה שרש"י הוסיף שכשאחד מוחזק צריך להביא ראייה ולא מהני שבועה וצ"ב שהרי תמיד שבועה לא מהווה ראייה וא"כ איך יש צד שיועיל שבועה להוציא ממוחזק ולפי הנ"ל ניחא שפיר שרק אחרי שמצינו הכא בסוגיין שהוצאת ממון כל שהיא מהניא ע"י שבועה אז הו"א שיעזור שבועה גם בכל מוחזק קמ"ל רש"י שאי"ז כך ודו"ק
ולפי"ז היה ניתן לומר שבאמת רש"י נקט כשיטת הריב"א שחולקים גם שאף אחד לא מוחזק ורק מה שרש"י בא למעט בכך שכתב דווקא ששניהם מוחזקים מחמת שהוא בא לומר שמה שכתוב במשנה שהחלוקה דורשת שבועה זה רק שששניהם מוחזקים שהרי כנ"ל רש"י נקט שכל אחד מחזיק בהכול וא"כ למרות שהתובע גם מוחזק בהכול ואין פה הפקעת ממון אמיתית מהנתבע עכ"פ אכן יש פה הוצאת ממון כל דהו שהרי כאמור השני גם מחזיק וצריך שהוא ישחרר את אחיזתו וכיון שכך רבנן תקנו שצריך שבועה כדי לחלוק וא"כ במקרה שאף אחד לא מוחזק ואין פה כלל הפקעת ממון אז יחלקו ללא שבועה ולכן אין הכ"נ הדין הוא שגם שאף אחד לא מוחזק הדין הוא שחולקים ורק רש"י בא להדגיש שהמשנה לא דברה על זה כי המשנה דברה על מקרה שחולקים ע"י שבועה שזה לא קיים במקרה שאף אחד לא מוחזק ודו"ק
והנה הראשונים הקשו מ"ש שנים אוחזין בטלית שהדין הוא שיחלוקו מהמקרה של ההוא ארבא ששם היה מקרה ששני בע"ד התווכחו על ספינה זה טוען של אבותי וזה טוען של אבותי ואף אחד לא היה מוחזק בספינה אז הדין הוא כל דאלים גבר ועוד מצינו מקרה שאם שניים הפקידו מעות אצל פלוני אחד מהם הפקיד מאה והשני הפקיד מאתיים וכל אחד טוען שהוא הפקיד מאתיים והשומר אינו זוכר מי הוא זה שהפקיד אצלו את המאתיים אז לפי רבנן כל אחד מקבל מנה והמנה השלישי יהא מונח עד שיבוא אליה ונתקשו הראשונים מתי פוסקים יחלוקו מתי פוסקים כד"ג ומתי פוסקים יהא מונח וכל אחד ענה על שאלה זו כדרכו וצריך להבין מה רש"י יענה על כך
והנה צריך להקדים שמצינו בראשונים שני סוגי סיבות המונעות חלוקה א' החלוקה אינה יכולה להיות אמת והיינו שאין היתכנות מציאות שהחפץ באמת שייך לשניהם ב' שאחד מהם ודאי רמאי והיינו שאחד מהם ודאי משקר והוא לא הבעלים על החפץ ונפק"מ במקרה שישנו בגד שכל אחד טוען שהוא ארג אותו אז מצד הטענות אחד מהם רמאי שהרי רק אחד מהם באמת ארג את הבגד ולכן לא יחלקו אבל מחמת ההתכנות המציאותית ישנה אפשרות כל שהיא רחוקה שהם באמת שותפין ואי"ז אפשרות מופקעת ולכן יחלקו
ואכן מצינו שנחלקו בזה הראשונים ששיטת רש"י בדף ב' ע"א שבאני ארגתיה הדין שלא חולקים אלא עושים יהא מונח וא"כ נמצא שרש"י תפס כעיקר את הסברא של ודאי רמאי שהיא הקובעת ואילו שיטת תוס' בדף ב' ע"ב שחולקים וא"כ נקט כעיקר את הסברא שלמרות שאחד מהם רמאי אבל כיון שיתכן שהם באמת לאמיתה שותפין אז הדין שחולקים
ועכ"פ אי נימא שרש"י נקט כשיטת הריב"א שבאמת בין ששני הבע"ד מוחזקין בין שאף אחד מן הבע"ד מוחזק הדין הוא שיחלוקו אז הוא יתרץ על קושיא זו כפי שתירץ עליה הריב"א שאם איכא ודאי רמאי אז הדין הוא שעושים כד"ג וכמו בההיא ארבא שכל אחד טוען שהספינה של אבותיו וא"כ ודאי שהספינה שייכת רק לאחד מהם ואיכא ודאי רמאי ואם ליכא ודאי רמאי הדין שחולקים כמו בסוגיא דידן שאיכא למימר שמיירי במציאה ששניהם הגביהו בהדי אהדדי ושניהם הבעלים (ולגבי מנה שלישי יבואר להלן)
ואי נימא שרש"י נקט שרק שיש חלוקה רק כששניהם מוחזקים אז החילוק הוא כך שאם שניהם מוחזקים וליכא ודאי רמאי כבסוגיא דידן חולקים ואם שניהם מוחזקים ואיכא ודאי רמאי כבמנה שלישי הדין שיהא מונח ואם אף אחד לא מוחזק בין איכא ודאי רמאי בין ליכא ודאי רמאי עושים כד"ג
ורק קשה לפי הביאור שרש"י נקט שחולקים רק כששניהם מוחזקים וליכא ודאי רמאי והרי מצינו לקמן מקרה שהיו מלווה ולווה ששניהם אדוקים בשטר והלווה טוען שהוא פרע את החוב ולכן השטר חזר אליו ואילו המלווה טוען שהלווה לא פרע והשטר נפל מידיו והדיון הוא האם להחזיר את השטר למלווה ואז הוא יגבה את כל החוב או שנימא שניתן את השטר ללווה ואז הוא יפטר מלהחזיר את החוב אז הדין שחולקים והלווה פורע רק חצי ובשלמא אם המדד היה האם החלוקה יכולה להיות אמת ניחא שניתן לתלות שבאמת הלווה פרע חצי ולכן הוא חייב באמת לפרוע עוד חצי אבל אם המדד הוא האם איכא ודאי רמאי אז הכא ודאי איכא רמאי וא"כ לפי רש"י הדין אמור להיות שיהא מונח כבמנה שלישי
והנראה לומר כך שהנה הסברא של רש"י זה כשהבע"ד הם ודאי רמאים טענותיהם אז עושים יהא מונח מחמת שהנידון שעליו דנים בבי"ד הוא מי דובר אמת וכשאחד מהם ודאי לא דובר אמת א"א לחלק את הממון
מש"כ בשנים אדוקין בשטר הנושא הוא אחר שהרי הגר"ח על הש"ס (בסימן קל"ו) מביא שישנו דין שכשהשטר חוב ביד המלווה אז הלווה לא נאמן לומר פרעתי שהרי יש סברא של שטרך בידי מאי בעי והיינו בפשטות שישנה סברא ואומדנא שאדם לא פורע בלי שהשטר יחזור אליו מחשש שיגבו ממנו את החוב שוב ואם השטר עדיין אצל המלווה בהכרח שהלווה לא פרע
וז"א (ועיי"ש שהוכיח זאת מכמה ראיות ואכמ"ל) אלא הפשט הוא שישנו כח של שטר וחלק מהכח של השטר מעמיד למלווה המחזיק בו זה שהלווה לא יוכל לטעון כנגדו פרעתי וא"כ הכא הנושא פה הוא לא מי דובר אמת בטענתו שפרע או לא פרע אלא מי מחזיק בשטר וממילא מי הוא בעל הכח של השטר הלווה וא"כ עצם היותו רמאי לא משנה לנו בכהוא זה וכיון ששניהם מחזיקים בשטר וכוחם בו שווה ממילא חולקים ולא אכפת לן שאחד מהם רמאי ודו"ק (וצ"ב גדר כח שטר זה ואכמ"ל)
ובעצם דברי רש"י שביאר שכל אחד חשיב כמוחזק בהכול ולכן חולקים נראה לבאר ע"פ מה שמצינו בכל דוכתי סברא שחזקה שמה תחת יד אדם הרי הוא שלו מחמת שאחזוקי איניש בשיקרא לא מחזקינן ואחזוקי איניש בגנבא לא מחזקינן (וכעין סברא זו מצינו בכתובות דף י"ב וכן בפנ"י הכא בדף ב' ע"א)
