שיטת תוס' רק נראה להקדים שידוע באחרונים הקושי בדברי תוס' זה וה' יאיר עינינו בתורתו) תוס' מסביר בגמ' כנגד רוב הראשונים ונוקט ששורש ספק הגמ' לגבי הקדשת התוקף הוא בדעת בנ"א והיינו האם כשיש תקיפה מילולית (היינו ע"י ההקדשה של התוקף) היא תקיפה שמחייבת תגובה ע"י הנתקף ואם הנתקף לא הגיב אז שתיקתו מהוה הודאה או שכיון שהוי רק דיבורים בעלמא אז אין הנתקף אמור להגיב ולכן בשלמא למ"ד שתקפה אחד בפנינו מוציאין מידו ניחא שאם תקיפה פיזית לא מהוה הודאה אז כ"ש שתקיפה מילולית לא מהוה הודאה ורק למ"ד שתקיפה פיזית מהוה הודאה אז יש להסתפק בתקיפה שהיא מילולית

ובפשטות תוס' נקט כשיטת הרמב"ן שצריך הודאה בפועל כדי שהוא יוכל להקדיש מחמת שכפי שנתפרש בסימנים הקודמים שיטת התוס' שבשנים אוחזים כל אחד חשיב כמוחזק בחצי ולכן כל עוד לא היה הודאה בפועל אז השלו משותק לגמרי וכן לא יחול הקדש ע"י באין כאחת וכפי שנתפרש לעיל ברמב"ן

ועוד נקודה שצריך להדגיש בתוס' שתוס' נקט לפי המהלך הראשון בר"ן שהנושא הוא שהשלו יהיה קיים בשטח אז התוס' נקט בפשטות שההודאה שמאפשרת את תקיפת הטלית נותנת כבר עכשיו משמעות לשלו ואילו למהלך השני בר"ן הבאין כאחת מפקיע את החזקת השני ומחילה את ההקדש ורק כל הנידון האם בכלל יש פה אפשרות של הודאה והיינו האם שתיקת השני לתקיפה המילולית מחשיב אותה כהודאה

וצ"ב בעצם דבריו שהרי הגמ' בפשטות הסתפקה לגבי שתק ולבסוף צווח (שהרי זה המשך לספק של ר"ז ששם לגבי זה היה הספק) ואם הנושא פה זה האם אדם חש להגיב לתקיפה מילולית אז שייך להסתפק גם בשמוע"ס ואין לומר שאין הכ"נ הגמ' הסתפקה גם לגבי שמוע"ס שא"כ אז שייך להסתפק כם למ"ד שתקפה אחד בפנינו מוציאין מידו שהרי לשיטתו שמוע"ס בתקיפה פיזית מהוה הודאה וא"כ שייך להסתפק מה יקרה בשמוע"ס בתקיפה מילולית.

ומצינו באחרונים כמה תירוצים א) התרומת הכרי בסימן קל"ח סעיף ו' (וכעי"ז בבית הלוי בח"ג סימן מ"ב אות ב') מתרץ דיש לחלק בין שתק ולבסוף צווח לבין שמוע"ס דבשתק ולבסוף צווח אם אנו אומרים שהשתיקה בשעת התקיפה מהוה הודאה הרי אפשר לומר שהודאתו חלה כבר באותה שעה שבה שתק בפני התקיפה שהרי כבר אז הייתה לפנינו שתיקה שיש לה משמעות של הודאה וממילא כאשר התוקף הקדיש את הדבר באותה שעה (והיינו באותה שעה שהוא שתק) אז אפש"ל שהודאת הנתקף והקדשת התוקף באין כאחת ועל כן ההקדשה יכולה לחול (והיינו שאם נגיד שהשתיקה היתה שניה ומיד לאחר מכן הצויחה וההקדש היה באותה השניה של השתיקה אז יצא שההקדש חל בעת שהיה הודאה כי הצויחה גילתה לי שהשתיקה היא הייתה הודאה שאיפשרה את ההקדש)

משא"כ בשמוע"ס י"ל שכל זמן שהוא עדיין יכול לצווח אין בשתיקתו הודאה גמורה שהרי עדיין לא נתברר ששתיקתו היא הסכמה למעשה התקיפה ורק לאחר ששתק עד הסוף ולא מחה כלל מתברר למפרע ששתיקתו הייתה הודאה נמצא שהודאתו אינה חלה אלא לאחר שכבר נעשתה ההקדשה ובאותו זמן כבר אין ואז נמצא שבעת ההקדשה לא היה ביכולתו להקדיש כי הוא עוד לא הודה ובעת שהוא כבר יכול להקדיש בפועל הוא לא הקדיש (וכגון שהוא שתק שתי שניות וההקדש היה בשתיקה הראשונה ויכול להיות שכוונתו להודות רק בשניה השנייה) ונמצא לפי זה שעיקר החילוק הוא שבשתק ולבסוף צווח ניתן לייחס את ההודאה לשעת התקיפה עצמה ואילו בשמוע"ס משמעות ההודאה נוצרת רק לאחר שהוא הקדיש ודו"ק (ולא נהירא לי תרוץ זה כל הצורך למה בשמוע"ס לא תולים את הודאתו כבר בתחילה כמו בשתק ולבסוף צווח וצ"ע).

