הגמ' ממשיכה ואומרת "את"ל תקפה אחד בפנינו מוציאין אותה מידו הקדישה אינה מקודשת וכ"ת תקפה אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו הקדישה בלא תקפה מהו כיון דאמר מר אמירתו לגבוה כמסירתו להדיוט כמאן דתקפה דמי או דלמא השתא מיהא הא לא תקפה" ולפנינו בגמ' המצויות נמצא גרסת המשך שמוסיפה הסבר לצד השני בזה"ל "דכתיב ואיש כי יקדיש את ביתו קודש מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו לאפוקי האי דלא ברשותו" והיינו שזה ההסבר אמאי לא חל ההקדש.
והגמ' ניסתה לפשוט את הספק והביאה את הסיפור של ההיא מסותא שהיה מרחץ שמינצו עליה בי תרי וכל אחד טען שהמסותא שלו ותוך כדי מריבה קם אחד ואקדשה ורבנו לאחר הקדשו של אחד מהבע"ד פרשו מלהשתמש במרחץ
ורב המנונא הביא את הברייתא של ספק בכור שדיברה לגבי מקרה של בהמה שילדה ולד שספק אם הוא בכור (והיינו שלא ידוע האם הבהמה כבר ילדה בעבר ואז הולד שלפנינו אינו בכור או שזהו הולד הראשון שהיא יולדת והוא בכור) והישראל מוחזק בולד המסופק (שהרי הפרה הולידה את הולד ברשותו) והכהן תובע מהישראל את הולד אז הדין שעל הכהן המוציא להביא ראייה שבאמת הולד הוא בכור ומגיע לו אותו והגמ' בשלב זה הבינה שאם הכהן יתקוף את הולד מהישראל לא יוציאו אותו מידו וממשיכה הברייתא שלמרות שהישראל מוחזק בולד עדיין הולד אסור בגיזו"ע מחמת שישנו צד שהולד הוא בכור ושייך לכהן וא"כ ניתן להוכיח שאם יהיה אותו מצב בדיוק שראובן תובע חפץ משמעון ושמעון הוא המוחזק וראובן יקדיש אז יחול ההקדש למרות ששמעון מוחזק מחמת שישנו צד שראובן הוא הבעלים ואז בכוחו להקדיש את החפץ כמו בספק בכור וא"כ אומרת הגמ' והא הכא דאמר תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו דקתני המע"ה וכי לא תקפו אסורין בגיזה ובעבודה עונה הגמ' אמר ליה רבה קדושת בכור קאמרת לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו ואפילו הכי אסורים בגיזה ובעבודה דקדושה הבאה מאליה שאני (והתבאר ענינו של קדושה הבאה מאליה בסימנים הקודמים ואכמ"ל)
עכ"פ נמצינו שנחלקו בגמ' האם תקפו כהן מוצאין אותו מידו או לא שרב המנונא (כפי שעולה מהבנתו בקושיית הגמ') אחז שתקפו כהן אין מוציאין מידו ואילו שיטת רבה שתקפו כהן מוציאין מידו
והגמ' הכריעה את המחלוקת בתקפו כהן מהדין של הספיקות שנכנסים לדור להתעשר שחייב להיות שתקפו כהן מוציאין שאם אין מוציאין א"א לפטור מעשר שהרי הוא פוטר את המעשר בממון של חבירו
והגמ' פשטה את הספק של מסותא מרב נחמן שאומר שממון שאינו יכול להוציא בדיינים אם הקדישו אינו קדוש והכא שהוי ממון שלא ניתן להוציאו בדיינים אז הדין שהמסותא אינה קדושה
עכ"פ נמצינו שסוגיא זו מורכבת מד' חלקים א. בעי ר"ז תקפה אחד בפנינו מהו (שנתבאר ספקו באריכות בסימן הקודם) ב. הקדישה אחד בפנינו מהו ג. הראייה מההיא מסותא ד. הראיה למסותא מתקפו כהן והראייה לסוגיא דידן
ועיקר המבוכה זה לחבר את החלקים ברצף הגיוני
שיטת הר"ן
כך היא שהנה הפשטות לגבי הספק בהקדישה הוא שהגמ' הסתפקה כך שבשלמא במקרה של הר"ז היה תקיפה פיזית ולכן יש להסתפק האם כשהנתקף שתק ולבסוף צווח האם הוי הודאה או לא אבל הכא צורת התקיפה היתה מילולית והיינו עי"ז שהתוקף הקדיש ומסר את החפץ לגבוה ואו אז יש להסתפק האם זה שהנתקף שתק להקדש ולא מחה זה הודאה או שניתן לומר שהנתקף לא ראה צורך להגיב למילותיו כי מבחינה פיזית החפץ נשאר אצלו וזה שהתוקף אמר מילות בקדש מבחינתו זה אמירת מילים גרידא כי מבחינתו הוא הבעלים ואין בכוחו של התוקף להקדיש ואז השתיקה היתה מחמת חוסר מתן חשיבות ולכן לא ראה צורך להגיב
וממילא אם בספקו של ר"ז שהתקיפה היא פיזית הדין שמוציאין מידו כי שתיקתו לא מהווה הודאה אז כ"ש הכא שהתקיפה היא רק מילולית אבל אם בספקו של ר"ז הדין הוא שאין מוציאין מידו מחמת שהשתיקה מהווה הודאה אבל הכא שהתקיפה היא רק מילולית ע"י ההקדש אז שייך להסתפק האם זה הודאה או לא
ודוחה הר"ן ושאר הראשונים שז"א שא"כ מה הגמ' ניסתה לפשוט מתקפו כהן לספק לגבי הקדישה שהרי לפי הנ"ל הספק הוא לגבי הודאתו והרי שם בתקפו כהן לא שייך הודאה מחמת ששם הוי ספק מציאותי האם הולד בכור או לא ולכהן אין אפשרות לדעת מה האמת ולא שייך שהוא יודה או שלא ומאי שיאטיה דהאי ברייתא לסוגיא דידן
ולכן הר"ן הציע מהלך אחר והיינו כך וזה תלוי במהלכו של הר"ן בביאור ספקו של ר"ז ששם הסביר ביאור (ועיי"ש בלשונו שמשמע שתפס פירוש זה כעיקר) שזה פשוט שהשתיקה
מהווה ספק הודאה ורק ספק הגמ' הוא לגבי צורת המוחזקות של שנים אוחזין שלפי מה שנתפרש בסימן הקודם הוא האם אף אחד לא נחשב מוחזק מחמת שכל מחזיק מתנגד בהחזקתו להחזקת השני או שכל אחד חשיב כמוחזק בכל הטלית וחולקים אך ורק מחמת פשרת בי"ד ואז ממילא ספק הודאה יועיל להוציא את הממון או שנימא שבשנים אוחזין כל אחד חשיב כמחזיק בחצי מהממון וממילא לא יועיל הספק הודאה כי הוא עומד כנגד מוחזק וספק לא מוציא ממוחזק
ועכ"פ הכא הגמ' הלכה באת"ל על הצד שתקפה אחד בפנינו מוציאין מידו והיינו לפי הצד שכל אחד חשיב כמוחזק בחצי מהטלית ולפי"ז הגמ' אמרה שא"כ ברור שלגבי הציור שהתוקף הקדיש אז לא יועיל הקדשו מחמת שהוי כמקדיש ממון שאינו שלו כי הוכרע שהשני בעלים בודאי כלפי החצי שתחת ידו (אבל פשוט שאת החצי שתחת יד המקדיש הוא יוכל להקדיש שהרי יש כלפיו הכרעה שהוא בעליו אבל סוגיא דידן כמובן דיברה על ציור שהתוקף הקדיש את החצי שתחת ידי הנתקף)
ואז ממשיך הר"ן בזה"ל "ועוד שבין שתאמר שהוא של שניהם בודאי או מן הספק כיון שאין מעמידין אותה ברשות התוקף אלא בהודאה גמורה כאילו היתה של חברו בודאי הרי אין לו לזה חלק כלל באותו חציה כדי שתהא מוקדשת מכוחו"
ועוד ממשיך "אבל אם תרצה לומר דתקפו אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו אלמא שאין אנו תופסין טלית זו בתחילה כאילו היתה בודאי של שניהם שאילו כן היאך מעמידין אותה ברשות התוקף מפני ספק הודאה זו שאינה אלא ספק וכמו שכתבנו למעלה אלא ודאי בתחילה אנו רואין אותה בספק לכל אחד ואחד אלא שאין מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס ומספיקא לא מפקינן"
וממשיך הר"ן "ומשום הכי איכא לספוקי בהקדישה בלא תקפה מהו ואפי' לא שתק חברו אלא צווח דכיון דממון זה בספק של שניהם הוא עומד ועדיין יש לכל אחד איזה דין אפי' בחצי האחר דאפי' ספק הודאה מיקרי ליה דווקא לגבי הדיוט לא מפקינן מרשות תופס לפי שאין כוחו של ברשות חבירו ומחוסר תקיפה ומסירה אבל רשות גבוה בכ"מ הוא חייל דלא מחסרא ביה מסירה וכיון שממון זה בספק הוא עומד חייל עליה הקדש מספיקא לענין איסורא דכמאן בתקפה כדיניה להדיוט דמי או דלמא כיון דהשתא מיהא הא לא תקפה ואינה שלו לשום דבר אלא לענין הקדש אינה מוקדשת מכוחו"
וכדי לבאר דבריו צריך להקדים שהנה בביאור סוגיא זו של הקדשת התוקף ישנם שני גישות מרכזיות למה הכא אחיזת השני מונעת ממנו להקדיש א. חיסרון בשלו ב. חיסרון בברשותו
האפשרות הא' שהכא החזקת השני מגדירה שחסר לו בשלו והגם שהכא הגרסא בגמ' שהחיסרון הוא בברשותו שהרי הגמ' אומרת שלא מהני דכתיב "איש כי יקדיש ביתו" מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו
ואפשר ליישב זאת בג' אופנים
א. הרשב"א גורס בגמ' "מה ביתו "שלו" אף כל שלו" ואז מפורש שהחיסרון הכא זה "בשלו"