והביאור בזה אפש"ל שזה עניין של סברא ואומדנא שבנ"א נורמלים אינם גנבים ומסתמא אדם שמחזיק בחפץ הוא בעליו וכבר מצינו בכמה דוכתי שאנן סהדי אלים גם להוציא ממון כמו חזקה אין אדם פורע תוך זמנו שמחייבת את הלווה לפרוע שוב כשהוא טוען שהוא פרע את החוב בתוך זמן ההלואה או חזקה של שטרך בידי מאי בעי והיינו שכשהשטר חוב נמצא ביד המלווה אז הלווה לא נאמן לומר פרעתי שהרי יש סברא של שטרך בידי מאי בעי והיינו בפשטות שישנה סברא ואומדנא שאדם לא פורע בלי שהשטר יחזור אליו מחשש שיגבו ממנו את החוב שוב ואם השטר עדיין אצל המלווה בהכרח שהלווה לא פרע (אי נימא דלא כדברי הגר"ח הנ"ל)
וצ"ב שהרי פשוט שישנו מיעוט בנ"א שגונבים או שפורעים בתוך הזמן או שפורעים ולא לוקחים את השטר בחזרה ומ"ש מכל רוב ובכגון בגמ' ביבמות דף ל"ז ע"א (שהובאה בש"ס בכמה דוכתי) שאומרת שישנו רוב שנשים ילדו לתשעה והיינו שישנה הסתברות שמכיון שרוב הנשים בעולם ילדו לתשעה אז גם כשלפנינו יש ספק באיזה חודש האשה ילדה אז היא גם ילדה לתשעה (עיי"ש מה הנפק"מ) אבל אי"ז הסתברות גמורה מחמת שעדיין ישנם מעט נשים שלא יולדות לתשעה
והביאור בזה פשוט שבכל רוב וכגון במקרה של רוב נשים הצורה היא שרובם יולדות לתשעה ומיעוטם לתשעה וכך הם המספרים בצורה הטבעית של העולם שיש רוב ומיעוט מש"כ בחזקה שאדם לא גנב או לא פורע תוך זמנו הסיבה קיימת לכולם שהרי לכולם יש סיבה לא לפרוע תוך הזמן שהרי יש להם עוד זמן וכן כולם בעצמותם אנשים ישרים שלא גונבים ורק ישנם מקרים ספציפיים וסיבות פרטיות שבהם האדם משום מה רצה לפרוע בתוך הזמן או לגנוב והיינו שיש את הצורה הטבעית ויש את החריגות וא"כ בצורתו הוא יותר אלים מאשר רוב
ועוד נראה להוסיף בזה עומק ע"פ מה שנתבאר בסימן הקודם שהמושג ידיעה פירושו הוא נתון שאין לי סיבה להעמיד עליו מספק כשבאים עדים לפני בי"ד להעיד אני לא מסתפק שמא הם פסולי עדות מחמת שמהיכי תיתי להסתפק ולחשוש שמא הם פסולים שהרי אין שום דבר שיגרום לי להסתפק ותמיד כדי דלהסתפק צריך שיהיה מספק וכפי שהוכחנו מהש"ש בש"ב פ"ד שהביא את דברי הרשב"א שאומר שישנו דין שאם אדם קנה מלקוח בהמה והיא נמצאת טריפה אז הוי מקח טעות והלקוח יכול לדרוש את חזרת המקח ונוקט שם שאם אדם קנה בהמה והיא אבדה וטוען הלקוח למוכר שההפסד עליו מחמת שהיא הייתה טריפה ואז הוי מקח טעות ואז התברר שהבהמה אבדה לבעלים שהרי הוא חזר להיות בעליה אז הוא לא יכול לטעון כך מחמת שאין לנו סיבה להגיד שהיא הייתה טריפה ולכן נוקטים שהבהמה אבדה ללקוח (עיי"ש כל האריכות) ולמרות שאין לנו ידיעה שהבהמה לא הייתה טריפה אבל אין לנו נתון שיגרום לנו להגיד שהיא הייתה טריפה אז הנתון שעומד כנגד עינינו הוא שהבהמה אינה טריפה מוכח שהמושג ידיעה הוא כנ"ל נתון העומד כנגד עיניו שאין לנו סיבה להגיד אחרת והיינו שכל בהמה אין לי סיבה להגיד שהיא טריפה לולי שראיתי שהיא טריפה
וכעי"ז הכא מחמת שהצורה הנורמלית שאדם הוא לא גנב והצורה הנורמלית שאדם לא פורע תוך הזמן מנין לנו לבדות ההשתנות ולהגיד שהוא פרע בתוך הזמן וכן שהוא גנב וכיוצ"ב שאין לנו מספק שידרוש מאיתנו הסתפקות והיינו שצורת ההסתכלות הנורמלית היא שאדם לא גונב ופורע בתוך הזמן אא"כ יש לנו סיבה לומר לא כך
ועדיין צריך להדגיש שצריך להדגיש שאי"ז ידיעה כעדים והאמת שממקומו מוכרח כך שהרי לשון הש"ס הוא שזה מוגדר כחזקה ולכאורה היה צריך לקרוא לזה ידיעה
והביאור בזה הוא בהקדם דברי המהרי"ט באהע"ז סימן מ' שהקשה מאי אולמא כוחו של עדות משאר החזקות שהרי כל עוד יש חשש שהוא שקרן אלא מאי יש לך ראייה שהוא לא שקרן מחמת שיש לו חזקת כשרות אז א"כ נמצא שכל מה שאתה מאמין לו זה מחמת שיש חזקת כשרות וא"כ מאי אולמא עדות משאר חזקות הקיימות מסברא אלא פשוט הוא שודאי שעדות הוי גזה"כ כפי שנקט הרמב"ם ביסודה"ת פ"ח ה"ב אבל צורת הגדר הוא כך שהרי המושג עדות נקרא בכל דוכתי נאמנות והיינו שיש פה הסתמכות של הלא היודע על היודע (בתנאי שיש לו חזקת כשרות ומוחזק כנאמן) והיינו שהתורה גזרה להאמין לאדן שמוחזק בכשרות ורק תמיד בכל חזקה יש צד שזה לא כך מחמת כגון שהוא פרע בתוך הזמן מש"כ בפרשת עדות התורה פטרה את הלא יודע מלחשוש לצד שהעד משקר ולסמוך על דבריו (בתנאי שיש את הבסיס שהוא מוחזק כנאמן) והיינו שהחילוק הוא שבכל חזקה האדם מברר בעצמו האם זה כך או כך וכיון שמוחזק לו מחמת סברא שאדם לא פורע תוך זמנו הוא מכריע כך או כך אבל עדיין בעיקרו השקר אינו נשלל מש"כ בעדות התורה אמרה להסתמך על הדובר אמת ולא לחשוש לצד שקר ודו"ק ואכמ"ל
ועוד היה ניתן לבאר באופ"א שזה שיטת הגרנ"ט בריש ב"ב שכל הסברא של אחזוקי איניש בגניבא לא מחזקינן בנוי כך שאין בכוחה של החזקה להעמיד ראייה אלא שבמקרים שבהם אין דררא דממונא והיינו שאין פה ספק במציאות מה אירע אז כוחו של הסברא הנ"ל ליצור ספק מציאותי ואז הוא יוכרע כפי שהוא מוכרע תמיד ע"י הכלל של המע"ה וכפי שנתפרש לעיל
ועוד נקודה שצריך להקדים שהנה חקרו האחרונים (הקוב"ש ח"ב סימן ט') האם המוחזקות של שניים אוחזין בטלית מוגדרת כך שכל אחד נחשב מחזיק בהכול או כל אחד בחצי
ואפשר לבאר חקירה זו כך שזה תלוי בשני האפשרויות הנ"ל שביארנו במושג חזקה מה שתחת ידם הרי הוא שלו והיינו כך שלפי הביאור של הגרנ"ט שהסברא שאדם אינו משקר וגנב יוצרת דררא וסיבת הסתפקות ואז היא מוכרעת ע"י מוחזק ונצטרך להוסיף שנלך עם הדרך שהבאנו בסימן הקודם בשם השער"י שישנה סברא במשפטי הממון שחפץ שמצב הממון שלו זה שהוא נשלט תחת יד האדם אז הדין נותן שנכון שיהיה לו את זכויות הבעלות בצורה מלאה וא"כ ניחא שלפי דבריו אם יהיה מקרה ששניים יהיו מוחזקים אז הדין יהיה שיהיה דררא שיצור מספק שווה מי הוא הבעלים האמיתי ואז נכריע ע"פ המוחזקות והנה כפי שנתפרש המוחזקות מוכרעת ע"פ מצב הממון