ב) הפנ"י מתרץ (בד"ה את"ל תקפה אחד) ששיטת תוס' היא ששתק מתוע"ס פירושו ששתק עד שהסתלקו הדיינים מלדון (עיין בסימן על פירושו של ר"ז שיש מן הראשונים שכך נקטו ואכמ"ל) וא"כ כיון שהדיינים סיימו את הדין ולא תבע מהם תביעתו שתיקתו מהוה הודאה בין שהיה תקיפה פיזית ובין שהיה תקיפה מילולית והיינו שכמו שעל תקיפה פיזית אין להסתפק אז ה"ה על תקיפה מילולית

והנה הקושי בדברי תוס' הוא הקושיא שהקשו הראשונים על האפשרות שהספק לגבי הקדשת התוקף הוא בדעת בנ"א שא"כ מה שייך לפשוט את הספק לגבי הקדשת התוקף מתקפו כהן אם שם כלל לא שייך הודאה שהרי הישראל באמת לא יודע מהו המצב הדיני האמיתי של הולד

ומחמת קושיא זו תוס' מציע הסבר אחר בגמ' והיינו כך שהנה לפי שאר הראשונים ספק הגמ' במסותא וספק הגמ' בהקדשת התוקף שווים בתוכנם ולכן הברייתא של תקפו כהן פשטה את שתי הספקות והנה תוס' מציע הצעה שבאמת הספק של מסותא שונה מהספק לגבי הקדשת התוקף והראייה מתקפו כהן כלל לא בא לפשוט את הספק לגבי הקדשת התוקף אלא רק את ההוא מסותא ורק מכל המו"מ שהיה סביב ההוא מסותא פושט לנו את הספק לגבי הקדשת התוקף והיינו כך

וז"ל התוס' "נראה דהכי מיבעי ליה במסותא כיון דמקרקעי היא והיה דינא כל דאלים גבר וכיון דאם תקפה האחד והקדישה כשהוא בידו מסתמא תו לא פקע אפי' חזר חבירו ותקפה ממנו כי הקדישה בלא תקפה נמי הוי הקדש או דלמא כיון דאפי' גבר האחד אם יכול השני לחזור ולתוקפה ממנו זוכה וה"ה הקדיש בלא תקפה לא יחול הקדש כלל כיון דחבירו אם תקפה היה זוכה דלא אלים הקדש מתקיפה".

ולפני שנבאר את דברי התוס' צריך להקדים ששיטת תוס' הכא הוא שבדין כל דאלים גבר נאמר שגם כשאחד הצליח לתקוף ולהעמיד את הממון אצלו עדיין השני יכל לחזור ולתקוף בחזרה וכן הפוך וחוזר חלילה עד עולם ולא אמרינן שלאחר שאחד מהם תקף אז נפסק שהוא הבעלים המוחלט שלא מהני לתקוף ממנו אא"כ השני יביא עדים וכיוצ"ב

ובתוספת ביאור שהנה כפי שנתבאר בסימנים הקודמים שאין צורת הפסק של כד"ג היא בכך שבי"ד מסתלקים מלפסוק אלא הם מסרו לבע"ד את הכח לפסוק את הפסק לגבי הממון ונמצא שכל אחד מהבע"ד זכאי לתפוס את הממון ולהשיבו אליו (והיינו שבכל בעלות הגדרת הבעלות היא שהחפץ עומד אצלו לשמשו ובמקרה ששניים רבים על אותו ממון אז מעתה אין לו זכות להחזיק את הממון אצלו שהרי יש פה בע"ד שני שגם דורש את הממון ולכן זכותו הצטמצמה לכדי זכות שהממון ינתן לו ורק לפני הפסק של כד"ג אז בי"ד נדרשים לדון מיהו זה שזכאי שהממון ישוב אליו ובמקרה של כד"ג צורת הפסק שכל בע"ד יממש את זכותו להשיב את החפץ ומי שיוכל ראשון לממש את זכותו יעשה זאת ודו"ק) ורק לפי תוס' גם לאחר שאחד מהם מימש את זכותו ותפס את הממון זכותו של השני (שלא תפס) שהממון ישוב אליו לא פקעה והוא עדיין יכול לעשות זאת ע"י תקיפה ורק נמצא שכשהראשון תפס והוכרע שהוא הבעלים אז צורת ההכרעה היא שהוא זה שיהיה הבעלים בממון כל עוד לא יפקיעו זאת ממנו

ולאחר הקדמה זו אפשר לבאר כמה מהלכים בתוס' א) והנה תוס' הקדים שאם הוא יתקוף ואז יקדיש זה פשוט וברור שיחול ההקדש וצריך להבין אמאי תוס' הקדים נקודה זו ואפש"ל שתוס' רצה להבליט ולהגדיר את רמת כוח זכותו של התופס מכח הדין כל דאלים גבר דהנה היה אפשר להבין שדין כל דאלים גבר אינו נותן לאדם אלא זכות שמוגבלת לכך שזכותו לתפוס את הממון בחזרה לעצמו אבל אין הזכות נותנת לו כוח לעשות פעולה שתבטל לגמרי את זכותו של השני ולכן גם לאחר התפיסה אין ביכולתו להקדיש שע"י ההקדש הוא בעצם מונע מעתה מהשני לחזור ולתפוס שהרי מעתה החפץ נאסר עליו בהנאה וא"כ כ"ש שלפני התפיסה בממון הוא לא יכול להקדיש

וזה בא תוס' להבליט שאי"ז כך אלא כוח זכותו הוא זכות גמורה לקיים את בעלותו בצורה מוחלטת שתתן לו אפשרות לסותר את זכותו של השני (והיינו להקדיש לאחר שהוא בפועל יתפוס) אם כן יש מקום לומר שכשם שאחר שהוא תקף בוא יכול להקדיש כך גם קודם התקיפה יש בכוחו לקיים את זכותו על ידי הקדשת הממון