ב. שהמהר"ם שיף נוקט שתוס' בכלל לא גרס את כל הקטע הזה של "איש כי יקדיש ביתו וכו'" (עיי"ש בד"ה תוס' ד"ה מה ביתו וכו')
ג. שהדברי יחזקאל סימן נ"ד אות א' מביא מכמה מקומות בש"ס שהגמ' הביאה את המושג אינו ברשותו הגם שהיה מדובר על מקרה שהחיסרון היה בשלו
וצריך להקדים הקדמה שהנה התבאר בסימנים הקודמים שהגדרת הבעלות היא שנכון שהחפץ עומד אצל הבעלים לשמשו באשר הוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשימושים והיינו שהביטוי המעשי לכך שהחפץ עומד אצל בעליו זה באשר הוא זכאי בחפץ לשימושיו ורק מצינו שבגנב זה יכול להתחלק שלמרות שנכון שהחפץ יעמוד לאדם כמשמש אבל בפועל הגנב הוא זה שזכאי בפועל שהחפץ יעמוד אצלו כמשמש ומכיון שבפועל הגנב הוא זה שזכאי בשימושים אז נחשב שהחפץ ברשותו והיינו תפוס אצלו ע"י הזכאות בשימושים
והנה במצב של גניבה לא פקע לבעלים השלו מחמת שעדיין יש לו משמעות לבעלותו באשר שנכון שהחפץ יעמוד אצלו לשימושים אז הוא זכאי אז בכה"ג שהחפץ נלקח ממנו ע"י כך שהגנב השתלט לו על החפץ ע"י קבלת זכויות הבעלות אז הוא זכאי שהחפץ יחזור אליו וישמשהו כבתחילה וא"כ כל המשמעות שכרגע קיימת לו בבעלותו היא בכך שהוא זכאי שהחפץ יחזור אליו ולכן הגנב לא יכול להקדיש ולמכור ולמרות שהרי החפץ ברשותו שהרי הבעלים בעצמו לא יכול להקדיש והטעם הגמ' אומרת לפי שאינו ברשותו והיינו שמכיון שהוא לא שולט בחפץ שהרי הוא לא זכאי בשימושים וכדי למכור או להקדיש שמהות עשייה זו היא לפעול פעולה בחפץ מסירתו לשני או לפי הפירוש השני שביארנו בהקדש שזה תפיסת שם אז זה קביעת שם בחפץ וישנה סברא שרק מי שבפועל שולט בחפץ יכול לקבוע בו עשיות וא"כ היה מקום לומר שהגנב יוכל להקדיש שהרי סוכ"ס הוא זה שבפועל שולט בחפץ והטעם לכך הגמ' אומרת לפי שאינו שלו והיינו שהחפץ לא שייך לגנב והיינו שמחמת שנכון שהחפץ יחזור לבעליו אז אין הגנב רשאי למסור את זה שהרי נכון שהחפץ יעמוד אצל בעליו ולא אצל האחר ודו"ק היטב
והנה בכה"ג שראובן תובע את שמעון שהממון שתחת ידך שלי הוא ושמעון מכחיש אז כפי שנתבאר לעיל תורת המשפטים אומרת שנכון להכריע שמי שהחפץ תחת ידו הוא זה שיהיה זכאי בכל זכויות הממון של הבעלות בצורה מוחלטת והיינו שנכון להנהיגו כבעלים מוחלט כולל להקדיש ולמכור שבשונה מגנב הכא אין לראובן התובע זכות לקבלת הממון אז למרות שכפי שנתבאר לעיל לא פקע לו הבעלות (מחמת שיבוא אליהו לעתיד לבוא ויגלה מי הוא הבעלים האמיתי ואז החפץ יחזור אל ראובן) אבל עדיין כרגע אין שום משמעות לשלו שהרי מעשית אין הוא זכאי לתבוע את החזרת הממון אליו וא"כ למרות שהשלו קיים אבל באופן מעשי לא רואים אותו וכל מה שהשלו מעמיד לו משותק באופן מוחלט וכלל לא רואים אותו בשטח ולכן אין למוחזק שום מעכב מלהקדיש ולמכור ונמצא שהשלו של הבעלים האמיתי לא מהווה מגבלה למוחזק ודו"ק
ופה מגיע הספק של הגמ' שהנה כפי שהבאנו לעיל מלשון הר"ן נמצא שהעמיד את הגמ' גם בגוונא שהתוקף הקדיש והנתקף צוח מתחילה ועד סוף שאם היה זה תקיפה פיזית פשוט שיוציאו מידו ואז נמצא שכלפי החצי שנמצא תחת ידי הנתקף אז גם אם כלפי שמיא גליא שהתוקף המקדיש הוא הבעלים האמיתי עדיין הוא לא יוכל להקדיש ולא כי חסר בברשותו אלא יותר מזה חסר בשלו שהרי כאמור כמו שבמוחזק יחידי אז התובע למרות שכלפי שמיא גליא שהוא הבעלים האמיתי אפ"ה המוחזק יכול להקדיש ולמכור מחמת שכל מה שהשלו מעמיד לו משותק בצורה מוחלטת ולא רואים אותו בשטח
אבל פה מגיע נקודת ההבדל שהרי אם התובע יתקוף מהמוחזק היחידי גם בשתק מתחילה ועד סוף עדיין יוציאו את זה מידו מחמת שכאמור בסימנים הקודמים הוא לא רואה צורך לצווח וא"כ נמצא שאין שום היכי תמצי כלל וכלל שהממון יחזור אל הבעלים האמיתי מש"כ בנידון דידן של שנים אוחזין שישנם היכי תמצי שהממון יחזור אל הבעלים וכגון שהוא יתקוף והשני ישתוק מתחילה ועד סוף או לפחות ישתוק ולבסוף יצווח (לפי צד אחד בר"ז) וא"כ עדיין יש לבעלים משמעות מסוימת בשלו לענין שאם הוא יתקוף והשני ישתוק מתוע"ס או ישתוק ולבסוף יצווח ישאירו את החפץ אצלו וא"כ ישנה נקודה מסוימת שעדיין רואים בשטח את השלו ושיש לה איזה ביטוי מעשי כל שהוא
ורק פה מגיע הנקודה המספקת של הגמ' שהרי כרגע אין ביכולתו לתקוף שהרי כאמור הכא מיירי בצווח מתחילה ועד סוף וא"כ כל מה שיש לו זה זכות בכח (והיינו היכי תמצי להשיב לו את הבעלות ולהעמידה אצלו בחזרה) וזוהי נקודת הספק בגמ' האם כדי שבעלים יקדיש סגי בזכות בכח או שצריך זכות בפועל כדי לפעול עשיות בחפץ.
ורק אכתי צ"ב שהרי סוף סוף החפץ אינו ברשותו שהרי החצי שנמצא תחת ידו נמצא אצל השני וצ"ל שאולי נימא שהגמ' הכא דיברה לפי ר"ל שסבר שאדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו ורק הכא בסוגיין החיסרון היה בשלו שלזה גם ר"ל מודה שלא מהני וצ"ע
עכ"פ אפשר לדייק זאת מדברי הר"ן שכותב "ועדיין יש לכל אחד איזה דין" וכן מה שכתב בהמשך הגמ' וז"ל "דממונו של כהן הן קצת" והיינו המושג שלו קצת ואיזה דין פירושו שיש פה שלו בכח
ולפי"ז אפשר לבאר את דברי הר"ן ב"ועוד שבין שתאמר" שבפשטות לפו"ר נראה שהוא בא להמשיך לבאר את הצד הצד שתקפה אחד בפנינו מוציאין מידו שזה מחמת שכל אחד מוחזק בחצי בלבד ולשני אין שייכות בחצי שתחת ידו ורק התכוון שיש שני סוגי הכרעות שבהם אומרים שלכל אחד יש חצי א' ודאי והיינו בתורת אנן סהדי וכפי שנתפרש בסימן הקודם ב' ספק וכגון מחמת חזקה של בית המנוגע ששם המצב מסופק ורק התורה אמרה לי תנהג בהנהגה כאילו זה ודאי אבל זה גם צורת הכרעה שלכל אחד יש חצי (ועיין מה שנתפרש בזה בסימנים הקודמים) וצ"ב שלפי"ז זה נראה שיש כפילות בדברי הר"ן שה"ז גופא מה שהוא ביאר מספר שורות לפני וקצת דוחק לומר שכל מה שהוא בא להוסיף זה שיש שני סוגי הכרעות שלכל אחד יש חצי
ואפשר אולי להציע שהר"ן כשאמר בודאי או מן הספק הוא התכוון לספק של תקפה אחד בפנינו דהיינו שבין שתאמר שתקפה אחד בפנינו מוציאין כי היחלוקו של שנים אוחזין זה שלכל אחד יש מוחזקות בחצי ובין אם תאמר שתקפה אחד בפנינו אין מוציאין כי היחלוקו של שנים אוחזין זה כאילו שאף אחד לא מוחזק וכו' (עיין מה שנתפרש לעיל) עדיין שייך להסתפק בציור שהתוקף הקדיש מחמת שההקדשה לא תלויה בד בבד בתקפה אחד אלא גם לפי הצד שתקפה אחד בפנינו אין מוציאין מידו עדיין כל מה שהוא יכול להקדיש זה רק אם שייך היכי תמצי של הודאה שאז זה נותן זכות בכח וכו' (וכפי שנתפרש) אבל אם יהיה היכי תמצי שיהיה הובע"ד גמורה ואפ"ה לא יועיל להוציא אז לכו"ע לא יחול ההקדש ויל"ע בזה טובא
רק יש להעמיד הערה שהנה הרשב"א העלה הסבר נוסף בדברי הגמ' וז"ל "וליכא למימר דהכא בשתקפה אחר שהקדישה ושתק ולבסוף צווח קאמר ואי קדשה למפרע קא מיבעיא ליה לומר דאיגלאי מילתא למפרע דבשעת הקדש ביתו שלו קרינן ביה" והיינו שרצה להציע הצעה שאולי מיירי שהתוקף הקדיש ורק לאחר מכן אותו תוקף תקף ואז הנתקף שתק ולבסוף צווח שלשיטתו זה מהווה ראייה גמורה ואז התגלה לי שבעת ההקדש הוא היה הבעלים ולכן התברר למפרע שחל הקדש מעיקרא ולמעיין שם בדבריו נראה שהוא דחה הסבר זה לא מסברא אלא מחמת שאי"ז מתסדר בחשבון הגמ' עיי"ש ולכאורה לפי דברינו אין לכך התחלה שהרי יצא שהוא הבין שהגם שלשלו אין שום משמעות בשטח עדיין מכיון שהוא הבעלים האמיתי כלפי שמיא אז מהני להקדיש וצ"ע.
