בגדרי תקנת אושא והמסתעף בביאור הסוגיות

ביאור עיקר גדר תקנת אושא

א] יל''ע בגדר התקנה דאושא, ודיני התקנה הוא שאחרי שהאשה מתה הוא יורשה אם מכרה, אמנם אם מת הבעל או גירשה המכירה חלה וכדפסק הטור ושו''ע בסי' צ''ט ס''ט.

ונחלקו רבותינו האחרונים בביאור גדרה של תקנת אושא, ובהקדם הנה מצינו ב' סוגיות שמבואר בהם השפעת תקנת אושא מלבד עיקר הדין שהבעל יורשה ומכירתה אינה חלה.

חדא, מבואר בסוגיא ב''מ צ''ו ב' דמחמת תקנת אושא חשיב הבעל כלוקח בשכירות אשתו, ואינו כשואל כיון דדין לוקח יש בו, וחזינן מדברי הגמ' דדין תקנת אושא משפיעה גם על היחס למה שאוכל השתא את הפירות ואינו רק ביחס לדין הירושה.

ועוד מצינו בגמרא ב''ק פ''ט שמבואר שם הנידון לענין שחרור העבד בשן ועין ומתחילה דנה הגמ' דקודם תקנת אושא יהיה תלוי בדין ק''פ כקה''ג ואם הוא כקנין הגוף האשה אינה משחררת בחבלתה[ומה שמבואר שם שגם הבעל אינו יכול לשחררו עי' בתוס' מש''כ דהוא כמ''ד דבעי עבדו המיוחד לו וקנין האשה מעכב ע''ז ועי''ש].

ואמנם לאחר תקנת אושא מבואר בסוגיא שם דיהיה תלוי בדינא דרבא דהקדש חמת ושחרור מפקיעין מידי שעבוד, ואמנם מבואר שם בגמ' אח''כ שלעולם גם לרבא הכא אלמוה לשעבודיה דבעל כדמצינו בקונם למעש''י וע''כ אינה מפקיעה בשחרור את השעבוד של תקנת אושא.

והנה התם בסוגיא בפשטות מבואר דהווה דין שעבוד גרידא שהרי בפשטות הסברא אם יהיה לאדם קנין פירות ממש בדבר לא נראה דהשהקדש וכו' יפקיעו זאת דהרי יש לו בעלות בזה, ורק לענין שעבוד הוא מובן דמפקיע השעבוד כיון דעיקר הבעלות הוא של הבעלים,וא''כ משמע דמצד הקנין פירות הוא נשאר כעקיר דינו דאינו יכול לעכב עליה אלא דמ''מ נתנו לו גם דין שעבוד.

ואמנם גם עיקר דברי הגמ' שם ילה''ק דאפ' קודם תקנת אושא ונימא דק''פ לאו כקה''ג היאך תוכל להפקיע בשחרור את קנינו ובזה מישב התורי''ד וז''ל '' אי קשיא ואמאי יוצאין לאשה ומפסיד הבעל פירותיו והא אפי' למ"ד קנין פירות לאו כקנין הגוף דמי אי מכר הבן אין ללוקח בהן כלום עד שימות האב ולא מצי הבן לאפקועי אכילה פירות דאב. והכא היכי מציא אשה לאפקועי פירות דבעל ומשתחרר מיד תשובה כיון דמציא לזבוני גופא דעבד. ומשום ה"ט דחייל זבוני על גופא דעבד חייל נמי שיחרור אגופא והפירות של בעל ממילא הופקעו דכיון דחייל עלי' שיחרורא והוי בר חורין איתסר ליה לבעל לאישתעבודי בי' ולא דמי לזיבונא דזה קנה הגוף וזה אוכל פירות כל ימי חייו.'' והינו דזה סברא מיוחדת בשחרור דאינו כמכירה אלא כיון שנפקע ממנו שם עבד כבר אין לו דיני ממון בפ''ע ולעולם דינו כממון תלוי במה שלא נשתחרר, ועין בזה.