והיינו שהנה בעצם כפי שנתפרש זכותו של כל בע"ד לקחת את הממון ולהשיבו אליו בחזרה וא"כ כמו שביכולתו לקחת את הממון ולהניחו אצלו אז למה שהוא לא יוכל גם לבחור להניח את הממון במקום ברשותו שזה יהיה מונח ברשות ההקדש ולפי הנ"ל לא מן הנמנע שזה יהיה כלול בתוך זכותו

ופה היה מקום לדיון שזה לא יחול שהרי בציור של שניים אוחזין כפי שנתפרש לעיל אין לכל אחד רשות להשתמש בחפץ והביאור בזה הוא שאף שיש לכל אחד צד דין בדיני המשפט שהוא זכאי להחזיק בכל החפץ מכל מקום אין בכוחו להשתמש בחפץ מכח דין משפט זה שהרי כנגד זכותו עומדת זכותו של השני בכך שהוא גם מחזיק בכל החפץ כנגדו וכיון שיש כאן שני דינים סותרים נמצא שכל אחד מאבד את אפשרות השימוש מכח זכותו של חבירו.

וככל החזיון הזה יש לומר גם בדין של כל דאלים גבר דעצם זכותו של כל אחד היא האפשרות לקיים את בעלותו מחדש ע"י התפיסה אלא שגם לחבירו יש אותה זכות בדיוק ומה שמותר לי לתפוס את הממון אינו משום שכבר נתבטלה זכותו של חברו אלא משום שעצם התפיסה שלו עדיין אינה מבטלת את זכותו שהרי גם לאחר תופסו את החפץ יכול חברו לחזור ולתפוס ממנו נמצא שהתפיסה אינה פעולה הסותרת את זכותו של השני אלא אדרבה זהו האופן שבו אני מקיים את זכותי תוך השארת זכותו של חבירי על מכונה

ולפי"ז אם לאחר שתפסתי אני מקדיש את החפץ יש מקום להקשות כיצד יכול אני לעשות כן והרי בהקדש אני מונע מן השני את האפשרות לחזור ולתפוס ועל כך יש לבאר על פי מה שנתבאר בסימנים הקודמים שמי שהוא המוחזק בממון תורת המשפטים אומרת שנכון להכריע שהוא זה שיהיה בפועל בעל הזכויות בממון כבעלים מוחלט

וכעי"ז גם בנידון דידן יש לומר שבדין כל דאלים גבר עצם התפיסה אינה מעשה גזל שהרי כל עניינה של התפיסה הוא שהאדם מקיים את זכותו להיות המוחזק ובכך הוא מעמיד את עצמו במצב שבו הוא מוגדר כהבעלים המוחלט אבל עדיין יכול חבירו לחזור ולתפוס נמצא שעצם פעולת התפיסה אינה סותרת את זכותו של חבירו שהרי היא אינה מונעת ממנו לקיים את זכותו אבל לאחר שכבר תפס ונעשה מוחזק וכפי שנתפרש צורת ההכרעה בכד"ג היא ע"י התפיסה אז לאחר התפיסה כבר הוכרע שהוא הבעלים המוחלט ואת כל הנ"ל גם מאן דפליגי על התוס' (והיינו הרא"ש) סבר ורק כל הויכוח ביניהם הוא כנ"ל האם הוא הוא מוכרע להיות בעלים מוחלט או דהוא מוכרע להיות בעלים כל עוד לא יחטפו ממנו בחזרה אבל בינתיים הוא מוגדר כבעלים וכיון שהוא מוגדר כהבעלים המוחלט ממילא שוב אין כל מניעה שיקדיש את החפץ או יעשה בו כל שימוש של בעלים אף אם על ידי כך שוב לא תישאר לחבירו אפשרות לתפוס שהרי כבר הוכרע בעלותו

ומעתה מיושב היטב החילוק בין מצב שלפני התפיסה למצב שלאחריה כל עוד לא תפסתי אין לי אלא זכות לתפוס וזכות זו מוגבלת בכך שאינה יכולה לבטל את זכותו המקבילה של חבירי ולכן אם אעשה פעולה שמלכתחילה תמנע ממנו לתפוס (וכגון להקדיש שאו אז הוא כבר לא יוכל לשוב ולפוס מחמת קדושת החפץ) נמצא שאני עושה יותר ממה שנמסר לי מכח דין כל דאלים גבר אבל לאחר שתפסתי הרי נעשיתי בעלים גמור ומעתה אין אני צריך להשאיר את זכותו של חבירי על מכונה שהרי כבר הוכרע שאני הוא הבעלים ולכן אני יכול להקדיש את החפץ ובקיצור יש חילוק בין צורת ההכרעה לבין ההכרעה בעצמה