האפשרות הב' שהכא החזקת השני מגדירה שחסר לו בברשותו והיינו שלכו"ע שלו בכח חשיב כשלו מוחלט ורק הכא הגמ' הסתפקה לענין הברשותו שהרי ספק הגמ' היה לפי הצד שתקפו אחד בפנינו אין מוציאין מידו והיינו שכפי שנתבאר פירוש צד זה הוא שכל אחד חשיב כמחזיק בכל הטלית וא"כ ניחא שמכיון שכל אחד חשיב כמוחזק על כל הטלית ואז בעצם כל אחד זכאי בכל הטלית (וכפי שנתפרש המושג ברשותו הוא כלפי הזכאות בפועל) ורק כל המניעה שלו הוא שגם השני מחזיק אז בכה"ג זה חשיב אינו ברשותו שלא מאפשר לו להקדיש מחמת שהשני מחזיק בזכות כלפי החפץ כנגדי וזהו הצד בגמ' שלא חל
ובביאור הצד בגמ' שכן חל ההקדש אפש"ל ע"פ דברי הריטב"א הכא בסוגיין שביאר שמהני להקדיש מדין באין כאחת שהנה זה פשוט שאם לו יצוייר יחול ההקדש והמניעה של אינו ברשותו לא תהווה מניעה יהיה הטעם אשר יהיה אז ברור שמעשה ההקדשה ייחשה כתקיפת התוקף ע"י ההקדש שהרי מעתה הוא מפקיע את החפץ מהנתקף שהרי מעתה הוא נמסר לרשות הקדש ואוסר עליו להשתמש בחפץ ואז זה גורם לשני לשחרר את החזקתו ולכן הכא שייך באין כאחת
שהנה איתא בשו"ת אבני נזר או"ח בסימן ב' ס"ק ט' וז"ל "והכלל אצלי דבמקום שחל בעצם ורק משום דבר המעכבו אי אפשר לחול וכיון שע"י חלות הדבר יוסר המעכב חל הדבר" וכגון לגבי גירושין שאדם כדי לגרש את האשה צריך לתת את הגט ברשותה ואין הוא יכול מחמת שיד אשה כיד בעלה ואם כן קשה כיצד יוכל הבעל לגרשה על ידי נתינת הגט לרשותה והרי כדי שהגט יחול צריך שתהיה לה יד ורשות לקבלו ובשעת הנתינה עדיין אין לה יד ורשות עצמאית ועל זה אמרינן דבאין כאחת והיינו שחלות הגירושין עצמה היא זאת שמפקיעה את האישות וממילא את דין יד אשה כיד בעלה וממילא על ידי חלות הגט נעשית לה יד ורשות עצמית והיינו שקבלת הרשות שהיא זאת שמאפשרת את הפקעת האישות והפקעת האישות שהיא זאת שמאפשרת את קבלת הרשות נעשות ביחד ומחילות זו את זו
ועל דרך זה ממש יש לומר הכא דהנה המניעה מלהקדיש לפי מהלך זה היא מחמת שהחפץ אינו ברשות המקדיש שהרי השני אוחז בו והוא אינו יכול להוציאו מידו ואולם אם ההקדש יחול הרי מעצם חלות ההקדש יופקע החפץ מיד התוקף ויצא מרשותו וכפי שנתפרש ונמצא שהסיבה שבגללה אין האדם יכול להקדיש היא גופא דבר שההקדש עצמו מסלק אם יחול ההקדש ופה מגיע באין כאחת שהפקעת הרשות שמאפשרת את החלת הקדש והחלת ההקדש שמאפשרת את הפקעת הרשות נעשות ביחד ומחילות זו את זו ודו"ק ויל"ע
ואז נמצא שהגמ' הסתפקה האם יש באין כאחת או שאין באין כאחת ויל"ע
עכ"פ לפי שני המהלכים צריך להסביר אמאי בהקדש מהני תקיפה ובאותו מצב בדיוק בהדיוט לא מהני תקיפה ואפש"ל כך שהנה הארכנו במקו"א שנמצינו שישנו מושג לקבוע ולהחיל בחפץ דין מסוים שהחפץ יעמוד כמיוחד ומיועד למטרה מסוימת וכעי"ז ממש קיים בהפקר שאני קובע בחפץ דין ייעוד וייחוד שמעתה מהות החפץ לעמוד לשימוש לכל באי עולם וכיון שחל בחפץ קביעה שדינו לעמוד לכל העולם וחלות זו היא סתירה לדיני הבעלות ששם דין החפץ לעמוד אצל הבעלים אז ממילא פוקע הבעלות וזוהי כוונת הגרש"ש (ורק צריך להדגיש שלא הפשט שאם יש אלף איש בעולם אז החלתי בחפץ חלות שהוא יהיה מיוחד ומיועד ל"אלף איש" אלא פשוט ייחדתי את החפץ ל"כולם" וכעין מה שהארכנו במקו"א שממון השבט של הכהנים לא כוונתו שיש חפץ ששייך לכל כהן וכהן בפנ"ע באופן עצמאי אלא הוא שייך לכהנים "כקבוצה ויחידה אחת" וגם הכא ייחדתי את החפץ לכולם כיחידה אחת ולא כייחוד לכל יחיד ויחיד בפנ"ע בצורה עצמאית ודו"ק) ואכמ"ל
וצריך להקדים שבפשטות זה תלוי בשני ההסברים שביארנו בסימנים הקודמים במהות גדרו של חלות הקדש. א' מסירה לרשות הממונית של הקדש שזה כמו שיש פה גברא בעל ממון "תפיסת יד" ב' שינוי ביעוד של החפץ "תפיסת שם"
והנה לפי ההסבר שהקדש הוי תפיסת שם אז ניחא כפי שנתבאר לעיל שהוי שינוי במעמד החפץ מיניה וביה ותו לא וההקדש והחזקת הבעלות לא חלים באותו מישור וממילא הם סובלים סתירה וא"כ בהחלת ההקדש אין שום מעשה של תקפיה וגזלה (ובעיקרון כלל לא צריך להגיע לבאין כאחת וממילא נצטרך לומר שצד זה מוכרח לבאר בגמ' כפירושו הראשון של הר"ן שהחיסרון הוא בשלו) כי אני משאיר את החפץ ברשות המחזיק ורק מחיל הקדש בתוך הרשות שלו ובתוך תפיסת ידו מש"כ הקנאה לאחר זה מסירת החפץ לתוך תפיסת יד השני וכדי לעשות כן צריך לשחרר את האחיזה של השני ולכן לא מהני למכור ודו"ק
אבל לפי ההסבר הראשון שזה "תפיסת יד" אז נצטרך להגיע לבאין כאחת וכפי שנתפרש וא"כ אכתי צ"ב למה שגם במכירה לא יהיה באין כאחת שהנה ההעברת החפץ ע"י התוקף לרשות הלקוח אינה יוצרת תקיפה שהרי כמו שמקודם שהתוקף והנתקף היו מוחזקים כאחד אז עכשיו הקונה והנתקף מוחזקים ביחד שהרי בעלותו של הקונה באה מחמת התוקף ואין סיבה שהוא יהיה יותר אלים מהתוקף וא"כ ימצא שגם לאחר המכירה החפץ לא יהיה באמת מסור בידו של הקונה מש"כ בהקדש שאם הוא יחול אז זה חשיב כתקיפה מחמת שמעתה התוקף יצטרך לשחרר את אחיזתו מחמת ההקדש ואז בעצם ההקדשה מוציאה את החפץ מידו ואז פקעה מוחזקות המחזיק
והנה איתא בנתיה"מ בסימן שד"מ שאם ראובן חייב לשמעון כסף אז ראובן יכול לקבוע "ולייחד" ממון מסוים שהוא יהווה כפרעון החוב וזה עובר לבעלות שמעון ללא שום מעשה קנין.