בעיקר גדר תקנת אושא במשנת הקצוה''ח והצ''ב בדעתו

ב] ובעיקר גדרה של תקנת אושא דנו בזה האחרונים וצריך לדון בדבריהם ע''פ הסוגיות הנ''ל ומשנת הקצוה''ח ק''ג סק''ט דהגדר הוא דאלמוהו רבנן לקנין פירות דבעל שישיה כקנין הגוף, ולשון הקצוה''ח ''דתקנת אושא אלים לשעבודי' דפירות שיהיה כקנין אע"ג דשאר קנין פירות אינו כקנין הגוף'' ועי''ש שמוכיח כן מלשונות רש''י בסוגיא בב''ק ובעוד מקומות.

ולכאורה ביאור דברי הקצוה''ח הוא כמשנ''''ת לעיל דלכו''ע שיכא מצב של ק''פ כקה''ג וכמבואר בסוגיא בב''ב קל''ו דע''י אומד דעתו יכול להיות לכו''ע כקה''ג וע''כ שיכא להעמיד גדר של ק''פ כקה''ג לכו''ע ואם כן זהו עיקר גדר התקנה דאושא.

ולפי''ז ביאור הסוגיא בב''מ צ''ו ב' דע''י תקנת אושא כבר אינו בגדר שואל צ''ל דכל כמה שאמרי' ק''פ כקה''ג וכבר אין יחס לבעל הגוף בקנינו א''כ כבר אינו נידון כשואל ממנו, ויל''ע.

ואמנם צ''ע הרבה אליבא דהקצוה''ח בביאור הסוגיא בב''ק בענין שן ועין דאפ' אם נימא דקנין פירות להפקיעו ע''י שחרור הוא תליא בדינא דרבא וכמבואר שם בסוגיא, ואע''פ שאין מובן כ''כ ההקשר לדינא דרבא ולכאורה מ''נ כל שנימא שיכול לשחררו אינו תלוי באושא ואם אינו יכול אז ג''כ אינו תלוי אלא מצד דלא נפקע קנינו ומאי שיאטיה דינא דרבא לענין מה שיש כאן ק''פ כקה''ג.

וביותר צ''ע שבגמ' שם מבואר דאם אמרינן ק''פ כקה''ג א''ש בהכרח שאינה יכולה לשחרר אלא דמ''מ דנה הגמ' דאחר תקנת אושא יוכל לשחרר ורק אז דנה הגמ' מצד דינא דרבא ושמע דכל עוד שדנו מצד ק''פ כקג''ג אינו שיכא לדינא דרבא, וצ''ע מיניה וביה לכאורה.

ועוד צ''ע לדעת הקצוה''ח מה שהבאנו שנסתפקה הגמ' ב''מ צ''ו א' גבי שאל מהאשה ונשאל בעלה עמה ואשה ששאלה ונשאל לבעל, מיבעיא ליה להש"ס אי קנין פירות כקנין הגוף דמי או לאו, ומשמע דתליא בהאי פלוגתא דפליגי בעלמא אי קנין פירות כקנין הגוף דמי, ולכאו' לפמשנ"ת דקודם תקנת אושא הוי רק כקנין שאלה ושכירות ולאו מעניינא דקנין פירות הוא, ולאחר תקנת אושא אלמוהו רבנן לקנין פירות דבעל דתיהוי כקנין הגוף, א"כ מאי תלי לה הש"ס לעיל בהכי, הא קי"ל כתקנת אושא וא"כ לכו"ע בעל בנכסי אשתו הוי קנין פירות דידיה כקנין הגוף.

ובאמת דלאו מסוגיין דוקא הוא דקשיא לה, אלא בכל דוכתא דמיתלי תלי הש"ס לזכות הבעל בנכסי אשתו בקנין פירות כקנין הגוף דמי או לא, יש להקשות דלכאו' לדעת הקצוה''ח דהא דתקנו באושא היינו לאלומי לקנין פירות דבעל דתיהוי כקנין הגוף, א"כ לאחר התקנה לכו"ע הוי כקנין הגוף, אא"כ נימא דס"ל דסוגיות חלוקות הן, אך לכאו' הכא אכתי צ"ע, דבסוגיא במקומה קאמר לעיל דתליא בפלוגתא דקנין פירות כקנין הגוף, והכא גבי שואל קאמר דודאי הוי כקנין הגוף לאחר התקנה,ושוב ראיתי שעמד בקושיא זו מו''ר הגר''ד מילר בשיעוריו והניח הענין בקושיא, וצ"ע.