ואפשר להביא לכל הנ"ל סמך מדברי הגמ' בב"ק דף קי"ז ע"א ששם היה ממון ששניים רבו עליו והדין היה בו כל דאלים גבר וקם אחד מהם ומסרו למוכס שאי אפשר היה להוציאו ממנו ורבא פסק שיתפסנו מן המוכס ואז יחזור הדין להיות כל דאלים גבר והרשב"א מביא שם בשם הראב"ד בזה"ל "עוד כתב הראב"ד ז"ל דהא דכל דאלים גבר לא דינא חתוכה היא לעולם דאי אלים השתא ושקיל לה ובתר זמנא אלים אידך ושקיל לה לא מפקינן לה מיניה משום הכי שפיר דן ליה רבא וכו' (עיי"ש)" והיינו שהוא מבאר את טעמו של רבא כך שמחמת שהדין של כל דאלים גבר אינו פסק חתוך לעולם אלא כל זמן שהממון עומד בעינו יכול השני להתחזק ולתפוס אותו והיינו כשיטת תוס' בכד"ג אז ממילא אסור לו לעשות פעולה שתבטל ותמנע מהשני לחזור ולתפוס כמו בנידון דידן שהוא מסר את זה למוכס שלא ניתן לחזור ולתפוס ממנו

אמנם יש חילוק בין הראב"ד לבין תוס' שהרי לפי תוס' כל מה שהתופס מנוע מלעשות פעולה שתבטל מהשני לחזור ולתפוס זה רק קודם התפיסה אבל לאחר התפיסה אין לו מגבלה כזו ולכן הוא יכול להקדיש הגם שמעתה השני כבר מנוע מלתפוס בחזרה מחמת הקדושה מש"כ לפי הראב"ד גם לאחר התפיסה אין לתופס זכות לעשות פעולה שתבטל מהשני לחזור ולתפוס את החפץ ורק נמצינו שבין הראב"ד לתוס' ישנה נקודה משותפת לגבי מעשה התקיפה בעצמו וכפי שנתפרש

והיה נראה לבאר בשיטת הראב"ד כך שהוא סובר שצורת הפסק של כל דאלים גבר הוא בעיקר הסתלקות של בית הדין מלפסוק את עצם הבעלות ומשאיר את הממון למי שיגבר ויתפוס אותו ולא הפשט כנ"ל שהוא מוסר לבע"ד את הזכות לפסוק את הדין ע"י התפיסה וא"כ גם לאחר התפיסה אין פה הכרעה שהוא בעלים מוחלט ולכן גם לאחר התפיסה יהיה אסור לתופס להקדיש או לכלות את הממון שהרי אין כל הכרעה שהוא הבעלים ויל"ע

אם כי ניתן לומר כך שהנה הרשב"א שם בב"ק תמה על הראב"ד בזה"ל "ודברי תימה הם שאם כן אם היתה פרה אסור לשחטה ולאכלה שתעמוד לפניהם קיימת ואפילו להצניעה במקום שאין יד חבירו שולטת בו לא יעמידנה וכו' ודברי הרב ז"ל צריכין תלמוד" והיינו כנ"ל שהבין מדברי הראב"ד שגם לאחר התפיסה אסור לתופס לעשות פעולות המונעות מהשני לחזור ולתפוס ולפי"ז קושייתו עומדת באלימותה ואי נימא שבאמת הראב"ד למד כתוס' ניחא שפיר שבאמת לאחר התפיסה מותר לו לעשות פעולות שיבטלו מהשני לחזור ולתפוס וכגון לאכול את הפרה וכיוצ"ב ורק שם בגמ' בב"ק הדיון היה קודם התפיסה (וכגון שהוא לא תפס בידיו אלא סימן לו עם אצבעו וכיוצ"ב) ויל"ע

ומעתה יש לבאר את ספק הגמ' לפי תוס' שהנה הצד שלא יחול הוא כנ"ל שאסור לתופס לתקוף ולעשות מעשה תקיפה שהמעשה תקיפה בעצמו הוא מעשה שמונע מהשני לתקוף חזרה והכא בעת הקדשו אז בעצם צורת התקיפה נעשית בצורה כזו שלא ניתן לבטלה שהרי לא ניתן לתפוס מהקדש ולכן הוא לא יכול להקדיש שהרי כאמור לא כלול בזכותו אפשרות להקדיש שהרי הוא בכך מבטלת את השני מלתפוס

ואילו הצד שכן חל ההקדש הוא כך שהיה ניתן להבין שמה שהאדם עושה הכא בסוגיין בפעולת ההקדש הפשט הוא שהוא ע"י זכותו לתקוף מניח את החפץ במקום ברשותו הוא שם אותו בתוך רשות הקדש וכך היא צורת מעשה התקפיה אם כי ניתן היה לבאר באופ"א שהאדם מוסר את זכותו להקדש כלומר שהוא מוסר להקדש את זכותו לתקוף והוא אינו צריך בעצמו לעבור את שלב התפיסה ולפי"ז יש מקום לומר שההקדש חל שהרי אין כאן צורך שההקדש עצמו יתפוס את החפץ מיד הבעלים הקודם שהרי כל היכא דאיתיה בי גזא דרחמנא איתיה וממילא ברגע שנמסרה להקדש הזכות לתפוס ממילא הזכות ממומשת שהרי אין הם צריכים ללכת ולתפוס שהרי כל מקום זה רשותם וממילא חל ההקדש והיינו שההקדש תופס את החפץ לרשותו וממילא מעתה השני כבר לא יכול לתפוס ודו"ק בזה היטב

ב) מהלך אחר אפש"ל בתוס' בשינוי מיועט מלעיל שבאמת הצד שלא חל הקדש הוא כמו במהלך הקודם ורק ניתן לומר ביאור נוסף בצד שכן חל הקדש