והביאור בזה שהנה מצינו בר"ן בנדרים דף ג' ע"ב שאדם שאומר הרי עלי נזירות אז הוא נעשה נזיר מיד ואילו האומר הרי עלי קרבן לא חל מיד והביאור בזה מבאר הר"ן שבנזירות הוא לא מחוסר מעשה ואילו בקרבן הוא מחוסר מעשה
והנה המושג מחוסר מעשה זה כשיש סיבה לדבר לחול ורק ישנו מניעה שמונעת מהדבר לחול וזהו החילוק שבקרבן יש מחוסר מעשה מחמת שאמנם אני מחויב להחיל חלות קרבן ורק זה לא חל על אף אחד מבהמותיי מחמת שאין בהמה ספציפית שעליה אמור לחול ההקדש ומכיון שאין שום סיבה שהחלות תחול דווקא על בהמה מסוימת ממילא החלת החלות בפועל מעוכבת ולא חלה עד שאני יקבע וייחד בהמה מסוימת שעליה יחול ההקדש שאז מכיון שהיא אמורה לחול על בהמה ספציפית אין לה שום מניעה מלהחיל את החלות מש"כ שאני מחויב להחיל חלות נזירות (מחמת נדרי) ואין על המחייב שום מניעה מלהחיל את החלות מחמת שישנו גוף ספציפי שעליה היא אמורה לחול (והיינו גופי) ולכן זה חל ונמצא הכא יסוד גדול שכל דבר שמוכרח לחול ואין שום מניעה שהוא יחול אז הוא חל
וכעי"ז הכא בנתיה"מ שמחמת שהלווה מחויב לפרוע את החוב ואני באתי וקבעתי וייחדתי ממון מסוים לפרעון החוב אז המחויבות שלי לפרוע את החוב מחילה על החפץ תורת פרעון ולכן החפץ עובר לרשות המלווה ודו"ק (ואכמ"ל)
והנה צריך להוסיף שבעלמא גם במכירת חפץ מאחד לשני יש את העיקרון שהמוכר קובע דין בחפץ שהוא יעמוד לאדם השני ואז המעשה קנין מממש את הדין ומוציאו לפועל ומחיל את החלת הבעלות וזה פשוט שעל החלק השני והיינו של מימוש הדין שיחול לקונה חלות בעלות צריך שיהיה איזה מחייב חיצוני ש"יכריח" את מימוש הדין ויחיל את הבעלות
והנה גם בנתינת חפץ מאחד למשנהו שכשהיה הסכם בין אדם לחברו על מכירת חפץ בעד סכום כסף מסוים והבעלים קבע דין בחפץ שהוא יעמוד אל הקונה ונעשה מעשה קנין של נתינת כסף ע"י הקונה ואז בעצם העסקה יצאה אל הפועל אז מחמת המחויבות של המוכר לעסקה אז אותה מחויבות מממשת ומוציאה לפועל את קביעת הדין של המוכר ומחילה את העברת הבעלות מהמוכר לקונה (דהיינו שהמוכרחות של ההסכם ביניהם יכולה להוציא לפועל את מימוש הבעלות מחמת שאין מניעה להכרח זה שהרי הבעלים קבע שהחפץ יעמוד למקבל) ודו"ק
וישנו דין שבהעברת בעלות בין של הדיוט בין של הקדש צריך דהחפץ יהיה מסור לקונה ואם החפץ מעוכב ע"י אדם אחר זה לא מהני ולפי הנ"ל זה מקבל משנה תוקף שאחיזת השני מעכבת את הכרחת העברת הבעלות אל הקונה גם לאחר הבאין כאחת ולכן לא מהני כלל מש"כ בהקדש ששם החלת ההקדש (ע"י הבאין כאחת) מפקיעה את אחיזת המוחזק וממילא לאחר ההקדשה החפץ יהיה מסור בידה ולכן זה חל ודו"ק ויל"ע
והנה ממשיך הר"ן בביאור המשך הסוגיא והיינו לגבי הוכחת הגמ' מההיא מסותא ומהברייתא של תקפו כהן וזהו תורף דבריו והיינו כך שהגמ' מביאה את המקרה של ההיא מסותא שבי תרי רבו עליה מי הוא בעליה (ובפשטות שניהם אינם מוחזקים) וקם אחד מהם והקדיש את המסותא והגמ' הסתפקה האם חל הקדשו או לא והגמ' הביאה ת"ש מהברייתא של תקפו כהן שכאמור היה שם ספק בכור שהישראל מוחזק בו והכהן הוי המע"ה והברייתא אומרת שלמרות שהישראל מוחזק אפ"ה הולד אסור בגיזו"ע מחמת ספק והגמ' הבינה בהו"א שני דברים א' שהקדושה של הבכור תלויה בזכויות הממוניות בפועל של הכהן (וכפי שנתפרש בסימנים הקודמים ואכמ"ל) ב' שאם הכהן יתקוף לא יוציאו מידו ונמצא שאם כתוב שהולד אסור בגיזו"ע בהכרח לפי המהלך הראשון הר"ן שיש לכהן כח ממון בבכור להקדיש הגם שהישראל מוחזק מחמת שאם הוא יתקוף ישאירו בידו למרות שעכשיו הוא לא תקף ואילו למהלך השני בר"ן רואים שהבאין כאחת מפקיע את החזקת הממון של הישראל שזה גורם למצב של אינו ברשותו כלפי הכהן ולמרות זאת חל ההקדש וכך הגמ' פשטה את שתי הספקות גם את ההיא מסותא וגם את הספק של הקדשת התוקף שחל ההקדש וכפי שנתפרש ואז הגמ' דחתה שתקפו כהן מוציאין מידו והכא שאני שהוי קדושה הבאה מאליה וכו' עיין בסימנים הקודמים בביאור ענין זה ואכמ"ל (יתבאר עוד להלן השו"ט בגמ')
ופה צריך להעמיד קושיא פשוטה מהו הדימוי בין תקפו כהן לספק לגבי הקדשת התוקף לפי המהלך הראשון בר"ן אין דימיון מחמת שהרי בהקדשת התוקף אין אין לו אפשרות בפועל לתקוף ולהשאיר אצלו שהרי מיירי בצווח מתוע"ס ורק רואים את השלו בשטח לגבי הנקודה הזו שאם הוא יתקוף והשני ישתוק ולבסוף יצווח אז ישאירו בידו משא"כ בתקפו כהן שם מהני לתקוף ולהשאיר בידו והשלו קיים בשטח בצורה אלימה וא"כ ניתן לדחות את הראייה ולומר שרק שם יחול ההקדש מש"כ בספיקא דידן וכן למהלך השני בר"ן שניתן לדחות שבאין כאחת מחיל את ההקדש וצע"ג דברי הר"ן וה' יאיר עינינו בתורתו
וצ"ל בצורה פשוטה שבעיקרון אין בכך נפק"מ שיש לו יותר אפשרויות לתקוף שהרי בסופו של דבר המצב הוא אותו מצב שלפי המהלך הראשון למעשה את השלו לא רואים בשטח וכל קיומו הוא בכך שאפשר להחזירו ומה לי היכולת להחזירו מיד לבין להחזירו ע"י האפשרות שהשני ישתוק ולבסוף יצווח וכן למהלך השני בר"ן סוכ"ס השני עומד כנגדי ומחזיק את החפץ כנגדי וא"כ אין סיבה שהכא יהיה באין כאחת והכא לא שוכי כוחו של הבאין כאחת תקצר אם הכוחו להפקיע הרשות אז מ"ש ויל"ע
שיטת הרמב"ן
הרמב"ן אצר בתחילת דבריו כעין הר"ן שלא יכול להיות שהספק של הגמ' בהקדישה זה ספק בדעת בנ"א האם הוי הודאה בכה"ג שתקפו אותו מילולית ע"י ההקדשה שאל"כ מה הגמ' הוכיחה מתקפו כהן והרי שם לא שייך הודאה ולכן מביא מהלך חדש וז"ל "ואיכא למימר פשיטא לן מילתא דכי הקדישה ואשתיק ולבסוף צווח כמאן דתקפה דמי למימר ביה דאודיי אודי ליה אלא דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס אלא אי הקדש חייל עליה הא תקפה ואפקה מיניה אי לא חל עליה לאו כלום עבד ואע"ג דאישתיק האי".
והנה צריך להקדים שהארכנו לעיל בסימנים הקודמים ששיטת הרמב"ן בספקו של ר"ז הוא שההחזקה של שנים אוחזין זה שכל אחד מחזיק בחצי בתורת ודאי ולכל אחד אין שייכות לחצי שמוחזק אצל חברו והגמ' הסתפקה האם השתיקה מהוה הודאה או שלא בכך שהוא שתק ולבסוף צווח וא"כ הבין הרמב"ן שהכא כל עוד בפועל לא היה שתיקה אז זה לא רק שהשלו קיים אבל משותק או שחסר בברשותו (תלוי בשתי ההסברים הנ"ל בשיטת הר"ן) אלא הוא כלל לא קיים כי יש הכרעה בכללי ספקות שלכל אחד יש חצי מחולט וממש כמו המצב של מוחזק יחידי שאין למוציא שום שייכות אל הממון וכפי שנתפרש לעיל ולכן אם הוא יעמיד כמו הר"ן שמיירי הכא בצווח מתוע"ס אז לפי הרמב"ן בכה"ג פשוט שלא יחול ההקדש ולכן הרמב"ן היה חייב להעמיד שמיירי שהנתקף שתק ולבסוף צווח.