וע''ע בדברי הקצוה''ח שהוכיח מהתוס' ביבמות דלאו כותיה שהרי כתבו דתקנת אושא נצרכה למקום דליכא תקנת פירות כגון דנסתלק מאכילת פירות, וא''כ מבואר בהדיא בדעת התוס' דאין הדין להאלים את הק''פ שלו דא''כ אינו שיכא בדליכא ליה פירי.

בדעת הש''ך בגדר תקנת אושא והצ''ע בדעתו

ג] והנה הקצוה''ח מביא דעת הש''ך דעיקר גדר תקנת אושא הוא דהווה בעלים למפרע ודין בעלים גמור יש לו [ודברי הש''ך אירי ע''מ דאיתא בסוגיא בהמפקיד דיש לבעל דין לוקח לענין דין שומא הדר וכתב ע''ז הרמ''א דהוא דיקא לאחר מיתת האשה דקודם מיתתה עדין אינו לוקח והש''ך פליג ע''ז דס''ל דכבר מהשתא הווה לוקח ומשום דכבר קנאו, והקצוה''ח הנ''ל בא לקים דברי הרמ''א שנתבארו].

ובפשטות כונת הש''ך לומר דיש לו דין בעלים גמור רק עם תנאי אחריתא שאם ימות האשה תחזור לבעלות ויבטל קנינו אך עיקר הבעלות שלו וע''כ כבר מחים יש לו דין לוקח בזה, וע''כ שפיר יש לו דין לוקח גמור בקרקע כבר בחיי האשה [ואמנם ראיתי שנחלקו האחרונים אם כונת הש''ך כמש''כ או דהווה ספק ומתלי תלי וקאי ולכאורה צ''ע דאם הווה ספק[דגם אין בורר לי כ''כ הגדר בזה] מדוע יהיה לו דין לוקח בודאי לענין שומא ואולי הוא רק מספק, וצ''ע[ועי' בהערות מהדו' הרד''מ שהביאו מחלוקת גדולה באחרונים בנידון זה].

והנה לדברי הש''ך צ''ע ביתר שאת מב' הסוגיות דלעיל, דאם כבר יש לו דין בעלים מדוע לא נימא דהווה כבעלים לדין שאלה בבעלים ולכאורה הרי הוא בעלים גמור השתא, וכן צ''ע הרבה בסוגיא בב''ק מדוע באמת ליכא לבעל דין שחרור בשן ועין אחרי דיש לו דין בעלים גמור.

ואמנם מה שמבואר בגמ' דחשיב כלוקח ואינו כשואל הוא מבואר בפשיטות שהרי דין בעלים גמור יש בו.

ביאור אחר בגדר תקנת אושא המבואר מדברי הראב''ד

ד] והנה בפשטות לולי דברי הש''ך והקצוה''ח [ולהלן יבואר מה היה הכרחם לומר כדבריהם] עיקר גדר תקנת אושא הוא כשעבוד על הדין יורש שלו וחל בקרקע שעבוד לדין ירושה, ואין בזה שינוי בעצם בעלותו.

ובאמת דכן משמע בהדיא בלשון התורי''ד בב''ק שהבאתי לעיל, ועוד מצאתי בס''ד שבשיטמ''ק בב''מ צ''ו א' הביא בשם הראב''ד להקשות מה שנתקשינו דאחר תקנת אושא כבר בהכרח יהני זכות הבעל לדין שאלה בבעלים וז''ל שם ''וקשיא לי והא לא דמי קנין פירות דבעל לקנין פירות דעלמא כדאיתא בהחובל דקנין פירות דידיה כקנין הגוף הוא. ואיכא למימר דאלמוה רבנן שעבודא דבעל כי היכי דלא תפקע שעבודא דבעל כדפריש בירושלמי שלא תהא אשה מברחת נכסיה מבעלה וכן שלא תהא אוסרת עליו מעשה ידיה אבל לכל מילי אחריני כקנין פירות דעלמא הוי.'', ומשמע דכונתו לישב דחל דין שעבוד על הרישה שלא צהיה מברחת וכמש''כ, ולקמן יבואר דכך הוא דעת הרמב''ם כדמוכח מדעתו וית' להלן.