שהנה יש להקדים את דברי הגר"ח הנודעים על הרמב"ם ביבו"ח פ"ד הט"ז וז"ל "דחלוק דין גירושין וקדושין מדין חליצה לשמה דבגו"ק צריך דעת בעלים על עצם הגרושין והקידושין ומשום דעיקר הקידושין והגירושין נעשה ע"י הבעלים והם האוסרים והם המתירים ועל כן צריך דעתם וכו' מש"כ בחליצה אין בהם דין דעת בעלים ורק כוונה הוא דבעינן על עצם מעשה החליצה והפטור ממילא בא מד"ת"

והיינו שיש שני סוגי חלויות א) חלות שהאדם מחיל וזה קידושין וגירושין שהאדם קובע את האשה לאשתו וכן קובע את הפירוד בינו לבין אשתו בגירושין וזה קביעה של האדם והיינו שיש מקרים שהתורה נתנה לו סמכות וכח לקבוע קביעות וכגון דיין שיש לו כח פסיקה לפסוק דין מכח מערכת המשפט של התורה ומערכת המשפט של התורה היא זו שהסמיכה אותו ליצור חלות פסק אבל יש מקרים שבהם האדם קובע קובע קביעה והתורה מכירה בקביעות שהוא בא לקבוע ומגבה אותה בתוך המערכת שלה וכגון בנידון דידן ביצירת בעלות שלפי השער"י זה לא מושג שהתורה יצרה אלא היה קיים קודם מתן תורה ורק התורה הכירה שיש מושג כזה (ורק צריך להדגיש שגם הכח של האדם לקבוע בעלות בחפץ נובע מכח הסמכות שניתנה לו ממערכת תורת המשפטים ורק פשוט התורה הכירה במערכת המשפטים כמערכת המחייבת בדיני התורה ודו"ק ואכמ"ל) וא"כ נמצא שתפקידו של הדעת הוא בקביעת החלות

ב) חלות שהמעשה מחיל וכגון בחליצה (שהובא לעיל בהגר"ח) שהמעשה שמתיר את היבמה לשוק הוא המעשה של הורדת הנעל ובעצם זה שנעשה באשה מעשה מציאותי של הורדת הנעל זה מה שמתירה לשוק ורק יש דין שהמעשה ייעשה במודעות של החולץ והחולצת לכך שמעשה זה של הורדת הנעל הוא מעשה מצווה שמתיר אותה לשוק והיינו להגדיר את המעשה כמעשה חליצה (ואכמ"ל)

והנה הקדש נראה שהוא שייך לסוג הראשון דהיינו חלות שהאדם קובע והתורה מכירה בקביעה זו שהרי ענין ההקדש הוא שהאדם קובע בחפץ שיהיה בו הנהגה של הקדש והכח להנהיג בחפץ הנהגת הקדש הוא כח המסור לבעלים ונמצא שהאדם אינו עושה מעשה שעל ידו ממילא נעשה החפץ קדוש כבחליצה אלא הוא עצמו קובע בחפץ קביעה שהוא יהיה הקדש

ולפי"ז י"ל דבכל דאלים גבר כאשר הוא בא להקדיש את החפץ הרי הוא בא בעצם לקבוע בחפץ הנהגה ששמורה להנהגות של בעלים אלא שפה ישנה כאן בעיה שהרי הוא עדיין לא תקף וא"כ אין לו את הכח של הבעלות המאפשר להנהיג בחפץ הנהגות וקביעות

ואפש"ל דמ"מ חל ההקדש מדין באין כאחת וכעין מה שהובא לעיל בשם הריטב"א דהנה הסדר שבעיקרון מוכרח להיות הוא שקודם הוא יתקוף וייעשה בעלים ורק לאחר מכן יוכל להקדיש שהרי רק מכח בעלותו יש לו את הכח להנהיג בחפץ הנהגת הקדש וכפי שנתפרש אבל ניתן לומר שאין צורך שהתקיפה תיגמר ותיצור את הבעלות ורק לאחר מכן יחול ההקדש אלא התקיפה וההקדש יכולים לבוא כאחת והיינו שבאותו מעשה עצמו שהוא בא להקדיש נעשית גם התקיפה שמעמידה אותו כבעלים וגם חלה אותה בעלות שמכוחה יכול לחול ההקדש ונמצא שאין אנו צריכים לומר שכבר קודם ההקדש היה לו כח גמור להקדיש שהרי כח זה נוצר באותה שעה עצמה על ידי התקיפה אלא התקיפה וההקדש באים כאחת (וכמו בגרושין שבעיקרון אין לאשה יד להתגרש שזה ניתן רק לאחר הגירושין אז הגט גם נותן את היד שמאפשרת את החלת הגרושין וגם מחיל את הגרושין ע"י הקבלה לידה של האשה) ובעצם נמצא שזהו ספק הגמ' האם זה לא חל כי בפועל הוא עוד לא תקף או שזה חל ע"י באין כאחת

והנה התו"ר הכא בסוגיין הולך בסוגיא באותו מהלך ושו"ט כתוס' ורק התוס' רא"ש לא יכול ללכת לגמרי עם שיאת תוס' שהרי כאמור שיטת הרא"ש שבכד"ג לאחר שאחד מהם תקף כבר לא מהני לחזור ולתקוף ממנו ולכן הוא מעמיד את הספק במסותא בצורה קצת שונה וז"ל "מספקא להו אי אלים כח הקדש מכח הדיוט המקדיש דאילו לא הקדישה וגברה יד חברו ותקפה זכה בה והשתא דהקדישה אפי' גברה יד חברו ותקפה לא פקע ההקדש דכיון דהקדישה חזינן כאילו גברה ידו ותקפה הילכך חל הקדש ותו לא פקע" וזהו הצד שכן חל ההקדש בההיא מסותא וזה ממש כמו מה שביארנו במהלך השני שהוא בא לקבוע ולהנהיג פה הקדש אז ע"י ההקדשה חל גם תקיפה וגם הקדש ורק צ"ל שהיה פה גם את פרשיית באין כאחת וכפי שנתפרש