ועוד צריך להוסיף שהרי הרמב"ן כותב הכא ששתק ולבסוף צווח זה הודאה אבל אי"ז הודאה שאלימא לאפוקי ממונא והביאור בזה הוא שהוא לשיטתו היה מוכרח לבאר כן שהרי אם היה הודאה גמורה של הובע"ד שבעלמא זה הודאה שאלימא לאפוקי ממונא אז פשוט שיועיל להקדיש שהרי יש ידיעה שהוא בעלים גמור וזה שטכנית השני מחזיק בממון לא משתק את השלו ולא מגדיר את המצב כאינו ברשותו ואם הגמ' הסתפקה לגבי הקדשת התוקף אז מוכח שבהכרח ההודאה היא אינה הודאה מוחלטת אלא הודאה שבסה"כ מאפשרת לתוקף לשנות את המוחזקות אבל כל עוד הוא לא שינה אותה אז המוחזקות עומדת על תילה (ועיין בסימנים הקודמים שהעמדנו בכך כמה אפשרויות בטיב הודאה זו ואכמ"ל) ואז זהו ספק הגמ' שכל עוד לא האדם לא תקף אז המחזיק השני מוגדר כבעלים גמור על החצי שתחת ידו ורק עדיין יש לו דין משפט שעיקר תוכנו הוא שיש לו "אפשרות" להחזיר את בעלותו לתיקונה הראשון וזה הספק האם לפי רוח דבריו של המהלך הראשון בר"ן אז דבר כזה מוגדר כשלו שקיים בשטח או שלא או לפי רוח דבריו של המהלך השני בר"ן האם הבאין כאחת מבטלת את החזקת החפץ תחת הרשות של המחזיק השני ומחילה את ההקדש או לא
ואז לפי הרמב"ן הראייה מתקפו כהן היא כמין חומר ששם זה אותו מצב בדיוק כמו בספק לגבי הקדשת התוקף שהרי בתקפו כהן המצב הוא שהגם שהישראל מוחזק בבכור עדיין יש באפשרותו של הכהן לתקוף ולהשאיר את הממון תחת ידו וממש כמו בספק לגבי הקדישה שכל אחד מחזיק בחצי ומיירי בשתק ולבסוף צווח ויש באפשרות השני לתקוף ולהשאיר את הממון אצלו ואז התוכן והמצב מקביל וכמו שבתקפו כהן מהני להקדיש אז גם בסוגיא דתקפו כהן
והגמ' ניסתה לפשוט את הספק והביאה את הסיפור של ההיא מסותא שהיה מרחץ שמינצו עליה בי תרי וכל אחד טען שהמסותא שלו ותוך כדי מריבה קם אחד ואקדשה ורבנו לאחר הקדשו של אחד מהבע"ד פרשו מלהשתמש במרחץ
ורב המנונא הביא את הברייתא של ספק בכור שדיברה לגבי מקרה של בהמה שילדה ולד שספק אם הוא בכור (והיינו שלא ידוע האם הבהמה כבר ילדה בעבר ואז הולד שלפנינו אינו בכור או שזהו הולד הראשון שהיא יולדת והוא בכור) והישראל מוחזק בולד המסופק (שהרי הפרה הולידה את הולד ברשותו) והכהן תובע מהישראל את הולד אז הדין שעל הכהן המוציא להביא ראייה שבאמת הולד הוא בכור ומגיע לו אותו והגמ' בשלב זה הבינה שאם הכהן יתקוף את הולד מהישראל לא יוציאו אותו מידו וממשיכה הברייתא שלמרות שהישראל מוחזק בולד עדיין הולד אסור בגיזו"ע מחמת שישנו צד שהולד הוא בכור ושייך לכהן וא"כ ניתן להוכיח שאם יהיה אותו מצב בדיוק שראובן תובע חפץ משמעון ושמעון הוא המוחזק וראובן יקדיש אז יחול ההקדש למרות ששמעון מוחזק מחמת שישנו צד שראובן הוא הבעלים ואז בכוחו להקדיש את החפץ כמו בספק בכור וא"כ אומרת הגמ' והא הכא דאמר תקפו כהן אין מוציאין אותו מידו דקתני המע"ה וכי לא תקפו אסורין בגיזה ובעבודה עונה הגמ' אמר ליה רבה קדושת בכור קאמרת לעולם אימא לך תקפו כהן מוציאין אותו מידו ואפילו הכי אסורים בגיזה ובעבודה דקדושה הבאה מאליה שאני (והתבאר ענינו של קדושה הבאה מאליה בסימנים הקודמים ואכמ"ל)
עכ"פ נמצינו שנחלקו בגמ' האם תקפו כהן מוצאין אותו מידו או לא שרב המנונא (כפי שעולה מהבנתו בקושיית הגמ') אחז שתקפו כהן אין מוציאין מידו ואילו שיטת רבה שתקפו כהן מוציאין מידו
והגמ' הכריעה את המחלוקת בתקפו כהן מהדין של הספיקות שנכנסים לדור להתעשר שחייב להיות שתקפו כהן מוציאין שאם אין מוציאין א"א לפטור מעשר שהרי הוא פוטר את המעשר בממון של חבירו
והגמ' פשטה את הספק של מסותא מרב נחמן שאומר שממון שאינו יכול להוציא בדיינים אם הקדישו אינו קדוש והכא שהוי ממון שלא ניתן להוציאו בדיינים אז הדין שהמסותא אינה קדושה
עכ"פ נמצינו שסוגיא זו מורכבת מד' חלקים א. בעי ר"ז תקפה אחד בפנינו מהו (שנתבאר ספקו באריכות בסימן הקודם) ב. הקדישה אחד בפנינו מהו ג. הראייה מההיא מסותא ד. הראיה למסותא מתקפו כהן והראייה לסוגיא דידן
ועיקר המבוכה זה לחבר את החלקים ברצף הגיוני
שיטת הר"ן
כך היא שהנה הפשטות לגבי הספק בהקדישה הוא שהגמ' הסתפקה כך שבשלמא במקרה של הר"ז היה תקיפה פיזית ולכן יש להסתפק האם כשהנתקף שתק ולבסוף צווח האם הוי הודאה או לא אבל הכא צורת התקיפה היתה מילולית והיינו עי"ז שהתוקף הקדיש ומסר את החפץ לגבוה ואו אז יש להסתפק האם זה שהנתקף שתק להקדש ולא מחה זה הודאה או שניתן לומר שהנתקף לא ראה צורך להגיב למילותיו כי מבחינה פיזית החפץ נשאר אצלו וזה שהתוקף אמר מילות בקדש מבחינתו זה אמירת מילים גרידא כי מבחינתו הוא הבעלים ואין בכוחו של התוקף להקדיש ואז השתיקה היתה מחמת חוסר מתן חשיבות ולכן לא ראה צורך להגיב
וממילא אם בספקו של ר"ז שהתקיפה היא פיזית הדין שמוציאין מידו כי שתיקתו לא מהווה הודאה אז כ"ש הכא שהתקיפה היא רק מילולית אבל אם בספקו של ר"ז הדין הוא שאין מוציאין מידו מחמת שהשתיקה מהווה הודאה אבל הכא שהתקיפה היא רק מילולית ע"י ההקדש אז שייך להסתפק האם זה הודאה או לא
ודוחה הר"ן ושאר הראשונים שז"א שא"כ מה הגמ' ניסתה לפשוט מתקפו כהן לספק לגבי הקדישה שהרי לפי הנ"ל הספק הוא לגבי הודאתו והרי שם בתקפו כהן לא שייך הודאה מחמת ששם הוי ספק מציאותי האם הולד בכור או לא ולכהן אין אפשרות לדעת מה האמת ולא שייך שהוא יודה או שלא ומאי שיאטיה דהאי ברייתא לסוגיא דידן
ולכן הר"ן הציע מהלך אחר והיינו כך וזה תלוי במהלכו של הר"ן בביאור ספקו של ר"ז ששם הסביר ביאור (ועיי"ש בלשונו שמשמע שתפס פירוש זה כעיקר) שזה פשוט שהשתיקה
מהווה ספק הודאה ורק ספק הגמ' הוא לגבי צורת המוחזקות של שנים אוחזין שלפי מה שנתפרש בסימן הקודם הוא האם אף אחד לא נחשב מוחזק מחמת שכל מחזיק מתנגד בהחזקתו להחזקת השני או שכל אחד חשיב כמוחזק בכל הטלית וחולקים אך ורק מחמת פשרת בי"ד ואז ממילא ספק הודאה יועיל להוציא את הממון או שנימא שבשנים אוחזין כל אחד חשיב כמחזיק בחצי מהממון וממילא לא יועיל הספק הודאה כי הוא עומד כנגד מוחזק וספק לא מוציא ממוחזק
ועכ"פ הכא הגמ' הלכה באת"ל על הצד שתקפה אחד בפנינו מוציאין מידו והיינו לפי הצד שכל אחד חשיב כמוחזק בחצי מהטלית ולפי"ז הגמ' אמרה שא"כ ברור שלגבי הציור שהתוקף הקדיש אז לא יועיל הקדשו מחמת שהוי כמקדיש ממון שאינו שלו כי הוכרע שהשני בעלים בודאי כלפי החצי שתחת ידו (אבל פשוט שאת החצי שתחת יד המקדיש הוא יוכל להקדיש שהרי יש כלפיו הכרעה שהוא בעליו אבל סוגיא דידן כמובן דיברה על ציור שהתוקף הקדיש את החצי שתחת ידי הנתקף)
ואז ממשיך הר"ן בזה"ל "ועוד שבין שתאמר שהוא של שניהם בודאי או מן הספק כיון שאין מעמידין אותה ברשות התוקף אלא בהודאה גמורה כאילו היתה של חברו בודאי הרי אין לו לזה חלק כלל באותו חציה כדי שתהא מוקדשת מכוחו"
ועוד ממשיך "אבל אם תרצה לומר דתקפו אחד בפנינו אין מוציאין אותה מידו אלמא שאין אנו תופסין טלית זו בתחילה כאילו היתה בודאי של שניהם שאילו כן היאך מעמידין אותה ברשות התוקף מפני ספק הודאה זו שאינה אלא ספק וכמו שכתבנו למעלה אלא ודאי בתחילה אנו רואין אותה בספק לכל אחד ואחד אלא שאין מוציאין כל חצי וחצי שבה מרשות התופס ומספיקא לא מפקינן"
וממשיך הר"ן "ומשום הכי איכא לספוקי בהקדישה בלא תקפה מהו ואפי' לא שתק חברו אלא צווח דכיון דממון זה בספק של שניהם הוא עומד ועדיין יש לכל אחד איזה דין אפי' בחצי האחר דאפי' ספק הודאה מיקרי ליה דווקא לגבי הדיוט לא מפקינן מרשות תופס לפי שאין כוחו של ברשות חבירו ומחוסר תקיפה ומסירה אבל רשות גבוה בכ"מ הוא חייל דלא מחסרא ביה מסירה וכיון שממון זה בספק הוא עומד חייל עליה הקדש מספיקא לענין איסורא דכמאן בתקפה כדיניה להדיוט דמי או דלמא כיון דהשתא מיהא הא לא תקפה ואינה שלו לשום דבר אלא לענין הקדש אינה מוקדשת מכוחו"