והנה שם הארכנו שמה שמשנה את מצב הממון זהו התפיסה הראויה לקנין והיינו שמעשה קנין בכוחו לקבוע את מצב הממון והנה מצינו שאם יש חפץ הפקר ששניים עשו בו ביחד מעשה קנין אז הדין הוא ששניהם נעשים בעלים בשותפות והביאור בזה הוא לא כי כי מצב הממון שהחפץ נשלט תחת שתיהם בשיתוף ולכן כל אחד בעלים על חצי אלא באמת כל אחד מהם עושה מעשה של השתלטות על כל החפץ ורק בכל דוכתי שיש לשני אנשים שונים סיבה לקבל את כל החפץ אז הזכות שלהם ממילא מצטמצמת לכך שכל אחד מקבל חצי וכגון בירושה שזה מוכח מכמה דוכתי (וכן נקט הגר"ח) שהירושה היא סיבה לקבל את כל הממון ורק מכיון שיש פה אח נוסף שגם לו יש סיבה לקבל את כל החפץ לכן חולקים וא"כ נמצא שבעיקרון מצב הממון שהוא מוחזק ונשלט אצל כל אחד מבם בשלמות וממילא זה מתחלק לשתיהם ודו"ק
וא"כ זהו עומק כוונת רש"י שרש"י נקט כהביאור השני שהחזקתו של כל אחד יוצרת דררא וספק שמא הוא הבעלים וממילא מוכרע שהוא הבעלים כי הוא מחזיק בממון וכפי שנתבאר השתלטות על ממון אמורה לזכות אותי בכל הממון ורק שישנם שני סיבות שמתנגשות אז כל אחד מקבל חצי ולכן חולקים ודו"ק (הצד השני של החקירה שכל אחד מחזיק בחצי יתבאר להלן בשיטת תוס')
שיטת תוס' תוס' בד"ה ויחלוקו הקשה כנ"ל כקושיית הראשונים מ"ש הכא בשנים אוחזין שחולקים מההוא ארבא שעושים כד"ג ועונה תוס' וז"ל "דאוחזין שאני דחשיב כאילו כל אחד יש לו בה בודאי החצי דאנן סהדי דמאי דתפיס האי דידיה הוא"
ובפשטות לפו"ר כוונת התוס' במה שנקט שהכא יש אנן סהדי כוונתו לא כפי שהתבאר לעיל בשיטת רש"י מחמת הכרעה של המע"ה מחמת שיש חזקה של סברא אלא כהפירוש הראשון שהבאנו שם בביאור חזקה זו שמה שתחת יד אדם הרי הוא שלו שהוא שישנו ידע שמי שהממון נמצא אצלו הוא בעליו כי אדם לא מחזיק בממון אא"כ הוא בעליו שבנ"א נורמטיבי אינו גונב ומשקר וא"כ הכא הצורה המציאותית היא שלכל אחד מהם ישנה את הידיעה שהוא אינו גנב אלא הוא הבעלים האמיתי ומכיון שבעצם שניהם מחזיקים בממון ביחד אז ממילא יש לנו ידיעה שכל אחד הוא בעלים על חצי
ופה יש להעמיד על תוס' מספר קושיות א) יש להעיר בתוס' שהנה אם יש אנן סהדי שחפץ שאדם מחזיק אצלו אז בהכרח שהוא שלו אז קשה אמאי הגמ' אומרת "אימור בהדי אהדדי אגבוהה" למה זה אימור שפשטות מילה זו היא של תליה ותו לא והרי כאמור אין אופציה אחרת שהרי יש ידע על כך שלשניהם יש בעלות
ב) תוס' בהמשך העמוד בד"ה וזה נוטל אמאי במקרה של המשנה שזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי האחד נוטל שלושה רבעים והשני רבע מחמת שכפי שנתפרש בעצם על חצי הבע"ד האחד מודה לחברו ואז הנידון הוא רק על החצי השני ועליו עושים יחלוקו שזה לכל אחד רבע שתוס' מקשה שם אמאי בכלל הבע"ד שטען חציה שלי מקבל אפי' רבע והרי לבע"ד השני יש ודאי חצי (שהרי הודה לו) ואילו לו עצמו אולי אין כלום וישנו כלל שאין ספק מוציא מידי ודאי וצ"ב שהרי אין צד שאין לו עצמו כלום שהרי הוא מחזיק בחפץ ויש לו אנן סהדי שזה שלו וא"כ שניהם ודאיים
ואת זה אפשר ליישב ע"פ מה שהבאנו לעיל בשם הגרנ"פ שהסיבה שברי גובר על שמא לא כי הוא מתיימר להכריע את הספק אלא הוא אומר שאין כלל ספק וא"כ וכעי"ז הכא ממש טוען הגרש"ש לגבי אין ספק מוציא מידי ודאי שכשיש צד ודאי אין בכוחו של הספק לעמוד כנגד הודאי וא"כ נאשר רק הצד הודאיי ואין כלל ספק ויל"ע וצע"ג
ג') בכלל קשה אמאי בזה אומר כולה שלי וזה אומר חציה שלי עושים חלוקה של שלושה רבעים לאחד ורבע לשני והרי כיון ששניהם מחזיקים בחפץ במידה שווה אז לשניהם יש אנן סהדי שמגיע להם את כל החפץ ואמנם בהודאתו הוא התן לשני חצי אבל עדיין נשאר לו אנן סהדי על חצי הנוסף וא"כ הוא לא אמור לקבל רק רבע אלא חצי שהרי כאמור יש לו ראייה שלפחות חצי שייך לו
ד) למה בזה טוען כולה שלי וזה טוען כולה שלי נותנים חצי לכל אחד שהרי לכשתתבונן תמצא שהאנן סהדי לא אומר שהכל אחד הוא בעלים על חצי אלא בסה"כ אומר שלשניהם יש בעלות על הטלית כי אף אחד מהם לא גנב וא"כ יכול להיות שלאחד יש משהו בטלית ולשני יש את כל השאר ולאו דווקא שלכל אחד יש חצי בטלית
ה) מיניה וביה בתוס' שתוס' אומר שבמנה שלישי שניהם מוחזקין מחמת שהשומר מחזיק את החפץ עבור שניהם ואי נימא שהכא המוחזקות היא מחמת האנן סהדי אז לא יכול להיות שההחזקה עבור שניהם שהרי ידוע לנו שרק אחד מהם הבעלים והוא מחזיק רק עבור הבעלים והיינו רק לאחד מהם ולא לשניהם ואין לומר כמו ביאור שיש שרצו לומר שהרי אם נשאל את השומר עבור מי הוא שומר עבור ראובן או עבור שמעון הוא יגיד שבפועל הוא שומר עבור שניהם מחמת חוסר ידיעתו וא"כ הוא מחזיק עבור שניהם ואז לשניהם יש אנן סהדי שהרי זה כלל לא מתחיל ששוב כאמור זה נוצר מחמת אי ידיעתו מי הבעלים בפועל והוא עקרונית שומר עבור הבעלים שזה איש אחד וא"כ לא יהיה לשניהם מוחזקות
ונראה לבאר דבר זה באופ"א שהנה תוס' כתב מילים שלפו"ר נראות סותרות זו את זו שכותב "כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי" שזה סתירה מיניה וביה שהמילה כאילו פירושו שאי"ז באמת או ופירוש המילה ודאי הוא שזה אמת מוחלטת והמקום היחידי שמצינו ששני המילים הללו משתלבות בהדי אהדדי זה בחזקה של בית המנוגע
שכפי שנתפרש בסימן הקודם צורת הכרעתה היא בצורת הנהגה וכגון במקרה שיש אשה שנתקדשה בספק קידושין אז כיון שמתחילה היא הייתה פנויה אז התורה צוותה להחזיקה כפנויה ושלא היו הקידושין ואם ישאלנו אדם האם מותר לי לבוא עליה או לא מחמת איסור אשת איש נימא לו שמותר שהתורה מחמת אי רצונה שבנ"א ישארו בספקות אמרה שתנהג עם האשה הזאת לפי הידיעה האחרונה שידוע לך עליה והיינו שהיא פנויה ולכן היא מותרת אבל האמת האמיתית נשארה מסופקת
והא לך לשון השער"י ש"ב פ"ב וז"ל ונראה לי ביאור ענין זה דהנה עיקר כלל התורה בדין חזקה הוא הוראת דין הנהגה ולא הוראת בירור הספיקות היינו דאין חזקה דמעיקרא מכרעת את המציאות הענין לומר דיש לנו דבר המכריע שלא נשתנה הדבר מכמו שהיה מקודם אלא דגלתה לנו תורה לענין הנהגת המעשה להתנהג כפי הדין הראוי להיות קודם השינוי".