וממשיך וז"ל "או דילמא לא אלים כח הקדש בכח המקדיש וכיון דהכא מן הדין כד"ג אין הקדשו הקדש כל זמן שלא גברה ידו ואם גברה חברו ותקפה זכה בו ואינה קדושה" והיינו כך שהרי הכא אנחנו אוחזים בשלב שהוא עדיין לא תקף והוא בא לתקוף והנה "בשעה שהוא תוקף" החפץ אינו ברשותו שהרי בעת שמריבים על החפץ חברו עדיין יכול לחזור ולתקוף לפני שהוא בסופו של דבר יתקוף בצורה מוחלטת ויעמיד את החפץ אצלו וא"כ זה "עדיין אינו ברשותו" מחמת כח השני לתקוף וזה מחסיר לו בשלטון המצריך להקדיש ויל"ע

עכ"פ הגמ' פשטה לההיא מסותא מהברייתא של תקפו כהן שהרי אם תקפו כהן אין מוציאין מידו אז פירושו שהגם שהישראל מחזיק עדיין מועיל לתקוף ולהוציא ממנו ואז זהו מצב המקביל למצב הממוני הקיים בכד"ג לפי שיטתו של תוס' (שהרי סבר שגם לאחר התפיסה מועיל לחזור ולתפוס) וא"כ נמצא שהמצב של מסותא והמצב של תקפו כהן מקביל ואם חל הקדש בתקפו כהן אז ה"ה במסותא וכן לשיטת התו"ר יהיה פשיטות שהרי המצב שקיים לשיטתו קודם התקיפה קיים בתקפו כהן לאחר התקיפה והיינו שיש לי אפשרות לתקוף ורק השני מחמת היותו יכול לתקוף הוא מעכב ממני את השליטה ואם ההקדש חל בתקפו כהן אז ה"ה במסותא

ולפי"ז נפשט הספק לגבי הקדשת התוקף בין לתוס' ובין לתו"ר שהנה הכא במסותא כשהראשון הקדיש השני שתק ואם היה דין ששתיקה מהוה הודאה גם כשזה תקיפה מילולית אז כלל לא היה ספק לגבי מסותא שהרי פשוט שחל ההקדש שהרי שתיקתו מהוה הודאה וא"כ נמצא ששתיקה לאו כהודאה ושם הרי מיירי בשמוע"ס וא"כ כ"ש הכא שהוי רק שתק ולבסוף צווח שלא הוי הודאה

ורק צריך להעיר שכ"ז ניחא רק לפי הפנ"י שבשמוע"ס לא היה כלל ספק שלגמ' היה פשוט שהשתיקה מהוה הודאה ולכן אם נפשט שבשמוע"ס לא הוי הודאה אז כ"ש בשתק ולבסוף צווח שהשתיקה אינה מהוה הודאה אבל אי נימא כהתרומת הכרי והבית הלוי שבשמוע"ס לא הסתפקנו כי פשוט שלא הוי הודאה א"כ אין פישטות לספק הגמ' שהרי שם במסותא מיירי בשמוע"ס ולכן השתיקה אינה מהוה הודאה אבל בשתק ולבסוף צווח עדיין הספק קיים ודוחק לומר שהם יעמידו את ההיא מסותא בשתק ולבסוף צווח שהרי בגמ' זה לו מוזכר והפשטות היא שמיירי בשמוע"ס וצ"ע

שיטת רש"י רש"י כמעט לכל אורך הסוגיא סתם ולא פירש את דבריו באף שלב לא בתקפה אחד בפנינו ולא בהקדישה ומקובלנו מרבותינו שאם רש"י לא פירש אז כנראה שהקריאה הפשוטה בגמ' היא היא ההבנה שרש"י הלך עמה ומחמת פשיטותה לא ראה צורך לפרש ועדיין עלה בידינו שני מהלכים לבאר בשיטת רש"י מדקדוק במילותיו הספורות שכן טרח לבאר עבורינו

א) שהבעיא של ר"ז זה כמו פשטות המילים האם הוי הודאה גמורה או שלא הוי הודאה כלל (וכשיטת הרא"ש בספקו של ר"ז עיין בסימן לעיל) ואז הגמ' ממשיכה "את"ל תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת וכ"ת תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה בלא תקפה מהו" והיינו בפשטות שזה המשך לספק הקודם והיינו שגם הכא כמו בספקו של ר"ז מיירי שהנתקף שתק ולבסוף צווח

וזה מה שרש"י כתב פעמיים א) בד"ה הקדישה וז"ל "הקדישה בלא תקפה" ב) בד"ה אינה וז"ל "אינה מקודשת דלא אלים הקדישה מתקפה" והיינו שהוא השווה בין סוגי התקיפות בשתי הספקות דהיינו התקיפה הפיזית והתקיפה המילולית ורק כל החילוק הוא האם היה תקיפה פיזית או מילולית אבל הספקות בשורשם שווים ואז ביאור הספק הוא כשיטת תוס' (בפרט הזה) האם תקיפה מילולית הוי תקיפה שמצריכה תגובה וממילא שתיקה מהוה הודאה או דלמא לא שבשלמא למ"ד שתקיפה פיזית לא מהוה הודאה בשתק ולבסוף צווח אז כ"ש בתקיפה מילולית אבל למ"ד שתקיפה פיזית מועילה בשתק ולבסוף צווח אז בתקיפה מילולית יש להסתפק האם הוי הודאה או לא.