ואמנם הנה בזה מיושב היטב גם הסוגיא בב''ק הנ''ל דמשמע דמדין שעבוד קאתינן עליה, אך מה שצ''ע בזה הוא ביאור הסוגיא בב''מ צ''ו דחשיב לוקח כבר מהשתא ולכאורה ליכא ליה אלא שעבוד ומדוע יש לדונו כלקוח כבר בפירות דקאכיל השתא, וצ''ע.

ואולי הכיוון בזה הוא דדין השעבוד אינו דין חיצוני לזכותו אלא כמשנ''ת דעיקר זכות הבעל הוא מדין ידו כידה להיעמד בבעלותה, וע''כ האלימו זכותו בממון באופן שנותן לו גם דין ירושה מצד עצם עמידתו בבעלות, ודין הירושה גם במכרה נובע מכוח שעומד באופן אלים יותר בממונה, וע''כ הוא כבר סיבה להגדירו כלוקח, וצ''ע הגדר הברור בזה ומ''מ נראה דכ''ה כיוון בישוב הדברים, וצ''ע בזה.

ושוב מצאתי שבחזו''א[ליקוטים ב''מ סי' ז' סק''ו] עמד בשאלה היאך משפיע דינא דאושא על אכילת הפירות מחיים, ועי''ש שהקשה עוד דאטו אם יגרשה יצטרך לשלם כשואל למפרע [ולמשנ''ת ע''ע מיושב דאף אם מתבטל למפרע מ''מ צורת אכילתו בממון היה באון של בעלין וע''כ אין בזה דין שואל].

ועי''ש בחזו''א שמבאר דעיקר דין אושא הוא דטב ליה עבדו ליה בין בפירות ובין בגוף, ובאמת יש כאן כמו ב' תקנות רק הביאו מאושא להוכיח דעשו תקנות לטובת הבעל וממילא אכליל בזה תקנה גם בפירות מחים שיהיה נידון כלוקח וגם לאחר מיתה שיהיה בירושה, ואמנם צ''ע הגדר בזה ואולי כונת החזו''א דלאחר תקנת אושא כבר נתנו לו דין גוף לפירות ממש ולא רק שיאכל מתוך בעלות האשה, ובאמת אחר תקנת האשה יתכן דלר''י עיכבו מן הדין[ובעי תקנת אושא בסילוק וכו' וכמבו' בתוס' ביבמות ל''ו], ועיקר התקנה היה ליתן לו דין גוף לפירות ממש ולא רק אכילה מיד האשה, וצ''ע בזה.

בפלוג' הרמב''ם והרא''ש אם במכרה האשה בטל המקח מיד

ה] והנה שורש כל הנידון בגדרי זכות דתקנת אושא נובע מתוך פלוג' הרמב''ם והרא''ש דהנה בטור אהע''ז סי' צ' כתב בזה''ל ''כיון שהבעל יורש את אשתו אינה יכולה למכור שום דבר מנכסיה, ואם מכרה אחר שניסת בין אם נפלו לה קודם אירוסין או אחר אירוסין הבעל מוציא מיד הלקוחות שעשו אותו כלוקח בנכסיה והוא לקח תחילה.

לפיכך מכרה בטל לאלתר שהוא מוציא מיד הלוקח הגוף ופירי אלא לענין זה הוא מכר שאם תתאלמן או תתגרש יחזור ללוקח ואם תמות בחייו ישאר בידו.

הרמב"ם כתב הבעל מוציא מיד הלוקח פירות כל ימיה אבל לא גוף הקרקע שאין לו כלום בגוף נכסי מלוג עד שתמות מתה בחייו מוציא הגוף מיד הלוקה וא"א הרא"ש ז"ל כתב כסברא הראשונה''

ומבואר דנחלקו האם כשמכרה האשה אחרי תקנת אושא המכר קים או בטל לאלתר, ונתקשו המפרשים בביאור הנ''מ במחלוקת זו שהרי ממ''נ הבעל ימשיך לאכול הפירות כמו שהיה אף קודם תקנת אושא, ומצד שאר שימושים דשטיחת פירות פשיט''ל דגם זה בכלל הדין אכילת פירות השיכא לבעל, וע''כ ביארו דנ''מ אם יכול הלוקח לקנות שם במשיכה או באגב או בחצר, וכ''כ נ''מ לענין פרוזבול, ועי' בזה היטב בב''ח ובפרישה ובחזו''א מש''כ בזה בביאור הנ''מ.