ופה צריך להוסיף שההתר הנהגה הוא התר ודאיי והיינו שהתורה התירה לי להתנהג איתה כפנויה גם על הצד שהיא באמת א"א
ולכן נפק"מ שאם הוא ישבע שמותר לו לבוא עליה בודאי יצא שאי"ז שבועת שקר כי ודאי מותר לו לבוא עליה אבל אם ישבע שהיא ודאי פנויה והתברר שהיא א"א זה יהיה שבועת שקר ולכן יצא עוד נפק"מ שגם שבסופו של דבר כשיתברר שהיא א"א אין הוא יצטרך להביא קרבן ככל שוגג שהרי הותר לו לבוא עליה וגם עכשיו שהתברר שהיא א"א ההתר שעליו נסמכתי אתמול לא פקע למפרע שאתמול לפי הידיעה שלי באמת הותר לי שהתורה צוותה עלי להכריע ע"פ ידיעתי האחרונה
מש"כ כשבאו שני עדים והעידו שהאשה אינה א"א ואחרי זה באו עדים והזימום והתברר שהאדם בא על א"א הוא יצטרך להביא קרבן שהתברר שההתר שעליו הוא נסמך אתמול לא היה התר אמיתי שהתברר שהמידע שהעדים העמידו בפניו היה שגוי
וגם הכא יש דין הנהגה להתנהג עם אדם שמחזיק בחפץ כבעליו וכפי שנתפרש בסימן הקודם באריכות ושם התפרש שצורת ההכרעה היא או שישנה פשטות שהתורה אמרה להכריע ולהנהיג על פיה את הדין או שישנה צורת הסתכלות מציאותית לראות אותו כבעלים והתורה אמרה להכריע על פיה
ורק יש לשאול מהו המקור של דין הנהגתי זה בממונות שבפשטות כפי שנתפרש בסימן הקודם המקור להכרעה על פי פשטות או צורת הסתכלות מציאותית נלמד מבית המנוגע ורק התם מיירי שישנו דררא דממונא אז שם ודאי צריך להגיע לבית המנוגע גם בממונות אבל הכא שמיירי שאין דררא דממונא אז אולי נימא שאין צורך להגיע לכך
ואפש"ל בכמה אופנים א) מסברא שהנה איתא ברש"י בשבועות דף ל"ב ע"ב לגבי המקרה של נסכא דר' אבא והיינו שהיה מקרה שראובן החזיק בנסכא ובא שמעון ותובע את הנסכא מחמת שהוא בעליו האמיתי ורק ראובן חטף ממנו את הנסכא וראובן אינו מכחיש את החטיפה ורק טוען דדידי חטפי ור' אמי הסתפק האם לחייבו להחזיר את הנסכא או לא ובצד של הגמ' שכן צריך לחייבו כותב כותב רש"י וז"ל "לישלם שאין כל החוטפים נאמנים לומר שלי גזלתי דא"כ אין לך גזלן שמשלם ואפי' יש עדים" והיינו שהסיבה שהוא צריך להחזיר את הנסכא שאל"כ אין לך גזלן שישלם את גזילתו
ורואים פה יסוד גדול שיש הגיון שעולם מתוקן לא יכול להתנהל אם כל אחד יוכל לחטוף מהשני באין מפריע ואי"ז צורתו המתוקנת של העולם
וכעי"ז מצינו בגמ' בקידושין דף ל"ה ע"א לגבי דרשת הגמ' שאשה מחויבת למערכת המשפטית והדינית של התורה והגמ' מביאה שני פסוקים אחד לרבותה בדיני ממונות ואחד לרבותה בדיני עונשים (של מלקות וכיוצ"ב) והגמ' עושה צריכותא שאם היה כתוב רק את הפסוק של ממונות הייתי חושב שרק לזה היא מחויבת ולא למערכת העונשים מחמת ששם יש הגיון שנכלול אותה מחמת שחיותא היא ואומר שם רש"י וז"ל "דאי ליתא בכלל דינים אין לה חיים הכול גוזלין אותה וכו'" מבואר שאדם שכולם יכולים לגוזלו אין הוא נקרא חי והיינו אי"ז צורת חיים מתוקנת בעולם שלולי כן לא שבקת חי לכל בריה
וא"כ אם אנחנו רוצים שהעולם יתנהל כסדרו אז אנחנו צריכים להנהיג שכל אחד שמחזיק בחפץ נחזיקו כבעליו (בכה"ג שאין דררא דממונא) וזהו סברא שלא נצרך לה פסוק וכן מצינו שהמע"ה זהו סברא שלא נצרך לו קרא ואכמ"ל
אמנם הקוב"ש בב"ב אות קנ"ג רוצה לומר שהמקור להחזקה זו היא מהפסוק "דרכיה דרכי נועם" שהתורה היא נועם ואי"ז נועם שכל אחד יוכל לחטוף מחבירו באין מפריע
וצ"ב דבריו שהנה בכל הש"ס שמוזכר הפסוק של "דרכי נועם" זה בתור פסוק שמגלה לי לפרשן את התורה בצורה של נועם כגון א) בסוכה דף ל"ב ע"א שהגמ' דנה מה זה הדס והגמ' מעלה צד שזה הירדוף (שזה סוג הדס עם קוצים) ודוחה הגמ' שז"א ש"דרכיה דרכי נועם" ואומר רש"י וז"ל "דרכי נועם והאי מברז בריז את הידים כקוצים שראשי עליו עשויין חדין כמחט" והיינו שזה יפצע את ידי המנענעים ואי"ז דרכי נועם והיינו שזה בא לפרש את המושג הדס שבתורה
ב) שהגמ' אומרת ביבמות דף ט"ו ע"א וכן בדף פ"ז ע"ב שיבמה שנפלה ליבום ונפטרה מיבום (יהיה המקרה אשר יהיה) ואז חזרה הסיבה לחייבה ביבום היא כבר לא צריכה לחלוץ כשהיא נישאת מחדש (יבום לא שייך שהרי היא כבר א"א) או להתייבם בכה"ג שהיא לא נישאת מחדש "שדרכיה דרכי נועם" וכו' (עיי"ש אמאי אי"ז דרכי נועם) והיינו שהתורה צוותה ביבום והפסוק של דרכי נועם מפרשן לי מתי אמור להתקיים מצוות היבום ולא מצינו בשום דוכתי שדרכי נועם מחדש לנו דין יש מאין
ואולי אפש"ל ע"פ דברי הצל"ח הנודעים בברכות בריש פרק כיצד מברכין שהקשה על דברי הגמ' שאומרת כל הנהנה מן העוה"ז ללא ברכה כאילו מעל והקשה א"כ ברכות אינם נחשבות דאורייתא והרי מצינו שסברא יש לה משמעות של דאורייתא וכדברי הגמ' בב"ק דף מ"ו ע"ב שאומרת על המע"ה ל"ל קרא סברא הוא והמע"ה הוא דין דאורייתא ומתרץ הצל"ח שבוחה של סברא לפרש את התורה וכגון שבתורה כתוב את דיני המשפטים והבעלות והסברא של המע"ה מבארת את דיני המשפטים והבעלות מתי ראוי להכריע וכיוצ"ב מש"כ שם בברכות שהסברא באה לחדש מצווה יש מאין זה אין בכוחה וא"כ כעי"ז הכא שדרכי נועם מבאר את דיני המשפט של התורה איך ראוי לנהוג בדיני המשפט והבעלות והוא לא מתיימר לחדש דין יש מאין
עכ"פ אפש"ל ששיטת תוס' שלא שבקת או דרכי נועם אומר שראוי שמי שהחפץ תחת ידו הוא הבעלים על הממון ואין צורך להגיע לחזקה הנלמדת מבית המנוגע
ואז ולפי"ז מובן למה חולקים בצורה כזו שכל אחד מקבל חצי שכיון ששניהם מחזיקים בחפץ וכוחם שווה אז אין סיבה שלא שבקת של אחד יהיה עדיף על פני של חבירו דמאי אולמיה האי מהאי ולכן כאשר באים להכריע ביניהם היא מעמידה את שניהם במעמד שווה ונותנת לכל אחד מחצה ואז נמצא שבאמת לכל אחד יש חזקה על חצי מחמת שהחזקה (הנובעת מדין לא שבקת) אומרת שלכל אחד יש חצי וזהו הצד השני באחרונים שאומר שכל אחד מוחזק בחצי ודו"ק
ועוד צריך להוסיף דהנה תוס' נקטו כאן לשון אנן סהדי דהוא סיבה לכך שכל אחד יקבל מחצה ולפי דברינו אין כאן כלל קשר לאנן סהדי אלא הנהגה של לא שבקת אלא שיש לבאר בפשיטות על פי מה שכתב הפנ"י לקמן בדף ו' דתוס' נקטו אנן סהדי זה לרווחא דמילתא ואפשר עוד על פי מה שמצינו בש"ך שקרא לזה אנן סהדי דבי"ד והיינו שאין הכוונה שאנו יודעים מצד בירור המציאות שהמוחזק הוא הבעלים האמיתי אלא שבית דין בתור האחראים על קיום הסדר המשפטי בעולם צריכים להנהיג שאדם המוחזק בחפץ ייחשב כבעליו לענין הדין דאי לאו הכי לא שבקת חיי לכל בריה שכל אדם יוכל להוציא ממון מחבירו בטענה שהוא הבעלים האמיתי ומה שנקטו תוס' אנן סהדי אין הכוונה שיש לנו ידיעה מציאותית שהמוחזק הוא הבעלים אלא שזהו יסוד וסברא שמכוחה ראוי לבית דין להעמיד את המוחזק במעמד של בעלים.