ואז הגמ' הוכיחה ממסותא וכיון שגם הכא רש"י לא פירש אז בפשטות זהו ספק השונה מהספק לגבי הקדשת התוקף ואז הגמ' הסתפקה כפשוטו ששם הרי אף אחד לא מוחזק ולשניהם יש בפועל אפשרות מעשית להחזיר את בעלותו לקיומה הראשון ע"י התקיפה וזה הגמ' הסתפקה האם זה מספיק כדי להקדיש

ואז הגמ' הוכיחה מהברייתא של תקפו כהן ופה רש"י העמיד שמיירי בשתק ולבסוף צווח וכך הוא בעצם ענה על קושיית הראשונים ששאלו איך אפשר לבאר שהספק לגבי הקדשת התוקף תלויה בדעת בנ"ע האם שתיקה מול תקיפה מילולית נחשבת הודאה שא"כ לא שייך לפשוט מתקפו כהן שהרי שם כלל לא שייך הודאה כי גם הכהן וגם הישראל לא מודעים למצב הדיני האמיתי של הולד והתרוץ הזה הוא ע"פ הפנ"י שהבאנו בסימנים הקודמים שמתרץ כך שהנה ישנו מושג של תקיפה ברשות והיינו שכשהאחד מוחזק אז לשני אין זכות לתוקפו מחמת מוחזקותו והנה כשהמחזיק שותק לקתיפה אז בעצם מצא שהוא מסכים לתוקף לתקוף ואו אז ביכולותו של התוקף לתקוף מחמת שהנתקף לא מעמיד את מוחזקותו כדבר המונע מהתוקף לקחתו (וכמו שאדם בעלים על חפץ ובא חברו ונוטלו ממנו והבעלים מסכים לו לקחת בלקיחה מוחלטת אז מותר לו לקחת ולקנותו מחמת שהוא ויתר על החזקת בעלותו וכעי"ז בתפיסה) והסכמה זו נותנת לו את האפשרות לשנות את מוחזקותו של התופס כי המוחזק בעצם ויתר על תפיסתו והחזקתו וזהו המושג הודאה

וכעי"ז הכא פירוש הענין שהתופס השלים עם כך שבטלה מוחזקותו והוא נותן לתוקף להיות מוחזק יחידי וזהו הנקרא תפיסה ברשות שהמחזיק נותן לתופס להיות המחזיק בממון והיינו שהכהן השלים עם תפיסת הישראל ונתן לו להחזיק בממון

עכ"פ כיון שהכא מיירי בתקפו כהן בשתק ולבסוף צווח ורואים שזה מעמיד אותו במצב שיש לו אפשרות לתקוף ולכן הרי חלה קדושת הבכור וא"כ מוכח ששתק ולבסוף צווח זה הודאה למרות שפה התקיפה אינה נעשית באופן פיזי אלא ע"י החלת קדושה ולמרות זאת השתיקה מהוה הודאה וכך זה פשוט את ספק הגמ' לגבי הקדשת התוקף ואז אפשר לפשוט גם את הספק של מסותא ונראה להקדים הקדמה שהיה צ"ב למה רש"י היה צריך להגיע לכך שבתקפו כהן מיירי ששתק ולבסוף צווח אלא אפש"ל שרש"י נקט שלא מהני תפיסה בשמא ורק אם מיירי בשתק ולבסוף צווח מהני תפיסה גם בשמא ואילו בההיא מסותא מיירי שטוען ברי ולכן מהני תפיסה בכד"ג ורק אז המצב בתקפו כהן ובההיא מסותא יהיה שווה שבניהם רואים שהאפשרות לתקוף יכולה כבר לפני התקיפה לתת לו כח להקדיש ודו"ק

ורק צ"ב שיטת רש"י שא"א להעמיד הכא בשתק ולבסוף צווח באופן שזה יוכל לפשוט את הקדישה שהרי בהקדישה ההקדש תלוי בדיבורו ואז הוא חל רק אם הוא ישתוק תוך כדי ההקדש (או לפחות תוך כדי דיבור) ולבסוף יצווח שהשתיקה כלפי מעשה ההקדש מהוה הודאה אבל הכא הקדושה חלה מיד שהבכור נולד וכבר מאז הוא נאסר בגיזו"ע ושם אין רגע שהוא עמד מול ההקדשה בשתיקה שהרי הקדושה חלה כאמור עם לידתו

מהלך שני ברש"י שהנה איתא בחת"ס שרש"י ביאר שבספק לגבי הקדשת התוקף מיירי בצווח מתוע"ס והביאור בכך הוא שמחמת שרש"י סתם ולא פירש אז צריך להסתכל על פשטות הגמ' שהגמ' בתקפה אחד בפנינו ביארה להדיא שהספק היה לגבי שתק ולבסוף צווח והכא הגמ' בספק לגבי הקדשת התוקף לא הסבירה כלום אז בהכרח שהכא מיירי אפילו בצווח מתוע"ס