ועכ''פ בפשטות ביאור המחלוקת הוא דלדעת הרמב''ם דין תקנת אושא הוא דין שעבוד על הירושה כמשנ''ת וע''כ אינו נגוע לעיקר המכירה דהשא עד שתמות, ולרא''ש הוא כסברת הש''ך או הקצוה''ח שאין לה כוח להעמיד את עיקר המכירה, ועיקר דבריו העמיד הקצוה''ח בדברי הרא''ש, עי''ש.

והנה זה דין ברור המבואר בסוגיא בב''ב נ' א' ובראשונים שם דאם האשה מכרה ומת הבעל המכירה קימת]ולא בזה הוא הנ''מ בין הרא''ש לרמב''ם] והביאור בזה הוא להר''מ בפשיטת שהרי כבר מהשתא חל המכירה, ולדעת הש''ך מבואר דכיון דיש כאן תנאי על כן כל שימות בטל קנינו למפרע ומהני מכירתה, ולדברי הקצוה''ח יל''פ ע''פ המבואר בראשונים בב''ב קל''ו דגם למ''ד ק''פ כקה''ג אם ימות בעל הפירות קודם בעל הגוף שפיר יחול המכירה, כי עיקר הדין דבעל הגוף אינו יכול למכור מצד ק''פ כקה''ג, הוא מצד דהווה אינו ברשותו וכל אינו ברשותו יחול המכירה אח''כ, ועין שם.

בפלוג' הראשונים במכר הבעל בחיי אשתו

ו] והנה בדברי הראשונים בב''ב נ' א' שם מבואר מחלוקת נוספת בגונא דמכר הבעל את הגוף בחיי אשתו ואח''כ מתה ודנו שם האם יחול מכירתו ואם תמות יזכה הלוקח, והרא''ש שם מצדד דמהני אלא דמביא מהירושלמי שלא מהני ומפרש בזה דגם ע''ז איכא תקנת רוח ביתא, ומ''מ מבואר דס''ל דמעיקר הסברא מכירת הבעל צריכה לחול.

ואמנם הרמב''ן שם פליג ע''ז וס''ל דמעיקר הדין אין למכירת הבעל לחול כלל וז''ל הרמב''ן שם בביאור הענין ''שהרי לא היה לו קנין הגוף בהן כדי שימכור וכדאמרינן בעלמא גבי עבדי מלוג שאין יוצאין בשן ועין לאיש'' ומבואר בדבריו דפשיט''ל שאין לו קנין בגוף עצמו שיוכל למוכרו, ומשמע דס''ל דהווה שעבוד כמש''כ בדעת הר''מ ואי אפשר למוכרו כיון דכל דין השעבוד הוא כלפי הדין יורש ואינו דין שעבוד בעלמא.

ואמנם בדעת הרא''ש מבואר לא כן וצ''ע מדוע מיאן בטענת הרמב''ן, והנה אם נימא כהש''ך דדין לוקח גמור איכא ליה והוא כבר בעלים מהשתא בממון א''כ א''ש היטב דעת הרא''ש דמעיקר הדין יכול למכור אך אם נימא כהקצוה''ח דעיקר צקנת אושא להרא''ש הוא להאלים קהין הפירות אינו מבואר כלל מהו שדן הרא''ש שוכל למכור הבעל בחיי אשתו הרי סו''ס ליכא ליה בעלות על הגוף,ולכאורה הוא הכוחה ברורה כדברי הש''ך דיש לו דין בעלים ממש אף לדעת הרא''ש, ויל''ע.

ועכ''פ הנה גוף טענת הרמב''ן מבואר היטב והוא כמש''כ לעיל להקשות בדברי הש''ך דאם הווה בעלים ממש בגוף הקרקע מדוע אין משתחרר העבד מחמתו בשן ועין, וצ''ע בזה בדברי הראשונים שם בב''ק מדוע לא משתחרר ע''י הבעל ועי' בתוס' שם ובראשונים.

תוספת ביאור בסוגיא בב''ק לדברי הש''ך והקצוה''ח

ז] ועכ''פ עוד ילה''ק בדברי הש''ך מה שהקשינו לעיל בדברי הקצוה''ח מה השיכות כלל לדינא דרבא דשחרור מקפיע מידי שעבוד, הרי לכאורה אין כאן ענין שעבוד אלא ענין קנין םירות אלים או בעלות ממש.