ואפשר לבאר באופ"א דבאמת לא שבקת אינו מהווה סיבה לחלוק שמחמת שדיני המשפט תובעים להשאיר את הממון אצל בעליו אז הכא שפה יש שני אנשים שזכאים למשפטו של לא שבקת והיינו שמשפטו של לא שבקת דורש להעמיד את כל הממון אצל כל אחד מהם כדי שהוא לא יהיה נעשק ואז מגיע ההכרעה של האנן סהדי ואומרת שמכיון שישנו ידע מסוים שודאי שניהם בעלים על הממון אז האנן סהדי מגביל את כוחו של הלא שבקת ואומר שכיון שודאי שניהם בעלים ויש סברא של לא שבקת שאמורים לעזור לשניהם אז הצורה של ה"עזרה" עבורם להציל עשוק מיד עושקו זה לתת לכל אחד חצי ודו"ק
ולפי"ז יש לבאר גם מה שתוס' הדגישו שהמדד הוא מה שהחלוקה יכולה להיות אמת ולא תלוי כרש"י בודאי רמאי דלפי דברינו אין ענין החלוקה משום שאנו יודעים שבאמת לכל אחד יש מחצה אלא שהחלוקה היא צורת הנהגה המיישבת את מעמד שני הצדדים ולכן כאשר החלוקה יכולה להיות אמת יש מקום להעמיד את שניהם במעמד שווה ולחלק ביניהם ואף אם ידוע לנו שאחד מהם רמאי אין בכך סתירה לדין שהרי אין בית דין קובע ששניהם דוברים אמת אלא קובע את הדין במקום שאין בידו לברר את האמת ועל פי מעמדם המשפטי השווה הוא פוסק שיחלוקו.
ולפי"ז אפשר ליישב חלק מן הקושיות לגבי הקושיא מבכולה שלי וחציה שלי אפש"ל שמכיון ששורש הסברא הוא לא שבקת אז ניתן לומר שעל החצי שעליו הבע"ד הראשון מודה אין כלל חזקה של לא שבקת שהרי הוא הודה שאין לו שייכות ואז כל מה שניתן לדון עליו מחמת לא שבקת זה רק על החצי השני ושם כוחו של הלא שבקת של שניהם שווה ולכן חולקים רק אותו
שיטת ר"ת התוס' בב"ב דף ל"ד ע"ב מביא את דברי ר"ת (שבא לתרץ את קושיית הראשונים מ"ש ארבא משנים אוחזין) וז"ל של ר"ת "דאוחזין שאני דכיון ששניהם מוחזקים אין לנו להניח שיגזול האחד לחבירו דחשיב כאילו אנו יודעין שיש לשניהם חלק בה שכל דבר יש להעמיד בחזקת מי שהוא בידו" ויש פה כמה דיוקים לומר שהבין דלא כתוס'
א) שלא הזכיר את הענין של אנן סהדי מוכח שלא נקט שהוא חלק מצורת ההכרעה
ב) שלא כותב שיש הכרעה חיובית לומר ששניהם בעלים
ג) לא כותב כלל שלכל אחד יש חצי אלא לכל והנראה לומר כך דהנה איתא בגמ' בקידושין דף ע"ט ע"א במי שהייתה קטנה וביום שבו השלימה שתים עשרה שנה נמצאו בה שערות בסוף היום ובאותו היום קידשה היא את עצמה לאדם אחד ואביה קידשה לאדם אחר והספק הוא דאי לא הביאה שערות הרי היא קטנה וקידושי אביה קידושין ואי הביאה שערות הרי היא גדולה וקידושיה קידושין ( והכא ליכא חזקה דמעיקרא מכיוון דמיירי ביום שבו אמור להתחולל השינוי עיי"ש הסוגיא ואכמ"ל) ועל זה נחלקו רב ושמואל האם ראיית השערות בסוף היום יש בה כדי ללמד על תחילת היום דלרב אמרינן חזקה דהשתא, דכיוון דעכשיו נתברר שהיא גדולה תולין שכבר מתחילת היום הייתה גדולה וחלו קידושיה ולא קידושי אביה.
והתקשו האחרונים מנלן לחדש יסוד זה דחזקה דהשתא, דהנה לגבי בית המנוגע הכהן מכריע את העכשיו שהנגע טמא ע"פ ידיעה מוקמדת מש"כ הכא שזה הפוך שע"פ ידיעה עכשוית את מכריע את העבר
וכותב ע"ז השער"י בש"ב פ"ד וז"ל "ונלע"ד דכמו בחזקה דמעיקרא אין בזה דבר קרוב לתלות שהשינוי בא בזמן מאוחר אלא שהענין שאמרה תורה לדון על זמן המסופק כפי הידיעה והמוחזק לנו משו"ה אף שעכשיו בודאי נשתנה הדבר מ"מ כשאנו דנים על זמן המסופק אנו עושים כפי הידוע לנו ומוחזק כ"כ מזה הכלל גם הכלל שמה שידוע והמוחזק עכשיו ליזל בתר זה גם על זמן המקודם לעשות כלפי הידוע לנו עכשיו אכן אם הידיעות מתנגדות זה לזה דמעיקרא היה לנו ידיעה הפכית מכמו עתה בכה"ג ידיעה הקדומה ומוחזקת מכבר עדיפא"
והיינו על דרך שנתבאר בסימן הקודם שתמיד לשון הגמ' (כגון בחולין הנ"ל וכל בכל דוכתא) זה "העמד דבר על חזקתו" והיינו שישנה "מוחזקות" והתורה אמרה להעמיד על המוחזקות וביאור ענין המוחזקות הוא מה שהעין רואה בפשטות לולי העמדת הספק והתורה אמרה תכריע ע"פ אותה מוחזקות וכיון שמכיון שרגע קט לפני בעת שהכהן היה בתוך הבית הוא ראה נגע שדורש הסגרה אז גם לאחר יציאתו החוצה הראייה הפשוטה שהנגע נשאר בגודלו
וכעי"ז ממש בכיון ההפוך שאם כרגע עומד לי מול העיניים בידיעה פשוטה ללא להעמיד ספק שאם עכשיו יש לה שערות אז כנראה היה לה שערות כבר מתחילת היום אז התורה אמרה להכריע עפ"ז ודו"ק
ואם כן ניתן לומר שחזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו מבוסס על חזקה דהשתא שמכיון שכרגע ישנה פשטות שהוא הבעלים כי הידיעה הבסיסת שעומדת לי ללא להעמיד ספקות הוא שמי שהחפץ תחת ידו הוא הבעלים וא"כ החזקה של בית המנוגע אומרת לי שהוא הבעלים
וכן מבואר להדיא בשער המשפט סימן נ' ס"ק א' שחזקה מה שתחת יד אדם שלו תלויה בחזקה דהשתא וז"ל "ובאמת יותר נראה דטעם החזקה דכל מה שתחת יד אדם שלו הוא מטעם דכאן נמצא כאן היה"
והיינו שאיתא בגמ' בכתובות דף ע"ב ע"א שאם אדם קידש אשה ונמצא שיש לה מומין ומסתפקים אם הם נולדו בבית האבא קודם הקידושין ואז הוי מקח טעות ואז היא לא תקבל כתובה או שהם נולדו בבית הבעל ונסתחפה שדהו ואז היא תקבל כתובה אז הדין הוא שאם היא בבית אביה (והיינו שזה לאחר הקידושין שעדיין היא לא נכנסה לבית בעלה להנשא) תולים שזה קרה שם אא"כ הוא יביא ראיה שאי"ז כך ואם נולד הספק בבית הבעל והיינו שהיא כבר נכנסה לביתו ונשאת אז תולים שזה קרה שם אא"כ הוא יביא ראייה שאי"ז כך ושם זה ממש חזקה דהשתא שיש לי פשטות שהיכן שהתגלה המום שם הוא נוצר ואז זה יוצר לי מוחזקות שכך אכן קרה ואז התורה גזרה להכריע ע"פ אותה מוחזקות
עכ"פ אם כנים הדברים אפשר לבאר את דברי ר"ת שהוא סבר כנ"ל שחזקה מה שתחת יד אדם הרי הוא שלו תלויה בחזקה דהשתא של הכרעה ע"פ פשטות והכא כיון ששניהם מחזיקים בממון אז ההסתכלות הפשוטה ללא להעמיד ספקות הוא ששניהם הבעלים על הממון ואז התורה אמרה להכריע שבאמת שניהם הבעלים על הממון ורק החזקה לא אומרת שכל אחד יקבל חצי שהרי אין שום פשטות שכל אחד הוא בעלים על חצי אלא יש פשטות ששניהם בעלים ולא ידוע כמה
שהנה למעיין בתוס' הכא בסוגיין ימצא שבלשונו הוא התמקד על כל מחזיק בפנ"ע וכתב בזה"ל "כאילו כל אחד יש לו בודאי החצי" והיינו שאמר שלכל מחזיק ומחזיק יש חזקה בפנ"ע המסייעת לו מש"כ ר"ת התמקד על שניהם ביחד שכתב וז"ל "כאילו אנו יודעין שיש ל"שניהם" והיינו שהחזקה אומרת שהממון שייך לשניהם ביחד ואומרת ששניהם בעלים ותו לא וא"כ עדיין מוטל עלינו להבין למה באמת עושים חלוקה.