וכדי לבאר דבריו צריך להקדים שהנה בביאור סוגיא זו של הקדשת התוקף ישנם שני גישות מרכזיות למה הכא אחיזת השני מונעת ממנו להקדיש א. חיסרון בשלו ב. חיסרון בברשותו
האפשרות הא' שהכא החזקת השני מגדירה שחסר לו בשלו והגם שהכא הגרסא בגמ' שהחיסרון הוא בברשותו שהרי הגמ' אומרת שלא מהני דכתיב "איש כי יקדיש ביתו" מה ביתו ברשותו אף כל ברשותו
ואפשר ליישב זאת בג' אופנים
א. הרשב"א גורס בגמ' "מה ביתו "שלו" אף כל שלו" ואז מפורש שהחיסרון הכא זה "בשלו"
ב. שהמהר"ם שיף נוקט שתוס' בכלל לא גרס את כל הקטע הזה של "איש כי יקדיש ביתו וכו'" (עיי"ש בד"ה תוס' ד"ה מה ביתו וכו')
ג. שהדברי יחזקאל סימן נ"ד אות א' מביא מכמה מקומות בש"ס שהגמ' הביאה את המושג אינו ברשותו הגם שהיה מדובר על מקרה שהחיסרון היה בשלו
וצריך להקדים הקדמה שהנה התבאר בסימנים הקודמים שהגדרת הבעלות היא שנכון שהחפץ עומד אצל הבעלים לשמשו באשר הוא זכאי שהחפץ יעמוד אצלו לשימושים והיינו שהביטוי המעשי לכך שהחפץ עומד אצל בעליו זה באשר הוא זכאי בחפץ לשימושיו ורק מצינו שבגנב זה יכול להתחלק שלמרות שנכון שהחפץ יעמוד לאדם כמשמש אבל בפועל הגנב הוא זה שזכאי בפועל שהחפץ יעמוד אצלו כמשמש ומכיון שבפועל הגנב הוא זה שזכאי בשימושים אז נחשב שהחפץ ברשותו והיינו תפוס אצלו ע"י הזכאות בשימושים
והנה במצב של גניבה לא פקע לבעלים השלו מחמת שעדיין יש לו משמעות לבעלותו באשר שנכון שהחפץ יעמוד אצלו לשימושים אז הוא זכאי אז בכה"ג שהחפץ נלקח ממנו ע"י כך שהגנב השתלט לו על החפץ ע"י קבלת זכויות הבעלות אז הוא זכאי שהחפץ יחזור אליו וישמשהו כבתחילה וא"כ כל המשמעות שכרגע קיימת לו בבעלותו היא בכך שהוא זכאי שהחפץ יחזור אליו ולכן הגנב לא יכול להקדיש ולמכור ולמרות שהרי החפץ ברשותו שהרי הבעלים בעצמו לא יכול להקדיש והטעם הגמ' אומרת לפי שאינו ברשותו והיינו שמכיון שהוא לא שולט בחפץ שהרי הוא לא זכאי בשימושים וכדי למכור או להקדיש שמהות עשייה זו היא לפעול פעולה בחפץ מסירתו לשני או לפי הפירוש השני שביארנו בהקדש שזה תפיסת שם אז זה קביעת שם בחפץ וישנה סברא שרק מי שבפועל שולט בחפץ יכול לקבוע בו עשיות וא"כ היה מקום לומר שהגנב יוכל להקדיש שהרי סוכ"ס הוא זה שבפועל שולט בחפץ והטעם לכך הגמ' אומרת לפי שאינו שלו והיינו שהחפץ לא שייך לגנב והיינו שמחמת שנכון שהחפץ יחזור לבעליו אז אין הגנב רשאי למסור את זה שהרי נכון שהחפץ יעמוד אצל בעליו ולא אצל האחר ודו"ק היטב
והנה בכה"ג שראובן תובע את שמעון שהממון שתחת ידך שלי הוא ושמעון מכחיש אז כפי שנתבאר לעיל תורת המשפטים אומרת שנכון להכריע שמי שהחפץ תחת ידו הוא זה שיהיה זכאי בכל זכויות הממון של הבעלות בצורה מוחלטת והיינו שנכון להנהיגו כבעלים מוחלט כולל להקדיש ולמכור שבשונה מגנב הכא אין לראובן התובע זכות לקבלת הממון אז למרות שכפי שנתבאר לעיל לא פקע לו הבעלות (מחמת שיבוא אליהו לעתיד לבוא ויגלה מי הוא הבעלים האמיתי ואז החפץ יחזור אל ראובן) אבל עדיין כרגע אין שום משמעות לשלו שהרי מעשית אין הוא זכאי לתבוע את החזרת הממון אליו וא"כ למרות שהשלו קיים אבל באופן מעשי לא רואים אותו וכל מה שהשלו מעמיד לו משותק באופן מוחלט וכלל לא רואים אותו בשטח ולכן אין למוחזק שום מעכב מלהקדיש ולמכור ונמצא שהשלו של הבעלים האמיתי לא מהווה מגבלה למוחזק ודו"ק
ופה מגיע הספק של הגמ' שהנה כפי שהבאנו לעיל מלשון הר"ן נמצא שהעמיד את הגמ' גם בגוונא שהתוקף הקדיש והנתקף צוח מתחילה ועד סוף שאם היה זה תקיפה פיזית פשוט שיוציאו מידו ואז נמצא שכלפי החצי שנמצא תחת ידי הנתקף אז גם אם כלפי שמיא גליא שהתוקף המקדיש הוא הבעלים האמיתי עדיין הוא לא יוכל להקדיש ולא כי חסר בברשותו אלא יותר מזה חסר בשלו שהרי כאמור כמו שבמוחזק יחידי אז התובע למרות שכלפי שמיא גליא שהוא הבעלים האמיתי אפ"ה המוחזק יכול להקדיש ולמכור מחמת שכל מה שהשלו מעמיד לו משותק בצורה מוחלטת ולא רואים אותו בשטח
אבל פה מגיע נקודת ההבדל שהרי אם התובע יתקוף מהמוחזק היחידי גם בשתק מתחילה ועד סוף עדיין יוציאו את זה מידו מחמת שכאמור בסימנים הקודמים הוא לא רואה צורך לצווח וא"כ נמצא שאין שום היכי תמצי כלל וכלל שהממון יחזור אל הבעלים האמיתי מש"כ בנידון דידן של שנים אוחזין שישנם היכי תמצי שהממון יחזור אל הבעלים וכגון שהוא יתקוף והשני ישתוק מתחילה ועד סוף או לפחות ישתוק ולבסוף יצווח (לפי צד אחד בר"ז) וא"כ עדיין יש לבעלים משמעות מסוימת בשלו לענין שאם הוא יתקוף והשני ישתוק מתוע"ס או ישתוק ולבסוף יצווח ישאירו את החפץ אצלו וא"כ ישנה נקודה מסוימת שעדיין רואים בשטח את השלו ושיש לה איזה ביטוי מעשי כל שהוא
ורק פה מגיע הנקודה המספקת של הגמ' שהרי כרגע אין ביכולתו לתקוף שהרי כאמור הכא מיירי בצווח מתחילה ועד סוף וא"כ כל מה שיש לו זה זכות בכח (והיינו היכי תמצי להשיב לו את הבעלות ולהעמידה אצלו בחזרה) וזוהי נקודת הספק בגמ' האם כדי שבעלים יקדיש סגי בזכות בכח או שצריך זכות בפועל כדי לפעול עשיות בחפץ.
ורק אכתי צ"ב שהרי סוף סוף החפץ אינו ברשותו שהרי החצי שנמצא תחת ידו נמצא אצל השני וצ"ל שאולי נימא שהגמ' הכא דיברה לפי ר"ל שסבר שאדם יכול להקדיש דבר שאינו ברשותו ורק הכא בסוגיין החיסרון היה בשלו שלזה גם ר"ל מודה שלא מהני וצ"ע
עכ"פ אפשר לדייק זאת מדברי הר"ן שכותב "ועדיין יש לכל אחד איזה דין" וכן מה שכתב בהמשך הגמ' וז"ל "דממונו של כהן הן קצת" והיינו המושג שלו קצת ואיזה דין פירושו שיש פה שלו בכח
ולפי"ז אפשר לבאר את דברי הר"ן ב"ועוד שבין שתאמר" שבפשטות לפו"ר נראה שהוא בא להמשיך לבאר את הצד הצד שתקפה אחד בפנינו מוציאין מידו שזה מחמת שכל אחד מוחזק בחצי בלבד ולשני אין שייכות בחצי שתחת ידו ורק התכוון שיש שני סוגי הכרעות שבהם אומרים שלכל אחד יש חצי א' ודאי והיינו בתורת אנן סהדי וכפי שנתפרש בסימן הקודם ב' ספק וכגון מחמת חזקה של בית המנוגע ששם המצב מסופק ורק התורה אמרה לי תנהג בהנהגה כאילו זה ודאי אבל זה גם צורת הכרעה שלכל אחד יש חצי (ועיין מה שנתפרש בזה בסימנים הקודמים) וצ"ב שלפי"ז זה נראה שיש כפילות בדברי הר"ן שה"ז גופא מה שהוא ביאר מספר שורות לפני וקצת דוחק לומר שכל מה שהוא בא להוסיף זה שיש שני סוגי הכרעות שלכל אחד יש חצי
ואפשר אולי להציע שהר"ן כשאמר בודאי או מן הספק הוא התכוון לספק של תקפה אחד בפנינו דהיינו שבין שתאמר שתקפה אחד בפנינו מוציאין כי היחלוקו של שנים אוחזין זה שלכל אחד יש מוחזקות בחצי ובין אם תאמר שתקפה אחד בפנינו אין מוציאין כי היחלוקו של שנים אוחזין זה כאילו שאף אחד לא מוחזק וכו' (עיין מה שנתפרש לעיל) עדיין שייך להסתפק בציור שהתוקף הקדיש מחמת שההקדשה לא תלויה בד בבד בתקפה אחד אלא גם לפי הצד שתקפה אחד בפנינו אין מוציאין מידו עדיין כל מה שהוא יכול להקדיש זה רק אם שייך היכי תמצי של הודאה שאז זה נותן זכות בכח וכו' (וכפי שנתפרש) אבל אם יהיה היכי תמצי שיהיה הובע"ד גמורה ואפ"ה לא יועיל להוציא אז לכו"ע לא יחול ההקדש ויל"ע בזה טובא
רק יש להעמיד הערה שהנה הרשב"א העלה הסבר נוסף בדברי הגמ' וז"ל "וליכא למימר דהכא בשתקפה אחר שהקדישה ושתק ולבסוף צווח קאמר ואי קדשה למפרע קא מיבעיא ליה לומר דאיגלאי מילתא למפרע דבשעת הקדש ביתו שלו קרינן ביה" והיינו שרצה להציע הצעה שאולי מיירי שהתוקף הקדיש ורק לאחר מכן אותו תוקף תקף ואז הנתקף שתק ולבסוף צווח שלשיטתו זה מהווה ראייה גמורה ואז התגלה לי שבעת ההקדש הוא היה הבעלים ולכן התברר למפרע שחל הקדש מעיקרא ולמעיין שם בדבריו נראה שהוא דחה הסבר זה לא מסברא אלא מחמת שאי"ז מתסדר בחשבון הגמ' עיי"ש ולכאורה לפי דברינו אין לכך התחלה שהרי יצא שהוא הבין שהגם שלשלו אין שום משמעות בשטח עדיין מכיון שהוא הבעלים האמיתי כלפי שמיא אז מהני להקדיש וצ"ע.