והנה עוררני חכ''א דעיקר הסגיא שם צ''ב מיניה וביה שהרי אחרי שביארה הגמ' דאירי ב' הבריתו אחרי תקנת אושא אז ביארה הגמ' דנחלקו בדרבא ומקשה הגמ' דאטו רבא הוא כתנאי וע''ז ענתה דאלמוהו לשעבודא ובהא פליגי, והנה צ''ע דלכאורה אף קודם לכן כשביארה הגמ' דנחלקו הבריתות לפני ואחרי תקנת אושא הרי אז יוצא דכו''ע הם דלא כרבא דהרי עיקר הסיבה שמהני הוא דלא אמרי' שמפקיע השחרור מהשעבוד, וצ''ע מדוע הגמ' הקשתה רק כשביארה דנחלקו בדרבא הרי קודם לכן עולה דכו''ע דלא כרבא, וע''כ הכריח מזה הנ''ל דודאי כל דברי הגמ' הם רק בתור הצעה בביאור המחלוקת ולפי הצעה זו באמת הגדר בדינא דאושא הוא מצד שעבוד אך כ''ז הוא רק בהצעת הגמ' אל לפי כל האוקימתות שלפני''ז ולאחמ''כ באמת גדר הדין הוא מצד בעלות או דאלים ק''פ להיות כקה''ג, ויל''ע בזה.

ועכ''פ העולה דלהצד דהווה ק''פ כקה''ג כמבואר בקצוה''ח צ''ע מכמה סוגיות, וגם לדברי הש''ך בעיקר צ''ע מהסוגיא ב''מ צ''ו א' מדוע לא תלו דלאחר תקנת אושא ודאי יש לו דין בעלים לשאלה, ולהצד דהווה שעבוד הצריך בביאור הוא מה דחשיב לוקח מחים כבר לענין אכילתו, וצ''ע בכ''ז.

בדברי התוס' בב''ב גבי נתן שדה לאשתו במתנה

ח] הנה מצינו בתוס' בב''ב נ' ב' שהקשו על המבואר שם דנתם הבעל לאשה השדה במתנה אינו אוכל פירות, ונתקשו התוס' שם מדוע בריש הזורק בגיטין מבואר דאם הקנה לה הקרקע בשבת לא מהני הגט כיון דמה שקנתה אשה קנה בעלה והקשו התוס' דמ''מ מהני ע''י מה שנתן לה במתנה שתאכל הפירות וממילא כבר תזכה בגט מדין חצר, ובתי' הב' חידשו בשם ר''י דהגם שבמתנה הבעל אינו אוכל פירות מ''מ הוא קונה בהן קרקע וכל הדין הוא אינו אוכל הפירות עצמם.

ואמנם כתבו שם התוס' לישב בשם ר''ת וז''ל ''ואומר רבינו תם דאין תלוי באכילת פירות למיקרי חצרה דהא רבא סבר כריש לקיש (לקמן בבא בתרא דף קלו:) דקנין פירות לאו כקנין הגוף דמי ואפילו יש לבעל פירות אינו מפקיע כח האשה שהגוף שלה ומתגרשת שפיר.

אלא בהא תליא מילתא דלא מיקרי חצרה לענין זכיה אלא כשמוכרת ונותנת קיים הלכך כשנתן לה הבעל אע"ג דאין אוכל פירות כיון שאם מכרה ונתנה אינו קיים לא מיקרי חצרה דאדעתא דהכי שתמכור ותתן לא יהיב לה''

ומבואר בתוס' דאם אמינא דק''פ כקה''ג הרי לענין זכיה בחצר קאי אחרי בעל הפירות, אך אם קאי ביחס לנידון האם מכרה קים ודין הזכיה תלוי בדין מי שהמכירה שלו, וע''כ האשה אינה קונה ע''י החצר כיון דהבעל שיר עיכוב המכירה.

בביאור גדר שיור המכירה לדעת האחרונים שהוא מצד תקנת אושא

ט] ויל'''ע עכ''פ מהו כונת התוס דשיר עיוכב המכירה ובפשטות כונתם מצד תקנת אושא, וכן כתב הגרשש''ק במערכת הקנינים וכן דן בחזו''א בכונת התוס'.