והנראה לומר שהבין שהחלוקה מחמת פשרה ונבאר את הדברים ע"פ הרא"ש בכלל ק"ז ס"ק ו' שהנה איתא בגמ' בכתובות דף פ"ה ע"ב ובכל דוכתי שישנו מושג של שודא דדיינא והיינו שבמקרה שבאים שני בע"ד לפני הבי"ד ולבי"ד אין שום ידיעה איך להכריע את הדין (ואין להם גם כלים שאין מוחזק וכיוצ"ב) אז הבי"ד עושים שודא ששיטת רש"י שהכוונה שבי"ד עושים אומדנא "ומשערים" מי יותר צודק בדין ונותנים לו
אבל שיטת ר"ת שבכה"ג בי"ד עושים כרצונם ונותנים למי שליבם חפץ והדבר צ"ב עד מאוד מהי פסיקה משונה זו שנראה שאין לה כלל מקום בתורתנו הקדושה
וכותב ע"ז הרא"ש בזה"ל "והיינו טעמא דכיון שבא הדין לפני הדיין והוא אינו יכול לברר הדבר אינו רשאי למשוך ידו מן הדין ויריבו הבעלי דינים זה עם זה וכתיב אמת משפט שלום כי ע"י המשפט יש שלום בעולם ולכך נתנו כח לדיין לשפוט ולעשות מה שירצה אף בלא טעם וראייה כדי לתת שלום בעולם" והיינו שמחמת שתפקיד הבי"ד בעולם זה להשכין שלום אז התורה נתנה להם כח לפסוק הדין כפי הנראה לרוחם ויש לזה תוקף.
ונראה להוסיף בזה ביאור והנה יש להקדים את דברי הגר"ח על הש"ס בריש ב"ק וז"ל "ממון נקרא מה שיש לאחרים עליו וכל הדינים נמשכים ויוצאים רק מזה שיש להאחר זכות עליו ואיסור הכא מה שהחיוב הוא מצד עצמותו אף בעניינים הנוגעים בין אדם לחברו" והיינו שבממונות המושג משפט (שבכל דוכתי המושג משפט הוא שיש פה הוראת התנהגות והתנהלות ולאדם ישנה מחוייבות להקשיב למשפט שמורה לו איך להתנהג) שיש לראובן תביעה ודרישה משמעון לקבלת ממון והיינו שיש פה איזה דרישת דין של התנהלות מסוימת ואילו התוכן של משפט הבעלות הוא שמי שמוגדר כבעלים והיינו שמי שנכון שהחפץ יעמוד אצלו כמשמש אז נכון שהוא יהיה זכאי בחפץ לענין כל שימושיו וזה מה שהמשפט דורש ותובע
ועוד הוספנו את דברי השער"י שכתב בזה"ל בש"ג פכ"ג "והנה בכל חפץ הקנוי לבעלים יש בזה שתי הבחנות מצד הבעלים ומצד החפץ היינו דלבעלים יש להם שליטה וכח על החפץ ומחמת זה נקרא שם בעלים על החפץ וכו' (עיי"ש)" והיינו שגדר הבעלות הוא שיש לגברא זכות ודרישה על וכלפי החפץ שהוא יעמוד אצלו וכפי שנתפרש בסימן הקודם שהבעלות היא שחל הגדרה שהחפץ יעמוד אצלי לשמשני והמשמעות והביטוי למעשה של הגדרה זו היא באשר אני זכאי שהחפץ יעמוד אצלי לשימושים ודו"ק
וכדי להבליט נקודה זו שעיקר הנקודה הוא הדין בגברא נביא את דברי השער"י בש"ד פ"ח שמדבר לגבי הלכות אבידה שהדין הוא שברוב עכו"ם לא צריך להכריז על מצאית האבידה כי תולים שהאבידה נפלב מהרוב גוים ולכן מותר לקחת (שהרי אין דין להשיב אבידה לגוי ואפי' אסור וכן נקט רש"י בכתובות דף ט"ו ע"ב ד"ה להחזיר ואכמ"ל) ומעמיד שם השער"י קושיא שהרי אולי חלק מהעכו"ם בביתם ואז הוי קבוע שאז אי"ז מוגדר כרוב עכו"ם ומיעוט ישראל אלא כמחצה על מחצה (ואכמ"ל בגדרי קבוע) ואז ממילא הוי ספק ואז הוא יצטרך להכריז מחמת הספק ומבסס שם את קושייתו ואומר שבשלמא אם בבעלות הנושא היה סיבת החפץ אז לא אכפת לן שהבעלים בביתו שהרי הספק על החפץ למי הוא קנוי אבל אם בעלות זה סיבה בגברא ניחא שהספק הוא מי הוא האדם שהוא בעל החפץ והינו בעל השליטה על החפץ (והשליטה באה מחמת זכות של הבעלים שהוא זכאי לשלוט) ואז אם הבעלים הגוי בבית אז הוי קבוע (ואכמ"ל).
ונראה להביא את דברי השער"י ש"ה פ"י וז"ל "לכאורה קשה איך עושים בי"ד דין כזה לכפות איסורא לאיניש ליתן לו מחצה שהוא גזילה ממש ונראה לענ"ד שדין חלוקה בכה"ג הוא ענין פשרה וההבדל בזה מפשרה בעלמא דהתם הבע"ד מתפשרים מרצונם ומקנים או מוחלים זה לזה והכא הוא פשרה בע"כ של הבע"ד ע"פ משפט בי"ד שיש להם כח ע"ז מדין שמים מן הכתוב שנאמר ושפטו העדה וכו' ולכן כן הוא הדין שהיכא שמדין חז"ל להורות חלוקה כן הוא דין שמים שיזכה כל אחד בחצי וזוכה הגוזל בחצי מדין שמים כדי שיטול השני מחצה משום דבלא זה לא היה נוטל כלום בפועל וכו'" והיינו שהתורה נתנה כח לבי"ד לפסוק משפט לפי ראות עיניהם ויש לפסיקתם משמעות מחייבת שמשפיע גם על האמת כלפי שמיא
וכותב שם השער"י נפק"מ עצומה שאם אחד מהם יודע שהוא גזלן הוא פטור מלהשיב לו את החצי מחמת שבי"ד פסקו שמגיע לו חצי והביאור בזה פשוט שהנה באיסורים שאדם בא לבי"ד או לפוסק לשאול שאלה אז הבי"ד או הפוסק לא פוסק לגברא שהוא מותר אלא הוא פוסק על החפץ שהוא מותר ממילא לבעלים מותר מש"כ בממונות שבאים שתי בע"ד לפני הבי"ד לפסוק פסק הם פוסקים לבע"ד ולפי האמור הדברים נפלאים שבעצם הבי"ד פוסקים לגברא שהוא מעתה בעל הזכויות בממון ורק ישנם שני אופנים שגורמים לבי"ד לפסוק כזה פסק או מחמת ידיעה שזה האמת או מחמת שהם מוכרחים לגרום שלא יהיה קטטות בעולם
וזה גם צריך להדגיש שאין משמע מלשונו שהוי הפקר בי"ד הפקר ואפש"ל שנקט כפי שיבואר לקמן בסימן על קנין ד' אמות ששיטת האבנ"מ שלבי"ד אין כח להפקיע בעלות ע"י הפקר בי"ד הפקר אלא רק למסור את זכויות ומשמעות הבעלות וא"כ אפש"ל שזהו כח הפסיקה של בי"ד שזה שיש לבי"ד כח למסור את זכויות הבעלות למי שראוי לפסוק לטובתו במשפט ובנידון דידן הם יכולים למסור חצי מזכויות הבעלות לבע"ד השני ואין הוא עובר על איסור גזל מחמת שאיסור גזל פירושו לסתור את זכויות הממון של הבעלים והכא הרי הזכויות נמסרו אליו ודו"ק
וישנו עוד נקודה שצריך להוסיף בביאור האי ענינא שבפשרה חוץ מהרווח שיהיה שלום בעולם ולכן ההגיון מחייב שנחלק זאת בצורה שונה ישנו הגיון נוסף שהרי אם נעשה פשרה וכל אחד יקבל חצי יהיה רווח נוסף שהרי אם נעשה יהא מונח אף אחד לא יקבל מהממון ואז הבעלים האמיתי באמת יפסיד ואם נעשה כד"ג ישנו סיכוי לא קטן שהבעלים האמיתי יפסיד את חלקו המגיעו מש"כ אם נחלק את הממון בצורה כזו שכל אחד יקבל חצי אז נרוויח שהבעלים האמיתי בודאי יקבל חצי ועדיף לו כך מאשר להפסיד וא"כ זה ממש חלוקה הגיונית ומסתברת.