האפשרות הב' שהכא החזקת השני מגדירה שחסר לו בברשותו והיינו שלכו"ע שלו בכח חשיב כשלו מוחלט ורק הכא הגמ' הסתפקה לענין הברשותו שהרי ספק הגמ' היה לפי הצד שתקפו אחד בפנינו אין מוציאין מידו והיינו שכפי שנתבאר פירוש צד זה הוא שכל אחד חשיב כמחזיק בכל הטלית וא"כ ניחא שמכיון שכל אחד חשיב כמוחזק על כל הטלית ואז בעצם כל אחד זכאי בכל הטלית (וכפי שנתפרש המושג ברשותו הוא כלפי הזכאות בפועל) ורק כל המניעה שלו הוא שגם השני מחזיק אז בכה"ג זה חשיב אינו ברשותו שלא מאפשר לו להקדיש מחמת שהשני מחזיק בזכות כלפי החפץ כנגדי וזהו הצד בגמ' שלא חל
ובביאור הצד בגמ' שכן חל ההקדש אפש"ל ע"פ דברי הריטב"א הכא בסוגיין שביאר שמהני להקדיש מדין באין כאחת שהנה זה פשוט שאם לו יצוייר יחול ההקדש והמניעה של אינו ברשותו לא תהווה מניעה יהיה הטעם אשר יהיה אז ברור שמעשה ההקדשה ייחשה כתקיפת התוקף ע"י ההקדש שהרי מעתה הוא מפקיע את החפץ מהנתקף שהרי מעתה הוא נמסר לרשות הקדש ואוסר עליו להשתמש בחפץ ואז זה גורם לשני לשחרר את החזקתו ולכן הכא שייך באין כאחת
שהנה איתא בשו"ת אבני נזר או"ח בסימן ב' ס"ק ט' וז"ל "והכלל אצלי דבמקום שחל בעצם ורק משום דבר המעכבו אי אפשר לחול וכיון שע"י חלות הדבר יוסר המעכב חל הדבר" וכגון לגבי גירושין שאדם כדי לגרש את האשה צריך לתת את הגט ברשותה ואין הוא יכול מחמת שיד אשה כיד בעלה ואם כן קשה כיצד יוכל הבעל לגרשה על ידי נתינת הגט לרשותה והרי כדי שהגט יחול צריך שתהיה לה יד ורשות לקבלו ובשעת הנתינה עדיין אין לה יד ורשות עצמאית ועל זה אמרינן דבאין כאחת והיינו שחלות הגירושין עצמה היא זאת שמפקיעה את האישות וממילא את דין יד אשה כיד בעלה וממילא על ידי חלות הגט נעשית לה יד ורשות עצמית והיינו שקבלת הרשות שהיא זאת שמאפשרת את הפקעת האישות והפקעת האישות שהיא זאת שמאפשרת את קבלת הרשות נעשות ביחד ומחילות זו את זו
ועל דרך זה ממש יש לומר הכא דהנה המניעה מלהקדיש לפי מהלך זה היא מחמת שהחפץ אינו ברשות המקדיש שהרי השני אוחז בו והוא אינו יכול להוציאו מידו ואולם אם ההקדש יחול הרי מעצם חלות ההקדש יופקע החפץ מיד התוקף ויצא מרשותו וכפי שנתפרש ונמצא שהסיבה שבגללה אין האדם יכול להקדיש היא גופא דבר שההקדש עצמו מסלק אם יחול ההקדש ופה מגיע באין כאחת שהפקעת הרשות שמאפשרת את החלת הקדש והחלת ההקדש שמאפשרת את הפקעת הרשות נעשות ביחד ומחילות זו את זו ודו"ק ויל"ע
ואז נמצא שהגמ' הסתפקה האם יש באין כאחת או שאין באין כאחת ויל"ע
עכ"פ לפי שני המהלכים צריך להסביר אמאי בהקדש מהני תקיפה ובאותו מצב בדיוק בהדיוט לא מהני תקיפה ואפש"ל כך שהנה הארכנו במקו"א שנמצינו שישנו מושג לקבוע ולהחיל בחפץ דין מסוים שהחפץ יעמוד כמיוחד ומיועד למטרה מסוימת וכעי"ז ממש קיים בהפקר שאני קובע בחפץ דין ייעוד וייחוד שמעתה מהות החפץ לעמוד לשימוש לכל באי עולם וכיון שחל בחפץ קביעה שדינו לעמוד לכל העולם וחלות זו היא סתירה לדיני הבעלות ששם דין החפץ לעמוד אצל הבעלים אז ממילא פוקע הבעלות וזוהי כוונת הגרש"ש (ורק צריך להדגיש שלא הפשט שאם יש אלף איש בעולם אז החלתי בחפץ חלות שהוא יהיה מיוחד ומיועד ל"אלף איש" אלא פשוט ייחדתי את החפץ ל"כולם" וכעין מה שהארכנו במקו"א שממון השבט של הכהנים לא כוונתו שיש חפץ ששייך לכל כהן וכהן בפנ"ע באופן עצמאי אלא הוא שייך לכהנים "כקבוצה ויחידה אחת" וגם הכא ייחדתי את החפץ לכולם כיחידה אחת ולא כייחוד לכל יחיד ויחיד בפנ"ע בצורה עצמאית ודו"ק) ואכמ"ל
וצריך להקדים שבפשטות זה תלוי בשני ההסברים שביארנו בסימנים הקודמים במהות גדרו של חלות הקדש. א' מסירה לרשות הממונית של הקדש שזה כמו שיש פה גברא בעל ממון "תפיסת יד" ב' שינוי ביעוד של החפץ "תפיסת שם"
והנה לפי ההסבר שהקדש הוי תפיסת שם אז ניחא כפי שנתבאר לעיל שהוי שינוי במעמד החפץ מיניה וביה ותו לא וההקדש והחזקת הבעלות לא חלים באותו מישור וממילא הם סובלים סתירה וא"כ בהחלת ההקדש אין שום מעשה של תקפיה וגזלה (ובעיקרון כלל לא צריך להגיע לבאין כאחת וממילא נצטרך לומר שצד זה מוכרח לבאר בגמ' כפירושו הראשון של הר"ן שהחיסרון הוא בשלו) כי אני משאיר את החפץ ברשות המחזיק ורק מחיל הקדש בתוך הרשות שלו ובתוך תפיסת ידו מש"כ הקנאה לאחר זה מסירת החפץ לתוך תפיסת יד השני וכדי לעשות כן צריך לשחרר את האחיזה של השני ולכן לא מהני למכור ודו"ק
אבל לפי ההסבר הראשון שזה "תפיסת יד" אז נצטרך להגיע לבאין כאחת וכפי שנתפרש וא"כ אכתי צ"ב למה שגם במכירה לא יהיה באין כאחת שהנה ההעברת החפץ ע"י התוקף לרשות הלקוח אינה יוצרת תקיפה שהרי כמו שמקודם שהתוקף והנתקף היו מוחזקים כאחד אז עכשיו הקונה והנתקף מוחזקים ביחד שהרי בעלותו של הקונה באה מחמת התוקף ואין סיבה שהוא יהיה יותר אלים מהתוקף וא"כ ימצא שגם לאחר המכירה החפץ לא יהיה באמת מסור בידו של הקונה מש"כ בהקדש שאם הוא יחול אז זה חשיב כתקיפה מחמת שמעתה התוקף יצטרך לשחרר את אחיזתו מחמת ההקדש ואז בעצם ההקדשה מוציאה את החפץ מידו ואז פקעה מוחזקות המחזיק
והנה איתא בנתיה"מ בסימן שד"מ שאם ראובן חייב לשמעון כסף אז ראובן יכול לקבוע "ולייחד" ממון מסוים שהוא יהווה כפרעון החוב וזה עובר לבעלות שמעון ללא שום מעשה קנין.