והנה אם גדר הדין הוא כהרמב''ם שרק הוה שעבוד על הירושה ומכירתה חלה א''כ אינו מבואר דברי התוס' דסו''ס כעת הוא ברשותה גם למכירה אלא דיש לו שעבוד ע''ז וזה ודאי לא יכול לעכב דין קנין חצר, ולכאורה יהיה מבואר בזה כדברי הרא''ש דכבר מהשתא אין חלה המכירה מכוח תקנת אושא וע''כ כבר חשיב כבעלים וממילא החצר הווה כשל הבעל לענין זכיה.

אמנם עי' בתוס' שם שהוכיחו מדברי הירושלמי דלא כדברי רבינו תם, ולכאורה אם כונתם מצד תקנת אושא אינו מבואר הוכחתם מהירושלמי די''ל דאירי קודם תקנת אושא שהרי בא לבאר המשניות, וכ''כ בחי' רעק''א שם די''ל דהירושלמי הוא קודם תקנת אושא ודברי התוס' הוא לאחר תקנת אושא דיש לו עיכוב מכירה.

והנה באמת בפשטות התוס' אין משמע דאירי מצד תקנת אושא ומשמע דכונתם מצד העיכוב על המכירת פירות וזה עצמו מונע ממנה דין זכיה ע''י החצר ממה שיש לו עיכוב במכירת הקרקע לפירות, ואפ' קודם תקנת אושא, ואמנם לפי''ז צ'ע גדול שהרי כל הדין לפני תקנת אושא הוא לקים זכות אכילת פירותיו ואם לא אכיל מהיכ''ת כלכל שיהיה עיכב במכירה, ועי' להלן.

וע''ע בשו''ע פ''ה ובבית שמואל שם מביא שיש ג' שיטות בעיקר הדין אם מכרה אחרי שנתן לה הבעל במתנה, דלדעת התוס' והרא''ש לא חל המכר כלל ואף לא בחייה, ולדעת הרשב''א באמת נתעכב רק הדין מכירה מצד תקנת אושא וע''כ בחייה המכר קים ורק אחר מיתה יופקע ע''י הבעל[והינו דכל דין נכסי מילוג בפירות אזל כשהקנה במתנה ורק מצד תקנת אושא נשאר דין שעבוד לאחר מיתתה], ולדעת הרמ''ה [המובא בטור] חל המכר לגמרי[דס''ל דכשנתן לה במתנה ליכא כלל זכויות באותו הקרקע].

ביאור אחר בעיקר גדר עיכוב המכירה לתוס'

י] והנה בעיקר משנ''ת לדון בדעת התוס' דהעיכוב שלא נתבטל אינו מדינא דאושא ואין הכוחה כדעת הרא''ש מדברי התוס', אלא דעיקר כונתם הוא מצד העיכוב הקים על מכירת הפירות אף קודם תקנת אושא, באמת דכ''ה עיקר משמעות התוס' דאם כונתם לאחר תקנת אושא הו''ל למימר דנתכונו מצד דין תקנת אושא, ובםשטות משמע דקאי על דין העיוכב בריש פרקין שלא מצד תקנת אושא כלל.

ובס''ד מצאתי שבפרישה כתב ע''ד הטור המביא כדברי התוס' וז''ל ''נראה דאם רצתה למכור הקרקע מהיום שאם ימות בעלה בחייה שיהא שלו הרשות בידה כדין נכסי מלוג ולא אתא לאשמועינן אלא שלא תאמר הואיל שנתן לה במתנה שתוכל למכרם מכר גמור גוף ופירות מיד ע"ז קאמר דלא. אלא שישאר בידה שיוכל לאכול הפירות ממנו או אם תמות היא בחייו שירשנה''

והנה צ''ע מה דהוצרך לטעם שיוכל לאכול מחיים הרי תיפו''ל מצד דאם תמות ירשנה וממילא הוא כבר סברא שלא יחול המכירה גם בפירות, וכמדומה דמשמע מדברי הפרישה דר''ל דמצד הגוף הרי לא יהני מכירתה אם תמות, ולהצד דפירות יש ענין שלא תוכל למכור כדי שיאכל לאכול מפירותיה של הקרקע מצד מה שתיתן לו אשתו מזה, וצ''ע בכונתו.