ורק צריך להעיר שהנה הפשטות בדברי ר"ת שהוא הבין כתוס' שחולקים רק שהחלוקה יכולה להיות אמת (עיי"ש בלשונו) ויתכן לומר שרק כשאפשר לתלות שהחלוקה אמת אז ישנו הגיון שיחלקו שבפשטות נראה שאפשר לתלות שבאמת מגיע לכל אחד חצי ובלאו הכי גם אם זה לא האמת אז לפחות הבעלים המקורי יקבל חצי אבל אם החלוקה אינה יכולה להיות אמת ואתה בעצם גוזל בידים זה כבר לא אומרים ויל"ע
אם כי לפי"ז ניתן לומר שכך גם סבר רש"י שהרי כפי שנתפרש לעיל שיטת רש"י שכל מחזיק מוגדר כמחזיק בכל הטלית וחולקים כעין מה שמצינו בירושה ששני סיבות שדורשות קבלת אותו דבר מחייבות חלוקה ולפי הנ"ל אפש"ל בפשיטות שבאמת כל אחד חשיב כמחזיק בהכול ובאמת מגיע לו את כל הטלית ורק חולקים מחמת פשרת בי"ד ודו"ק
שיטת הריב״א בב״ב בזה״ל "ולריב״א נראה דלאו דווקא אוחזין דמדמי לה לשאר וכו׳ הכא נמי בארבא כיון דאיכא ודאי רמאי לא יחלוקו אלא הוי דינא כד״ג והא דלא אמרינן בשנים שהפקידו כד"ג משום דלא מפקינן כדאמרינן הכא".
והיינו דהריב״א בא לומר שמה שחולקים זה לאו דווקא ששניהם אוחזין דהרי דימינו את דין שנים אוחזין לדינן של מנה שלישי ושם הרי אין הם אוחזין כלל אלא החפץ נמצא ביד השומר וא״כ נמצא דעצם דין יחלוקו אינו תלוי במה שהם אוחזין בחפץ ובאמת באופן עקרוני גם בההוא ארבא אמורים לחלוק ורק החילוק בין המקרה שם למקרה של שנים אוחזין שבשנים אוחזין ליכא ודאי רמאי (וכפי שנתפרש לעיל) אבל בההוא ארבא דאיכא ודאי רמאי אז א"א לחלוק ועושים כד"ג
ואילו במנה שלישי הביאור בזה מקביל למה שהגמ' ביארה שם במקום והיינו ששם הגמ' דיברה על מקרה ששני הבע"ד מסרו את החפץ לבי"ד אז מעתה הבי"ד כבר לא מוציאים את החפץ מתחת ידם ומבאר שם הרשב"ם את טעמו של דין זה בזה"ל "דמאחר שבא ממון ישראל ביד בי"ד אינן רשאין להפקירו אלא מעכבין אותו ממון עד שידעו להשיבו" והיינו שמוטל על הבי"ד בתור האחראים על החוק והסדר בעם ישראל שהם אינם יכולים להפקיר את ממונו של אדם מישראל וזה בעצם הסברא בשומר שהרי השומר בתחילת השמירה התחייב להשיב לבעלים את ממונו ושהוא ידאג שזה יגיע רק לבעלים ואם בנידון דידן השומר ישישב את הממון לאחד מהם או אפי' לשניהם בתורת יחלוקו אז הוא בעצם מועל בתפקידו ובאחריות שהוטלה עליו ולכן הוא לא יכול לשחרר את הממון ועושים יהא מונח.
עכ"פ תורף דבריו הם שאין שום התייחסות לאוחזין ולמוחזקותם והנושא הוא שאם ליכא ודאי רמאי ולקים ואם יש ודאי רמאי לא חולקין מחוסר ברירה ולכן עושים כד"ג.
ובביאור דבריו נראה לומר שהנה כפי שיתפרש להלן המושג מוחזקות זה העמדת שליטה על כל החפץ וא"כ ניתן לומר סברא שלא ניתן להעמיד השתלטות של כל אחד על כל החפץ מחמת שכל אחד מעמיד התנגדות כלפי השני וזה מעכב את כל אחד כלפי שליטתו של חברו וממילא אף אחד אינו מוגדר שולט וכמוחזק
ועוד נראה להקדים את מהותם של המושג טענות שהנה מצינו בגמ' בכתובות דף י"ב ע"ב שיש צד שברי ושמא ברי עדיף להוציא ממוחזק וצ"ב מה בכך שהבע"ד בעצמו טוען ברי והשני לא יודע וכי יש בכח טענה זו להוציא ממוחזק והרי ע"א ורוב לא מוציא ממון אז למה שטענת הבע"ד בעצמו תוציא ממון וביאר הגרנ"פ שהמושג טענות הוא ליצור לבי"ד מספק והיינו שלבי"ד אין סיבה להסתפק ללא שבאים הבע"ד ומעמידים ספק לבי"ד ורק ישנו כלל שכל אחד בעולם זכאי להעמיד טענה לבי"ד כדי לתבוע מבי"ד שיצילו אותו ממה שעשקוהו (וביתר ביאור שלכל באשר הוא מחמת הצד שהוא בעלים אז יש לו זכות לדרוש מבי"ד שיקשיבו לטענתו מחמת שאם לא יקשיבו לו הוא אולי יפסד ולכן יש לו זכות לטעון טענה ואכמ"ל) וא"כ נמצא שכשני בע"ד באים לבי"ד וטוענים את טענותיהם אז כל טענה מעמידה צד לבי"ד ואז נוצר ספק שמורכב משני צדדים וא"כ אפש"ל שכשהבע"ד טוען ברי והבע"ד השני טוען שמא אין בכוחו של השמא להעמיד צד מספק מול הברי וא"כ הוא לא עומד כלל כצד ונשאר רק את הצד של הברי ופשוט שספק עם צד אחד יכריעו על פיו ולכן בכוחו של הברי להוציא ממון והיינו שזה לא שלברי יש כח להכריע ספקות אלא שכשיש ברי אין כלל ספק
עכ"פ נמצא שכשבאים שניים וטוענים שניהם ברי אז בכוחם להעמיד ספק לבי"ד ספק שקול שעומד לפני בי"ד הוא שקול
והנה תוס' לקמן בדף צ"ז ע"ב מבארים את שיטתו של סומכוס שכשיש דררא דממונא (והיינו שהמציאות מעוררת אותנו להסתפק) אז הדין הוא שחולקים וגם רבנן לא חולקים על כך אלא רק סוברים שכשיש מוחזק אז כוחו של המוחזק גובר ומשאירים הכול אצל המוחזק אבל כשאין מוחזק אז הדין שחולקים ובפשטות מצב זה יהיה גם כשאין דררא דממונא אלא ספק מחמת טענותיהם (וכפי שנתפרש שזהו עומק המושג של טענות) אז הדין שחולקים ולדין זה כאמור כו"ע מודו שחולקים שכל צד מזכה את בעל הצד בחצי מהממון
וא"כ גם בנידון דידן כיון שנתפרש שאם שניהם אוחזין אז אף אחד לא מוגדר כמוחזק אז ממילא כל מה שנשאר זה ספק ותו לא ואז יחלקו וכדברי סומכוס ועדיין צ"ב הסברא
והנה מוסיף שם הריב"א וז"ל התוס' שם "ועוד פירש ריב"א דהיכא דאוחזין אפי' איכא רמאי יחלוקו" וצ"ב שהרי לפי משנתו של הריב"א אין שום מעליותא בכך שהם אוחזין וא"כ צ"ב איך הוא כותב השתא שיש מעלה לכך ששניהם אוחזין.