והביאור בזה שהנה מצינו בר"ן בנדרים דף ג' ע"ב שאדם שאומר הרי עלי נזירות אז הוא נעשה נזיר מיד ואילו האומר הרי עלי קרבן לא חל מיד והביאור בזה מבאר הר"ן שבנזירות הוא לא מחוסר מעשה ואילו בקרבן הוא מחוסר מעשה
והנה המושג מחוסר מעשה זה כשיש סיבה לדבר לחול ורק ישנו מניעה שמונעת מהדבר לחול וזהו החילוק שבקרבן יש מחוסר מעשה מחמת שאמנם אני מחויב להחיל חלות קרבן ורק זה לא חל על אף אחד מבהמותיי מחמת שאין בהמה ספציפית שעליה אמור לחול ההקדש ומכיון שאין שום סיבה שהחלות תחול דווקא על בהמה מסוימת ממילא החלת החלות בפועל מעוכבת ולא חלה עד שאני יקבע וייחד בהמה מסוימת שעליה יחול ההקדש שאז מכיון שהיא אמורה לחול על בהמה ספציפית אין לה שום מניעה מלהחיל את החלות מש"כ שאני מחויב להחיל חלות נזירות (מחמת נדרי) ואין על המחייב שום מניעה מלהחיל את החלות מחמת שישנו גוף ספציפי שעליה היא אמורה לחול (והיינו גופי) ולכן זה חל ונמצא הכא יסוד גדול שכל דבר שמוכרח לחול ואין שום מניעה שהוא יחול אז הוא חל
וכעי"ז הכא בנתיה"מ שמחמת שהלווה מחויב לפרוע את החוב ואני באתי וקבעתי וייחדתי ממון מסוים לפרעון החוב אז המחויבות שלי לפרוע את החוב מחילה על החפץ תורת פרעון ולכן החפץ עובר לרשות המלווה ודו"ק (ואכמ"ל)
והנה צריך להוסיף שבעלמא גם במכירת חפץ מאחד לשני יש את העיקרון שהמוכר קובע דין בחפץ שהוא יעמוד לאדם השני ואז המעשה קנין מממש את הדין ומוציאו לפועל ומחיל את החלת הבעלות וזה פשוט שעל החלק השני והיינו של מימוש הדין שיחול לקונה חלות בעלות צריך שיהיה איזה מחייב חיצוני ש"יכריח" את מימוש הדין ויחיל את הבעלות
והנה גם בנתינת חפץ מאחד למשנהו שכשהיה הסכם בין אדם לחברו על מכירת חפץ בעד סכום כסף מסוים והבעלים קבע דין בחפץ שהוא יעמוד אל הקונה ונעשה מעשה קנין של נתינת כסף ע"י הקונה ואז בעצם העסקה יצאה אל הפועל אז מחמת המחויבות של המוכר לעסקה אז אותה מחויבות מממשת ומוציאה לפועל את קביעת הדין של המוכר ומחילה את העברת הבעלות מהמוכר לקונה (דהיינו שהמוכרחות של ההסכם ביניהם יכולה להוציא לפועל את מימוש הבעלות מחמת שאין מניעה להכרח זה שהרי הבעלים קבע שהחפץ יעמוד למקבל) ודו"ק
וישנו דין שבהעברת בעלות בין של הדיוט בין של הקדש צריך דהחפץ יהיה מסור לקונה ואם החפץ מעוכב ע"י אדם אחר זה לא מהני ולפי הנ"ל זה מקבל משנה תוקף שאחיזת השני מעכבת את הכרחת העברת הבעלות אל הקונה גם לאחר הבאין כאחת ולכן לא מהני כלל מש"כ בהקדש ששם החלת ההקדש (ע"י הבאין כאחת) מפקיעה את אחיזת המוחזק וממילא לאחר ההקדשה החפץ יהיה מסור בידה ולכן זה חל ודו"ק ויל"ע
והנה ממשיך הר"ן בביאור המשך הסוגיא והיינו לגבי הוכחת הגמ' מההיא מסותא ומהברייתא של תקפו כהן וזהו תורף דבריו והיינו כך שהגמ' מביאה את המקרה של ההיא מסותא שבי תרי רבו עליה מי הוא בעליה (ובפשטות שניהם אינם מוחזקים) וקם אחד מהם והקדיש את המסותא והגמ' הסתפקה האם חל הקדשו או לא והגמ' הביאה ת"ש מהברייתא של תקפו כהן שכאמור היה שם ספק בכור שהישראל מוחזק בו והכהן הוי המע"ה והברייתא אומרת שלמרות שהישראל מוחזק אפ"ה הולד אסור בגיזו"ע מחמת ספק והגמ' הבינה בהו"א שני דברים א' שהקדושה של הבכור תלויה בזכויות הממוניות בפועל של הכהן (וכפי שנתפרש בסימנים הקודמים ואכמ"ל) ב' שאם הכהן יתקוף לא יוציאו מידו ונמצא שאם כתוב שהולד אסור בגיזו"ע בהכרח לפי המהלך הראשון הר"ן שיש לכהן כח ממון בבכור להקדיש הגם שהישראל מוחזק מחמת שאם הוא יתקוף ישאירו בידו למרות שעכשיו הוא לא תקף ואילו למהלך השני בר"ן רואים שהבאין כאחת מפקיע את החזקת הממון של הישראל שזה גורם למצב של אינו ברשותו כלפי הכהן ולמרות זאת חל ההקדש וכך הגמ' פשטה את שתי הספקות גם את ההיא מסותא וגם את הספק של הקדשת התוקף שחל ההקדש וכפי שנתפרש ואז הגמ' דחתה שתקפו כהן מוציאין מידו והכא שאני שהוי קדושה הבאה מאליה וכו' עיין בסימנים הקודמים בביאור ענין זה ואכמ"ל (יתבאר עוד להלן השו"ט בגמ')
ופה צריך להעמיד קושיא פשוטה מהו הדימוי בין תקפו כהן לספק לגבי הקדשת התוקף לפי המהלך הראשון בר"ן אין דימיון מחמת שהרי בהקדשת התוקף אין אין לו אפשרות בפועל לתקוף ולהשאיר אצלו שהרי מיירי בצווח מתוע"ס ורק רואים את השלו בשטח לגבי הנקודה הזו שאם הוא יתקוף והשני ישתוק ולבסוף יצווח אז ישאירו בידו משא"כ בתקפו כהן שם מהני לתקוף ולהשאיר בידו והשלו קיים בשטח בצורה אלימה וא"כ ניתן לדחות את הראייה ולומר שרק שם יחול ההקדש מש"כ בספיקא דידן וכן למהלך השני בר"ן שניתן לדחות שבאין כאחת מחיל את ההקדש וצע"ג דברי הר"ן וה' יאיר עינינו בתורתו
וצ"ל בצורה פשוטה שבעיקרון אין בכך נפק"מ שיש לו יותר אפשרויות לתקוף שהרי בסופו של דבר המצב הוא אותו מצב שלפי המהלך הראשון למעשה את השלו לא רואים בשטח וכל קיומו הוא בכך שאפשר להחזירו ומה לי היכולת להחזירו מיד לבין להחזירו ע"י האפשרות שהשני ישתוק ולבסוף יצווח וכן למהלך השני בר"ן סוכ"ס השני עומד כנגדי ומחזיק את החפץ כנגדי וא"כ אין סיבה שהכא יהיה באין כאחת והכא לא שוכי כוחו של הבאין כאחת תקצר אם הכוחו להפקיע הרשות אז מ"ש ויל"ע
שיטת הרמב"ן
הרמב"ן אצר בתחילת דבריו כעין הר"ן שלא יכול להיות שהספק של הגמ' בהקדישה זה ספק בדעת בנ"א האם הוי הודאה בכה"ג שתקפו אותו מילולית ע"י ההקדשה שאל"כ מה הגמ' הוכיחה מתקפו כהן והרי שם לא שייך הודאה ולכן מביא מהלך חדש וז"ל "ואיכא למימר פשיטא לן מילתא דכי הקדישה ואשתיק ולבסוף צווח כמאן דתקפה דמי למימר ביה דאודיי אודי ליה אלא דלא אלימא ההיא הודאה לאפוקי ממונא ממאן דתפיס אלא אי הקדש חייל עליה הא תקפה ואפקה מיניה אי לא חל עליה לאו כלום עבד ואע"ג דאישתיק האי".
והנה צריך להקדים שהארכנו לעיל בסימנים הקודמים ששיטת הרמב"ן בספקו של ר"ז הוא שההחזקה של שנים אוחזין זה שכל אחד מחזיק בחצי בתורת ודאי ולכל אחד אין שייכות לחצי שמוחזק אצל חברו והגמ' הסתפקה האם השתיקה מהוה הודאה או שלא בכך שהוא שתק ולבסוף צווח וא"כ הבין הרמב"ן שהכא כל עוד בפועל לא היה שתיקה אז זה לא רק שהשלו קיים אבל משותק או שחסר בברשותו (תלוי בשתי ההסברים הנ"ל בשיטת הר"ן) אלא הוא כלל לא קיים כי יש הכרעה בכללי ספקות שלכל אחד יש חצי מחולט וממש כמו המצב של מוחזק יחידי שאין למוציא שום שייכות אל הממון וכפי שנתפרש לעיל ולכן אם הוא יעמיד כמו הר"ן שמיירי הכא בצווח מתוע"ס אז לפי הרמב"ן בכה"ג פשוט שלא יחול ההקדש ולכן הרמב"ן היה חייב להעמיד שמיירי שהנתקף שתק ולבסוף צווח.
ועוד צריך להוסיף שהרי הרמב"ן כותב הכא ששתק ולבסוף צווח זה הודאה אבל אי"ז הודאה שאלימא לאפוקי ממונא והביאור בזה הוא שהוא לשיטתו היה מוכרח לבאר כן שהרי אם היה הודאה גמורה של הובע"ד שבעלמא זה הודאה שאלימא לאפוקי ממונא אז פשוט שיועיל להקדיש שהרי יש ידיעה שהוא בעלים גמור וזה שטכנית השני מחזיק בממון לא משתק את השלו ולא מגדיר את המצב כאינו ברשותו ואם הגמ' הסתפקה לגבי הקדשת התוקף אז מוכח שבהכרח ההודאה היא אינה הודאה מוחלטת אלא הודאה שבסה"כ מאפשרת לתוקף לשנות את המוחזקות אבל כל עוד הוא לא שינה אותה אז המוחזקות עומדת על תילה (ועיין בסימנים הקודמים שהעמדנו בכך כמה אפשרויות בטיב הודאה זו ואכמ"ל) ואז זהו ספק הגמ' שכל עוד לא האדם לא תקף אז המחזיק השני מוגדר כבעלים גמור על החצי שתחת ידו ורק עדיין יש לו דין משפט שעיקר תוכנו הוא שיש לו "אפשרות" להחזיר את בעלותו לתיקונה הראשון וזה הספק האם לפי רוח דבריו של המהלך הראשון בר"ן אז דבר כזה מוגדר כשלו שקיים בשטח או שלא או לפי רוח דבריו של המהלך השני בר"ן האם הבאין כאחת מבטלת את החזקת החפץ תחת הרשות של המחזיק השני ומחילה את ההקדש או לא
ואז לפי הרמב"ן הראייה מתקפו כהן היא כמין חומר ששם זה אותו מצב בדיוק כמו בספק לגבי הקדשת התוקף שהרי בתקפו כהן המצב הוא שהגם שהישראל מוחזק בבכור עדיין יש באפשרותו של הכהן לתקוף ולהשאיר את הממון תחת ידו וממש כמו בספק לגבי הקדישה שכל אחד מחזיק בחצי ומיירי בשתק ולבסוף צווח ויש באפשרות השני לתקוף ולהשאיר את הממון אצלו ואז התוכן והמצב מקביל וכמו שבתקפו כהן מהני להקדיש אז גם בסוגיא דתקפו כהן
- מאמר קודם בסדרה 'בסוגיא דתקפו כהן': בגדרי בעלותו של ההקדש ובביאור דברי הגמ' שקדושה הבאה מאליה שאני