יא] ומ''מ שוב הראוני דמצינו כה''ג שהבעל אינו אוכל פירות ומ''מ נותר לו זכות העיכוב אף קודם תקנת אושא, דהנה בסוגיא בריש הכותב פ''ג ב' הקשתה הגמ' על המבואר במתני' דחל הסילוק בלשון דו''ד אין לי בנכסיך דחל לענין שיהי המכר קים אך הפירות יאכל, ודנה הגמ' דאולי הוא בהיפך ומפירי נסתלק אך מעיכוב המכירה לא נסתלק ועי''ש בגמ' מה שישבה בזה.

וכתב השיטמ''ק שם וז''ל ''ואם תאמר והא משנתנו אין לה תקנת אושא ורבנן דבתר משנתינו הוא דתקון לה כדאמרינן לעיל בריש מציאת האשה לימא תנינא לתקנת אושא ודחינן מתניתין בחייה ולפירות ואם כן כי מכרה בחיי בעלה היכי מפיק בעל מיד הלקוחות ותירץ הראב"ד דאפשר דתקנת אושא מקמי רבי יוסי בר חנינא תקנוה ובימי משנתינו אלא מפני שלא היתה מפורשת במשנתינו והיה אפשר לפרש במשנתינו בחייה ולפירות פירשו הם ותקנוה ואלו היתה תקנה זו מפורשת במשנתינו לא היינו צריכים באוושא לתקן והיינו דאמר רש"י בריש פרק מציאת האשה לימא תנינא לתקנת אושא כלומר מפורשת היא במשנתינו ומה תקנו ופרקינן מתניתין בחייה ולפירות כלומר אי מתניתין הוה אמינא דוקא בחייה אתו אינהו ופירשו אפילו לאחר מיתה ולעולם איכא למימר דאיתא לתקנת אושא במשנתינו ולימא מפירי סליק נפשיה ומגופה של קרקע לא סליק נפשיה ע"כ.

ולי נראה לפרש דהכי פריך ואימא מפירא סליק נפשיה שיהו הפירות שלה ולא שתוכל למכור הקרקע דאע"ג דסילק עצמו מן הפירות ניחא ליה שיהא הקרקע ביד האשה כדי שתורישנו לבניו וגם שיהיו לה פירות מידי שנה בשנה כי אי אפשר שלא יהנה מהם וכי האי גוונא אשכחן לעיל דאף על גב דתקינו רבנן לבעל פירות אינו יכול למכור קרקע לפירות משום רווח ביתא וכן מוכח נמי במתניתין דקתני בבבא מציעא דין ודברים אין לי בנכסיך ופירותיהן אינו אוכל פירות בחייה וכו' לא לתני אלא דין ודברים אין לי בפירותיך וממילא ידענא דאינו אוכל פירות וגם אם מכרה מכרה קיים כיון דנסתלק מן הפירות אלא ודאי אף על פי שנסתלק מן הפירות מכרה בטל אם לא שיכתוב לה דין ודברים אין לי בנכסיך. הרא"ש ז"ל''

ומבואר בהדיא דפליגי הראשונים האם אפשר לפרש דברי הגמ' גם שלא מצד תקנת אושא, ודברי הרא''ש בשיטמ'ק מבואר בהדיא דשיכא שאינו אוכל פירות ומ''מ מעכב כיון שא''א שלא יהנה מהפירות, ומעתה יל''פ כן בשופי גם בדברי התוס' בב''ב דאין כונתם לעיכוב דאושא אלא לעיכוב דתקנת פירות השיכא גם קודם תקנת אושא ואפ' בלא אכיל הבעל פירות.

וכ'''ז מישך שיכא למשנ''ת לעיל בגדרי עיכוב המכירה שאינו נבוע מגוף הדין דאכילת פירות, והאיכלת פירות אינה מחיבת העיכוב, ומ''מ הכא מבור דגם מחמת שירויח ממה שיש לה פירות תקנו שיעכב המכירה ואי''ז עומד כלל בתוך זכותו בפירות, ואי''ז עומד אף כהרחבה של זכות אכילת הפירות ששיכא שלא תהיה ההרחבה הזו, אלא יש כאן דין חיצוני ונרד והוא זכות נפרדת שנתנו לו רבנן לעכב את המכירה אף כשאין לו זכות אכילת פירות, ועכ''פ נחלקו בזה הראשונים, וצ''ע בכ''ז.