והנראה לומר כך שבאמת הריב"א הבין שכן יש מעלה לכך שהם אוחזין אבל עדיין החילוק בין שנים אוחזין לבין ארבא הוא האם איכא ודאי רמאי או ליכא רמאי
ורק החילוק אפש"ל שהוא סבר שבשנים אוחזין כל אחד חשיב כמוחזק בחצי ואז לפי"ז הרווחנו שבכה"ג שאף אחד לא מוחזק ויהיה ודאי רמאי יעשו כד"ג מש"כ כששניהם מוחזקים ואז בכוחם של הצדדים לחלק את המוחזקות אז א"א לפסוק כד"ג גם בדאיכא ודאי רמאי מחמת שסוכ"ס יש פה הוצאה ממוחזק ויל"ע
ביאור דברי הרא"ש וביאור דינא דכל דאלים גבר מדברי הרא"ש מוכח שהבין כמו רש"י שהחזקת הממון תחת האדם מהווה ידיעה שהוא הבעלים שכותב הוא בזה"ל "דכיון דשניהם באין לפנינו מוחזקים בגוף הטלית אנו צריכין לפסוק להם דין חלוקה דכל דבר שאנו רואין ביד אדם חשבינן להו שהוא שלו אע"פ שאחר מערער ואומר שלי הוא" (ואכמ"ל)
עכ"פ ממשיך הרא"ש שבשנים אוחזין לא עושים כד"ג מחמת ששניהם מוחזקין אבל בארבא שהם לא אוחזין עושים כד"ג ומסביר שם וז"ל "דהתם שאני שאין אחד מהן מוחזק בדבר שמערערין עליו ואין בי"ד מחויבין לדון למי שבא ליקח דבר שאין אנו יודעין של מי הוא והוא אומר שלו הוא הלכך אין ראוי לפסוק להם דין חלוקה שמא נפסיד לאחד מהם שלא כדין"
ועוד מוסיף שיש מעלה לעשות כד"ג מג' טעמים א) שאנחנו סומכים שמי שהוא הבעלים האמיתי יגבור את ידו להביא ראיות
ב) שמי שהוא הבעלים האמיתי יותר יעזור חיל וכוח לחטוף ולמסור נפשו על כך
ג) שהגזלן לא יתאמץ לחטוף שיאמר בליבו והרי בין כה וכה מחר יביא לי הבעלים ראיות לבעלותו ויוציאנה מידי.
ויל"ע שמקופיא זה נראה סברות חלשות שמה יקרה בלו יצוייר אם אחד מהם יהיה חלש וכיוצ"ב
אלא הנראה לבאר בזה שהנה במקרים שבהם א"א לעשות כד"ג וכגון שאיכא ודאי רמאי או שהחלוקה אינה יכולה להיות אמת מחמת שבי"ד לא יכולים בכה"ג לחלוק שאחד ודאי שקרן או שודאי אי"ז נכון שכל אחד בעלים על חצי או אז עושים כד"ג
והביאור בסה ע"פ מה שנתפרש לעיל שבממונות ניתן לבי"ד כח פסיקה לקבוע את ההנהגה בממון מי הוא זה אשר יהיה זכאי בזכויות הבעלות
והנה כד"ג זה עוד צורה של הכרעה והנהגה בממון של תורת המשפטים שבי"ד מסתלקים מלהכריע אבל לא במובן שהם בורחים ממחויבותם לעזור לבע"ד ולהציל העשוק מיד עושקו אלא הנהגת הממון זה להעביר את הכרעת הפסק לידי הבע"ד עצמם ורק בי"ד לא מוחים במי שיכריע את הפסק
ופה צריך להוסיף נקודה שהנה מצינו בגמ' בכתובת דף ט' ע"א שיש דין של שוחד"א והיינו שאם אדם מעיד שחתיכת בשר מסוימת אסורה באכילה אז הוא נאמן לאסור אותה ע"ע והביאור בדין זה מבאר התרומת הכרי בסימן א' בד"ה ואת וז"ל "ע"כ נראה לפענ"ד מילתא חדתא ולומר בהודאה בפני עדים הוא מתורת שואחד"א וכמו האשה שאמרה א"א אני שאמורה להנשא ואפי' נישאת כופין אותו להוציא וזה לאו מתורת נאמנות אלא כיון שלפי דבריה היא אסורה להנשא ואילו היא היתה יודעת האמת שהיא א"א אף שכל העולם מחזיקין אותה בפנויה היא לגבי עצמה אסורה להנשא ולכן גם הבי"ד יכולין לכוף אותה שלא תנשא ומה"ט נמי גבי ממון המודה בפני עדים שהוא חייב לחברו מנה אף שאין אנו מאמינים לו שהוא חייב מ"מ כופין אותו לשלם כיון שהוא אומר שהוא יודע שחייב לחבירו אנו כופין אותו להוציא הגזילה מת"ו וכו'.
.וביאור דבריו הוא שאדם מחויב או יכול ללכת ע"פ "הידיעות" שלו וכך לנהוג וממילא שאדם מודיע לנו שהוא יודע שאסור לו אז הוא נאסר ובי"ד מצוין להפרישו כפי שהם מצווים להפריש כל אדם שבא לאכול חתיכת בשר אסורה במקרה שגם הבי"ד יודעים שהיא אסורה וכגון ע"פ עדים לא כי אנחנו יודעים שזה אסור מחמת שאין הוא נאמן להעיד לנו על מציאות האיסור אלא אנחנו יודעים שכך הוא יודע והיינו שהוא מבחינתו יודע שזה אסור ואנחנו כופין אותו לנהוג ע"פ הידיעות שלו
ולפי"ז ניחא שפיר המושג כד"ג שבכה"ג שהבי"ד הנהיגו הנהגה של סילוק מלדון ומסרו את פסיקת הדין לבע"ד אז כל בע"ד בפנ"ע כשהוא בא לפוסק ואומר לו שלפי הידיעות שלו הוא יודע שהוא הבעלים האמיתי ושואלו האם מותר לו לחטוף אז הפוסק יפסוק לו שמותר לו שהרי לפי הידיעות שלו הוא הבעלים האמיתי ואין לו כלל ספק בדבר
והיינו שכל דאלים גבר פירושו שבי"ד מוסרים את פסיקת הדין לבע"ד ואנחנו נותנים להם לפסוק מחמת שכל אחד לפי ידיעותיו יודע שמותר לו
ואז ניתן להוסיף ביאור שהסברות שהרא"ש הביא הם לא סברות שהם הסיבה לדין אלא הסיבה לדין הוא שבי"ד אינם יודעים איך לפסוק הם מוסרים את פסיקת הדין לבע"ד מחמת שכך ראוי לנהוג במקרים כאלו כדי למנוע את הקטטות ורק ישנו הגיון שמסתבר שהבע"ד המקורי יגיע לממון אז תולים שבאמת כך יקרה והיינו שהתליה מאפשרת כזה פסיקה וכפי שביארנו לעיל בדברי ר"ת על המושג פשרה שבי"ד עושים פשרה כי כך הכי נכון להנהיג כדי למנוע מריבות ורק צריך שהחלוקה תיהיה אמת מחמת שללא התכנות מציאותית לא ראוי להנהיג כזה הכרעה ודו"ק
עוד מצינו שנחלקו הרא"ש והתוס' לגבי כד"ג שמהרא"ש משמע שכשאחד חוטף את הממון מחברו ומצליח לגבור מחמת אלימותו הוא הוקבע כבעלים ומעתה אם השני יחטוף ממנו יוציאו מידו את הממון וכפי שנתפרש שכד"ג זה צורת הכרעה ופסיקה מסוימת
מש"כ שיטת תוס' שבכד"ג גם לאחר שאחד מהם חטף עדיין השני יכול לחזור ולחטוף ממנו וחוזר חלילה עד עולם (ויתבאר שיטתו בסימנים הבאים ואכמ"ל)
- מאמר קודם בסדרה 'בסוגיא דתקפו כהן': בביאור השו"ט דסוגיא דתקפו כהן חלק א' לפי שיטת תוס' ורש"י בהאי סוגיא