ואז רש"י הלך עם דרכו של הר"ן בסוגיא ששניהם מחזיקים בהכול (וכפי שנתפרש בסימנים הקודמים כך היא בפשטות דרכו של רש"י לגבי שנים אוחזין) ואז לפי המהלך הראשון בר"ן הספק הוא האם שלו בכח (והיינו שלמרות שכרגע הוא צווח מתוע"ס אבל ישנה אפשרות שהוא יתקוף ואז השני ישתוק ולבסוף יצווח ואז זה יחזור להחזקתו ואותה אפשרות נותנת ביטוי בשטח לשלו שמאפשר להקדיש וכפי שנתפרש) ולפי המהלך השני בר"ן הספר הוא האם מחמת שחברי מחזיק בכל הטלית כנגדי אז זה מגדיר את הטלית כאינה ברשותי ולכן אני לא יכול להקדיש או שזה יחול מדין באין כאחת וכפי שנתפרש (ומלשונו של החת"ס משמע שהחיסרון הוא של אינו ברשותו עיי"ש) וכן שאר מהלך הסוגיא הוא לפי הר"ן עיין לעיל

עוד נקודה שצריך לבאר מהי נקודת המחלוקת בהאי פלוגתא אם בתקפו כהן מוציאין מידו או לאו ונצטרך להקדים את דברי השער"י שהובא בסימנים הקודמים שישנה סברא במשפטי הממון שחפץ שמצב הממון שלו זה שהוא נשלט תחת יד האדם אז הדין נותן שנכון שיהיה לו את זכויות הבעלות בצורה מלאה וכיון שהוא בעל הזכויות ניחא המ"ד שתקפו כהן מוציאין מידו שהרי אסור לחטוף ממנו מחמת שהוכרע מעתה שלמוחזק יש את זכויות הבעלות ואנו מנועים ומוגבלים מלסותרם ונצטרך לומר בדוחק שלמ"ד שתקפו כהן אין מוציאין מידו אז כל הזכות שהמוחזק קיבל זה זכות להשתמש כל עוד החפץ בפועל תחת ידו אבל הוא לא קיבל זכות להחזיק לעולם ולכן כשהשני יתקוף והחפץ כבר לא יהיה תחת ידו לא יוציאו ממנו כי עכשיו החפץ תחת ידו ונגמרה זכותו של המחזיק (ולא נהירא לי בזה הגדר כל הצורך).

ואילו לפי הנך הסוברים שחזק"מ תלויה בדין חזקה קמייתא באיסורים וכפי שנתפרש בסימנים הקודמים אפש"ל שפלוגתתם היא בזה גופא מיניה וביה האם בחזק"מ יש את ההכרעה החיובית שנלמדת מבית המנוגע ואז ממילא מכיון שהוכרע שהוא הבעלים אז א"א לתקוף ממנו ואם תקפו יוציאו מיד התוקף או דלמא שאין ללמוד משם אלינו (ואולי מהטעם שלא ילפינן ממונא מאיסורא ויל"ע) ויש רק הכרעה מסברא של המע"ה ורק לא כפי שביארנו בדרכו של השער"י שישנה הכרעה מסוימת שבדיני הממון נכון שמי שמחזיק בממון יהיה לו את דיני הבעלות אלא בצורה יותר קלושה שבסה"כ יש דין שלילי גרידא שבי"ד לא מוצאים מיד המחזיק ואינם עושים מעשה ותו לא ולכן אם תקפו כהן לא יוציאו מידו שמחמת שבי"ד לא מתערבים אז הם גם לא יכולים להתערב להוציא מהתוקף

ורק לפי"ז יש להעיר אמאי אין למחזיק איסור גזל אם כלל לא הוכרע שהוא הבעלים אז בשלמא אם הוא ברי ניחא שכל אדם רשאי להתנהג לפי ידיעותיו ולכן מכיון שהוא יודע שאי"ז איסור גזל אין לו מניעה מלהשתמש אבל כשהוא טוען שמא ומבחינתו זה ספק איסור אז מי התיר לו להשתמש ובשלמא אם היה נוקט כהשער"י שישנה הכרעה של תורת המשפטים דהוא זכאי בממון ניחא אבל הכא נקטנו שהוא חולק על השער"י אלא הנראה לומר בפשיטות שהוא יתרץ כפי מה שביארנו בתרוצו של המהר"י באסן שאין איסור גזל מחמת ששורש איסור גזל הוא לא לפגוע בזכות ממון של חברי וכל אדם באשר הוא בספק גזל לא מצווה לחשוש מלפגוע בחברו אם זה יהיה על חשבונו שהרי אם הוא יחשוש ויחמיר ויפרוש מן הממון אז יצא שאולי הוא יפסיד את הממון שהרי אולי הוא הבעלים האמיתי ולכן אין לו איסור גזל ודו"ק

ועוד יש להעיר לפי צד זה שיצא שמכיון שאין הכרעה שהוא הבעלים אז אמאי מהני לקדש בזה אישה והרי אולי אין הוא הבעלים וספק זה כלל לא הוכרע והאמת שאיתא בקונה"ס בכ"א ס"ח שבאמת לא מהני לקדש בזה אישה והיא מקודשת רק מספק וצ"ב דא"כ לא מצינו ידינו ורגלינו בכל ספקי ממונות שלא הוכרעו אלא מדין מוחזק שלא יוכלו לקדש בהם אשה וכל שימוש של כילוי וזה לא שמענו מעולם וצע"ג (עיין עוד בש"ש בש"ד פ"ה מה שביאר בשורש בפלוגתתם ואכמ"ל)